COURS DE DROIT PENAL

GENERAL

UNIVERSITE DE L’UNITE AFRICAINE

Actualisé et dispensé par OUEDRAOGO Éric, Magistrat

Année universitaire 2021-2022

Page 1 sur 49
 SOMMAIRE
INTRODUCTION GENERALE.........................................................................................................2
I. LES FONCTIONS DU DROIT PENAL.................................................................................3
A. La fonction répressive..........................................................................................................3
B. La fonction utilitaire.............................................................................................................3
C. La fonction resocialisante.....................................................................................................3
II. LES CARACTERES DU DROIT PENAL.........................................................................4
A. Le droit pénal est autonome.................................................................................................4
B. Le droit pénal est évolutif.....................................................................................................4
III. LES BRANCHES DU DROIT PENAL...............................................................................4
A. Le droit pénal de fond..........................................................................................................4
B. Le droit pénal de forme :......................................................................................................5
C. Disciplines criminelles spécialisées......................................................................................5
D. La dimension internationale du droit pénal.......................................................................5
IV. L’EVOLUTION DU DROIT PENAL.................................................................................6
A. En France..............................................................................................................................6
Au Burkina Faso...........................................................................................................................6
PREMIERE PARTIE : L’INFRACTION PENALE.........................................................................8
TITRE 1 : LA CONDITION DE L’INFRACTION : LES GRANDS PRINCIPES DU DROIT
PENAL..............................................................................................................................................8
CHAPITRE 1 : LE PRINCIPE DE LA LEGALITE OU LE PREALABLE LEGAL............8
CHAPITRE II : LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DE L’INFRACTION A
PROPREMENT PARLER........................................................................................................15
TITRE II : CLASSIFICATION DES INFRACTIONS...............................................................27
CHAPITRE I : CLASSIFICATION LEGALE........................................................................27
CHAPITRE II : CLASSIFICATION FONDEE SUR LE MODE D’EXECUTION DES
INFRACTIONS..........................................................................................................................30
DEUXIEME PARTIE : LA RESPONSABILITE PENALE...........................................................34
TITRE I : DETERMINATION DES PERSONNES RESPONSABLES....................................34
CHAPITRE I : LA PARTICIPATION A L’INFRACTION...................................................34
CHAPITRE II : LES CAUSES DE NON RESPONSABILITE..............................................38
TITRE II : LA DETERMINATION DE LA SANCTION PENALE.........................................42
CHAPITRE I : LES TYPES DE SANCTIONS........................................................................42
CHAPITRE II : LES MODALITES D’ATTRIBUTION DE LA SANCTION PENALE.. . .46

Page 2 sur 49
 INTRODUCTION GENERALE

Toute société humaine organise les rapports entre ceux qui la composent en fixant des règles.
Toutefois se contenter d’énoncer des principes n’est pas suffisant, il se trouvera quelqu’un
pour enfreindre ces règles. Dès lors, il est nécessaire que la société se défende, en réprimant
les personnes qui violent les normes qu’elle fixe. C’est pourquoi les autorités édictent et
appliquent des sanctions. Pour répondre aux comportements anti sociaux, les réponses
étatiques qui existent dans la pratique sont diverses. Les sanctions disciplinaires, pénales,
administratives, fiscales etc.
Le droit pénal est formé de l’ensemble des règles qui déterminent les infractions, les peines
qui leur sont applicables ainsi que les conditions de la responsabilité pénale.
Le but du Droit Pénal est la défense de la société contre des comportements que le droit pénal
interdit. L’Etat organise une réponse donnée par le droit pénal au phénomène criminel.
L’objet du droit pénal est donc l’étude de l’infraction et de sa répression.
L’étude de l’infraction est constituée par l’analyse d’un comportement criminel, c’est la
recherche de la volonté de l’auteur de transgresser la loi pénale. Cette transgression va être à
la fois matérielle mais aussi morale. C’est ainsi que l’infraction se compose d’un élément
matériel et d’un élément moral.
L’élément moral va être soit intentionnel soit non intentionnel,
Exemple : il y a homicide volontaire (cas du meurtre) ou homicide involontaire (cas de
l’accident de circulation).

Le droit pénal général se différencie d’autres branches du droit :

La Procédure Pénale se différencie du Droit Pénal général : cette distinction est paradoxale
car elle est à la fois claire et ambiguë. Elle est claire car on a l’habitude d’opposer le droit
pénal de fond (DPG) au droit pénal de forme (Procédure pénale).
Le droit pénal de fond est le droit de la récrimination. La procédure pénale a pour objet de
fixer les règles relatives à la poursuite des infractions, à la preuve, à la recherche des
auteurs, au jugement. La procédure pénale est constituée des règles du procès pénal.
Le droit pénal général est inscrit dans le code pénal, alors que la procédure pénale est inscrite
dans un autre code, le code de procédure pénale ;
Mais le droit pénal général a besoin du support que lui apporte les règles du procès pénal. Le
procès pénal offre donc le cadre juridique de la mise en œuvre des règles de fond du droit
pénal général.

De plus le Droit Pénal est par nature contentieux ce qui le différencie du Droit Civil qui peut
se passer du procès civil.
Le Droit Pénal général utilise nécessairement le procès pénal et donc la Procédure Pénale.

Le Droit Pénal général se différencie des disciplines ayant pour objet l’étude de l’infraction
(politique criminelle, criminologie etc.…). La politique criminelle est un concept introduit au
XIXème Siècle qui a un champ d’application plus large que celui du Droit Pénal Général.

Page 3 sur 49
La politique criminelle englobe l’ensemble des procédés par lequel l’état réagit contre le
crime. Elle englobe la répression et la prévention de l’infraction.
Le droit pénal ne constitue donc qu’un outil de la politique criminelle.

La distinction peut aussi être faite entre le droit pénal général et criminologie
La criminologie est l’étude scientifique du phénomène criminel et la recherche de ses
remèdes, il y a la criminologie théorique et criminologie appliquée.

La distinction entre Droit Pénal Général et Droit Pénal Spécial n’est que formelle. Le Droit
Pénal Spécial n’est que l’application particulière, a une situation de fait du Droit Pénal
Général.

I. LES FONCTIONS DU DROIT PENAL

Le droit pénal a une fonction essentiellement répressive. Toutefois, il joue également un rôle
préventif, voire resocialisant.

A. La fonction répressive

Le droit pénal sanctionne, dans l'intérêt général, des comportements dangereux, inacceptables.
C'est dire que la loi pénale a un objectif indéniable de répression. La première fonction
attribuée à la peine est une fonction rétributive.
Le droit pénal sanctionne les personnes qui ont commis des infractions. Il est donc basé sur
l’idée de rétribution ou d’expiation. L’auteur de l’infraction doit payer pour ce qu’il a fait,
pour compenser le trouble qu’il a causé à l’ordre social et réparer sa faute. Il doit subir un
châtiment. Parfois la prison, plus souvent le paiement d’une amende. La peine a alors un
caractère afflictif, car elle cause au délinquant une souffrance, de la douleur, ou plus
simplement du chagrin. Elle a également un caractère infamant, car elle constitue un blâme
que la société porte sur le délinquant.

B. La fonction utilitaire

Le droit pénal a également un rôle préventif qui est double. A l’égard du délinquant,
l’application d’une peine aura pour but de le dissuader de commettre de nouvelles infractions
à l’avenir. Surtout en énonçant clairement les comportements prohibés et en prévoyant
l’application de peines en cas de commission de l’infraction, le droit pénal informe les
individus, lesquels ayant connaissance des risques encourus, s’interdisent d’agir de la sorte :
le droit pénal a donc un rôle de prévention générale, à l’égard de tous .C ‘est l’effet
t’intimidation collective.

C. La fonction resocialisante

Le droit pénal peut enfin se fixer l’objectif de réinsérer les délinquants dans la société. Les
sanctions sont alors des mesures de reclassement, de réadaptation, ou de rééducation. C’est la

Page 4 sur 49
fonction humanitaire du droit pénal. Ex placement de mineurs dans une institution spécialisée,
placement de certains condamnés dans des centres agricoles et de production… Certaines
mesures de resocialisation sont destinées à soigner des individus dangereux en raison de leur
état de santé et peuvent alors avoir un caractère médical ou thérapeutique : ex la
désintoxication des drogués …

II. LES CARACTERES DU DROIT PENAL

Le droit pénal est autonome et évolutif.

A. Le droit pénal est autonome

Le droit pénal général a une nature spécifique. Il ne s’accommode pas des concepts des autres
branches du droit comme le droit civil, le droit commercial ou le droit administratif … c’est
une branche du droit qui a sa nature propre et qui utilise des concepts qui lui sont propres.
Exception faite de la matière réelle immobilière ou certaine question relative à l’établissement
de la filiation, qui peuvent donner lieu à une question préjudicielle. C'est un droit propre,
autonome.
- Autonomie fonctionnelle : le droit pénal général se caractérise par un ensemble d'institutions
et de principes qui lui sont rigoureusement propres. Le droit criminel forme un système
juridique cohérent qui ne ressemble à aucun autre. C'est un droit créateur de règles de fond
qu'ignorent les autres branches du droit. C'est une branche autonome du droit. Elle
interpénètre les autres branches du droit et permet leur bonne application.

- Autonomie technique : celle-ci apparaît chaque fois que le droit pénal va appliquer des
concepts extra pénaux. Le droit pénal a une nature mixte. Il comprend des éléments de droit
public et des éléments de droit privé.
Le droit pénal défend des intérêts divers. Il protège le droit des droits des personnes, en
sanctionnant par exemple l’atteinte au patrimoine (vol), à la vie (meurtre), à l’intégrité
physique (violence), à l’honneur ... cette protection est assurée au stade de la poursuite par
l’Etat, à travers le ministère public (le parquet) qui intervient principalement pour mettre en
mouvement l’action publique. Les victimes aussi peuvent jouer un rôle, en déclenchant les
poursuites par une plainte.

B. Le droit pénal est évolutif

Le droit pénal est éminemment évolutif, que ce soit au niveau des incriminations ou des
peines.
S’agissant des incriminations, de nouvelles infractions sont créées, d’autres au contraire vont
sortir du champ du droit pénal pour être supprimées et ne plus être réprimées.
S’agissant des peines, le droit pénal connait là aussi des évolutions : les peines encourues pour
une infraction sont parfois alourdies, parfois allégées.

Page 5 sur 49
 III. LES BRANCHES DU DROIT PENAL

A. Le droit pénal de fond

Le droit pénal général a pour objet les règles communes aux infractions et aux peines. Il s’agit
d’une étude abstraite de principes généraux relatifs à l’incrimination, à la responsabilité
pénale et à la peine :
Le droit pénal spécial étudie concrètement une à une les principales infractions prévues par le
droit burkinabè ; leurs éléments constitutifs et les peines qui leur sont applicables. Ex
l’escroquerie, le vol, le viol. Le droit pénal spécial peut se subdiviser en droit pénal de
l’environnement ; droit pénal économique ou des affaires, droit pénal de la communication,
droit pénal de la santé …

B. Le droit pénal de forme :

La procédure pénale porte sur la poursuite des infractions, les règles de mise en œuvre de la
répression. Elle examine l’organisation et les compétences des juridictions pénales, ainsi que
le déroulement du procès pénal au sens large, depuis les phases de l’enquête et de l’instruction
jusqu’au procès pénal au sens strict.

C. Disciplines criminelles spécialisées

Le droit pénal des mineurs comporte des règles spéciales d’avantage axées sur la rééducation
et la protection du mineur.

La criminologie consiste en l’étude des causes de l’infraction, des facteurs du phénomène

criminel (en particulier les causes sociales du crime : environnement urbain, familial,
professionnel et affectif des délinquants).

La criminalistique englobe l’ensemble des procédés scientifique destinés à constater

matériellement les infractions ; à en rechercher les auteurs et à prouver leur culpabilité. Ces
procédés sont la toxicologie et la médecine légale par exemple la recherche des causes d’un
décès, la police scientifique (la balistique) ; l’anthropométrie (destinée à constater l’identité
des criminels en fonction de leurs caractéristiques physiques).

D. La dimension internationale du droit pénal

• Le droit pénal international règle les questions de conflit de compétence entre les
lois et les juridictions pénales des Etats. Il comprend également les règles de la
coopération pénale entre les Etats, comme par exemple celles relatives à
l’extradition qui consiste à la remise d’un individu à l’étranger pour qu’il soit jugé ou
pour qu’il exécute une condamnation.

Page 6 sur 49
 • Le droit international pénal organise la répression par des juridictions pénales
internationales de crimes définis par les textes internationaux (génocide, crimes contre
l’humanité, crimes de guerre, crime d’agression) Ex le TPI de la Haye ; de Arusha
pour les crimes du Rwanda.

IV. L’EVOLUTION DU DROIT PENAL

Le droit pénal a connu une longue et complexe évolution en particulier le système français qui
constitue la source d’inspiration de la plupart des anciennes colonies française comme le
Burkina Faso.
A. En France
L’évolution du droit pénal en France est marquée par trois grandes étapes. On est passé de la
vengeance à la justice privée, de l’ancien droit à la légalité.
Avant que l’Etat ne s’organise, la réponse au crime était le fait de l’individu agressé, de sa
famille, de son clan ou de sa tribu. L’idée dominante était celle de la vengeance, exercée dans
un cadre strictement privé. Lorsque l’Etat a développé son autorité, il a organisé la vengeance
en justice privée c’est à dire une justice exercée par la famille mais selon une procédure bien
établie par la loi d’où la maxime « œil pour œil. Dent pour dent. ». L’Etat a fixé une limite à
l’étendue de la vengeance privée, de même que la pratique de l’abandon noxal (la famille de
l’agresseur livre celui-ci à la famille de la victime pour échapper à la vengeance).
Progressivement, cette vengeance privée s’est organisée et est devenue publique, l’Etat a pris
en main la répression.
Dans L’ancien droit le juge disposait d’une grande liberté dans la fixation des peines que ce
soit dans le sens de l’aggravation comme dans l’adoucissement de la peine. La répression était
inégale. La sanction appliquée était caractérisée par une cruauté, avec la répression par la
torture, et la peine de mort.
C’est à partir de 1789 que vont se succéder différents courants de pensée.
L’école utilitariste
L’école classique
L’école positiviste
L’école de la défense sociale selon Marc ANCEL (individualisation de la sanction
pénale) ces courants ont façonnés le droit pénal général.
Chaque courant a apporté sa touche au droit pénal général jusqu'à l’arrivée au droit pénal
moderne.
Avec la révolution, de nouveaux principes constitutifs du droit pénal sont affirmés. La
déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 aout 1789 rompt avec le droit pénal du
passé en énonçant les principes d’égalité des citoyens devant la loi y compris la loi pénale, de
la légalité des délits et des peines. Le droit pénal devient alors un droit écrit issu de la loi et est
déterminé à l’avance. Ce qui est facteur de sécurité juridique. Enfin les peines sont appliquées
rigoureusement avec un système de peines fixes. On assiste à un droit pénal plus humaniste
avec une modération des sanctions.

