Droit des sûretés

Droit des sûretés

Manuella Bourassin
Professeure à l’Université Paris Nanterre
Centre de droit civil des affaires et du contentieux économique (EA 3457)

8e édition
2024
 MENTIONS LÉGALES

31-35 rue Froidevaux, 75685 Paris cedex 14

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© Éditions Dalloz, 2007, 2024
ISBN numérique : 978-2-247-23265-9
ISBN papier : 978-2-247-20775-6
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Table des matières

Principales abréviations
Bibliographie
Introduction

PREMIÈRE Les sûretés personnelles

PARTIE

TITRE 1 Le cautionnement : la sûreté personnelle de référence

Chapitre 1 Présentation générale du cautionnement
Section 1 Définition du cautionnement
§ 1. Définition originaire du cautionnement
A. Source du cautionnement
B. Sujets et objets du cautionnement
C. Caractères du cautionnement
§ 2. Nouvelles définitions issues de la réforme du cautionnement
Section 2 Qualification du cautionnement
§ 1. Éléments de qualification du droit commun des contrats
A. Contrat unilatéral
B. Contrat gratuit ou onéreux
C. Contrat consensuel ou solennel
D. Contrat de gré à gré ou d’adhésion
§ 2. Éléments de qualification propres au cautionnement
A. Cautionnement civil ou commercial
B. Cautionnement simple ou solidaire
Section 3 Caractère accessoire renforcé du cautionnement
§ 1. Principales manifestations du caractère accessoire renforcé
du cautionnement
 § 2. Fondements du caractère accessoire renforcé du cautionnement
A. Principe de l’unicité de la dette de la caution et du débiteur principal
B. Dérogations au droit commun des contrats fondées sur une faveur
pour la caution
Chapitre 2 Formation et étendue du cautionnement
Section 1 Consentement de la caution
Sous-section 1 Protections préventives du consentement de la caution
§ 1. Devoir de mise en garde
A. Jurisprudence sur le devoir de mise en garde
B. Apports de la réforme de 2021 en matière de mise en garde
§ 2. Obligation d'information précontractuelle
Sous-section 2 Sanctions des vices du consentement
§ 1. Erreur
§ 2. Dol
§ 3. Violence
Section 2 Capacité et pouvoirs de la caution
§ 1. Capacité de la caution
§ 2. Pouvoirs de la caution
A. Droit des sociétés
B. Droit des régimes matrimoniaux
Section 3 Contenu du cautionnement
Sous-section 1 Objet de l’obligation de la caution
§ 1. Obligations susceptibles d’être cautionnées
A. Une ou plusieurs obligations présentes ou futures, déterminées
ou déterminables
B. Obligation valable sauf incapacité du débiteur
§ 2. Étendue du cautionnement
A. Montant du cautionnement
B. Durée du cautionnement
C. Interprétation stricte du cautionnement
§ 3. Distinction des obligations de couverture et de règlement
Sous-section 2 Cause de l’obligation de la caution
Sous-section 3 Clauses abusives
Section 4 Formalisme du contrat de cautionnement
§ 1. Formalisme à titre de preuve
§ 2. Formalisme à titre de validité
 A. Formalisme précontractuel
B. Mentions ad validitatem dans l’acte de cautionnement
Section 5 Proportionnalité du cautionnement
§ 1. Exigence de proportionnalité de l'engagement de la caution à ses biens
et revenus avant la réforme de 2021
A. Sources de l'exigence de proportionnalité
B. Régime de l'exigence de proportionnalité
§ 2. Nouvelle exigence de proportionnalité
Chapitre 3 Effets du cautionnement
Section 1 Effets du cautionnement entre la caution et le créancier
§ 1. Obligations du créancier au cours de la vie du cautionnement
A. Fondements et portée des obligations du créancier
B. Obligations d’information
§ 2. Droit de poursuite du créancier lors de la défaillance du débiteur
A. Incidence du caractère simple ou solidaire du cautionnement
sur les poursuites du créancier
B. Modalités des poursuites du créancier contre la caution
Section 2 Effets du cautionnement entre la caution et le débiteur principal
§ 1. Recours après paiement
A. Règles communes
B. Règles propres à chacun des recours
§ 2. Recours avant paiement et ses substituts depuis la réforme de 2021
A. Cas d’ouverture et modalités de l’ancien recours avant paiement
B. Abrogation et remplacement du recours avant paiement par la réforme
de 2021
Section 3 Effets du cautionnement entre la caution et d’autres garants
§ 1. Recours contre les cofidéjusseurs
§ 2. Recours contre une « caution réelle »
§ 3. Recours contre une sous-caution
Chapitre 4 Extinction du cautionnement
Section 1 Extinction par voie accessoire
§ 1. Extinction de la dette principale par désintéressement du créancier
A. Paiement
B. Dation en paiement
C. Compensation
§ 2. Extinction de la dette principale sans désintéressement du créancier
A. Remise de dette
 B. Novation
C. Confusion
Section 2 Extinction par voie principale
§ 1. Extinction de l’obligation de règlement
A. Causes d’extinction du régime général des obligations
B. Causes d’extinction propres au droit des sûretés
§ 2. Extinction de l’obligation de couverture
A. Effets de l’extinction de l’obligation de couverture sur l’étendue
du règlement de la caution
B. Exemple du cautionnement de compte courant
C. Causes d’extinction de l’obligation de couverture

