UNIVERSITE DAKAR BOURGUIBA

Agrément N° 004465/M.E.N/D.E.S
Habilitation N° RepSEN/Ensup-priv/HA/074-2021

DROIT DES FUSIONS-ACQUISITIONS ET TECHNIQUES DE

CONSOLIDATION
THEME 9 :

COMMENTAIRE D’ARRÊT COUR DE CASSATION CRIM 25

NOVEMBRE 2020

Présenté par :
NDZENG ILONHOUG Fidèle n°21 GJA
MOUCKEYTOU OZOUME Dominique n°23 GJA
CHEIKH DIOP n°36 DIFF
Thomas Sylva n°22 GJA
OUSSEYNOU NDIAYE n° 22 DIFF
Sous la direction de
Monsieur Bira Lô NIANG
Maitre de Conférences Titulaire
Chargé de cours à l’Université Dakar-Bourguiba

Année universitaire 2023-2024

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SOMMAIRE :

INTRODUCTION

|- La reconnaissance d’une responsabilité pénale en cas de fusion-

absorption

A-L’abandon de l’approche anthropomorphique traditionnelle

B- L’évolution de la jurisprudence énoncée par le droit européen

||- L’existence d’un revirement jurisprudentiel

A- Le transfert de responsabilité pénale de la société absorbée à la société

absorbante :

B- L’incidence d’une fraude à la loi

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INTRODUCTION :
Si le code de pénal français de 1811 est régulièrement encensé pour ses multiples
qualités, il n’en comporte pas moins d’ambiguïtés dans certains domaines. La
responsabilité pénale en cas de fusion-absorption est sans doute l’un d’eux. Une
seule disposition, pour le moins succinct, est laissée à l’interprète pour résoudre
cette épineuse question : l’article 121-1. L’interprétation de la directive
78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 relative à la fusion des sociétés
anonymes, codifiée en dernier lieu par la directive (UE) 2017/1132 du Parlement
européen et du Conseil du 14 juin 2017 et de l'article 6 de la Convention
européenne des droits de l'homme a donné lieu à un revirement jurisprudentiel,
comme en témoigne l’arrêt n° 18-86.955 rendu le 25 novembre 2020 par la
Chambre criminelle de la Cour de cassation.
Dans cet arrêt de cassation, l’assemblée plénière de la Cour de cassation s’est
prononcée sur le transfert de la responsabilité pénale d’une personne morale en
cas de fusion-absorption d’une société par une autre.
En l’espèce une société mise en cause pour des faits de destruction involontaire
par incendie avait été absorbée par une autre société à l’occasion d’une
opération de fusion, avant d’être convoquée devant la juridiction
correctionnelle pour y être jugée.
Par jugement rendu le 8 février 2018, la juridiction du premier degré, tribunal
correctionnel, a ordonné un supplément d’information afin de déterminer les
circonstances de l’opération de fusion-absorption, et de rechercher tout
élément relatif à la procédure en cours, notamment s’agissant de l’infraction de
destruction involontaire initialement poursuivie à l’encontre de la société
Intradis. Puis l’une des parties a interjeté appel.
Sur appel de la société Iron Moutain France SAS absorbante, la cour d’appel
d’Amiens, par arrêt du 26 septembre 2018, a confirmé le jugement entrepris.
La société absorbante forme alors un pourvoi en cassation. La demanderesse au
pourvoi - la société absorbante intervenant à la cause - reprochait à l’arrêt de la
cour d’appel attaqué d’avoir ordonné un supplément d’information afin de
rechercher si l’opération de fusion-absorption n’avait pas été entachée de
fraude, au motif que dans un tel cas la responsabilité pénale de la société
absorbante pourrait être engagée. La requérante faisait valoir que le principe de
personnalité des délits et des peines énoncé à l’article 121-1 du code pénal
s’oppose à toute poursuite contre la société absorbante.
L’assemblée plénière de la Cour de cassation avait à répondre au problème de
droit suivant : Peut-on engager la responsabilité pénale d’une personne morale
en cas de fusion-absorption d’une société par une autre ?
La Cour de cassation, opérant un revirement de jurisprudence, répond par
l’affirmative et juge qu’en cas de fusion absorption d’une société par une autre
3
société entrant dans le champ de la directive 78/855/CEE du Conseil du 9
octobre 1978 relative à la fusion des sociétés anonymes, codifiée en dernier lieu
par la directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14
juin 2017, la société absorbante peut être condamnée pénalement à une peine
d’amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d’une infraction commis
par la société absorbée avant l’opération. Mais, dans l’intérêt de la loi, la Cour
de cassation casse et annule en ces termes “l'arrêt susvisé de la cour d'appel
d'Amiens en date du 26 septembre 2018, mais en ses seules dispositions ayant
désigné le commandant de la compagnie de gendarmerie de Versailles pour
procéder au supplément d'information ordonné.” Ainsi elle “RENVOIE la cause
et les parties devant la cour d'appel d' Amiens autrement composée, à ce
désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil. ;”
Le conclusif étant lapidaire, il faut donc chercher à reconstituer le raisonnement
juridique qui a conduit la Cour de cassation à la reconnaissance d’une
responsabilité pénale de la société absorbante en cas de fusion-absorption ( | ),
une solution qui donne naissance à un revirement jurisprudentiel ( || )