B. Au Burkina Faso
Le droit pénal burkinabè a connu trois grandes périodes :

Page 7 sur 49
 • La période précoloniale
Pendant cette période, le droit pénal était essentiellement caractérisé par les règles
coutumières dont la particularité était l’oralité. Elles étaient basées sur la croyance et la réalité
des règles socio- culturelles.
• La période coloniale
Pendant cette période, le droit pénal burkinabè était caractérisé par une dualité juridique. Le
colonisateur au début a laissé subsister le droit coutumier. Cela a donné lieu à la coexistence
de deux droits. « Le droit colonial et le droit local ». Ainsi le droit colonial était applicable
aux « citoyens français » et le droit local aux « indigènes ».
Cette dualité a pris fin en 1946 avec un décret qui instaure le régime unique. Ce décret a fait
disparaitre la distinction entre le régime des indigènes et celui de personnes citoyennes
françaises. Désormais le code pénal et le code d’instruction criminel sont applicables aux pays
colonisés.

• La période post coloniale

Le droit pénal burkinabè n’a pas connu des changements fondamentaux au début de
l’accession à l’indépendance. Après cette période, la législation burkinabè dans son ensemble
est restée longtemps identique à celle héritée de la colonisation. Il a fallu attendre jusqu’en
1996 pour adopter un code pénal tenant plus ou moins compte des réalités burkinabè.
Actuellement c’est la loi n°25-2018/AN adoptée en date du 31 mai 2018 qui constitue le code
pénal en vigueur au Burkina Faso.

Page 8 sur 49
 PREMIERE PARTIE : L’INFRACTION PENALE
L’infraction ou délit pénal peut être définit comme l’action ou l’omission que la société
interdit sous la menace d’une sanction. L’infraction renvoie à l’idée d’acte contraire à la loi et
le délinquant à celle de l’auteur de l’acte. Nous étudierons dans un titre 1 la condition de
l’infraction ou encore les grands principes du droit pénal et dans un titre 2 la classification des
infractions.

TITRE 1 : LA CONDITION DE L’INFRACTION : LES GRANDS

PRINCIPES DU DROIT PENAL

Dans la majorité de la doctrine française, trois (3) éléments constitutifs de l’infraction sont à
distinguer : il s’agit de l’élément légal, de l’élément matériel et de l’élément moral.
Mais cette division est de plus en plus contestée, la notion d’élément légal étant rejeté par
certains auteurs. Selon Jean PRADEL, la prévision du fait par la loi ne saurait être appelée
élément légal, une norme ne peut s’intégrer à un fait au surplus qui est illicite. Il qualifie cette
condition d’existence de l’infraction, de préalable légal.
Nous verrons en chapitre 1 le principe de la légalité ou le préalable de l’infraction et en
chapitre 2 les éléments constitutifs de l’infraction à proprement parlé.

CHAPITRE 1 : LE PRINCIPE DE LA LEGALITE OU LE PREALABLE LEGAL

La constitution du Burkina Faso en son article 5 dispose d’une part que « tout ce qui n’est
pas défendu par la loi ne peut être empêché et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle
n’ordonne pas.
La loi pénale n’a pas d’effet rétroactif. Nul ne peut être jugé et puni qu’en vertu d’une loi
promulguée et publiée antérieurement au fait punissable.
La peine est personnelle et individuelle ».
Ce principe constitutionnel est repris à l’article 111-1 du Code Pénal : « nulle infraction ne
peut être punie et nulle peine prononcée si elles ne sont légalement prévues ». C’est
l’affirmation du principe de légalité.
L’exigence de ce préalable signifie qu’avant de sanctionner, la loi doit avertir afin que le
citoyen sache avant même d’agir, ce qui est permis et ce qui est interdit. Cette exigence
constitue le principe de la légalité.

SECTION 1 : LES SOURCES DE LA LEGALITE

Page 9 sur 49
Parmi les sources de la légalité on peut citer les lois au sens formel, les actes du pouvoir
exécutif, les traités et accords internationaux et dans une certaine moindre mesure la
jurisprudence.

§1. LES LOIS FORMELLES

La loi au sens strict selon M. DUVERGER peut être entendue comme « tout acte accompli
par le parlement dans les formes législatives, quel que soit son contenu ». En d’autre termes,
il s’agit d’une délibération régulièrement promulguée de l’assemblée nationale. Elle doit être
publiée au journal officiel. C’est une disposition générale, abstraite donc impersonnelle
émanent du parlement. Pour d’autres, il s’agit d’une norme générale et impersonnelle adoptée
en démocratie par le peuple ou par ses représentants librement et régulièrement élus. La loi au
sens formel est la principale source du droit pénal.
Au terme de l’article 101 de la constitution burkinabè, la loi fixe les règles relatives à la
détermination des crimes, des délits, des peines applicables, de la procédure pénale et de
l’amnistie. Ceci veut dire que seule la loi peut instituer une infraction criminelle ou
délictuelle, ainsi que la procédure pénale. A contrario, il n’appartient pas au législateur
d’instituer des infractions contraventionnelles. Ainsi, la loi une fois votée, régulièrement
promulguée s’impose à tous. La loi pénale a la particularité d’être autonome dans la mesure
où c’est elle qui définit les actes à sanctionner, détermine les sanctions et les principes.
On distingue généralement plusieurs catégories de lois. Il s’agit principalement suivant leur
hiérarchie de :
La loi constitutionnelle, qui a valeur constitutionnelle. C’est par elle que la constitution est
adoptée, révisée ou modifiée.
La loi référendaire est adoptée suivant la voie du référendum. Elle peut avoir pour objet
l’adoption ou la révision de la constitution, ou simplement la légifération d’une question
donnée.
La loi organique, vise l’organisation ou le fonctionnement des institutions mises en place par
la constitution.
La loi spéciale ou particulière régit des questions biens spécifiques ou des domaines bien
déterminés.
La loi ordinaire qui est le procédé de droit commun de légifération. Elle porte sur toutes les
questions.
Et la loi d’exception qui permet de régler une situation d’urgence ou temporaire en cas de
crise.
Le contenu de la loi pénale diffère selon qu’elle est une loi d’incrimination, interprétative,
directive, d’exécution ou de conflits. L’exemple type de loi pénale au Burkina Faso est la loi
N°025-2018/AN du 31 mai 2018 portant Code Pénal.

Page 10 sur 49
§2. LES ACTES DU POUVOIR EXECUTIF

En tant que sources de droit pénal, il s’agit principalement des actes règlementaires. Ce sont
les ordonnances, les décrets et les arrêtés. Cependant certaines ordonnances ont valeur
législative et doivent être rangées au titre des sources législatives. Ce sont celles prises dans le
domaine de la loi. Cependant au regard de leur auteur, elles ont été citées dans cette partie
comme sources réglementaire.
L’ordonnance est un acte signé par le Président du Faso, après délibération du Conseil des
ministres, dans les domaines réservés à la loi et dans les cas prévus aux articles 59, 103, 107,
et 119 de la constitution. Elle entre en vigueur dès sa publication. C’est le cas par exemple de
l’article 107 de la constitution qui permet au gouvernement de demander l’autorisation à
l’assemblée nationale de prendre des ordonnances en certains domaines. Aussi, le projet de loi
de finances peut être mis en vigueur par ordonnance si l’assemblée nationale ne se prononce
pas dans un délai de 60 jours suivant le dépôt dudit projet et que l’année vient à expirer.
Quant au décret, on distingue entre décret simple et décret pris en conseil de ministre. Le
premier, est un acte signé par le Président du Faso ou par le Premier ministre et contresigné
par le ou les membres du gouvernement compétent. Quant au dernier, il s’agit d’un acte signé
par le Président du Faso et par le Premier ministre après avis du conseil des ministres. Il est
contresigné par le ou les membres du gouvernement compétents.
L’arrêté désigne tout acte règlementaire ou pas, pris par une autorité administrative autre que
le Président du Faso ou le Premier ministre. C’est le cas par exemple des actes pris par les
maires, les ministres, les président d’institution ou autorité administrative indépendante.

On distingue les règlement d’application et les règlements autonomes. Les premiers viennent
préciser la loi et les autres sont autonomes. Pour ceux-ci, leur domaine d’intervention est très
vaste. La seule limite est celle de la loi. C’est ainsi que l’article 108 de la constitution dispose
que les matières autre que celles relevant du domaine de la loi ont un caractère règlementaire.
En matière pénale, le domaine du règlement est limité à la matière contraventionnelle. Au
Burkina Faso, les principales contraventions sont régies par le décret n°97-84 du 28 février
1997, portant définition et sanction des contraventions (J.O. du 27 mars 1997, P.721) et le
décret n° 2004-418 du 12 août 2004 relatif à la répression des contraventions en matière de
circulation routière (JOBF du 11 mars 2004).

§3. LES TRAITES ET ACCORD INTERNATIONAUX

En vertu de l’article 151 de la constitution, les traités et accords régulièrement ratifiés ou

approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle de la loi, sous réserve pour
chaque traité ou accord de son application par l’autre partie. Ce sont des conventions entre
deux ou plusieurs Etats, sujets de droit international, et ayant comme conséquence la
naissance d’engagement juridiques à la charge des parties.

Page 11 sur 49
En matière pénale, selon l’article 111-7 du code pénal, les traités, accords ou conventions
dûment ratifiés et publiés s'imposent aux dispositions pénales internes. Ce sont donc des
sources de droit pénal.
Généralement certaines conventions internationales adoptent des principes d’incrimination et
renvoi à chaque législateur national d’internaliser ses dispositions. C’est le cas en matière de
trafic d’armes, de stupéfiants, de trafic d’enfants ou traite des enfants, de blanchiment de
capitaux.
Parfois, certaines conventions ou traités adoptent des règles d’incriminations et laissent le soin
à chaque Etat d’adopter les sanctions pénales. C’est ainsi que l’article 05 du traité relatif à
l’harmonisation en Afrique du droit des affaires, adopté le 17 octobre 1993 à Port-Louis (ILE
MAURICE) Publié dans le journal Officiel n°04 du 11 novembre 1997, dispose que les actes
uniformes peuvent inclure des dispositions d’incrimination pénale. Les Etats Parties
s’engagent à déterminer les sanctions pénales encourues.
§4. LA JURISPRUDENCE, LES PRINCIPES GENERAUX DU DROIT ET LA COUTUME
Les principes généraux sont généralement cités comme source du droit. Cependant en matière
pénale, bon nombre de principes généraux ont acquis désormais valeur légale, et d’autres ont
été hissés en principes constitutionnels. Ceci fait qu’ils ont perdu leur autonomie. Ils ne
suscitent plus un grand intérêt en droit pénal.
La coutume n’est pas une source de droit de pénal, en raison même du principe de la légalité.
Il s’agit d’une pratique collective considérée comme une règle non écrite. Cependant la
coutume peut servir de base de la répression pour le juge ou comme entrave à celle-ci.
Dans le premier cas, elle est utilisée par le juge pour préciser les éléments caractéristiques de
l’incrimination. (Cass. Crim 15 mai 2001, Bull. crim, n°121). Aussi, elle peut être utilisée
pour permettre l’interprétation de certaines dispositions législatives, par exemple celles visant
les bonnes mœurs. La coutume ne peut donc pas suppléer l’absence de texte d’incrimination.
(Cass. Crim 17 juin 2003, Bull. Crim n°122).
Dans le second cas, elle est souvent considérée comme une source, voire une cause
d’irresponsabilité. C’est le cas des coutumes ancestrale, des traditions locales ininterrompues,
tels la courses de taureaux ou les combats de coqs, qui ont permis d’écarter l’incrimination de
sévices graves ou actes de cruauté envers les animaux en droit comparé français. (Cons. Cons.
(Fr.), 31 juillet 2015, n° 2015-477 QPC)
La jurisprudence n’est pas en tant que telle une source en droit pénal, surtout dans les
systèmes de droit continental. Cependant, en cas d’imprécision de la loi, le juge est amené à
interpréter le texte pénal. Cependant, il est confiné à une interprétation stricte. Ce qui lui
permet de préciser parfois ce qu’il faut entendre de certains éléments constitutifs de
l’infraction dont il est saisi. Ce sont les décisions de la cour de cassation qui peuvent être
sources de droit pénal, avec la règle du précédent.

SECTION 2 : ANALYSE DU PRINCIPE DE LA LEGALITE

Page 12 sur 49
Le principe de la légalité s’affirme généralement à travers l’adage « Nullum crimen, nulla
poena sine lege », pas de crime, pas de peine sans loi. Cet adage doit toutefois, être précisé.
D’abord l’exigence d’un texte ne concerne pas que les crimes (catégorie la plus grave
d’infractions pénale) mais toutes les infractions : crimes, délits et contraventions. En effet, le
principe étant la liberté, il faut nécessairement un texte pour la limiter. C’est le principe de la
légalité des incriminations. Ensuite l’exigence d’un texte concerne aussi les peines. Ainsi,
lorsque le juge retient la culpabilité d’un individu, il ne peut prononcer que la peine prévue
par le texte d’incrimination. C’est le principe de la légalité des peines. Enfin, le texte visé
n’est pas toujours une loi au sens stricte du terme, il peut s’agir aussi d’un décret –en ce qui
concerne les contravention –ou, d’une ordonnance.

§1. Le principe de la légalité des incriminations

Ce principe signifie qu’un fait ne peut provoquer l’intervention du juge répressif tant qu’il n’a
pas été formellement prévu par un texte ou qualifié tel quel d’infraction. Le premier souci du
juge sera de vérifier d’abord que les faits reprochés au prévenu correspondent à l’une des
qualifications pénales prévues par les textes en vigueur. A défaut, il ne peut avoir infraction
quand bien même, l’acte d’un point de vue moral est proscrit. Toutefois, la seule présence
d’une incrimination ne suffit pas pour l’effectivité du droit pénal.

§2. Le principe de la légalité des peines

Selon ce principe, aucune sanction ne peut être infligée au délinquant si elle n’a pas été
préalablement prévue et fixée par un texte et pour l’infraction qui lui est reprochée. Ce
principe complète le premier. Le texte pénal doit fixer la nature et la durée de la peine. Sans la
détermination de la peine par la loi, l’incrimination ne pourra pas se voir être sanctionné. Pour
qu’un acte puisse être sanctionné, il faut à la fois qu’il soit incriminé et assorti de sanction
pénale par la loi.