TITRE 2 Des sûretés personnelles alternatives au cautionnement

Sous-titre 1 Les sûretés personnelles accessoires

Chapitre 1 La solidarité passive sans intéressement du débiteur à la dette
Section 1 Figures de la solidarité passive sans intéressement du débiteur
à la dette
Section 2 Régime de la solidarité passive sans intéressement du débiteur à la dette
Chapitre 2 La cession de dette

Sous-titre 2 Les sûretés personnelles indemnitaires

Chapitre 1 La lettre d’intention
Section 1 Qualification de la lettre d’intention
§ 1. Qualification des obligations de l’émetteur de la lettre d’intention
§ 2. Qualification de la lettre d’intention en « garantie »
Section 2 Régime juridique de la lettre d’intention
§ 1. Formation de la lettre d’intention
§ 2. Effets de la lettre d’intention
A. Opposabilité ou inopposabilité des exceptions relatives
au contrat principal ?
B. Effets tenant à la nature indemnitaire de la lettre d’intention
C. Effets tenant à la fonction de garantie de la lettre d’intention
Chapitre 2 La promesse de porte-fort d'exécution
Section 1 Caractéristiques de l'obligation du porte-fort d'exécution
Section 2 Distinction du porte-fort d'exécution et des garanties personnelles
voisines
§ 1. Promesse de porte-fort d'exécution et cautionnement
 § 2. Promesse de porte-fort d'exécution et lettre d'intention
§ 3. Promesse de porte-fort d'exécution et ducroire
Section 3 Régime du porte-fort d'exécution

Sous-titre 3 Les sûretés personnelles indépendantes

Chapitre 1 La garantie autonome
Section 1 Validité de la garantie autonome
Section 2 Qualification de la garantie autonome
§ 1. Critères distinguant la garantie autonome et le cautionnement
§ 2. Qualification des garanties financières professionnelles
Section 3 Régime juridique de la garantie autonome
§ 1. Formation de la garantie autonome
§ 2. Effets de la garantie autonome
A. Mise en œuvre de la garantie autonome
B. Recours après paiement
§ 3. Extinction de la garantie autonome
Chapitre 2 La délégation
Section 1 Figures de la délégation
Section 2 Distinction de la délégation et des garanties personnelles voisines
§ 1. Délégation imparfaite certaine et garantie autonome
§ 2. Délégation imparfaite incertaine et cautionnement ou solidarité sans
intéressement du débiteur
Section 3 Régime de la délégation-sûreté

TITRE 3 Les sûretés personnelles dans les procédures d’insolvabilité

Chapitre 1 Incidence des procédures d’insolvabilité sur l’existence
de la garantie
Section 1 Anéantissement de l’accord de conciliation
Section 2 Défaut ou irrégularité de la déclaration de créance
§ 1. Droit des entreprises en difficulté
§ 2. Droit du surendettement des particuliers
Section 3 Transmission des contrats garantis au cessionnaire de l’entreprise
Section 4 Clôture de la procédure
Section 5 Soutien abusif de crédit
§ 1. Responsabilité du créancier pour soutien abusif de crédit
§ 2. Nullité ou réduction des garanties pour soutien abusif de crédit
 Chapitre 2 Incidence des procédures d’insolvabilité sur le moment du règlement
du garant
Section 1 Vérification des créances
Section 2 Suspension des poursuites individuelles contre le débiteur
Section 3 Délais de paiement accordés au débiteur
Section 4 Suspension des poursuites contre le garant
Chapitre 3 Incidence des procédures d’insolvabilité sur le montant du règlement
du garant
Section 1 Arrêt du cours des intérêts dus par le débiteur
Section 2 Remises de dettes accordées au débiteur
Chapitre 4 Incidence des procédures d’insolvabilité sur la détermination
des recours du garant
Section 1 Recours contre le débiteur principal
Section 2 Recours contre d’autres garants