|- La reconnaissance d’une responsabilité pénale en cas de fusion-

absorption :
La chambre criminelle de la Cour de cassation, réunie en formation solennelle,
rend ce jour un arrêt qui marque une évolution substantielle de sa
jurisprudence concernant la question de la responsabilité pénale en cas de
fusion-absorption. Cet arrêt est particulièrement important en ce qu’il écarte
dorénavant l’analyse de l’opération de fusion-absorption consistant à assimiler
la dissolution de la société absorbée au décès d’une personne physique.
Abandonnant cette conception anthropomorphique (A) et prenant en
considération la spécificité des personnes morales, cette interprétation
renouvelée des textes internes, permise par le droit issu de la Convention
européenne des droits de l’homme et induite par le droit de l’Union européenne
(B), permet d’éviter que la fusion-absorption ne fasse obstacle à la
responsabilité pénale des sociétés.

A- L’abandon de l’approche anthropomorphique traditionnelle :

La chambre criminelle jugeait jusqu’ici de manière constante que l’article 121-1
du code pénal, aux termes duquel “nul n’est responsable que de son propre fait”,
s’opposait à ce que la société absorbante soit poursuivie pour des faits commis
par la société absorbée avant l’opération de fusion (Crim., 20 juin 2000, pourvoi
n° 99-86.742, Bull. crim. 2000, n° 237 ; Crim., 14 octobre 2003, pourvoi n° 02-
86.376, Bull. crim. 2003, n° 189 ; Crim., 18 février 2014, pourvoi n° 12-85.807).
Cette interprétation de l’article 121-1 du code pénal se fondait sur une
assimilation de la situation de la personne morale absorbée à celle d’une
personne physique décédée : la fusion, qui entraîne la dissolution de la société
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absorbée, lui faisant perdre sa personnalité juridique, doit entraîner l’extinction
de l’action publique en application de l’article 6 du code de procédure pénale
(extinction de l’action publique par « décès »). La société absorbante, personne
morale distincte, ne saurait en conséquence être poursuivie pour les faits
commis par la société absorbé. Comme le relèvent les juges répressifs, cette
approche anthropomorphique de l’opération de fusion-absorption qui « repose
sur l’assimilation de la situation d’une personne morale dissoute à celle d’une
personne physique décédée » (§ 20) et invite dès lors à considérer l’action
publique éteinte, en application de l’article 6 du code de procédure pénale, doit
être remise en cause au motif que, « d’une part, elle ne tient pas compte de la
spécificité de la personne morale, qui peut changer de forme sans pour autant
être liquidée, d’autre part, elle est sans rapport avec la réalité économique » (§
21).
On ne peut qu’adhérer à cette approche. Comme il avait déjà été relevé, la
société absorbante ne se trouve pas dans une situation identique à la personne
physique, la première n’ayant aucun équivalent dans le droit des personnes
physiques. Aussi, aligner la situation des personnes morales sur celle des
personnes physiques reviendrait à consacrer une approche anthropomorphique
erronée. Pleinement conscient de cette différence, le droit pénal réserve
d’ailleurs déjà à la personne morale un traitement différencié au niveau de
l’infliction des peines. Le juge répressif ne peut lui infliger, contrairement à une
personne physique, aucune peine d’emprisonnement. De la même manière, le
juge dispose-t-il encore de la possibilité de mettre à “mort” une personne
morale en prononçant, à titre de peine complémentaire, sa dissolution, alors
qu’il ne peut plus prononcer une telle peine à l’encontre d’une personne
physique. Pour sa part, le législateur admet, au niveau de l’engagement même
de sa responsabilité pénale, un traitement différencié puisqu’il exclut la
personne morale du régime favorable de la responsabilité pénale en matière de
délits non-intentionnels institué par la loi du 10 juillet 2000, toujours sans heurt
au principe d’égalité.
En considérant désormais que la « société » s’efface au profit l’« entreprise »,
laquelle existe toujours au travers de la continuité de l’activité économique, et
ce, malgré l’opération de fusion-absorption (« […] selon l’article L. 236-3 du
code de commerce, la fusion-absorption, si elle emporte la dissolution de la
société absorbée, n’entraîne pas sa liquidation. De même, le patrimoine de la
société absorbée est universellement transmis à la société absorbante et les
actionnaires de la première deviennent actionnaires de la seconde. En outre, en
application de l’article L.1224-1 du code du travail, tous les contrats de travail
en cours au jour de l’opération se poursuivent entre la société absorbante et le
personnel de l’entreprise. Il en résulte que l’activité économique exercée dans le
cadre de la société absorbée, qui constitue la réalisation de son objet social, se
poursuit dans le cadre de la société qui a bénéficié de cette opération » [§§ 22-