§3. Justification du principe

Le premier bénéficiaire de ce principe est sans doute l’individu. On admet en réalité que le
propre d’un Etat de droit est d’avertir avant de sanctionner, afin que chaque citoyen puisse
connaitre, avant d’agir, les conséquences que la loi attache à sa conduite, à ses actes. Le
principe impose donc l’existence d’une norme pénale préexistante à l’acte et à sa sanction.
C’est sa fonction préventive. De ce point de vue, le principe a une fonction symbolique, il
trace la frontière du licite et de l’illicite.
En outre le principe de la légalité apporte une contribution importante au respect de la liberté
individuelle. Il constitue à la fois un rempart contre l’arbitraire du juge (que deviendrait la
liberté si les juges pouvaient à leur guise créer des infractions ou aggraver des peines ?) et

Page 13 sur 49
contre celui de l’Etat (les règles du jeu social ne doivent Pas être fixées ni par l’Etat, ni par
l’administration, mais par la loi en tant qu’elle exprime la volonté générale).
Le principe de la légalité trouve aussi une part de sa justification dans l’intérêt de la société.
En effet, il exerce une fonction intimidante en plaçant l’auteur de l’infraction potentiel devant
ses responsabilités. A lui de choisir sa conduite en connaissance des sanctions que la loi lui
attache. Le principe joue également un rôle éducatif en permettant aux individus de connaitre
les prescriptions de la loi pénale.
La dernière justification du principe de la légalité réside dans le principe de la séparation des
pouvoirs. Le pouvoir d’incriminer étant un attribut de la souveraineté, seule la loi qui est
l’expression de la volonté générale peut venir limiter la liberté des citoyens. Seul le législateur
qui représente le peuple et est investi de la légitimité populaire a le droit de déterminer les

infractions et peut par conséquent limiter les libertés individuelles. Exception faite des
contraventions qui sont instituées par voie d’acte administratif à caractère règlementaire.

SECTION 3 : CONSEQUENCES DU PRINCIPE DE LA LEGALITE

Le principe de légalité criminelle emporte deux conséquences majeures pour le juge répressif.
D’une part, il lui est interdit de créer les incriminations et des peines ; d’autre part, lorsqu’il
est amené à interpréter la loi pénale, il lui incombe de procéder à une interprétation stricte de
celle-ci. A celles-ci s’ajoutent le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale.

§1. L’interdiction faite au juge pénal de créer des infractions ou des peines

Le juge est tenu d’appliquer la loi dans les termes qui sont siens (de celle-ci). Il ne peut pas
relever d’infraction là où la loi n’en prévoit pas. Et pour asseoir une décision de
condamnation il doit constater la réunion de tous les éléments constitutifs prévus par le texte
d’incrimination. Si un fait n’est pas qualifié en droit pénal, aucune peine ne peut être
prononcée. Autrement dit, le juge pénal ne peut prononcer de condamnation que si le fait
poursuivi constitue une infraction pénale. Le juge ne peut pas non plus infliger des peines qui
ne sont pas prévues par les textes. On empêche au juge d’inventer des peines. En outre le juge
pénal doit se limiter aux peines qui sont attachées à une infraction déterminée. Il ne doit pas
dépasser les limites fixées par la loi.

§2. Le principe de l’interprétation stricte

Ce principe est prévu à l’alinéa premier de l’article 111-2 alinéa 1 du code pénal : « La loi
pénale est d’interprétation stricte ». Interpréter la loi, c’est, passer de la règle abstraite au cas
pratique pour lui donner une solution. C’est dégager le sens exact d’un texte qui serait peu
clair ou ambigu (en droit civil et commercial le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation et

Page 14 sur 49
d’interprétation de la loi). En matière pénale, (au contraire il n’a pas la même latitude) le juge
ne peut pas utiliser des méthodes extensives ou analogiques pour suppléer à l’insuffisance des
textes. Cela s’explique par la gravité des sanctions pénales et la nécessité de protéger les
libertés individuelles.
Exemple : La chambre criminelle de la Cour de Cassation française a considéré que le
principe d’interprétation stricte de la loi pénale interdisait d’appliquer le délit d’homicide par
imprudence au fœtus même si l’enfant à naître meurt dans des circonstances qui ne sont pas
assimilable à une IVG et ce quel que soit son degré de développement.
Mais le principe de l’interprétation stricte ne s’applique pas à toutes les lois pénales. On
distingue généralement les lois pénales favorables de celles défavorables.
Les lois pénales défavorables sont des lois qui alourdissent les conditions des personnes
impliquées dans une procédure pénale. Exemple : les lois qui augmentent les peines ou qui
suppriment les circonstances atténuantes. Ces lois doivent être interprétées de la manière la
plus stricte possible.
Les lois pénales favorables sont celles qui adoucissent les conditions des prévenus (personnes
impliquées). Exemple, une loi qui supprime certaines causes de la responsabilité pénale. Il est
admis que de telles lois échappent à l’interprétation stricte, elles peuvent être interprétées de
façon large car elles organisent la sécurité des justiciables.
L’obligation d’interpréter qui incombe au juge pénal s’explique par l’obligation qu’il a de dire
le droit, de juger, même si les textes sont obscurs et ambiguës : « le juge qui refuse de juger
sous prétexte du silence de la loi pourra être poursuivi pour déni de justice » (article 4 du
code civil).
Si dans d’autres matières du droit, l’obscurité ou l’ambiguïté de la loi ne peuvent pas
constituer un juste motif pour le juge de ne pas l’appliquer, en droit pénal il est de principe
que le doute doit bénéficier à l’accusé : ‘’in dubio pro reo’’ (le doute profite à l’accusé). Si le
juge ne parvient pas à trouver le sens d’un texte pour en faire application, il doit relaxer le
prévenu.
§3. Le principe de la non rétroactivité

Ce principe signifie qu’il est interdit d’appliquer les lois pénales à des faits antérieurs à leur
entrée en vigueur : « la loi pénale n’a pas d’effet rétroactif […]» (article 5 alinéa 2 de la
Constitution). C’est un principe général en droit et l’article 2 du code civil dispose également
que « la loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif ».
Ce principe se conçoit aisément dans la mesure où il est inconcevable de punir quelqu’un pour
le non- respect d’un texte inexistant. Mais selon quelle loi faut-il punir lorsqu’une loi nouvelle
modifie une autre préexistante ?
La rigueur de ce principe général de droit de non- rétroactivité varie selon qu’il s’agit des lois
pénales de fond ou des lois de forme.
A. Les lois pénales de fond

Page 15 sur 49
Ce sont les lois qui déterminent les conditions de la responsabilité pénale, les personnes
punissables, les peines applicables, les faits justificatifs, les circonstances atténuantes,
aggravantes, définissent les infractions…
Pour ces lois, la règle, c’est la non rétroactivité. Mais les lois pénales plus douces peuvent
rétroagir.

La non rétroactivité des lois pénales de fond plus sévères : ce sont des lois qui aggravent la
situation du délinquant. Pour ces lois, c’est la non rétroactivité qui est le principe (article 112-
alinéa 3 du code pénal) ;
La rétroactivité des lois pénales de fond plus douces : une loi pénale plus douce est celle qui
n’aggrave pas la situation des délinquants. Il en est ainsi des lois qui réduisent la peine de
certaines infractions, ou encore celles qui suppriment certaines infractions. Pour ces dernières
lois, elles arrêtent toutes poursuites en cour, ainsi que l’exécution de la peine prononcée
(article 112-1 alinéa 1 du code pénal).
Exemple : la loi qui efface la nature punissable d’un fait. Lorsqu’une telle loi survient, les
poursuites en cours sont abandonnées ainsi que l’exécution de la peine.
De même, pour la loi qui allège une peine. Elle s’applique aux infractions commises avant son
entrée en vigueur et qui n’ont pas encore donné lieu à une condamnation passée en force de
chose jugée (article 112-1 alinéa 2 du code pénal).
Exemple de la peine de mort.

B. Les lois pénales de forme

A la différence des lois pénales de fond dont la rétroactivité n’est qu’exceptionnelle, les lois
qui ne modifient ni les caractéristiques de l’infraction, ni la responsabilité de l’auteur, ni la
fixation de la peine, mais qui sont relatives à la constatation et à la poursuite des infractions, à
la compétence et à la procédure, sont considérées comme lois de forme et à ce titre,
s’appliquent immédiatement, même au jugement des faits commis avant leur promulgation.
De même sont considérées comme lois de forme, celles qui concernent l’exécution de la
peine. On dit donc que les lois pénales de forme sont d’application immédiate.

CHAPITRE II : LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DE L’INFRACTION A

PROPREMENT PARLER

Dès lors qu’un texte a incriminé un agissement et a fixé le maximum de la peine applicable il
y a infraction. Chacune des infractions a ses propres caractéristiques. Mais tous les crimes et
délits présentent une structure commune. Une infraction a la forme d’une activité matérielle,
c’est-à-dire la manifestation extérieure de la volonté délictuelle du délinquant ou un fait de
celui-ci.
Il existe essentiellement deux éléments constitutifs de l’infraction : l’élément matériel et
l’élément moral.

Page 16 sur 49
SECTION 1 : L’ELEMENT MATERIEL

A la différence de la morale qui scrute les consciences et sanctionne les mauvaises pensées et
les intentions coupables, le droit pénal ne réprime pas les simples idées et les intentions
criminelles, ni la résolution de commettre un acte délictuel car, elles ne troublent pas l’ordre
social. Il ne les punit que lorsqu’elles se sont manifestées extérieurement par un fait ou un
acte. Le fait ou l’acte extérieur par lequel se révèle l’intention criminelle ou la faute pénale
constitue l’élément matériel de l’infraction. C’est par exemple le coup de feu porté à autrui
(homicide), la soustraction de la chose d’autrui (vol), le fait de s’abstenir de pas porté secours
à une personne en péril…
Mais si un acte est toujours requis pour qu’il y ait une infraction (paragraphe 1), il n’est pas
nécessaire parfois que cet acte ait laissé des traces matérielles ou provoqué une conséquence
nuisible (délit tenté ou manqué) pour qu’il y ait poursuite et sanction. Bien que l’acte n’ait pas
été poursuivi jusqu’à son terme ou qu’il n’ait pas produit de résultat délictueux il n’en
constitue pas moins l’élément matériel selon le cas (paragraphe 2).

§1. LES ACTES D’EXECUTION

Il s’agit de savoir ici si le contenu des actes d’exécution doit toujours être positif ou s’il peut
être constitué par une abstention.

A. LE PRINCIPE : l’infraction de commission

En principe, l’élément matériel réside dans un acte positif qui consiste à faire ce que la loi
prohibe (tuer, blesser, voler…). Le délit est alors un délit d’action ou de commission. Presque
toutes les infractions prévues par le code pénal consistent en des actes positifs, c'est-à-dire
qu’elles exigent pour être constituées, une commission par action.
Exemple : le vol, l’escroquerie, la diffamation.

B. L’EXCEPTION : l’infraction d’omission

Parfois, mais plus rarement, l’élément matériel réside dans un acte négatif qui consiste à ne
pas accomplir ce que la loi commande de faire dans l’intérêt général. C’est alors le délit
d’inaction ou d’omission.
Exemple : le défaut de dénonciation d’un crime tenté ou consommé (article 131-4 tiret 5 du
code pénal), le fait de s’abstenir d’empêcher la commission d’une infraction alors qu’on le
pouvait et le fait de s’abstenir de porter secours à une personne en péril.

Page 17 sur 49
Dans tous ces cas, c’est l’omission elle-même qui constitue l’infraction et qui est punissable,
quelles qu’aient été les conséquences de cette omission.

Il existe une catégorie intermédiaire entre les infractions par action ou commission et les
infractions par omission. Il s’agit de l’infraction de commission par omission. Par exemple
l’homicide et les blessures qui ne peuvent résulter que d’un coup de feu ou de couteau
peuvent aussi avoir pour cause une négligence. La question se pose alors de savoir si
l’homicide par omission expose son auteur aux mêmes peines que l’homicide par
commission. Si par exemple au lieu de tuer quelqu’un d’une balle ou d’un poignard
(commission), je le laisse périr en le privant d’aliment ou en ne lui portant pas secours alors
qu’il se noie (omission), suis-je coupable d’un homicide volontaire du fait de mon omission ?
En d’autres termes, un délit de commission peut-il résulter d’une simple omission ?
Parfois l’auteur d’une omission pouvait être puni comme s’il avait accompli le fait de
commission. Ainsi selon LOYSEL, « qui peut et n’empêche, pêche ».
Depuis la célèbre affaire de la séquestrée de Poitier (Cour d’Appel de paris 20 novembre
1901, D 1902, 2, P 81, Notes de Poitier) la jurisprudence refuse de condamner pour
commission l’auteur d’une simple omission. Dans cette affaire, le frère de la victime qui
n’avait rien fait pour éviter que celle-ci, une aliénée mentale soit séquestrée pendant plusieurs
années dans une chambre sans lumière et sans aération avait été relaxé du chef de coups et
blessures volontaires car il ne peut y avoir de délit de commission par omission. Les tribunaux
avaient estimé que l’abstention n’équivaut pas à la commission, car elle ne répond pas à la
définition légale de l’infraction, en décider autrement serait raisonner par analogie, ce qui est
interdit en droit pénal.

§ 2. L’INDIFFERENCE DU RESULTAT : LA TENTATIVE

Une infraction se réalise rarement d’un seul coup. Le chemin du crime va de la simple pensée
criminelle à la consommation complète de l’infraction. La question se pose alors de savoir si
l’agent qui n’arrive pas à accomplir l’intégralité du parcours criminel, peut néanmoins être
sanctionné.

A. LA TENTATIVE PUNISSABLE

Aux termes de l’article 122-1 du code pénal, la tentative consiste dans l’acte de commettre un
crime ou un délit manifesté par des actes non équivoques tendant à son exécution si ceux-ci
n’ont été suspendus ou n’ont manqué leurs effets que par des circonstances indépendantes de
la volonté de leurs auteurs.
De ce texte, il ressort que la tentative punissable doit comporter deux éléments :
commencement d’exécution et absence de désistement volontaire.