SECONDE PARTIE Les sûretés réelles

Sous-partie 1 Les sûretés et garanties exclusives

TITRE 1 Les sûretés-propriété

Chapitre 1 La propriété retenue à titre de garantie
Section 1 La clause de réserve de propriété
Section 2 Le crédit-bail
Chapitre 2 La propriété cédée à titre de garantie
Section 1 Les sûretés-propriété innommées
Section 2 La fiducie-sûreté
§ 1. Caractéristiques de la « fiducie à la française »
A. Structure de la fiducie
B. Finalités de la fiducie
§ 2. Régime général de la fiducie
A. Constitution de la fiducie
B. Effets de la fiducie
C. Extinction de la fiducie
§ 3. Régime propre à la fiducie-sûreté
A. Constitution de la fiducie-sûreté
 B. Rechargement de la fiducie-sûreté
C. Réalisation de la fiducie-sûreté
D. Extinction de la fiducie-sûreté
Section 3 La cession de créance à titre de garantie
§ 1. Consécration de la cession de créance à titre de garantie de droit commun
§ 2. Régime de droit commun de la cession de créance à titre de garantie
§ 3. Choix entre les sûretés sur créances
Section 4 La cession de somme d’argent à titre de garantie
§ 1. Consécration
§ 2. Régime

TITRE 2 Le droit de rétention

Chapitre 1 Nature du droit de rétention
Section 1 Spécificité au regard des techniques de garantie issues du droit
des obligations
§ 1. Droit de rétention et compensation
§ 2. Droit de rétention et exception d’inexécution
Section 2 Spécificité au regard des sûretés réelles
§ 1. Le droit de rétention est-il un droit réel ?
§ 2. Le droit de rétention est-il une sûreté réelle ?
Chapitre 2 Domaine du droit de rétention
Section 1 Applications légales spéciales
§ 1. Droits de rétention dans le cadre d’une relation contractuelle
§ 2. Droits de rétention en dehors d’une relation contractuelle
Section 2 Généralisation en jurisprudence
§ 1. Créance garantie
§ 2. Détention
A. Nature du pouvoir sur la chose retenue
B. Objet de la détention : les caractères de la chose retenue
C. Caractères de la détention
§ 3. Connexité
Section 3 Principe légal (C. civ., art. 2286)
Section 4 Extension du principe légal au gage sans dépossession (C. civ.,
art. 2286, 4°)

Chapitre 3 Régime du droit de rétention

Section 1 Effets du droit de rétention
 Section 2 Extinction du droit de rétention
§ 1. Extinction par voie accessoire
§ 2. Extinction par voie principale

Sous-partie 2 Les sûretés préférentielles

TITRE 1 Les sûretés portant sur la totalité de l’actif

Chapitre 1 Notion de privilège
Section 1 Unité
Section 2 Diversité

Chapitre 2 Les privilèges pleinement généraux

Section 1 Caractères
§ 1. Caractéristiques et spécificités
§ 2. Identification
Section 2 Applications
§ 1. Frais de justice
§ 2. Salaires et créances assimilées
Section 3 Portée
§ 1. Absence de droit de suite
§ 2. Droit de préférence avantageux

TITRE 2 Les sûretés mobilières

Chapitre 1 Les sûretés mobilières conventionnelles
Section 1 Le gage de meubles corporels
Sous-section 1 Droit commun du gage
§ 1. Constitution du gage
A. Conditions de fond
B. Conditions de forme
§ 2. Effets du gage
A. Obligations des parties
B. Droits du créancier gagiste
§ 3. Extinction
Sous-section 2 Anciens régimes spéciaux
§ 1. Ancien régime spécial du gage automobile
A. Décret du 30 septembre 1953
B. Anciens articles 2351 à 2353 du Code civil
 § 2. Anciennes règles particulières en matière commerciale
A. Ancien régime spécial du gage commercial
B. Ancien régime spécial du gage des stocks
C. Ancien régime spécial du nantissement de l’outillage et du matériel
d’équipement
D. Régimes spéciaux des warrants
Section 2 Le nantissement de meubles incorporels
§ 1. Le nantissement de créance
A. Constitution
B. Effets
C. Réalisation
§ 2. Le nantissement d’autres meubles incorporels
A. Le nantissement de fonds de commerce
B. Le nantissement de comptes-titres et de titres financiers
C. Les nantissements non régis par des dispositions spéciales
Section 3 Les hypothèques mobilières
§ 1. L’hypothèque maritime
A. Constitution
B. Droits du créancier
§ 2. L’hypothèque fluviale
A. Constitution
B. Droits du créancier
§ 3. L’hypothèque aérienne
A. Constitution
B. Droits du créancier
Chapitre 2 Les sûretés mobilières judiciaires
Section 1 Identification des sûretés mobilières judiciaires
Section 2 Dispositions communes aux deux nantissements
Chapitre 3 Les sûretés mobilières légales
Section 1 Identification des privilèges mobiliers
§ 1. Les privilèges mobiliers généraux
A. Les privilèges de droit privé
B. Le privilège du Trésor
§ 2. Les privilèges mobiliers spéciaux
A. Privilèges fondés sur la constitution d’un gage tacite
 B. Privilèges fondés sur l’introduction d’une valeur dans le patrimoine
du débiteur : l’exemple du privilège du vendeur de meubles
C. Privilège fondé sur la conservation d’une chose
Section 2 Classement des privilèges mobiliers
§ 1. Classement de droit commun
A. Conflit entre privilèges mobiliers généraux
B. Conflit entre privilèges mobiliers généraux et privilèges mobiliers
spéciaux
C. Conflit entre privilèges mobiliers spéciaux
§ 2. Perturbations