5
23]), la chambre criminelle met ainsi sa jurisprudence au diapason avec celle de
la chambre commerciale (Com. 28 janv. 2003, n° 01-00.528, Bull. civ. IV, n° 12 ;
D. 2003. 553
Cette approche étant délaissée, la société absorbante peut donc voir sa
responsabilité pénale engagée et être déclarée coupable s’agissant de faits
commis par la société qu’elle a absorbée.
B- L’évolution de la jurisprudence énoncée par le droit européen :
La Cour de justice a considéré que la responsabilité contraventionnelle résultant
de faits commis antérieurement à la fusion est transmise à la société absorbante
en tant qu’élément du patrimoine passif de la société absorbée. Cette solution
s’impose puisqu’à défaut, cette responsabilité se trouverait éteinte et les droits
de l’Etat, qui figure parmi les tiers dont la directive précitée vise la protection
des intérêts, s’en trouveraient méconnus.
Cette décision n’a cependant pas, à elle seule, amené la Cour de cassation à
modifier sa jurisprudence.
En effet, si les juridictions nationales ont l’obligation d’interpréter le droit
interne dans un sens conforme au droit de l’Union, c’est à la condition que cette
interprétation ne les conduise pas à faire produire aux dispositions d’une
directive un effet direct à l’encontre d’un particulier (CJCE, arrêt du 26 sept.
1993, Arcaro, C-168/95 ; CJCE, arrêt du 3 mai 2005, Berlusconi e.a., C-387/02,
C-391/02 et C-403/02). Cette limite n’est respectée que lorsque le texte
national peut être interprété dans le sens de la directive, de sorte qu’il n’est pas
nécessaire de l’écarter pour donner son plein effet à cette dernière.
En application de ces principes, la Cour de cassation, dans un arrêt du 25
octobre 2016 (Crim., 25 octobre 2016, pourvoi n° 16-80.366, Bull. crim. 2016, n°
275), a considéré que :
- d'une part, l'article 121-1 du code pénal ne pouvait s'interpréter, au regard
notamment de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme,
que comme interdisant que des poursuites pénales soient engagées à l'encontre
de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée avant
que cette dernière ne perde son existence juridique par l'effet d'une fusion-
absorption ;
- d'autre part, ledit article ne pouvait être écarté comme contraire à la directive
du 9 octobre 1978 puisqu'une directive ne peut pas produire un effet direct à
l'encontre d'un particulier.
En outre, une jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne qui n’a
pas permis à elle seule une évolution du droit national (§. 17 à 18)
La Cour de justice de l’Union européenne, dans un arrêt du 5 mars 2015, a dit
pour droit que:
« L'article 19, paragraphe 1, de la troisième directive 78/855/CEE du Conseil,
du 9 octobre 1978, fondée sur l'article 54 paragraphe 3 sous g) du traité et
concernant les fusions des sociétés anonymes, telle que modifiée par la directive
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2009/109/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009,
doit être interprété en ce sens qu'une fusion par absorption, au sens de l'article
3, paragraphe 1, de ladite directive, entraîne la transmission, à la société
absorbante, de l'obligation de payer une amende infligée par décision définitive
après cette fusion pour des infractions au droit du travail commises par la
société absorbée avant ladite fusion » . Cependant, une décision récente de la
Cour européenne des droits de l’homme conduit aujourd’hui la Cour de
cassation à faire évoluer substantiellement sa jurisprudence.
Par une décision du 24 octobre 2019, la Cour européenne des droits de
l’homme, se fondant sur la continuité économique existant entre la société
absorbée et la société absorbante, en déduit que « la société absorbée n’est pas
véritablement " autrui " à l’égard de la société absorbante ». Elle juge en
conséquence que l’application d’une amende civile, à laquelle est applicable le
volet pénal de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, à
une société absorbante pour des actes restrictifs de concurrence commis avant
la fusion par la société absorbée ne porte pas atteinte au principe de
personnalité des peines (CEDH, décision du 24 octobre 2019, Carrefour France
c. France, n°37858/14).
Cette solution autorise à abandonner l’approche anthropomorphique de
l’opération de fusion- absorption, critiquable en ce que :
- d’une part elle ne tient pas compte de la spécificité de la personne morale, qui
peut changer de forme sans pour autant être liquidée ;
- d’autre part, elle est sans rapport avec la réalité économique.
Elle ouvre la voie à une nouvelle interprétation de l’article 121-1 du code pénal,
respectueuse de l’article 6 § 2 de la Convention européenne des droits de
l’homme, permettant que la société absorbante soit condamnée pénalement
pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée
avant l’operation de fusion-absorption.