Page 18 sur 49
L’existence d’un troisième élément consistant dans la possibilité du résultat (délit possible, et
délit impossible), longtemps controversée en doctrine n’est plus exigée par la jurisprudence et
plus tard par la loi.
1. LE COMMENCEMENT D’EXECUTION
Il faut distinguer les actes préparatoires du commencement d’exécution : trois (3) étapes
peuvent être retenues :
a. La pensée criminelle :
C’est le moment ou le criminel forme son projet de commettre son forfait. Ce stade de simple
projet n’est pas punissable pour deux (2) raisons :
La preuve serait pratiquement impossible à rapporter et beaucoup de gens forment des
résolutions criminelles sans jamais passer à l’acte ;
b. Les actes simplement préparatoires de l’infraction
Ils ne sont pas non plus punissables, à moins de constituer en eux même un délit. Sont par
exemple des actes préparatoires, le fait d’acheter une arme ou une substance toxique.
c. La phase d’exécution
Le commencement d’exécution consiste en un acte matériel. Comme tel, il se distingue
nettement de la résolution criminelle qui, elle, est purement psychologique. Le législateur ne
définit pas les actes qui entrent dans le commencement d’exécution. Ce qui fait qu’il est
difficile de le distinguer de l’acte préparatoire. Cependant il parle d’« actes non équivoques
tendant à son exécution ».
Exemple : le fait d’acheter une arme est-il un acte préparatoire ou le commencement
d’exécution d’un meurtre ?
Il est pourtant important d’arriver à distinguer ces deux phases pour deux raisons essentielles :
D’abord, tandis que l’acte préparatoire n’est pas punissable (sauf dans le cas où il constitue
lui-même une infraction), le commencement d’exécution expose son auteur à la peine de
tentative ;
Ensuite, la détermination du commencement d’exécution qui constitue un élément légal de la
tentative est une question de droit soumise au contrôle de la cour de cassation.
En l’absence de critère de distinction entre l’acte préparatoire et le commencement
d’exécution dans le code pénal, la doctrine avait proposé deux conceptions : la conception
objective qui veut que l’acte préparatoire ne rentre pas dans la définition légale de l’infraction
tentée tandis que le commencement d’exécution est un acte qui en fait partie, soit comme
élément constitutif, soit comme circonstance aggravante.
Exemple : le fait de s’emparer de la chose est un commencement d’exécution du vol, de
même que l’escalade et l’effraction.
Mais la difficulté avec cette conception est que d’une part, on laisserait impunis certains actes
qui révèlent pourtant chez leur auteur une intention criminelle bien arrêtée. C’est l’exemple
du voleur surpris au moment où il tend la main vers l’étalage. Et d’autre part, on punira

Page 19 sur 49
l’auteur pour tentative d’une infraction donnée alors que son intention criminelle se rapporte à
une toute autre infraction et souvent même plus grave.
Exemple : on punira pour tentative de vol et non de meurtre, celui qui aura pénétré dans une
maison par escalade ou effraction, puisque l’escalade et l’effraction ne sont des circonstances
aggravantes que pour le vol.
La conception subjective tient compte elle, uniquement de l’intention criminelle. Selon elle, il
y a commencement d’exécution lorsque l’acte accompli révèle la volonté définitive et arrêtée
de commettre telle infraction, c’est-à-dire, un acte univoque par opposition à l’acte équivoque.
Ainsi donc, la volonté est bien établie lorsque l’acte est lié et tout proche du but que l’auteur
cherchait à atteindre. C’est l’exemple du cambrioleur surpris en train de fracturer un coffre-
fort. Par contre il y a simplement acte préparatoire (car la volonté criminelle n’est pas établie)
lorsque l’acte accompli est éloigné du but recherché.
On peut cependant reproché à ce critère d’être vague et difficile à manier. C’est pourtant à ce
critère que se rattache la jurisprudence, mais aussi le code pénal actuel. Il faut donc associer
l’acte à l’intention.

2. L’ABSENCE DE DESISTEMENT VOLONTAIRE

Le législateur a voulu encourager le délinquant à renoncer à son projet criminel, même après
un commencement d’exécution, mais il faut qu’il désiste volontairement avant que
l’infraction ne soit consommée.

1. LA NOTION DE DESISTEMENT VOLONTAIRE

Peu importe le mobile du désistement, que ce soit par pitié pour la victime, par peur ou par
remord, il suffit que le désistement n’ait été déterminé par aucune cause extérieure. Il faut
donc un désistement spontané.
Le désistement est involontaire lorsque l’arrêt de l’activité délictueuse n’est que le résultat
d’une cause extérieure à l’auteur comme par exemple la fuite de la victime, l’intervention de
la police ou d’un tiers. Lorsque le désistement est involontaire, il y a tentative punissable.

2. LE MOMENT DU DESISTEMENT VOLONTAIRE

Le désistement volontaire doit intervenir avant que l’infraction n’ait été consommée.
L’infraction une fois consommée, si l’auteur essaie d’en réparer les conséquences, il n’y a
plus désistement mais repentir actif. Le repentir actif ne produit pas d’effet en ce qui concerne
les conséquences juridiques de l’acte. Il n’efface pas le caractère délictueux. Le juge peut
cependant en tenir compte pour accorder au repenti une peine atténuée.

Page 20 sur 49
Entre le désistement volontaire et le repentir actif, la distinction n’est pas toujours facile à
faire car la détermination du moment où l’infraction est consommée est souvent délicate. Il
convient de distinguer à cet égard, le délit matériel et le délit formel. Le délit matériel est celui
dont le résultat est un élément constitutif. Il n’est consommé que lorsque le résultat est atteint.
Pour ce type d’infraction, le désistement est donc possible tant que le résultat n’est pas atteint.
Le délit formel par contre est consommé avant que le résultat ne soit atteint. Par exemple
l’empoisonnement qui est un délit formel est constitué dès lors qu’il y’a l’administration de
substance toxique à la victime peu importe la conséquence. Si après avoir fait absorbé un
poison on donne à la victime un antidote, il y a simplement repentir actif et l’auteur est
punissable.

B. LA TENTATIVE INFRUCTUEUSE

Il y a tentative infructueuse lorsque le résultat recherché par l’agent ne se produit pas, bien
que tous les actes aient été accomplis. Il peut en être ainsi dans deux séries d’hypothèses :
L’infraction manquée : C’est souvent à cause de la maladresse de l’agent que le résultat
n’est pas atteint. Ex de l’individu tirant un coup de feu sur un adversaire qui s’est
brusquement écarté et l’ayant ainsi manqué. Cette hypothèse du délit manqué ne souffre
d’aucune difficulté car elle est assimilée à la tentative interrompue. L’infraction manquée est
punissable dans la mesure où la tentative interrompue l’est elle-même.

L’infraction impossible : Plus délicate est l’hypothèse dans laquelle le résultat est
insusceptible de se produire par suite d’une impossibilité matérielle ignorée de l’agent et
quelle que soit la diligence de celui-ci.
Ex de l’individu qui voulant dérober un portefeuille, plonge la main dans la poche intérieure
vide d’une veste, ou encore le fait de pratiquer l’avortement sur une femme non enceinte. On
parle d’infraction impossible. Elle traduit néanmoins une résolution criminelle irrévocable.
L’infraction impossible est-elle répréhensible ?
Dans certains cas prévus par les textes, la réponse ne fait pas de difficulté. Parfois le délit
impossible n’est pas punissable. C’est le cas de l’empoisonnement (article 512-14 du code
pénal) lorsque la substance administrée n’est pas de nature à donner la mort (toxicité)…donc
infraction impossible non réprimée. Tantôt au contraire, l’infraction impossible est punie
comme délit tenté. Il en est ainsi de l’avortement (article 513-10 du code pénal) qui suppose
des manœuvres sur une femme enceinte ou supposée enceinte…Infraction impossible
réprimée….

Mais en dehors des cas expressément prévues par la loi, la question reste entière. Elle a donné
lieu à des hésitations en doctrine et en jurisprudence.
Elle a reçu en doctrines deux solutions nettement opposées et une solution transactionnelle.
Pour les uns le délit impossible ne saurait être assimilé au délit tenté et doit rester impuni pour

Page 21 sur 49
la double raison qu’il n’a causé aucun trouble à l’ordre social, ou en tout cas un trouble social
moindre que le délit tenté et qu’il ne peut être commencé dans son exécution puisque celle-ci
est impossible. A l’opposé, d’autres assimilent le délit impossible au délit tenté pour la simple
raison que la répression du délit tenté ne dépend pas du résultat mais de l’intention réelle de
celui qui l’a tenté. La troisième thèse doctrinale propose elle de distinguer entre
l’impossibilité absolue qui entraine l’impunité du délit impossible et l’impossibilité relative
qui n’exclut pas la répression. L’impossibilité absolue tient, soit à l’inexistence de l’objet du
délit (l’individu qu’on a voulu tuer était déjà mort), soit à l’inefficacité des moyens employés
(tuer avec un fusil qui n’est pas chargé). L’impossibilité est relative lorsque l’objet existe mais
ne se trouve pas là où l’agent croyait qu’il se trouvait, ou lorsque les moyens employés,
efficaces en eux-mêmes, ne l’ont pas été suite à leur utilisation maladroite. A la distinction
entre impossibilité absolue et impossibilité relative, certains auteurs ont substitué celle de
l’impossibilité de droit résultant de l’absence d’un élément essentiel de l’infraction et
l’impossibilité de fait tenant aux moyens utilisés. L’impossibilité de droit n’étant pas
punissable tandis que l’impossibilité de fait l’était.
La solution doctrinale a également fluctué pendant longtemps. La jurisprudence actuelle
retient que la possibilité du résultat n’est pas un élément de la tentative. Celle-ci est
punissable, même quand le résultat est impossible.
Du reste c’est ce que retient actuellement, le législateur burkinabè. L’infraction impossible est
bien punissable en tant que tentative toutes les fois que la tentative de celle-ci est punissable.
Il est disposé à l’article 122-1 alinéa 2 que « la tentative est punissable alors même que le but
recherché ne pouvait être atteint en raison de circonstances ignorées de l'auteur ».

SECTION 2 : L’ELEMENT MORAL

L’exigence de l’élément moral signifie que la violation matérielle de la loi pénale n’est
punissable que lorsqu’elle est l’œuvre d’une volonté humaine.
L’élément moral est définit comme le fait d’agir de manière consciente et libre, et n’étant pas
sous l’effet ni de la démence, ni de la contrainte.
La volonté se manifeste plus ou moins intensément, ce qui permet de distinguer le dol
criminel de la faute pénale où la volonté est moins dosée.

§1. L’INTENTION CRIMINELLE OU DOL CRIMINEL

En droit pénal, l’intention criminelle ou dol criminel est la volonté tendue à dessein vers un
but interdit par la loi pénale. Si le but recherché, quoique contraire à l’ordre social, n’est pas
défendu par un texte légal, la volonté de l’atteindre ne constitue pas une intention criminelle.
Mais en quoi consiste l’intention criminelle ? Est-elle différente du mobile ? Le mobile est-il
pris en compte dans l’existence de l’infraction ?

Page 22 sur 49
 A. Définition et notion de l’intention criminelle

Deux notions très différentes de l’intention criminelle ont été dégagées par la doctrine : une
notion classique et abstraite à laquelle s’oppose la notion réaliste. Selon la doctrine classique
l’intention criminelle réside dans la connaissance ou la conscience chez l’agent qu’il
accomplit un acte illicite. Pour cette doctrine donc, pour qu’il y ait intention coupable il faut
que l’agent ait la volonté d’accomplir un acte qu’il sait défendu par la loi pénale. Selon cette
conception, l’intention existe du moment que celui qui a accompli l’acte délictueux est une
personne vivante, douée de raison et de volonté. Ainsi, dès lors que la volonté d’accomplir
l’acte illicite existe, l’infraction intentionnelle se trouve réalisée et la peine doit s’appliquer
sans distinction et sans complaisance, à celui qui a commis cet acte, quelles que soit les
raisons pour lesquelles il l’a voulu. A cette notion classique, s’oppose la notion réaliste de
l’intention criminelle selon laquelle l’intention n’est pas une volonté abstraite, mais une
volonté déterminée par un motif ou un mobile. Selon cette conception, il faut analyser le
mobile, rechercher s’il est social ou anti social. Ainsi donc, un fait ne sera punissable que s’il
a été voulu dans un but contraire à l’ordre social. Mais le droit pénal français et partant celui
burkinabè a choisi la conception classique.

1. Intention et mobile

L’intention est tout à fait distincte du mobile. Alors que l’intention qui n’est autre que la
volonté consciente d’accomplir un acte illicite est toujours la même, le mobile, c’est-à-dire
l’intérêt ou le sentiment qui a déterminé l’action, est toujours variable avec les individus et les
circonstances.
En règle général, le mobile est indifférent tant en ce qui concerne l’existence de l’infraction
que la répression de celle-ci.

2. Le mobile et l’existence de l’infraction

Le principe : le mobile est indifférent
En principe, l’infraction intentionnelle est constituée, dès l’instant où il y a intention
criminelle quel que soit le mobile de cette infraction. Dans certains cas cependant, la
considération du mobile peut faire considérer comme licite, un acte qui par ses éléments
participe à la nature d’un délit.
Exemple : l’acte délictuel commis en état de légitime défense (article 132-2 du code pénal) ou
sur l’ordre de la loi et le commandement de l’autorité légitime (article 132-1) ou encore en
état de nécessité (article 132-3). Dans ces cas, le mobile de l’agent n’est pas antisocial.
Il faut cependant noter que dans ces cas, l’acte se trouve justifié par la loi et ne constitue plus
une infraction en raison de la disparition de l’élément légal.
L’exception : la prise en considération du mobile

Page 23 sur 49
L’intention criminelle ici ne suffit plus à constituer l’infraction, celle-ci ne sera constituée
qu’en raison du mobile qui l’a inspiré. C’est l’exemple des actes terroristes (article 361-1 du
code pénal).

3. Le mobile et la répression de l’infraction

En règle générale, la loi ne tient pas compte des motifs, elle prévoit toujours la même peine,
quel qu’ait été le mobile de l’acte. Qu’il ait volé par cupidité, par convoitise ou par misère,
l’auteur reste toujours exposé à la peine dictée par l’article 611-2 du code pénal.
Mais si en droit, le mobile n’a aucun effet sur la peine, il en va autrement en fait en ce sens
que le juge tient souvent compte du mobile dans l’application judiciaire de la peine.

B. Les modalités et les degrés de l’intention criminelle

L’intention criminelle peut comporter des modalités différentes et des degrés divers. Le droit
pénal classique distingue entre le dol général et le dol spécial, le dol simple et le dol aggravé,
le dol déterminé et le dol indéterminé et enfin le dol direct et le dol éventuel.