TITRE 3 Les sûretés immobilières

Chapitre 1 Les sûretés immobilières conventionnelles
Section 1 L’hypothèque
§ 1. Constitution de l’hypothèque
A. Conditions de fond
B. Conditions de forme
§ 2. Effets de l’hypothèque
A. Rapports entre le créancier hypothécaire et le constituant
B. Rapports entre le créancier hypothécaire et les autres créanciers
C. Rapports entre le créancier hypothécaire et un tiers acquéreur
§ 3. Transmission et extinction de l’hypothèque
A. Transmission de l’hypothèque
B. Extinction de l’hypothèque
§ 4. Responsabilité des professionnels du droit en matière hypothécaire
Section 2 Le gage immobilier (antichrèse)
§ 1. Régime propre
§ 2. Régime emprunté à l’hypothèque

Chapitre 2 Les sûretés immobilières légales

Section 1 Les hypothèques légales générales
§ 1. Caractéristiques
§ 2. Hypothèque attachée aux jugements de condamnation
Section 2 Les hypothèques légales spéciales
Sous-section 1 Remplacement des privilèges immobiliers spéciaux par des hypothèques
légales spéciales
Sous-section 2 Régime des hypothèques légales spéciales
§ 1. Hypothèque légale spéciale du vendeur d’immeuble
 § 2. Hypothèque légale spéciale du prêteur de deniers
§ 3. Hypothèque légale spéciale du syndicat des copropriétaires
§ 4. Hypothèque légale spéciale des collectivités publiques luttant contre
l’habitat insalubre ou dangereux
Chapitre 3 L’hypothèque judiciaire conservatoire
§ 1. Autorisation judiciaire ou titre y suppléant
§ 2. Inscription provisoire
§ 3. Procédure au fond et inscription définitive

TITRE 4 Les sûretés réelles pour autrui

Chapitre 1 Notion de sûreté réelle pour autrui
Section 1 Variété des figures
Section 2 Évolution de la conception de la sûreté réelle pour autrui
Chapitre 2 Régime de la sûreté réelle pour autrui
Section 1 Application des règles propres à la sûreté réelle
§ 1. Application de principe des règles propres aux sûretés réelles
§ 2. Interrogations sur l’application de certaines règles propres aux sûretés
réelles
Section 2 Application de règles propres au cautionnement
§ 1. Débats et solutions antérieurs à la réforme de 2021
§ 2. Règles du cautionnement déclarées applicables par le nouvel article 2325
du Code civil

Sous-partie 3 Les sûretés réelles dans les procédures d’insolvabilité

TITRE 1 Incidence des procédures d’insolvabilité sur la pérennité des sûretés

réelles

Chapitre 1 Existence des sûretés réelles

Section 1 Reconnaissance de sûretés légales propres à la procédure
d’insolvabilité
§ 1. Privilèges de l’argent frais
A. Privilège de « new money » (privilège de la conciliation)
B. Privilèges de « post money »
§ 2. Privilège de la procédure
§ 3. Garanties des salariés
A. Superprivilège des salaires
B. Garantie subsidiaire de l’AGS
§ 4. Privilège des producteurs agricoles
 § 5. Priorité de paiement des créances des bailleurs d'un débiteur surendetté
Section 2 Encadrement de la constitution de nouvelles sûretés conventionnelles
§ 1. Sûretés autorisées
A. Droit des entreprises en difficulté
B. Droit du surendettement
§ 2. Sûretés imposées
A. Droit des entreprises en difficulté
B. Droit du surendettement
Section 3 Disparition de sûretés antérieurement constituées
§ 1. Nullités de la période suspecte
§ 2. Nullité ou réduction des garanties disproportionnées par rapport
aux concours consentis à l’entreprise en difficulté
§ 3. Extinctions par voie accessoire dans les procédures de surendettement
A. Défaut de déclaration des créances ou des sûretés
B. Effacement total des dettes garanties

Chapitre 2 Opposabilité des sûretés réelles

Section 1 Inscription de la sûreté
§ 1. Inscription obligatoire de certains privilèges
§ 2. Arrêt des inscriptions au jour du jugement d’ouverture de la procédure
collective
§ 3. Arrêt des inscriptions dans les procédures de surendettement
Section 2 Déclaration de la créance et de la sûreté
§ 1. Déclaration de la créance
§ 2. Déclaration de la sûreté
Section 3 Neutralisation de l’accroissement de l’assiette de la sûreté

