FUENTES DEL

DERECHO
LIBRO GUÍA DEL CONTENIDO A DESARROLLAR

INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL DOCTOR CLODOVEO TORRES MOSS.

 CONCEPTO
• En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se
produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de
una cosa.

• Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le
dan nacimiento a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas
sociales que la generan nos referimos, desde luego, al origen del derecho objetivo.
 CLASIFICACIÓN
Las fuentes del derecho se clasifican en:
1. Fuentes Formales.
2. Fuentes Reales o Materiales.
3. Fuentes Históricas.
 1. FUENTES FORMALES
Definición
• Son los “distintos modos o formas a través de los cuales se manifiesta la norma jurídica”. “Distintos modos de
manifestación externa y socialmente la norma”. Manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el
derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica.
Dentro de las fuentes formales se encuentran:
1. La ley
2. La jurisprudencia
3. La Doctrina
4. La Costumbre
5. Los Principios Generales del Derecho.
 1.1 LA LEY
• Acerca del origen de la palabra “ley” no hay acuerdo entre los autores.
Algunos creen que se deriva del verbo latino “legere”: Leer (Cicerón); otros,
del también verbo latino “deligere”: elegir y no falta quienes creen que
procede de “ligare”: ligar, obligar.
 DEFINICIONES DE LA LEY
Posiblemente no hay término que haya sido tan definido como éste.
Aristóteles la concibe como “el conjunto consentimiento de la ciudad”
San Agustin: “Derecho que se contiene en aquel escrito que ha sido expuesto al pueblo”
Tomás de Aquino: “Una prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por aquel que tiene el
cuidado de la comunidad”
Planion: “Regla social obligada establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada
por la fuerza”
Del Vecchio: “Pensamiento jurídico deliberado y consciente, expresado por órganos adecuados, que
representan la voluntad preponderante de una multitud asociada”
Finalmente, puede decirse que la ley es un conjunto de normar jurídicas de carácter general, abstractas y
obligatorias, dictadas deliberada y conscientemente por órganos con competencia para ello”.
 CARACTERÍSTICAS DE LA LEY
• Generalidad: La ley comprende a todos aquellos que se encuentran en las condiciones previstas por ella, sin
excepciones de ninguna clase.
• Obligatoriedad: Tiene carácter imperativo-atributivo, es decir, que por una parte establece obligaciones o
deberes jurídicos y por la otra otorga derechos. Esto significa que siempre hay una voluntad que manda, que
somete, y otra que obedece.
• Permanencia: Se dictan con carácter indefinido, permanente para un número indeterminado de casos y de
hechos, y solo deja de tener vigencia mediante su abrogación, subrogación y derogación por leyes
posteriores.
• Abstracta e impersonal: Las leyes no se emiten para regular o resolver casos individuales, ni para personas o
grupos determinados, su impersonalidad y abstracción las conducen a la generalidad.
• Se reputa conocida: Nadie puede invocar su desconocimiento o ignorancia para dejar de cumplirla. (Art. 3
Ley del Organismo Judicial)
 1.2 LA COSTUMBRE

• Definición
Es la “repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello
obedece a una necesidad jurídica”. También se le define como “conjunto de normas derivadas de la
repetición más o menos constante de actos uniformes”

• Antecedente
La voluntad popular expresada a través del tiempo.
• Diferencia entre los usos y las costumbres
Ambos poseen el elemento objetivo (práctica reiterada y uniforme); pero los usos
carecen del elemento subjetivo, es decir, en ellos no existe el convencimiento de que
responden a una necesidad jurídica, que es un elemento importante en la costumbre.

• Valor Jurídico
En nuestro ordenamiento jurídico sólo es fuente formal del derecho cuando la ley la
reconoce como fuente.
• Elementos
A. Objetivo: (primero en el tiempo) al que los romanos llamaban “inveterata
consuetudo” que consiste en la repetición constante y uniforme de una norma de
conducta, de una práctica por todos los miembros de una comunidad.