||- L’existence d’un revirement jurisprudentiel :

La Cour de cassation, opérant un revirement de jurisprudence, juge qu’en cas
de fusion absorption d’une société par une autre société entrant dans le champ
de la directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 relative à la fusion des
sociétés anonymes, codifiée en dernier lieu par la directive (UE) 2017/1132 du
Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017, il s’opère un transfert de
responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante ( A ). Ainsi
elle juge également que l'existence d'une fraude à la loi ( B ) permet au juge de
prononcer toute sanction pénale encourue à l'encontre de la société absorbante
.

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A-Le transfert de responsabilité pénale de la société absorbée à la société
absorbante :
Le transfert de responsabilité de la société absorbée à la société absorbante
telle que porté par ce revirement jurisprudentiel doit respecter certaines
conditions, selon la Cour de cassation.
En premier lieu, ce transfert, issu de la directive 78/855/CEE du Conseil du 9
octobre 1978 relative à la fusion des sociétés anonymes, codifiée en dernier lieu
par la directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14
juin 2017, ne s’applique que dans le champ d’application de celle-ci, à savoir,
pour la France, en cas de fusion de sociétés anonymes (§. 35 et 37). A ce titre, il
convient cependant de préciser que la directive relative aux fusions des sociétés
anonymes est également applicable aux sociétés par actions simplifiées (SAS).
Les SAS ne sont qu’une catégorie particulière de société par actions et sont
soumises, dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions
particulières les concernant, aux règles concernant les sociétés anonymes. En
deuxième lieu, seules les peines d’amende et de confiscation sont susceptibles
d’être prononcées à l’encontre de la société absorbante (§. 37). Cette limitation
s’impose de par le fondement du transfert de responsabilité pénale, qui découle
de la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société
absorbante. En troisième lieu, il est précisé que la personne morale absorbée
étant continuée par la société absorbante, cette dernière, qui bénéficie des
mêmes droits que la société absorbée, peut se prévaloir de tout moyen de
défense que celle-ci aurait pu invoquer (§. 36).
En effet, le principe est qu’une société absorbante peut être poursuivie
pénalement pour les infractions commises par la société absorbée avant la
fusion-absorption. La chambre criminelle fait application du principal effet
d’une fusion-absorption, à savoir qu’elle opère un transfert universel du
patrimoine de la société absorbée à la société absorbante22. L’interprétation
renouvelée de l’article 121-1 du Code pénal autorisant le transfert de
responsabilité pénale entre la société absorbée et la société absorbante
constitue « la seule voie permettant de sanctionner pécuniairement la société
absorbante pour des faits commis avant la fusion par la société absorbée » (§
34). Dès lors, la société absorbante peut être condamnée pénalement à une
peine d’amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d’une infraction