TITRE 2 Incidence des procédures d’insolvabilité sur le paiement

des créanciers titulaires de sûretés réelles

Chapitre 1 Paiement à l’échéance

Section 1 Paiement direct
§ 1. Paiement des salariés
§ 2. Paiement des créanciers titulaires d’un droit de rétention ou de propriété
sur des biens utiles au bon déroulement de la procédure
§ 3. Paiement des créanciers garantis par le privilège de la procédure
ou un privilège de l’argent frais
§ 4. Paiement des créanciers titulaires de sûretés transmises au cessionnaire
de l’entreprise débitrice
Section 2 Paiement indirect
 § 1. Revendications et restitutions
§ 2. Attribution judiciaire des biens gagés
§ 3. Prohibition du pacte commissoire
§ 4. Réalisation des sûretés-propriété
Chapitre 2 Paiement par préférence
Section 1 Encadrement de l’exercice des droits de préférence
§ 1. Réduction du montant des créances garanties
§ 2. Interdiction des poursuites individuelles
§ 3. Réalisation des sûretés préférentielles à l’initiative des organes
de la procédure
A. Droit des entreprises en difficulté
B. Droit du surendettement
Section 2 Bouleversement de la hiérarchie des droits de préférence
§ 1. Classement des droits de préférence en sauvegarde ou redressement
judiciaire
§ 2. Classement des droits de préférence en liquidation judiciaire
§ 3. Absence de préférence sur les indemnités au titre de la responsabilité
pour insuffisance d'actif
Index alphabétique
Dans la même collection

Droit privé

Introduction au droit, J.-L. Aubert et É. Savaux

Droit civil. Les obligations :
– L’acte juridique, J. Flour, J.-L. Aubert et É. Savaux
– Le fait juridique, J. Flour, J.-L. Aubert, É. Savaux et L. Andreu
– Le rapport d’obligation, J. Flour, J.-L. Aubert, É. Savaux, L. Andreu
et V. Forti
Droit civil. Introduction. Biens. Personnes. Famille, Y. Buffelan-Lanore
et V. Larribau-Terneyre
Droit civil. Les biens, M.-L. Mathieu
Droit civil. Les obligations, Y. Buffelan-Lanore et V. Larribau-Terneyre
Droit commercial et des affaires, D. Legeais
Droit commercial. Actes de commerce. Commerçants. Fonds
de commerce. Contrats commerciaux. Concurrence. Instruments
de paiement et de crédit, D. Houtcieff
Droit de la concurrence interne et européen, M. Malaurie-Vignal
Droit de la consommation, Y. Picod et N. Picod
Droit contemporain des pays arabes, N. Bernard Maugiron
Droit des contrats internationaux, M.-É. Ancel, P. Deumier
et M. Laazouzi
Droit de la distribution, M. Malaurie-Vignal
Droit européen des contrats, H. Kötz, B. Fauvarque-Cosson, C. Signat
et D. Galbois-Lehalle
Droit de la famille, P. Courbe, A. Gouttenoire et M. Farge
Droit international privé, T. Vignal
Droit pénal spécial, M. Véron
 Droit des personnes, J.-M. Bruguière et B. Gleize
Droit des sûretés, M. Bourassin
Droit du travail, B. Gauriau et M. Miné
Procédure civile, G. Couchez et X. Lagarde
Procédures civiles d’exécution, G. Couchez, D. Lebeau et O. Salati

Droit public

Droit administratif, P. Chrétien, N. Chifflot et M. Tourbe

Droit administratif des biens, Ph. Godfrin et M. Degoffe
Droit administratif des obligations, J.-C. Ricci et F. Lombard
Droit constitutionnel, F. Mélin-Soucramanien et P. Pactet
Droit du contentieux administratif, A. Ciaudo
Droit européen des droits de l’Homme, C. Gauthier, S. Platon
et D. Szymczak
Droit général de l’Union européenne, M. Blanquet
Les institutions administratives, H. Oberdorff et N. Kada
Principales abréviations