B. Subjetivo: que es el convencimiento o convicción de que esa práctica o norma de

conducta tiene fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad jurídica. Los
romanos llamaban a ese elemento “opinio juris”.
• Características
Para que la costumbre represente una voluntad colectiva y espontánea debe ser:
• General
• Constante
• Uniforme
• Duradera
• La Costumbre y la Legislación
En relación con la ley, la costumbre puede estar dentro, fuera o contra ella.
• La costumbre dentro o según la ley: “Se da cuando por medio de una norma jurídica, se
autoriza a una determinada autoridad para crear derecho escrito. Es la llamada
costumbre delegante”
• La costumbre fuera de la ley, supletoria o paralela a ella: Es la costumbre que sirve para
resolver las situaciones no contempladas en la ley; para llenar las lagunas de ésta; por
tanto, no se opone a la ley sino que la complementa.
• La Costumbre contra la ley: Es la opuesta a las normas legales, que disponen una
costumbre distinta a la contemplada en la norma. Se le llama también costumbre
derogatoria.
 1.3 JURISPRUDENCIA
• Definición
Conjunto de principios generales emanados de los fallos uniformes de los
tribunales, para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas; normas
individuales emanadas de sentencia pronunciadas por los tribunales de justicia.
La Jurisprudencia en Nuestra Legislación
En nuestra legislación la jurisprudencia es una fuente formal de escasa importancia. Sirve para completar a
la ley.
• En Materia Procesal Civil y Mercantil: para que se siente jurisprudencia, el Tribunal de Casación debe
emitir cinco fallos uniformes, no interrumpidos por otro en contrario, dictados por el voto favorable
de cuatro magistrados por lo menos, utilizándose la expresión de “doctrina legal”.
• En Materia Procesal Penal: se utilizan las expresiones jurisprudencia y doctrina legal, debiéndose llenar
los mismos requisitos legales, con la diferencia que el voto de los magistrados debe se unánime.
• En Materia de Amparo: puede también sentarse jurisprudencia especialmente en la interpretación de
las normas de la Constitución y de otras leyes constitucionales en las sentencias de la Corte de
Constitucionalidad, que debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos contestes de la misma
Corte, sin embargo, la Corte de Constitucionalidad podrá separarse de su propia jurisprudencia,
razonando la innovación, la cual no es obligatoria para los otros tribunales.
 1.4 LA DOCTRINA
• Definición
“Teorías y estudios científicos contenidos en los libros, monografías, revistas, que
contribuyen a la interpretación del derecho positivo y que guían las reformas legislativas
y son pauta para la aplicación del derecho”.

• La Doctrina en nuestra legislación

En nuestro ordenamiento jurídico no es fuente formal del derecho.
Finalidades
La Doctrina cumple con las siguientes finalidades:
• Científicas: “mediante el estudio y ordenación de las normas jurídicas, con el objeto de
descubrir los principios generales y construir las instituciones fundamentales”
• Prácticas: “mediante la exposición e interpretación del ordenamiento jurídico con el
objetivo de facilitar la tarea de la aplicación del derecho”
• Críticas: “mediante el juzgamiento de la justicia y conveniencia del derecho, para que
realice determinados valores en la comunidad”.
 1.5 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
• Definición
Son ciertos enunciados que contienen verdades incuestionables, absolutas,
invariables, y universales, que sirven para ilustrar el criterio del juzgador a la hora
de dictar sus resoluciones.
 2. FUENTES REALES O MATERIALES
• Definición
“Son todos los fenómenos que concurren, en mayor o menor medida, a la producción de
la norma jurídica, y que determinan en mayor o menor grado el contenido de la misma”.
Tales fenómenos son: el medio geográfico, el clima, las riquezas naturales, las ideas
políticas, morales, religiosas y jurídicas del pueblo, especialmente de los legisladores.

También puede decirse que las fuentes materiales son los factores históricos, políticos,
sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos, etc. que influyen en la creación de la
norma jurídica.
 3. FUENTES HISTORICAS
• Definición
Son las que nos permiten saber lo que el derecho ha sido a través de la historia:
documentos, inscripciones, papiros, libros, etc.
 FUENTES DEL DERECHO EN LEGISLACIÓN
GUATEMALTECA
• Regulado por el artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso
de la República de Guatemala.