1. Le dol général et le dol spécial

Le dol général consiste dans la volonté d’accomplir un acte que l’on sait défendu par la loi. Le
dol spécial quant à lui consiste dans la volonté de nuire à une valeur sociale déterminée. Le
dol général n’est pas toujours suffisant, parfois la loi subordonne l’existence de l’infraction à
une volonté criminelle plus précise c’est-à-dire le dol spécial ou spécifique. Ainsi, en plus par
exemple de la volonté de violer la loi pénale, il faut en outre, soit l’intention de donner la
mort, soit la volonté de s’approprier la chose d’autrui.

2. Le dol simple et le dol aggravé

Il s’agit du degré du dol qui influence sur la qualification de l’infraction et sa répression.
Ainsi le dol simple entraine la peine ordinaire par opposition au dol aggravé qui entraine une
peine plus sévère. Exemple de la préméditation en cas d’homicide. Elle donne la qualification
d’assassinat (au lieu de meurtre à l’homicide) et la peine va jusqu'à l'emprisonnement à vie au
lieu de la réclusion criminelle ou emprisonnent à temps de onze à trente ans.
La préméditation consiste dans le dessein formé avant l’action et qui constitue une
circonstance aggravante de l’homicide volontaire.

3. Le dol déterminé et le dol indéterminé

Page 24 sur 49
Le dol est déterminé lorsque l’agent a voulu d’une façon précise commettre tel crime ou tel
délit à l’encontre de telle personne déterminée. Il l’est également même lorsque l’identité de
la victime n’est pas connue à l’avance, il suffit que l’agent ait voulu le résultat car la
détermination du dol dépend d’abord de l’étendue de la volonté par rapport au résultat. Le dol
est cependant indéterminé lorsque l’agent n’a pas voulu l’acte délictueux d’une façon précise
en ce qui concerne soit, la gravité du résultat, soit l’identité de la victime. C’est le cas où le
résultat effectivement atteint n’a pas été précisément recherché (exemple de coups et
blessures, en portant des coups, l’agent sait qu’il peut blesser sans pour autant déterminer la
gravité des blessures qu’il va provoquer). Se pose alors la question de savoir si l’auteur peut
être puni en fonction de la gravité du résultat qu’il n’a pourtant pas voulu précisément. C’est
la solution adoptée pour les coups et blessure volontaires (qui sont contraventionnels si
l'incapacité totale de travail (ITT) est inférieure à sept jours, délictuels lorsque l'ITT est
supérieure à sept jours ou égale à sept jours, mais inférieure ou égale à vingt et un jours et
criminels en cas de mort de la victime) et aussi de l’incendie volontaire (en cas de mort de la
victime).
C’est en fonction de la gravité des lésions et de l’incapacité qui en résulte que l’infraction sera
qualifiée contravention ou délit ou même de crime.

4. Le dol éventuel et le dol direct

Le dol est éventuel lorsque l’agent, sans vouloir le résultat dommageable, l’a simplement
prévu comme possible. Exemple du directeur d’une compagnie de transport aérien qui fait
partir un avion qu’il sait ne pas être en bon état de navigabilité. Si des passagers périssent au
cours de ce voyage, peut-on dire qu’il est coupable de d’homicide volontaire ? Le résultat
délictueux n’est-il pas plutôt le résultat d’une imprudence ?
Le dol éventuel se situe entre l’intention proprement dite et la faute d’imprudence ou de
négligence qui ne suppose ni l’acceptation du résultat éventuel, ni la recherche d’un tel
résultat. C’est pourquoi la plupart des auteurs et même la jurisprudence considère le dol
éventuel comme une simple faute. Pour qu’il y ait intention, il faut qu’il y ait eu prévision et
acceptation au moins éventuel du résultat.
Toutefois, la solution contraire qui assimile le dol éventuel au dol direct et le punit comme
une intention criminelle trouve son application légale dans le cas où un incendie
volontairement provoqué a entrainé accidentellement la mort ou la blessure d’une ou plusieurs
personne, l’auteur de cet incendie est punissable de réclusion criminelle à vie.
Le dol éventuel se rapproche généralement de l’infraction praeterintentionnelle dans laquelle
le résultat produit dépasse le but que se proposait l’auteur et est beaucoup plus grave qu’il ne
l’avait voulu. Exemple de celui qui donne des coups dans la simple intention de blesser et la
mort survient. Faut-il punir l’auteur des coups par leur résultat, comme s’il avait eu l’intention
de tuer, comme un meurtrier ? ou bien, puisqu’il n’a eu que l’intention de blesser, comme
l’auteur d’un homicide par imprudence ?
Dans le délit praeterintentionnel, comme dans le dol éventuel, le résultat, tel qu’il s’est réalisé
n’a pas été voulu. Egalement dans les deux cas, l’intention n’a pas porté sur le résultat
effectivement produit. Cependant, tandis que dans le dol éventuel le résultat qui n’a pas été
prévu, ou l’a été simplement comme possible, n’a été voulu, ni sous la forme dans laquelle il

Page 25 sur 49
s’est réalisé, ni sous une forme moins grave, dans le délit praeterintentionnel par contre, le
résultat a été partiellement voulu. Sur ce point, le délit praeterintentionnel se rapproche du
délit intentionnel où le résultat produit a été voulu ; il s’en distingue cependant en ce que
l’intention n’a porté que sur un résultat moins grave que le résultat réalisé. C’est pour cette
raison que le code pénal (article 512-21 alinéa 2) édicte seulement une peine de sept ans à dix
ans et d’une amende de trois cent mille (300 000) à cinq millions (5 000 000) de francs CFA
contre l’auteur de coups et blessures volontaires ayant entrainé la mort sans intention de la
donner et non pas l’emprisonnement à temps de 11 à 30 ans applicable au meurtrier.

§2. LA FAUTE PENALE

Dans toutes les infractions, même celle non intentionnelle qui ne supposent pas une intention
criminelle, il existe un élément moral qui consiste en une faute : la faute pénale. Mais celle-ci
n’a pas la même nature, ni le même caractère suivant qu’il s’agit d’un délit d’imprudence ou
d’une contravention

A. Distinction de la faute d’imprudence et de la faute contraventionnelle

La faute d’imprudence n’est pas définit d’une façon générale par le code pénal. Elle consiste
en une maladresse, imprudence, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de
prudence imposée par la loi ou le règlement.
Exemple : commet une faute d’imprudence, l’automobiliste qui, par manque d’habilité ou par
violation d’une disposition du code de la route (vitesse excessive, non-respect d’un feu) tue ou
blesse quelqu’un. Bien que le résultat n’en ait été ni voulu ni même prévu, cette faute
n’engage pas seulement la responsabilité civile de son auteur, mais aussi sa responsabilité
pénale, car elle entraine pour la sécurité publique, des dangers qu’il faut réprimer et prévenir
par la menace d’une peine.
La faute contraventionnelle en revanche, ne peut être assimilée ni à la faute pénale, ni à la
faute civile. A la différence de la faute d’imprudence, la faute en matière de contravention
n’exige pas tout le temps une imprudence ou une négligence, mais résulte souvent du seul fait
de la violation de la prescription légale ou règlementaire. Il importe peu que cette violation ait
été intentionnelle, volontaire, commise par imprudence ou de bonne foi, dans l’ignorance du
règlement. Par exemple celui qui brûle un feu tricolore et qui est pris, ne pourra pas se
soustraire à la verbalisation en invoquant sa bonne foi.
Toutefois, même les fautes contraventionnelles ne peuvent engager la responsabilité de leur
auteur, que si celui-ci a une volonté libre. C’est pourquoi le fait cesse d’être punissable si
l’agent peut invoquer un cas de force majeure ou une démence par exemple.

B. Conséquence de la différence de nature

Page 26 sur 49
Sur le plan de la preuve : tandis que la faute pénale doit être prouvée par l’accusation, la faute
contraventionnelle (sauf s’il s’agit d’une contravention d’imprudence ou involontaire), n’a pas
à être prouvée par le ministère public. Elle résulte de ce que le seul fait de commettre une
contravention constitue par lui-même une faute. Du moment que le fait matériel est établi, la
faute contraventionnelle existe ; en prouvant le fait, on prouve par-là la faute.
Conséquence quant à la nécessité d’un dommage : la faute d’imprudence n’entraine la
responsabilité pénale de son auteur que lorsqu’un préjudice physique (blessure, mort) a été
réalisé. De plus, le préjudice doit résulter de la faute pénale qui a été commise (lien de
causalité entre la faute et dommage). En matière de contravention au contraire, l’existence
d’un dommage n’est pas nécessaire tout le temps à la répression. La faute contraventionnelle
est punie pour elle-même indépendamment de tout résultat dommageable. Cela tient à ce que
la contravention consiste le plus souvent dans une désobéissance à une mesure de police, à
une règle jugée nécessaire pour le maintien de l’ordre et destinée à prévenir une atteinte à la
sécurité ou à éviter des dommages

TITRE II : CLASSIFICATION DES INFRACTIONS

CHAPITRE I : CLASSIFICATION LEGALE

Elle repose d’une part sur la gravité des infractions, et d’autre part sur leur nature particulière.

SECTION 1 : CLASSIFICATION DES INFRACTIONS SELON LEUR GRAVITE

§1. CRITERES DE CLASSIFICATION

Le critère de classification retenu par le code pénal est la gravité. Ainsi, la gravité de
l’infraction se déduit de la rigueur de la peine.
Selon l’article 121-1 du Code pénal, sont qualifiés crimes, les infractions punies d’une peine
de prison supérieure à dix (10) ans au moins à la peine de prison à vie. Sont qualifiés délits,
les infractions punies d’une peine de prison de trente (30) jours au moins et n’excédant pas
dix (10) ans, et d’une amende supérieure à deux cent mille (200 000) francs CFA ou de l’une
de ces deux peines. Sont qualifiées contraventions, les infractions punies d’une amende
n'excédant pas deux cent mille (200 000) francs CFA.

§2. INTERETS DE LA CLASSIFICATION

On distingue les intérêts de forme et de fond.

Page 27 sur 49
 A. Intérêts de forme

Chaque catégorie d’infraction correspond à une juridiction compétente donnée ( loi N°015-
2019/AN du 02 mai 2019 portant organisation judiciaire au Burkina Faso).
Les crimes sont jugés par la chambre criminelle de la Cour d’Appel. Elle a compétence en
matière criminelle en 1er et en dernier ressort ;
Les délits sont jugés en 1er ressort par les chambres correctionnelles des Tribunaux de Grande
Instance et en appel par la chambre correctionnelle de la Cour d’Appel ;
Les contraventions sont aussi en 1er ressort de la compétence des chambres correctionnelles
des Tribunaux de grande instance.
En ce qui concerne la procédure, elle varie selon qu’il s’agit d’un crime, d’un délit ou d’une
contravention.
L’instruction, phase préalable au jugement, au cours de laquelle le juge d’instruction
rassemble les preuves de l’infraction, n’est obligatoire que pour les crimes. Elle est facultative
en matière de délit et inexistante en matière de contravention.
La citation directe, c’est-à-dire la possibilité offerte à l’accusation et à la victime d’attraire
directement l’auteur de l’infraction devant la juridiction de jugement, n’est possible qu’en
matière de délits et de contraventions. L’auteur d’un crime ne peut être jugé par la Cour
d’appel qu’après une décision de renvoi du juge d’instruction ou de la Chambre de
l’instruction.

Quant au délai de prescription de l’action publique (délai après l’expiration duquel il n’est
plus possible de poursuivre l’auteur d’une infraction), il diffère également en fonction des
infractions en cause. Il est de dix (10) ans révolus en matière criminelle, trois (03) ans en
matière de délit et un (01) an en matière contraventionnelle (articles 220-2, 220-3 et 220-4 du
code de procédure pénale). Ce n’est pas seulement le délai de prescription de l’action
publique qui varie, c’est aussi le délai de prescription de la peine (une fois ce délai écoulé, la
peine ne peut plus être exécutée). Il est de vingt (20) ans révolus pour les peines criminelles,
de cinq (05) ans pour les peines correctionnelles et celles prononcées pour une contravention
de simple police connexe à un délit et de deux (02) ans pour les peines contraventionnelle
(articles 616-1, 616-2 et 616-3 du code de procédure pénale).

B. Intérêts de fond

Plusieurs autres intérêts découlent de la classification tripartite.

La tentative, toujours punissable en matière criminelle, ne l’est en matière délictuelle que dans
les cas prévus par la loi, elle ne l’est jamais en matière contraventionnelle ;
La complicité est punissable en cas de crime ou de délit et rarement punissable en cas de
contravention ;

Page 28 sur 49
La règle du non cumul des peines (la règle selon laquelle en cas de conviction de plusieurs
infractions dont aucune n’a été préalablement jugée et punie, la peine la plus forte est seule
exécutée dans la limite du maximum le plus élevé) ne s’applique qu’en matière criminelle et
correctionnelle, elle ne joue pas en matière contraventionnelle (article 111-8 du code pénal)
La récidive obéit à des règles différentes selon qu’il s’agit d’un crime, d’un délit ou d'une
contravention.

SECTION 2 : CLASSIFICATION FONDEE SUR LA NATURE DES INFRACTIONS

Elle oppose d’une part les infractions de droit commun aux infractions politiques et d’autre
part les infractions de droit commun aux infractions militaires.

§ 1. INFRACTIONS DE DROIT COMMUN ET INFRACTIONS POLITIQUES

Le Code pénal ne donne aucune définition des infractions politiques ni ne donne aucune
directive permettant de les distinguer des infractions de droit commun. En l’absence donc de
critère légal, c’est la doctrine et la jurisprudence qui ont tenté de dégager un principe de
distinction. Deux (2) critères peuvent être retenus :
Le critère objectif : Il prend en considération l’objet de l’infraction ; Est politique,
l’infraction dirigée contre l’organisation et le fonctionnement de l’Etat, ainsi que celles
dirigées contre les droits qui en résultent pour les citoyens.
Exemples : complot en vue de changer le régime constitutionnel (article 313-1 du Code
pénal), la fraude électorale (article 336-1 et suivants du Code pénal).
Le critère subjectif : Il prend en compte le mobile de l’auteur de l’infraction. Ainsi donc, le
délinquant politique est celui qui commet n’importe quelle infraction de droit commun,
inspiré par un mobile politique ou dans un but politique (séquestration arbitraire d’un
personnage politique ou d’un diplomate, assassinat d’un chef d’Etat, vol d’arme pour
conduire une rébellion).
Entre ces deux conceptions, celle objective a la faveur de la jurisprudence qui considère
comme politique, l’infraction dont l’objet est politique.
Le principal intérêt de la distinction réside dans le fait que les infractions politiques ne
donnent pas lieu à extradition (article 519-3 alinéa 3).