Act. proc. coll. Actualités des procédures collectives

adde ajouter
AJ fam. Actualité juridique famille
AJ Actualité jurisprudentielle (du Recueil Dalloz)
AJC Actualité juridique contrat
al. alinéa
anc. C. pr. civ. ancien Code de procédure civile
Arr. arrêté
art. article
Ass. plén. arrêt de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation
Ass. Assemblée
BICC Bulletin d'information de la Cour de cassation
BJE Bulletin Joly Entreprises en difficulté
Bull. civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour
de cassation
Bull. crim. Bulletin des arrêts de la chambre criminelle de la Cour
de cassation
Bull. Joly Bulletin mensuel Joly d’information des sociétés
C. code
c/ contre
C. assur. Code des assurances
C. av. civ. Code de l’aviation civile
C. civ. Code civil
C. com. Code de commerce
C. consom. Code de la consommation
C. dom. publ. Code du domaine public fluvial
fluv.
C. mon. fin. Code monétaire et financier
C. pén. Code pénal
C. pr. civ. Code de procédure civile
C. pr. exéc. Code des procédures civiles d'exécution
C. rur. Code rural
C. transp. Code des transports
C. trav. Code du travail
Cah. dr. entr. Cahiers de droit de l’entreprise
Cass. Cour de cassation
Cass., ch. mixte arrêt d’une chambre mixte de la Cour de cassation
Cass., ch. réun. arrêt des Chambres réunies de la Cour de cassation
Cass., Req. arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de cassation
CCC Contrats Concurrence Consommation
CCH Code de la construction et de l’habitation
CE arrêt du Conseil d’État
CEDH arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme
CGI Code général des impôts
ch. chambre
chap. Chapitre
Chron. Chronique
Civ. arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation
CJCE arrêt de la Cour de justice des Communautés
européennes
CJUE arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne
Com. arrêt de la chambre commerciale de la Cour
de cassation
Comm. EDH Commission européenne des droits de l’Homme
comm. commentaire
comp. comparez
concl. conclusions
conf. solution conforme
Cons. const. décision du Conseil constitutionnel
contra solution contraire
Conv. EDH Convention européenne de sauvegarde des droits
de l’Homme et des libertés fondamentales
Crim. arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation
CSP Code de la santé publique
CSS Code de la sécurité sociale
D. Recueil Dalloz
D. Affaires Dalloz Affaires
Décis. décision
Décr. décret
Defrénois Répertoire du notariat Defrénois
DH Recueil hebdomadaire de jurisprudence Dalloz (années
antérieures à 1941)
Dir. directive
Doctr. doctrine
DP Recueil périodique et critique mensuel Dalloz (années
antérieures à 1941)
Dr. et patr. Droit et patrimoine
Dr. fam. Droit de la famille
Dr. soc. Droit social
Dr. sociétés Droit des sociétés
EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée
GAJC Les grands arrêts de la jurisprudence civile, par
F. Terré et Y. Lequette, 13e éd., 2015 (Dalloz)
Gaz. Pal. La Gazette du Palais
ibid. au même endroit
infra ci-dessous
IR informations rapides du Recueil Dalloz
J.-Cl. Civ. Juris-Classeur de droit civil
J.-Cl. Civ. Juris-Classeur de droit civil Annexe
Annexe
J.-Cl. Civ. Code Juris-Classeur de droit civil Code
JCP E Juris-Classeur périodique, édition Entreprise
JCP N Juris-Classeur périodique, édition notariale
JCP Juris-Classeur périodique (Semaine juridique)
JO Journal officiel
JOCE Journal officiel des Communautés européennes
JOUE Journal officiel de l’Union européenne
JSS Journal spécial des sociétés
Jurispr. jurisprudence
L. loi
LME loi de modernisation de l'économie
LPA Les Petites Affiches
mod. modifié
no numéro
nouv. nouveau
obs. observations
op. cit. opere citato
Ord. ordonnance
p. page
Pan. panorama
préc. précité
PU Presses universitaires
QPC question prioritaire de constitutionnalité
Quot. jur. Quotidien juridique
R. rapport de la Cour de cassation
rappr. rapprocher
RD banc. fin. Revue de droit bancaire et financier (depuis 1999)
RD bancaire Revue de droit bancaire et de la bourse (jusqu'en 1999)
et bourse
RD rur. Revue de droit rural
RDC Revue des contrats
RDI Revue de droit immobilier
Règl. règlement
Rép. min. réponse ministérielle
Rev. crit. DIP Revue critique de droit international privé
Rev. proc. coll. Revue des procédures collectives
Rev. sociétés Revue des sociétés
RIDC Revue internationale de droit comparé
RJ com. Revue de jurisprudence commerciale
RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires
RJPF Revue juridique personnes et famille
RLDA Revue Lamy droit des affaires
RLDC Revue Lamy droit civil
RRJ Revue de la recherche juridique
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
S. Recueil Sirey
s. et suivants
SNH Solution notaire hebdo
Soc. arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation
Somm. sommaires
ss sous
supra ci-dessus
t. tome
T. civ. jugement d’un tribunal, chambre civile
T. com. jugement d’un tribunal de commerce
TGI jugement d’un tribunal de grande instance
TI jugement d’un tribunal d’instance
TJ jugement d’un tribunal judiciaire
v. voyez
vo ou vis mot ou mots
Bibliographie