“La ley es la fuente del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia, la

complementará. La costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable o por
delegación de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y
que resulte probada.”
 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA
DE GUATEMALA
• Por Verónica Enríquez
Definición:
• El Congreso de la República la define como “la máxima ley del país y el
respaldo jurídico de todas las instituciones”

• Según la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la

Agricultura “La Constitución de Guatemala fue aprobada el 31 de mayo de
1985 y entró en vigencia el 14 de enero de 1986. El texto fue enmendado con
la reforma del 17 de noviembre de 1993, que declaró a Guatemala como un
Estado libre, independiente y soberano. Los artículos 277-280 regulan el
procedimiento de reforma constitucional.
• El texto de la Constitución se compone de los siguientes ocho Títulos: I) La
persona humana, fines y deberes del Estado; II) Derechos humanos; III) El
Estado; IV) Poder Público; V) Estructura y organización del Estado; VI)
Garantías constitucionales y defensa del orden constitucional; VII) Reformas a
la Constitución; VIII) Disposiciones transitorias.
Partes:
La Constitución Política de la República de Guatemala consta de tres partes:
• Dogmática
• Orgánica
• Pragmática
Parte Dogmática
• Está formada por las disposiciones que declaran los principios generales relativos
a la fuente y residencia de la soberanía, a los derechos y garantías de la
personalidad, a las limitaciones del poder público y a los fundamentos
doctrinales sobre los que descansa la sociedad política.

• En esta parte se reconocen las garantías o principios constitucionales individuales

y colectivos. En ellos se encuentran los derechos humanos en su aspecto
individual y social que se le reconoce al pueblo como sector gobernado, frente al
poder público como sector gobernante, para que éste último respete tales
derechos. La parte dogmática la encontramos contenida en el Preámbulo y los
títulos I y II de nuestra Constitución, Artículos del 1 al 139.
Parte Orgánica
• Es la parte que regula lo relativo a la estructura, organización y
funcionamiento del Estado y sus distintas dependencias. Establece la
organización de Guatemala en lo que respecta al poder, la estructura
jurídico-política y las limitaciones del poder público frente a la
población. En nuestra Constitución se encuentra contenida en los
títulos III, IV y V, Artículos del 140 al 262.
Parte Pragmática o práctica
• En ésta se establecen las garantías y los mecanismos para hacer valer los derechos
establecidos en la Constitución, con el objeto de defender el orden constitucional. La
encontramos contenida en los títulos VI y VII y comprende los Artículos 263 al 281.

En el Título VI, Garantías y Defensa del Orden Constitucional, los constituyentes

previeron la verdad práctica de las normas constitucionales en manos de los
gobernantes, quienes en ejercicio del poder pueden cometer abuso o arbitrariedades, y
para ello se establecieron reglas aplicables ante tal transgresión que mecaniza una
forma útil y práctica al inmediato encauzamiento del marco jurídico y político.
 DERECHOS INDIVIDUALES
§ Artículo 3o - Derecho a la vida § Artículo 10 - Centro de detención
legal
§ Artículo 4o - Libertad e igualdad
Artículo 11 - Detención por faltas o
Artículo 5o - Libertad de acción
§
§
infracciones
§ Artículo 6o - Detención legal
§ Artículo 12 - Derecho de defensa
§ Artículo 7o - Notificación de la
causa de detención § Artículo 13 - Motivos para auto de
prisión
§ Artículo 8o - Derechos del detenido
§ Artículo 14 - Presunción de
§ Artículo 9o - Interrogatorio a inocencia y publicidad del proceso.
detenidos o presos
§ Artículo 15 - Irretroactividad de la ley policiales