§2. INFRACTIONS DE DROIT COMMUN ET INFRACTIONS MILITAIRES

Dans une certaine mesure, les infractions militaires constituent des infractions disciplinaires.
Elles sont en effet, des manquements à la discipline particulière de l’armée. Il n’y a pas
d’hésitation pour distinguer les infractions purement militaires de celles de droit commun car

Page 29 sur 49
elles sont celles qui sont inconcevables en dehors de la vie militaire (la désertion,
l’insoumission, le refus d’obéissance).
La difficulté se pose cependant avec les infractions de droit commun par leur nature qui
seraient commises par un militaire. Par exemple, le vol, le faux, l’abus de confiance dont un
militaire se rend coupable sont-ils des infractions militaires ? autrement dit, des délits mixtes
sont ou non des délits militaires ?
Pendant longtemps la jurisprudence française les a traités comme des infractions militaires.
Mais actuellement seules les infractions de droit commun commises par un militaire dans le
cadre de son service relèvent de la compétence des juridictions militaires. C’est cette dernière
solution qui prévaut au Burkina Faso (article 34 du code de justice militaire). Mais les
infractions de droit commun commises par un militaire hors le cadre de son service, restent

soumises à la compétence des juridictions de droit commun sauf en temps de guerre où la

compétence des tribunaux militaires est plus étendue (article 45 du code de justice militaire).

.
Les intérêts de la distinction infraction de droit commun et infraction militaire se situe à trois
niveaux essentiels : en ce qui concerne la compétence, les peines et leurs conséquences et
enfin l’extradition.
Concernant la compétence, les infractions militaires, aussi bien celles purement militaires que
celles mixtes sont justiciables en temps de paix du tribunal militaire tandis que les infractions
de droit commun relèvent des juridictions de droit commun.
En ce qui concerne la peine, le régime répressif des infractions militaires est différent de celui
des infractions de droit commun. A côté des peines de droit commun applicables aux
délinquants militaires, existent des peines purement militaires comme la destitution, la perte
de grade etc. De plus, la condamnation pour une infraction militaire ne constitue pas une
cause d’aggravation de la peine en cas de commission d’une nouvelle infraction militaire, sauf
si elle a été prononcée pour une infraction punissable d’après le droit commun. De même, la
condamnation pour délit militaire, ne fait pas obstacle à l’octroi du sursis, pas plus qu’elle
n’entraine la révocation du sursis.
Quant à l’extradition, les infractions purement militaires ne permettent pas l’extradition de
leurs auteurs.

CHAPITRE II : CLASSIFICATION FONDEE SUR LE MODE D’EXECUTION DES

INFRACTIONS

On distingue le mode matériel et le mode psychologique.

SECTION 1 : CLASSIFICATION FONDEE SUR LE MODE MATERIEL

D’EXECUTION

Page 30 sur 49
En dehors des infractions d’action ou d’omission, il existe d’autres classifications fondées sur
le mode matériel d’exécution.

§1. INFRACTIONS MATERIELLES ET INFRACTIONS FORMELLES

Dans les infractions matérielles, le résultat est un élément même de l’infraction. Celle-ci n’est
consommée que par la réalisation du dommage. C’est le cas de la plupart des infractions.
Exemple : le meurtre, assassinat, coups et blessures volontaires, vol…
En revanche, les infractions formelles excluent le dommage dans leurs définitions.
L’infraction existe indépendamment de tout dommage, même si le résultat voulu par le
délinquant n’a pas été atteint.
Exemples : Empoisonnement, la fabrication de fausse monnaie (article 371-3 du code pénal)
même sans émission est constituée.
L’intérêt de la distinction se situe au niveau de la tentative punissable. Si en matière de délit
matériel il est relativement facile de distinguer le délit consommé du délit tenté ou manqué, en
matière de délits formels la distinction est beaucoup plus délicate puisque ce délit est
consommé par l’accomplissement de l’acte prohibé, abstraction faite du résultat et même si
son auteur intervient pour empêcher le résultat de se produire (repentir actif).

§2. INFRACTIONS INSTANTANEES ET INFRACTIONS CONTINUES OU

SUCCESSIVES

Qu’il consiste dans une action ou une omission, l’acte qui constitue l’élément matériel de
l’infraction peut être soit un acte dont la durée est négligeable, soit un acte susceptible de
durer plus ou moins longtemps, d’où la distinction entre infractions instantanées et infractions
continue.
L’infraction instantanée s’accomplie en un seul instant, quelle que soit sa durée d’exécution
du moment qu’elle se réalise en un trait de temps ; l’infraction est instantanée. Il importe peu
que la durée entre dans ses éléments constitutifs, ni même que ses effets se prolongent dans le
temps.
Exemple : le vol, le meurtre, les coups et blessures volontaires…

L’infraction continue suppose une réitération persistante de la volonté du coupable après

l’acte initial.
Exemple : le port illégal d’arme ou de décoration, la séquestration, le recel…
Il y a deux intérêts dans cette distinction.
La prescription de l’action publique :

Page 31 sur 49
Pour l’infraction instantanée, le délai de prescription court dès l’instant où le fait initial a été
commis.
Pour l’infraction continue, le délai ne court qu’à partir du moment où la volonté coupable a
pris fin.
L’application de la loi pénale nouvelle : l’infraction instantanée est régie par la loi en
vigueur au moment où a été accompli l’acte qui l’a réalisé tandis que le délit continu est
soumis à la loi nouvelle, même plus sévère que l’ancienne, si commencé sous le régime de la
loi ancienne, l’action s’est prolongée (avec tous les éléments de l’infraction) sous l’empire de
la loi nouvelle.

§3. INFRACTIONS SIMPLES ET INFRACTIONS COMPLEXES

L’infraction simple consiste en un (1) fait matériel unique (vol) alors que l’infraction
complexe suppose comme élément matériel plusieurs actes différents (l’escroquerie).
Il y a deux (2) intérêts à la distinction :
La compétence territoriale : chacun des Tribunaux dans le ressort duquel a été commis un
des actes matériels constitutifs de l’infraction complexe est compétent pour en connaitre.
La prescription de l’action publique : pour les infractions complexes, la prescription ne court
que du jour ou le dernier acte a été commis.

§4. INFRACTIONS SIMPLES ET INFRACTIONS D’HABITUDE

L’infraction d’habitude suppose plusieurs faits semblables dont chacun pris isolement ne
serait pas punissable, mais dont la répétition constitue l’infraction (l’exercice illégal de la
médecine, la mendicité…).
La seule difficulté de cette distinction est dans la détermination de l’habitude punissable.
Quand peut-on dire qu’il y a habitude et par suite que l’infraction est réalisée ? Pour qu’il y ait
habitude, il n’est pas nécessaire que les actes aient été accomplis à l’égard de personnes
différentes ; elle existe même s’ils l’ont été à égard d’une seule et même personne. Il n’est pas
non plus nécessaire que le nombre des actes soit beaucoup élevé. La jurisprudence considère
que l’habitude est constituée dès le second acte.

Les intérêts de la distinction concernent d’une part la prescription de l’action publique et

d’autre part l’application de la loi pénale nouvelle.

En ce qui concerne les infractions d’habitude, le point de départ du délai de prescription est
le jour où a été accompli le dernier acte constitutif de l’habitude. De même, tant que
l’infraction d’habitude n’est pas réalisée, la victime n’a pas le droit d’exercer l’action civile

Page 32 sur 49
devant le tribunal répressif. Toutefois, si un acte isolé lui a causé un dommage, il peut en
demander réparation devant le tribunal civil sur la base des articles 1382 et suivants du code
civil.
La loi pénale nouvelle, même si elle est plus rigoureuse, s’applique à l’infraction d’habitude
dès lors que le dernier acte qui la constitue est postérieur à l’entrée en vigueur de cette loi.

SECTION 2 : CLASSIFICATION FONDEE SUR LE MODE PSYCHOLOGIQUE

§1. CRITERES DE LA DISTINCTION

Selon que l’élément moral consiste dans l’intention ou dans une simple faute, on distingue
l’infraction intentionnelle et l’infraction non intentionnelle.

A. LES INFRACTIONS INTENTIONNELLES

Les infractions intentionnelles supposent une intention coupable, elles ne sont punissables que
si cette intention est établie. Rentrent dans cette catégorie, la quasi-totalité des crimes, la
plupart des délits et certaines contraventions.
La faute intentionnelle suppose deux (2) éléments :
La conscience du caractère illicite de l’acte toujours présumé en raison de la règle « nul n’est
censé ignorer la loi » ;
La volonté d’agir prise dans un sens objectif, c'est-à-dire différente des mobiles.

B. LES INFRACTIONS NON INTENTIONNELLES

Ce sont celles qui existent indépendamment de l’intention de l’agent. Font partie de cette
catégorie, les délits d’imprudence, la plupart des contraventions de simple police et même
certains délits correctionnels punissables malgré la bonne foi de leur auteur (délits prévus par
le code de l’environnement). Elles impliquent simplement une faute qui peut consister dans la
seule violation de la loi pénale et dont la preuve parfois même n’est pas à la charge du
ministère public. Les contraventions de police sont en principe non intentionnelles.

§2. INTERETS DE LA DISTINCTION

Toutes les règles de droit pénal qui se rattachent à l’existence de l’intention criminelle ne
peuvent s’appliquer aux infractions non intentionnelles. C’est ainsi que :

Page 33 sur 49
La tentative n’est jamais punissable en matière de délit d’imprudence, ni de contravention,
L’erreur de fait qui, dans les infractions intentionnelles, peut faire disparaitre l’intention et
muer celle-ci en faute d’imprudence est sans effets dans les infractions non intentionnelles.
La complicité n’est pas en principe punissable en matière d’infraction non intentionnelle.

En conclusion, il faut souligner que toute infraction exige de son auteur qu’il en assume les
conséquences.
Il faut cependant déterminer les conditions de la responsabilité pénale.

DEUXIEME PARTIE : LA RESPONSABILITE PENALE

La responsabilité pénale peut être définie comme l’obligation pour une personne impliquée
dans une infraction d’en assumer les conséquences pénales. Elle se distingue de la
responsabilité civile qui est l’obligation mise par la loi à la charge d’une personne de réparer
un dommage causé à un autre.
La personne responsable est celle à qui une sanction peut être appliquée.

TITRE I : DETERMINATION DES PERSONNES RESPONSABLES

L’infraction peut n’avoir qu’un seul auteur mais il arrive qu’elle soit l’œuvre de plusieurs
personnes. Seul ou en groupe, l’auteur de l’infraction n’est puni que s’il n’a bénéficié
d’aucune cause de non responsabilité.
Si pendant longtemps, seules ont été sujets du droit pénal, les personnes physiques, les
personnes morales sont elles aussi sujet du droit pénal. Il convient dès lors de fixer qui parmi
les personnes physiques relèvent du droit pénal, puis de préciser les conditions auxquelles des
personnes morales peuvent engager leur responsabilité pénale.

CHAPITRE I : LA PARTICIPATION A L’INFRACTION

L’auteur d’une infraction est celui à qui on reproche des actes ou un comportement incriminé.
Les qualités qui s’attachent à la personne du délinquant interviennent dans la détermination de
l’infraction.

SECTION 1 : L’AUTEUR DE L’INFRACTION

L’auteur peut être une personne physique ou une personne morale.

Page 34 sur 49
§1. AUTEURS PERSONNES PHYSIQUES

Seuls les êtres dotés de raison sont imputables, c'est-à-dire capables de répondre pénalement
de leurs comportements.
Une personne physique peut engager sa responsabilité pénale quand elle a matériellement
exécuté l’acte prohibé par la loi. Parfois elle n’agit pas seule, mais accompli tous les actes
définis par la loi. On dit qu’elle est coauteur.
L’auteur est celui qui a accompli personnellement les actes constitutifs de l’infraction. Il
importe peu qu’il ait conçu et décidé seul de commettre l’infraction ou que celle-ci ait été
provoquée ou préparée par un autre dont il n’a été que l’agent d’exécution. Du moment qu’il a
accompli les actes matériels d’exécution lui-même, il est auteur et en cas de pluralité d’auteur,
il est coauteur. On parle alors de coaction dans ce cas. Mais le seul fait qu’il faisait partie d’un
groupe de personnes dont l’une a certainement commis matériellement l’infraction est en
principe insuffisant. Lorsqu’une infraction a été commise par un groupe de personnes,
chacune d’elles ne peut être poursuivie comme auteur ou coauteur que s’il est établi avec
certitude qu’elle a pris part à l’exécution.

§2. AUTEURS PERSONNES MORALES

Lorsqu’une infraction a été commise par une personne physique agissant, non pas pour elle-
même et pour son compte personnel, mais dans l’exercice de ses fonctions, en tant qu’organe
ou représentant d’une personne morale (société, association, syndicat), la responsabilité
pénale personnelle de la personne physique qui a commis l’infraction peut être retenue ; elle
est poursuivie et condamné personnellement. Il suffit qu’elle soit à l’origine des faits
constitutifs d’infraction par omission ou par action (article 131-2 aliéna 1).
Exemple : le dirigeant d’une société qui intervient par ses actes personnels lors de la
commission d’une infraction dont la société est bénéficiaire.
Mais à côté de la responsabilité pénale personnelle du représentant de la personne morale qui
agissant pour la personne morale dont il a exécuté la volonté peut-on retenir la responsabilité
pénale de la personne morale elle-même ?
La question a pendant longtemps divisé la doctrine. Certains auteurs ont fait valoir que les
textes du code pénal ne visaient que des personnes physiques dotées d’intelligence et de
volonté. Que la personne morale en tant que fiction juridique n’a ni existence réelle, ni
volonté propre et par conséquent ne pourrait être tenue responsable pénalement. D’autres par
contre ont estimé que la personne morale constituait une réalité juridique et avait une volonté
propre distincte de celle de ses membres et était de ce fait accessible à une sanction pénale,
même si celle-ci reste purement pécuniaire (amendes).
La responsabilité pénale de la personne morale est largement reconnue et affirmée de nos
jours. Au Burkina Faso, le Code pénal en ses articles 131-2 l’alinéa 2 et 131-3 retient la

Page 35 sur 49
responsabilité pénale des personnes morales, qu’elles soient de droit privé (personne morale à
objet civil, commercial, industriel ou financier) ou de droit public (l’Etat et ses
démembrements).
La responsabilité pénale de la personne morale ne peut être retenue qu’à une double
condition :
L’acte accompli doit l’avoir été pour le compte de la personne morale. Ce sont donc les faits
réalisés dans l’intérêt ou au profit de la personne morale ; cela signifie que l’acte accompli
pour le compte du dirigeant ou d’une autre personne ne peut engager la responsabilité de la
personne morale ;
L’infraction doit avoir été commise par les organes ou représentant de la personne morale
(président, gérant, conseil d’administration …). Ne peuvent donc faire engager la
responsabilité pénale de la personne morale, le gérant de fait, les salariés ou les préposés.
Les personnes morales ne sont responsables que pour des infractions pour lesquelles cette
responsabilité a été prévue.
Ainsi, une personne morale peut être condamnée pour vol, trafic de stupéfiants, mais pas pour
viol, meurtre…

SECTION 2 : L’INFRACTION COMMISE A PLUSIEURS

Nombreux sont les cas où les infractions sont commises à plusieurs mais la participation au
crime peut être plus ou moins importante et plus ou moins directe.