commise par la société absorbée avant la fusion (§ 35). Une telle opération, à
risques pour la société absorbante, devrait en cela être précédée d’un audit afin
de mesurer l’ampleur des conséquences tant patrimoniales que
contraventionnelles qui lui sont inhérentes.
De fait, afin de respecter le principe de sécurité juridique, la Cour de cassation
décide que la nouvelle interprétation des textes internes retenue, constitutive
d’un revirement de jurisprudence, ne s’appliquera qu’aux opérations de fusion
postérieures à la présente décision, c’est-à-dire concluent postérieurement au
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25 novembre 2020. Ainsi l’absence de transfert de responsabilité pénale de la
société absorbée à la société absorbante lorsque la fusion est antérieure au 25
novembre 2020, ou lorsque l’opération n’entre pas dans le champ de la directive
précitée amène la chambre criminelle à s’interroger sur l’incidence que peut
avoir l’existence d’une fraude à la loi dans ces hypothèses.

B-L’incidence d’une fraude à la loi :

Le nouveau principe de responsabilité pénale en cas de fraude dans la fusion-
absorption
Les réponses apportées par la chambre criminelle sur les questions du transfert de
la responsabilité pénale en cas de fusion absorption et de son application dans le
temps l’amènent à se demander si la solution doit être différente en cas de fraude.
La chambre criminelle n’avait jusqu’ici pas eu l’occasion de se prononcer sur
l’incidence d’une fraude à la loi commise à l’occasion d’une opération de fusion.
Pour autant, cette notion n’est pas étrangère à sa jurisprudence et elle en a déjà fait
application en droit pénal des sociétés.
Ainsi, dans un arrêt du 23 avril 1970 (Crim., 23 avril 1970, pourvoi n° 68-91.333,
Bull. Crim. n°144), elle a jugé qu’il incombe aux juges correctionnels, saisis à cet
égard de conclusions régulières d'une partie civile, de rechercher si la substitution
d'une société commerciale à une autre n'a pas dissimulé la continuation d'une
même entreprise et si le changement de forme juridique apporté à cette entreprise
n'a pas été utilisé, en fraude de la loi, pour faire échec à la libre désignation des
délégués du personnel et des membres du comité d'entreprise.
La chambre criminelle affirme, pour la première fois, que l'existence d'une fraude à
la loi permet au juge de prononcer une sanction pénale à l'encontre de la société
absorbante lorsque l'opération de fusion-absorption a eu pour but de faire
échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale .
Cette doctrine, expressément énoncée dans l’arrêt rendu, ne constitue pas un
revirement de jurisprudence et n’était pas imprévisible, mais elle a été reconduite
par la Cour. Dès lors, elle s’applique immédiatement, y compris aux fusions
conclues antérieurement.
Il s’en déduit que si le juge répressif constate qu’il a été procédé, en fraude à la loi,
à une opération de fusion-absorption pour faire échec aux poursuites diligentées
contre la société absorbée, il peut, après avoir constaté que les faits objet des
poursuites sont caractérisés, déclarer la société absorbante coupable de ces faits.
Cette solution s’applique que la fusion ait été conclue avant ou après le 25
novembre 2020 et qu’elle entre ou non dans le champ de la directive précitée.