§ Artículo 16 - Declaración contra sí y § Artículo 23 - Inviolabilidad de la

parientes vivienda

§ Artículo 17 - No hay delito ni pena sin § Artículo 24 - Inviolabilidad de

ley anterior correspondencia, documentos y libros

§ Artículo 18 - Pena de muerte § Artículo 25 - Registro de personas y

vehículos
§ Artículo 19 - Sistema penitenciario
Artículo 26 - Libertad de locomoción
Artículo 20 - Menores de edad
§
§

Artículo 27 - Derecho de asilo

Artículo 21 - Sanciones a funcionarios o
§
§

empleados públicos § Artículo 28 - Derecho de petición

§ Artículo 22 - Antecedentes penales y

§ Artículo 29 - Libre acceso a tribunales y § Artículo 38 - Tenencia y portación de armas
dependencias del Estado
§ Artículo 39 - Propiedad Privada
§ Artículo 30 - Publicidad de los actos
§ Artículo 40 - Expropiación
administrativos
§ Artículo 41 - Protección al derecho de propiedad
§ Artículo 31 - Acceso a archivos y registros
estatales § Artículo 42 - Derecho de autor o inventor

§ Artículo 32 - Objeto de citaciones § Artículo 43 - Libertad de industria, comercio y

trabajo
§ Artículo 33 - Derecho de reunión y
manifestación § Artículo 44 - Derechos inherentes a la persona
humana
§ Artículo 34 - Derecho de asociación
§ Artículo 45 - Acción contra infractores y
§ Artículo 35 - Libertad de emisión del
legitimidad de resistencia
pensamiento
§ Artículo 46 - Preeminencia del Derecho
§ Artículo 36 - Libertad de religión
Internacional
§ Artículo 37 - Personalidad jurídica de las iglesias
PROCESO DE ELABORACIÓN DE LAS LEYES EN
GUATEMALA
a) Iniciativa: Facultad que poseen las personas e instituciones indicadas en la
Constitución Política de la República de Guatemala de elaborar y presentar
proyectos de la ley al Congreso de la República, siendo ellos:
• Los diputados.
• EL Organismo Ejecutivo.
• El Organismo Judicial.
• La Universidad de San Carlos de Guatemala
• EL Tribunal Supremo Electoral. (Art. 174 CPRG)
a) Admisión y Discusión: Actos mediante los cuales el organismo legislativo
acepta y luego delibera acerca de un proyecto de ley que le ha sido
presentado. (Art. 176 CPRG)

b) Aprobación: Acto por el cual los miembros del organismo legislativo, después
de haberse discutido ampliamente, manifiestan su asentimiento con el
proyecto de ley de que se trata. (Art. 177 CPRG) Con estos actos termina la
intervención del poder legislativo en la elaboración de la ley.
• Sanción: Aceptación de la ley por el organismo ejecutivo cuando estima que
ésta ha sido elaborada de acuerdo a la Constitución y las leyes; o su
devolución a la cámara legislativa con las observaciones que estime
conveniente, dentro de los términos constitucionales. (Art. 177 CPRG) A la
devolución se le denomina Veto, se define como acto mediante el cual el
ejecutivo devuelve al Congreso de la República la ley que le ha sido enviada
para su sanción y promulgación con las observaciones, de forma o de fondo,
que estimé procedente. La devolución deberá hacerla dentro de los 15 días
siguientes de haber recibido el decreto, previo acuerdo tomado en consejo de
ministros. (Art. 178 CPRG)
• Vigencia de la Ley
Vigencia significa validez, eficacia, imperatividad actual, tiempo durante
el cual la ley conserva su fuerza obligatoria.

• Vacatio Legis
Lapso comprendido entre la publicación de una ley y la iniciativa de su
vigencia. Su objetivo es que todos los habitantes de la república conozcan
la existencia y contenido de la ley publicada. (Art. 180 CPRG)
• Recopilación y Codificación de las Leyes
Las leyes deben exponerse o presentarse siguiendo criterios lógicos,
científicos y técnicos para facilitar su interpretación y aplicación.
Pueden ordenarse en forma de recopilación o código, en este caso deben
seguirse criterios cronológicos, de materia, distributivos, numéricos, etc.