§1. LA COMPLICITE

La complicité est le fait de celui qui, par aide ou assistance, facilite la préparation ou la
consommation d’une infraction, sans en réaliser lui-même les éléments constitutifs, ou encore
provoque à une infraction ou donne des instructions pour la commettre (article 131-4 du code
pénal).
Trois éléments essentiels sont nécessaires pour que la complicité soit punissable : il faut
l’existence d’un fait principal punissable, un acte matériel de complicité et une intention de
complicité.
L’infraction principale : la complicité ne peut exister qu’en présence d’un fait principal
punissable. Cette infraction punissable doit être un crime ou un délit et jamais une
contravention sauf disposition législative contraire. L’infraction principale doit être
punissable, ce qui exclut la complicité dans les cas où le fait principal est prescrit ou justifié,
ainsi que dans l’hypothèse où l’auteur principal n’a commis une tentative dont il s’est
volontairement désisté. Mais en présence de fait principal punissable, le complice peut être
puni même lorsque l’auteur principal n’est pas puni pour une raison de fait (fuite ou décès) ou
de droit (la démence ou la minorité), et demeure même inconnu.

Page 36 sur 49
Il faut souligner cependant, que l’article 131-8 du Code pénal punit celui qui incite à la
commission d’une infraction même si celle-ci n’a pas été commise en raison de l’abstention
volontaire de celui qui devrait la commettre.
L’acte matériel de complicité : la complicité suppose un acte de participation. Cette
participation peut se faire par action (aide, assistance, recel…) ou par omission (non
dénonciation de malfaiteur).
L’article 131-4 du Code pénal prévoit cinq (05) cas de complicité :
La complicité par fourniture de moyens (celui qui prête une arme en vue de commettre un
crime) ;
La complicité par aide ou assistance (l’aide ou l’assistance doit être positive, antérieure ou
concomitante à l’action) ;
La complicité par fourniture de logement, de lieu de retraite ou de réunion la connaissance
préalable de la conduite criminelle est nécessaire (donner un logement à des rebelles pour
faire des réunions pour un putsch) ;
La complicité par recel de malfaiteurs (le receleur doit savoir que le malfaiteur a commis un
crime ou un délit et est recherché par la justice) ;
La complicité par non dénonciation de malfaiteurs.

L’intention de complicité : le complice doit avoir agi à dessein. L’élément matériel doit être
complété par l’élément moral.
Aux termes de l’article 131-5 du Code pénal, le complice est passible d’une peine de même
nature et de même degré que celle prévue pour le fait principal, sauf disposition contraire de
la loi.

§2. LA CO-ACTION

Le co-auteur d’une infraction est celui qui en est l’auteur avec une ou plusieurs personnes ; il
accompli avec d’autres et de façon principale tous les actes constitutifs de l’infraction.
Exemple : deux (02) personnes frappent une troisième (3ème).
Le co-auteur est celui qui réunit en sa personne tous les éléments constitutifs (matériel et
moral) de l’infraction. C’est celui qui accomplit personnellement les actes matériels
constitutifs. En revanche, celui qui ne réalise pas en sa personne les éléments de l’infraction et
qui a simplement coopéré à la commission de celle-ci par un acte matériel (distinct de
l’élément matériel de l’infraction), mais avec intention, n’est qu’un complice. Cependant, en
raison de ce que le complice est exposé à la même peine que l’auteur principal, il arrive
souvent que la jurisprudence confonde complice et co-auteur pour assurer une répression
meilleure et plus complète.

Page 37 sur 49
Exemple : En matière de contravention, la complicité n’est pas punissable sauf exception. Les
Tribunaux peuvent considérer comme co-auteur celui qui en réalité n’est que complice pour
lui assurer une punition.
A l’inverse, un co-auteur peut être qualifié de complice afin de le réprimer plus sévèrement,
par exemple, deux co-auteurs de meurtre dont un est le fils de la victime [arrêt igneux crim. 9
juin 1846 Cirez 1848, 1ère partie, page 547].

Il existe cependant des intérêts certains à la distinction du complice et de l’auteur. Tout

d’abord, en matière de contravention, tandis que le co-auteur ou l’instigateur est toujours
punissable, le complice ne l’est pas, sauf exception. Ensuite la qualification d’infraction
dépend exclusivement de la qualité de l’auteur et non celle du complice. Tandis que la
condamnation de l’auteur résulte de la seule constatation des éléments constitutifs du délit,
celle du complice exige, en plus de la constatation de l’infraction commise par l’auteur
principal, celle de l’existence des éléments constitutifs de la complicité. Enfin, l’auteur d’une
infraction ne peut se voir reprocher en outre le recel, à la différence d’un complice.
Le coauteur étant un auteur à part entière, sa situation juridique est différente de celle du
complice. Sa responsabilité pénale est purement personnelle et ne dépend pas de celle des
autres auteurs. Il peut être poursuivi seul et il doit être condamné dès lors que sa culpabilité
est établie, alors même que l’acte ne serait pas punissable à l’égard de l’autre auteur pour une
cause personnelle à ce dernier (par exemple l’immunité en cas de vol entre époux ou entre
descendants et ascendants). Aussi, la peine qui peut être prononcée contre lui est tout à fait
indépendante de celle qui peut l’être contre l’autre.

§3. LA RESPONSABILITE PENALE DU FAIT D’AUTRUI

Le droit civil retient à côté de la responsabilité du fait personnel une responsabilité du fait
d’autrui (article 1384 du Code civil).
La maxime « en crime il n’y a point de garant » traduit le principe de la personnalité de la
responsabilité pénale. En principe aucune poursuite pénale ne peut être exercée, aucune
condamnation à une peine ne peut être prononcée contre une personne qui n’est ni auteur, ni
co-auteur, ni complice d’une infraction.
Mais il existe dans le droit et la jurisprudence français des exemples de responsabilité pénale
du fait d’autrui. Selon la Chambre criminelle de la Cour de cassation française, « en principe,
nul n’est passible de peine qu’en raison de son fait personnel », la responsabilité pénale
peut cependant naitre du fait d’autrui dans les cas exceptionnels où certaines obligations
légales imposent le devoir d’exercer une action directe sur les faits d’un auxiliaire ou d’un
subordonné (Crim, 28 février 1956, JCP 1956, IIème partie, n°9304). C’est parfois la loi elle-
même qui prévoit la responsabilité du d’autrui.

En droit burkinabè ces cas sont presque inexistants. Cependant, la responsabilité pénale de la
personne morale sus évoquée peut être un cas de responsabilité du fait d’autrui. Aussi en

Page 38 sur 49
matière de circulation routière le commettant du conducteur peut être appelé à répondre à la
place du conducteur de la condamnation au paiement des amendes dans certaines conditions.
On peut cependant faire remarquer que le code pénal en son article 341-13 semble instaurer
aussi un autre cas de responsabilité pénale du fait d’autrui.

CHAPITRE II : LES CAUSES DE NON RESPONSABILITE

Une infraction peut être commise sans que son auteur ne tombe sous le coup de la loi
répressive.
L’irresponsabilité peut résulter des causes de non-imputabilité ou des faits justificatifs.

SECTION 1 : LES CAUSES DE NON IMPUTABILITE

L’imputabilité est à la fois la capacité de comprendre, de vouloir et le lien objectif de causalité

entre l’infraction et l’auteur de l’acte qui l’a généré.
Les termes des articles 132-4 et 132-7 du Code pénal qui débutent par la formule « il n’y a ni
crime, ni délit, ni contravention » suscitent plusieurs interrogations parmi lesquelles on peut
se demander si les causes de non imputabilité suppriment l’infraction.
Les causes de non imputabilité sont dues d’une part à l’absence de discernement (paragraphe
1), d’autre part à l’absence de liberté (paragraphe 2) ; la question de l’erreur se pose
également en termes d’absence de volonté (paragraphe 3).

§1. L’ABSENCE DE DISCERNEMENT

La démence et la minorité constituent les deux causes de non imputabilité dues à l’absence de
discernement.
A. La démence

Aux termes de l’article 132-4 du code pénal « il n’y a ni crime, ni délit, ni contravention
lorsque l’auteur de l’infraction était en état de démence au temps de l’action […] ».
Deux conditions sont donc exigées :
L’état de démence : il est laissé à l’appréciation du Juge, qui, dans la pratique, demande
l’avis d’un médecin expert avant de trancher. Mais le Juge reste libre de sa décision.
Dans les cas où les facultés sont perturbées, sans disparaitre complètement, la jurisprudence
admet que la responsabilité est atténuée et applique des circonstances atténuantes.

Page 39 sur 49
Pour les cas d’ivresse, on distingue généralement l’ivresse accidentelle où il n’y a pas de
responsabilité mais lorsque l’individu a bu sciemment une boisson alcoolisée, sa
responsabilité n’est pas effacée.
Le somnambule n’est pas en principe puni pour l’infraction commise en temps de sommeille.
La démence doit exister au moment de l’action : Cette existence de la concomitance de la
démence et de l’infraction pose de sérieux problèmes de preuves.
Comment déterminer ces moments de lucidité ou de démence chez un dément habituel,
surtout que les expertises ont lieu longtemps après les faits.

B. La minorité

Aux termes de l’article 132-7 alinéa 2 du Code pénal, « il n’y a ni crime, ni délit, ni
contravention lorsque l’auteur de l’infraction était âgé de moins de 13 ans au moment de la
commission des faits » ; le mineur de moins de 13 ans est pénalement irresponsable.

§2. L’ABSENCE DE LIBERTE

Selon l’alinéa 2 de l’article 132-4 : « Il n'y a ni crime, ni délit, ni contravention lorsque

l'auteur a agi sous l'empire d'une force ou d'une contrainte à laquelle il n'a pu résister ».
La contrainte est une altération de la liberté qui exonère le délinquant dans certains cas. Cette
contrainte peut être physique ou morale.
La contrainte physique : cette contrainte physique peut être externe ou interne. La contrainte
physique doit être irrésistible et ne doit pas être précédée d’une faute de l’auteur.
La contrainte morale : cette contrainte peut également être externe ou interne.

§3. L’ABSENCE DE VOLONTE

L’ancien Code pénal n’avait pas prévu l’erreur comme cause de non imputabilité. C’était
essentiellement une construction jurisprudentielle qui distinguait l’erreur de droit et l’erreur
de fait.
Dans le 1er cas, la non imputabilité était totalement exclue tandis que le second cas, elle ne
l’était que partiellement.
L’erreur de droit : cette erreur, laisse subsister la responsabilité pénale à cause du principe
« nul n’est censé ignorer la loi ».
L’erreur de fait : dans les infractions intentionnelles, l’erreur de fait supprime la culpabilité
mais la laisse subsister en matière d’infraction non intentionnelle.

Page 40 sur 49
Le nouveau code pénal cependant, prévoit l’erreur de droit comme une cause de non
imputabilité à condition qu’elle soit induite par un service public de l’Etat ou une collectivité
publique et que l’auteur justifie avoir cru pouvoir légitimement accomplir l’acte (article 132-6
du code pénal)

SECTION 2 : LES FAITS JUSTIFICATIFS

Ce sont des causes justificatives de non responsabilité. Le Code pénal en prévoit trois (3) et la
jurisprudence s’interroge sur la question du consentement de la victime.

§1. LES FAITS JUSTIFICATIFS LEGAUX

L’article 132-1 du Code pénal prévoit l’ordre de la loi et le commandement de l’autorité

légitime comme faits justificatifs légaux.
« N'est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé
par des dispositions législatives ou réglementaires.
N'est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l'autorité
légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal ».
En principe, n’importe quel type d’infraction apparente peut être justifiée.
Exemple : il n’y a pas de violation de domicile lors d’une perquisition régulière, pas plus qu’il
n’y a de séquestration pour une personne régulièrement détenue.

Aussi, au titre des faits justificatifs, il peut être citer la légitime défense prévue par l’article
132-2 du Code pénal. « N'est pas pénalement responsable la personne qui, devant une
atteinte injustifiée envers elle-même ou autrui, accomplit, dans le même temps, un acte
commandé par la nécessité de la légitime défense de soi-même ou d'autrui, sauf s'il y a
disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l'atteinte ».
Elle se définit comme le droit reconnu aux individus de repousser par la force une agression
imminente et injuste. Donc pour qu’il y ait légitime défense il faut qu’il y ait au préalable une
agression qui doit être injuste et actuelle. Quant à la défense, elle doit être nécessaire et
mesurée. On a égard à la proportionnalité.
La défense personnelle n’est pas en principe autorisée car on suppose que l’Etat est en
permanence capable de protéger les citoyens, toutes les fois que les circonstances sont telles
que l’Etat ne peut intervenir immédiatement réapparait le droit de se défendre
personnellement.

L’état de nécessité prévu par l’article 132-3 du Code pénal. « N'est pas pénalement
responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui menace elle-même,

Page 41 sur 49
autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien,
sauf s'il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace ».
Avant d’être prévu par la loi, il a été d’abord une construction juridictionnelle. Pour qu’il soit
admis, il faut que l’auteur ait agi face à un danger actuel ou imminent qui menace lui-même,
autrui ou un bien, que l’acte accomplit soit nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du
bien, et qu’il n’y ait pas disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace.

§2. LE CONSENTEMENT DE LA VICTIME : FAIT JUSTIFICATIF

JURISPRUDENTIEL

Ya-t-il oui ou non infraction, lorsque la victime a consenti à l’acte incriminé ?