C. ALBIGES, M.-P. DUMONT, Droit des sûretés, 8e éd., Dalloz, coll.

« HyperCours », 2022.
P. ANCEL, O. GOUT, Droit des sûretés, 9e éd., LexisNexis, coll. « Objectif
Droit Cours », 2022.
L. AYNÈS, P. CROCQ, A. AYNÈS, Droit des sûretés, 16e éd., par Defrénois,
2022.
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Les arrêts de la Cour de cassation sont suivis de leur numéro

de publication au Bulletin ou du numéro de pourvoi (dans ce dernier cas, si
l’arrêt est publié au Bulletin, rien d’autre n’est indiqué et s’il ne l’est pas,
figure la mention « inédit »).
Introduction

1. Définitions et sources. Le terme sûreté est dérivé du nom latin

securitas (de securus - se pour sine : sans, et cura : souci), auquel
le Dictionnaire Latin Français de Félix Gaffiot associe trois usages : 1°
la tranquillité de l'âme, en particulier devant la mort ; 2° la sécurité
publique, notamment celle des voyageurs sur les routes ; 3° la sûreté,
la garantie par rapport à une dette. La deuxième acception se retrouve
1
aujourd'hui en droit constitutionnel et en droit administratif , et la troisième
en droit civil, où la sûreté reçoit la définition suivante : « pour un créancier,
garantie fournie par une personne (sûreté conventionnelle) ou établie par la
loi (sûreté légale) ou plus rarement résultant d'un jugement (hypothèque
judiciaire), pour l'exécution d'une obligation ; disposition destinée
à garantir le paiement d'une dette à l'échéance, malgré l'insolvabilité
2
du débiteur » .
Le droit des sûretés constitue une branche majeure du droit civil,
au même titre que le droit des obligations (droit des contrats, droit de la
responsabilité civile, régime général des obligations), le droit des biens
ou le droit patrimonial de la famille (régimes matrimoniaux, successions). Il
3
entretient avec chacun d'eux des liens étroits . Ainsi, le droit des sûretés a-t-
il été profondément impacté par la réforme du droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations (ordonnance n° 2016-131
du 10 février 2016 et loi de ratification n° 2018-287 du 20 avril 2018), ce
4
que le présent ouvrage s'attache à mettre en exergue .
Depuis l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés,
le droit commun de la matière se déploie dans le livre IV du Code civil,
dont la structure d’ensemble a été conservée par l’ordonnance n° 2021-1192
du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés. Après quelques
dispositions liminaires (C. civ., art. 2284 à 2287), trois titres lui sont
consacrés : le premier relatif aux sûretés personnelles (C. civ., art. 2287-1
à 2322), le deuxième aux sûretés réelles (C. civ., art. 2323 à 2488-5) et le
troisième à l’agent des sûretés (C. civ., art. 2488-6 à 2488-12).
Le Code civil n’est cependant pas le seul siège du droit des sûretés, qui
puise en outre ses sources dans les droits des professionnels (Code
de commerce, Code monétaire et financier), de la consommation,
des procédures civiles d'exécution et encore de l’insolvabilité (droit
des entreprises en difficulté et droit du surendettement).
L'ordonnance du 23 mars 2006 a fourni une règle de résolution
des conflits pouvant opposer les règles générales applicables aux sûretés
et les règles spéciales que renferment le droit des entreprises en difficulté
et le droit du surendettement, au profit de ces dernières. L'article 2287
du Code civil dispose, en effet, que « les dispositions du présent livre
(Livre IV du Code civil régissant les sûretés) ne font pas obstacle
à l'application des règles prévues en cas d'ouverture d'une procédure
de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire
ou encore en cas d'ouverture d'une procédure de traitement des situations
de surendettement des particuliers ». Compte tenu de cette articulation,
des développements importants seront consacrés au sort des différentes
5
sûretés, personnelles ou réelles, dans les procédures d'insolvabilité .
En guise d’introduction, il convient de présenter de manière générale
les sûretés et le droit qui leur est applicable. Seront successivement
détaillées : les raisons d'être des sûretés (§ 1) ; la distinction des sûretés
et des garanties (§ 2) ; les classifications des sûretés et garanties (§ 3) ;
l'évolution du droit des sûretés (§ 4) ; l'opposition entre les sûretés
personnelles et les sûretés réelles (§ 5) ; des propositions en faveur d'un
régime primaire en droit des sûretés (§ 6) ; la gestion pour autrui des sûretés
réelles ou personnelles par un « agent des sûretés » (§ 7).

§ 1. Raisons d'être des sûretés

2. Pourquoi les sûretés existent-elles ? Deux causes principales

semblent pouvoir expliquer l'existence des sûretés : l’une économique,
à savoir l’importance du crédit, dont les sûretés constituent la rançon ;
l’autre juridique, tenant aux carences de la situation du créancier
chirographaire, c’est-à-dire du créancier titulaire du seul droit de gage
général contre son débiteur.