La réponse est controversée. Certains estiment que l’homme est né libre et doit pouvoir
disposer de sa vie, de son intégrité physique, de ses biens…etc.
Donc s’il consent à une infraction commise, la loi pénale a pour objectif de protéger l’ordre
social et les intérêts privés y sont en même temps protégés.
Si cet ordre est troublé, la loi pénale s’applique.
Exemple : l’avortement est puni même si la victime s’est offerte volontairement.
Il arrive que le consentement de la victime assure l’impunité de l’agent mais il ne devient pas
pour autant un fait justificatif.
Deux situations sont donc à distinguer :
-Le consentement de la victime exclu l’existence de l’infraction car il est un élément
constitutif de celle-ci.
Certaines infractions impliquent la contrainte ou la violence ou simplement l’absence de
consentement. Si la victime est consentante il n’y aura pas alors infraction. C’est le cas par
exemple des infractions de viol, de séquestration…
-Le consentement de la victime ne constitue pas la cause de l’impunité.
Exemple du chirurgien qui a le devoir d’opérer son patient dans un but curatif.
Le consentement de la victime ne fait donc pas disparaitre l’infraction mais dans certains cas
l’attitude de la victime peut atténuer l’infraction.

TITRE II : LA DETERMINATION DE LA SANCTION PENALE

Une fois l’infraction constatée et la personne responsable identifiée, une sanction pénale peut
être prononcée.

Page 42 sur 49
Après avoir recensé les différents types de sanctions pénales (chapitre 1), nous verrons
comment le Juge détermine la sanction applicable (chapitre 2).

CHAPITRE I : LES TYPES DE SANCTIONS

Traditionnellement, la sanction pénale se résumait à la peine synonyme de châtiment. De nos

jours, elle comprend d’une part les peines et d’autres part les mesures de sureté et les mesures
éducatives.

SECTION I : LES PEINES

La peine se définit comme une punition infligée par la société selon la loi à l’auteur
responsable d’une infraction.

§1. LES BUTS ET LES CARACTERES DE LA PEINE

La peine, réaction sociale face au crime vise quatre buts :

Un but d’expiation ou de rétribution : le délinquant a causé un mal à la société, il doit donc
payer ;
La peine a aussi une fonction d’intimidation ou de prévention : cette prévention est
d’abord individuelle ou spéciale (on espère que le délinquant punit après avoir subi une peine
ne recommencera pas) et ensuite collective ou générale (la punition du délinquant doit
décourager d’éventuels adeptes du crime.
Un but d’élimination ou de neutralisation du délinquant soit définitivement soit
temporairement (exemple : la peine de prison).
Un but d’amendement du délinquant, c'est-à-dire que la peine doit viser la réadaptation de
la vie sociale du délinquant. C’est la fonction humanitaire de la peine.

La peine pénale présente quatre caractères :

Le caractère légal : toute peine doit avoir été prévue par la loi en vertu du principe de la
légalité.
Le caractère égalitaire : les peines ne doivent pas tenir compte de la race, du sexe, des
conditions sociales de la personne punie.
Le caractère personnel : la peine doit frapper le délinquant seul et non pas sa famille en
vertu de la personnalité des peines pénales.
Le caractère définitif : une fois prononcée et revêtue de l’autorité de la chose jugée, la peine
ne peut plus être modifiée en principe sur le plan judiciaire. Cependant en ce qui concerne les
Page 43 sur 49
peines applicables aux mineurs celles-ci peuvent être modifiées suivant l’évolution de
l’enfant. Aussi en ce qui concerne les majeurs, les peines peuvent faire l’objet
d’aménagement dans le cadre de leur application.

§2. CLASSIFICATION DE LA PEINE SELON LA GRAVITE

A. Les peines criminelle, correctionnelle et de police

Les peines criminelles : elles sont prévues à l’article 212-1 du Code pénal. La peine
criminelle supérieure est l’emprisonnement à vie, ensuite vient l’emprisonnement à temps
(plus de 10 ans minimum) et l’amende et la dissolution pour les personnes morales. Mais pour
les personnes physiques, les peines criminelles ne sont pas exclusives d’une ou plusieurs
peines complémentaires ou d’une amende.
Les peines correctionnelles : c’est l’article 213-1 du code pénal qui prévoit les peines
correctionnelles. Ce sont : l’emprisonnement à temps (30 jours au moins et 10 ans au plus),
l’amende, le travail d’intérêt général, l’interdiction à temps, l’interdiction définitive, la
dissolution pour les personnes morales (la dissolution ne peut être prononcée que lorsqu’il
s’agit d’un crime ou d’un délit puni d’une peine d’emprisonnement supérieur ou égal à trois
(03) ans pour les personnes physiques ou lorsque la personne morale a été détournée de son
objet pour commettre les faits incriminés). Le tribunal correctionnel peut en plus des peines
principales, prononcer des complémentaires comme l’interdiction de certains droits civiques,
civils et de famille (droit de vote, d’éligibilité, le droit au port d’arme…).
La peine contraventionnelle ou de police est l’amende et est prévue à l’article 215-1 du code
pénal.

B. Les peines principales, accessoires et complémentaires

Les peines principales : elles sont prévues pour chaque infraction et le Juge est en principe est
tenu de les prononcer sauf en cas de circonstances atténuantes. Ce sont elles qui donne à
l’infraction sa nature.
Si la loi prévoit deux peines principales, elle peut soit imposer au juge de les prononcer toutes
les deux, soit lui donner le choix entre les deux.
Les peines accessoires et complémentaires : elles s’ajoutent à la peine principale et ne sont
pas prévues pour toutes les infractions.
Les peines accessoires s’ajoutent automatiquement à la peine principale à laquelle elles sont
rattachées. Elles n’ont pas à être prononcées expressément par le Juge.

Page 44 sur 49
Les peines complémentaires ne frappent le délinquant que si elles ont été expressément
prévues par le Juge. Les unes sont facultatives et les autres obligatoires.

§3. CLASSIFICATION SELON L’OBJET VISE PAR LA PEINE

La peine vise le condamné à travers un avantage auquel il tient. Cet avantage peut être sa
liberté d’aller et de venir, sa fortune.

A. Les sanctions corporelles

La seule sanction de nos jours qui porte atteinte à l’intégrité physique dans les systèmes
pénaux est la peine de mort. Dans l’ancien droit, c’était l’écartèlement à quatre chevaux. La
peine de mort s’exécutait par fusillade en un lieu désigné par le Ministre de la justice. Mais la
peine de mort n’existe plus au Burkina depuis la révision du code pénale de 2018.

B. Les peines privatives de liberté

Il s’agit de l’emprisonnement à vie et à temps. Cette peine permet d’éliminer le délinquant

pendant un temps plus ou moins long de la société.
Il faut souligner que dans la pratique, la prison est souvent une école de récidive. Alors, se
posa la question de la préférence entre les courtes et longues peines. Le Travail d’Intérêt
Général apparait comme une alternative à toutes les hésitations. Cependant cette peine est peu
connue et peu appliquée par les juridictions burkinabè.

C. Les peines restrictives de liberté

Ce sont les peines qui limitent plus ou moins la liberté du délinquant mais n’entrainent pas
une privation complète de sa liberté :
Interdiction de séjour
Interdiction du territoire
Les peines patrimoniales
Les peines privatives de droit
La publication de la condamnation

Page 45 sur 49
SECTION II : LES MESURES DE SURETE ET LES MESURES EDUCATIVES

Sont des mesures de suretés, l’internement des aliénés, le traitement des personnes qui
s’adonnent aux stupéfiants, le traitement des alcooliques dangereux, et la liberté surveillée des
mineurs. Elles visent traitement, l’assistance de l’auteur de l’infraction en vue de sa
resocialisation.

Quant aux mesures éducatives, elles sont au nombre de quatre, que sont :
- la remise du mineur à sa famille
- le placement du mineur chez un parent ou une personne digne de confiance
- le placement du mineur dans une institution religieuse, charitable ou privée
- le placement du mineur dans un établissement public spécialisé.

CHAPITRE II : LES MODALITES D’ATTRIBUTION DE LA SANCTION PENALE.

La détermination de la sanction pénale a conduit à l’individualisation de la peine. Si dans

l’ancien droit, les peines étaient arbitrairement déterminées car laissées à l’initiative du juge,
il y a lieu de savoir qu’avec le principe de la légalité des peines, ce pouvoir arbitraire du juge
a pris fin.
Depuis le code de 1810, il a été établi un barème légal des peines. Que la détermination soit
légale ou judiciaire, il y a lieu de dire qu’elle tient compte du délinquant et surtout du nombre
d’infractions commises.

SECTION I : EN CAS D’UNITE D’INFRACTION

Le juge a un large pouvoir dans la détermination de la peine, il peut faire preuve d’indulgence
ou appliquer la loi dans toute sa rigueur.

§1. L’ATTENUATION ET LA SUPPRESSION DE LA PEINE

A. Atténuation de la sanction
L’indulgence à l’égard du délinquant peut résulter de la loi, on parle d’excuses atténuantes,
tout comme elle peut résulter de constatations faites par le juge au cours du procès, on parle
en ce moment de circonstances atténuantes.

Page 46 sur 49
Les excuses atténuantes sont des faits qui diminuent la culpabilité du délinquant et entraine
ainsi une atténuation de la peine. Les deux principales excuses sont la minorité (article 212-9
du CP) et la provocation (articles 512-36 à 512-40 du CP).

Les circonstances atténuantes sont des faits qui déterminent un abaissement de la sanction
pénale. Elles sont laissées à l’appréciation souveraine du juge. Elles sont personnelles c’est-à-
dire qu’elles ne profitent qu’à celui qui en bénéficie.

B. La suppression de la sanction

Dans certains cas, le législateur accorde au délinquant dont la culpabilité est avérée une
exemption de peine.

Les excuses absolutoires : elles sont fonctions de l’intérêt poursuivi par le législateur.
Exemple de l’article 311-8 du CP qui exempte de peine les auteurs de complot ou autres
crimes attentatoires à la sureté de l’Etat qui dénoncent ou qui facilitent l’arrestation des autres
auteurs.
L’excuse absolutoire a pour effet de dispenser de la peine mais elle laisse la possibilité au
juge de prononcer une peine complémentaire comme l’interdiction de séjour.

Les immunités : ce sont des cas où la loi accorde un certain privilège à certaines situations
familiales, juridiques ou sociales dans le but de les protéger.
. L’immunité parlementaire (art 95 de la constitution) ; notion voisine de l’inviolabilité
parlementaire (art.96 de la constitution).
. L’immunité diplomatique : C’est une prérogative reconnue aux agents diplomatiques en
vue de favoriser le libre exercice de leur fonction.
. L’immunité familiale (article 616-1 à 616-3 du CP).

La minorité pénale qui est une cause d’exemption de la peine pour les mineurs de moins de 13
ans.

§2. AGGRAVATION DE LA SANCTION PENALE

Les circonstances aggravantes sont des faits accessoires mais qui, liés à un comportement
délictueux font passer celui-ci de l’état d’infraction simple à celui d’infraction aggravée.

Page 47 sur 49
Elles sont strictement prévues par la loi et le juge ne peut pas appliquer des circonstances non
prévues par la loi.
Lorsqu’elles sont retenues, il arrive qu’une sanction criminelle se substitue à une sanction
correctionnelle.

SECTION II : EN CAS DE PLURALITE D’INFRACTION

§1. LA REITERATION D’INFRACTION

C’est lorsque l’auteur d’une infraction pour laquelle, il y a eu une condamnation définitive en
commet une autre de même nature après un délai tel que les conditions de la récidive ne sont
pas accomplies.
Les infractions commises dans ces conditions sont traitées comme des infractions uniques.
Cette circonstance n’a pas d’influence sur la mesure applicable à la deuxième infraction mais,
elle peut exercer une influence négative sur le juge qui risque d’être plus sévère. Elle peut
également empêcher l’application du sursis (211-1 du CP).

§2. LA RECIDIVE

C’est la situation du délinquant qui condamné pour une infraction précédente est poursuivi
pour une nouvelle infraction qui présente avec la condamnation antérieure un rapport
prédéfini par les textes.
La récidive est dite spéciale lorsqu’on exige que la seconde infraction soit identique ou
presque identique à la première.
Elle est dite générale, si un tel rapport n’est pas exigé.
La récidive est dite perpétuelle si aucun délai n’est exigé mais elle temporaire si on applique
la récidive qu’à l’intérieur d’un délai déterminé.
L’état de récidive implique une aggravation de la sanction car on considère que le délinquant
qui ne s’est pas amendé après la première condamnation présente un caractère dangereux.
La récidive suppose une condamnation préalable et une nouvelle condamnation.
Plusieurs cas de récidive sont retenus par l’article 218-3 du code pénal que sont :

Le cas de celui qui déjà condamné définitivement pour un crime, commet un nouveau crime ;
Le cas de celui qui déjà condamné définitivement pour un crime, commet dans le délai de
cinq ans à compter de l’expiration ou de la prescription de la peine, un délit intentionnel ;

Page 48 sur 49
Le cas de celui qui déjà condamné définitivement pour un délit intentionnel, commet dans le
délai de cinq ans, à compter de l’expiration ou de la prescription de la peine, un crime ;
Le cas de celui qui déjà condamné définitivement pour un délit, commet dans le délai de cinq
ans à compter de l’expiration ou de la prescription de la peine, un délit identique ou assimilé ;
Le cas de celui qui déjà condamné définitivement pour une contravention, commet dans le
délai d’un an à compter de l’expiration ou de la prescription de la peine, la même
contravention.

§3. LE CUMUL D’INFRACTION (REEL, IDEAL)

IL y a cumul réel d’infraction, lorsqu’il y a pluralité d’infraction sans qu’aucune d’elles n’ait
fait l’objet d’une condamnation définitive. On parle de concours d’infraction.
Le cumul idéal d’infraction est un conflit de qualification, c’est une hypothèse où un même
comportement délictuel peut correspondre à deux ou plusieurs incriminations distinctes.
La répression du cumul réel d’infraction peut être exercée sous différentes formes :
Soit on juge chaque infraction comme si elle était unique et on additionne les peines.
Soit on tient compte de la pluralité d’infraction en ne prononçant qu’une peine mais en
élevant le maximum, normalement attaché à la peine la plus grave.
Soit on ne prononce qu’une peine, sans élever le maximum normalement attaché à la peine la
plus grave.
Dans ce dernier cas, on parle de non cumul des peines et c’est ce dernier principe qui a été
retenu par l’article 111-8 alinéa 2 du Code Pénal : « en cas de conviction de plusieurs crimes
ou délits, la peine la plus forte est la seule prononcée ». Mais cette règle ne vaut qu’en matière
de crime et de délit. Il peut y avoir cumul de peine en matière de contravention.
La règle de non cumul ne s’applique qu’aux peines principales et non aux peines accessoires
et complémentaires. Elle joue également selon qu’il y ait unité ou pluralité des poursuites.
En cas d’unité des poursuites, une seule peine principale est applicable. Elle ne pourra
excéder le maximum prévu pour l’infraction la plus grave.
En cas de pluralité des poursuites, le juge saisi en second lieu doit prononcer la confusion des
peines (article 111-9 du code pénal).

Page 49 sur 49