3. Les liens entre le crédit et les sûretés. Dans de nombreuses

conventions, tant synallagmatiques qu’unilatérales, les débiteurs
s’exécutent immédiatement. Les créanciers reçoivent alors leur dû
dans l’instant. Dans d’autres conventions, non moins nombreuses, il arrive
que l’une des parties s’exécute plus ou moins longtemps après l’autre, ou de
manière successive (bail, prêt…). Ces derniers contrats mettent en œuvre
trois données essentielles : la monnaie (l’argent), la durée (le temps), et la
confiance (le crédit). Un créancier n’accepte de laisser du temps
– « le temps c’est de l’argent » – à son débiteur pour s’exécuter, c’est-à-dire
de lui faire crédit en reportant l’échéance d’exigibilité de la créance, qu’à
la condition qu’il ait confiance dans la bonne exécution de l’obligation. Le
crédit est la confiance qu’un créancier a dans les facultés du débiteur
d’honorer ses dettes. Si certains débiteurs, tels les établissements bancaires
ou financiers, présentent une solvabilité et une honorabilité presque sans
6
faille , de telle sorte que leur créancier n’éprouve pas le besoin de réclamer
une quelconque garantie, d’autres débiteurs n’offrent ni l’une ni l’autre
de ces qualités. Les sûretés sont, précisément, des mécanismes destinés
à conforter le créancier de tels débiteurs, c’est-à-dire destinés à lui donner
confiance. Plus particulièrement, les sûretés ont pour finalité de prémunir
le créancier contre l’insolvabilité ou le refus de payer du débiteur. Les
sûretés conditionnent ainsi en général la délivrance de crédit (selon
la Banque mondiale, entre 70 et 80 % des crédits bancaires seraient
7
octroyés sur une base garantie par des sûretés ). En tout état de cause, elles
8
en réduisent le coût .

4. Les carences de la situation du créancier chirographaire. Si

les sûretés s’avèrent nécessaires pour conforter les chances de paiement
du créancier, c’est sans nul doute que la seule qualité de créancier, c’est-à-
9
dire la position de créancier chirographaire , n’est pas en mesure d’apporter
la confiance recherchée. Ce déficit de confiance trouve ses raisons dans un
certain recul de la force de la parole donnée et dans les carences affectant
les droits octroyés au créancier chirographaire.
Les forces et faiblesses de la qualité de créancier chirographaire
procèdent des articles 2284 et 2285 du Code civil. Aux termes du premier
texte, le créancier chirographaire dispose d’un droit de gage général sur tout
10
le patrimoine de son débiteur, autrement dit le droit de saisir les biens
11
de son débiteur, et de se faire payer sur le produit de la saisie . Aux termes
du second texte, les biens du débiteur sont le gage commun de tous
ses créanciers, de sorte que l’avantage que procure le droit de gage général
est attribué à tout créancier du même débiteur. Se dessinent alors les deux
risques, qui sont les deux facettes d’une carence unique, susceptibles
d’affecter les prérogatives du créancier chirographaire : d’une part,
l’insuffisance de l’actif composant le patrimoine du débiteur ; d’autre part,
l’excès du passif grevant le patrimoine du débiteur. Dans les deux cas,
la situation à laquelle risque d’être confronté le créancier consiste
en l’insolvabilité partielle ou totale du débiteur.

5. Le risque de diminution de l’actif du débiteur. Le créancier

chirographaire dispose d’un droit personnel contre son débiteur. Ce droit
de créance ne procure aucun droit de suite à l’égard des biens sortant
du patrimoine du débiteur. Dès lors, le créancier chirographaire subit
les modifications, volontaires ou involontaires, de ce patrimoine : de même
que tout bien qui n’y est pas encore entré lui échappe, tout bien qui en est
sorti par cession entre vifs, destruction ou encore expropriation est
définitivement perdu pour le créancier chirographaire.
Cependant, il est prévu dans le régime général de l’obligation que
« le créancier a droit à l'exécution ; il peut y contraindre le débiteur dans les
conditions prévues par la loi » (C. civ., art. 1341). Trois parades lui sont
pour cela offertes, mais dont l’efficacité est relative en raison des conditions
strictes qui les entourent ou des effets limités qu'elles produisent : d'abord,
l’action oblique (C. civ., art. 1341-1), qui a pour finalité de pallier le refus
de s’enrichir d’un débiteur en autorisant son créancier à exercer les droits
patrimoniaux que le débiteur refuse ou néglige de faire valoir (cette action
profite à l'ensemble des créanciers et non au seul qui l'exerce) ; ensuite,
l’action paulienne (C. civ., art. 1341-2), qui permet de combattre la volonté
de s’appauvrir d’un débiteur en offrant à son créancier la faculté de voir
déclarer inopposables les actes à titre onéreux accomplis par son débiteur
en fraude de ses droits, à condition de prouver la connaissance de cette
fraude par le tiers cocontractant ; enfin, l'action directe que le créancier peut
exercer contre un débiteur de son débiteur, mais uniquement dans les cas
déterminés par la loi (C. civ., art. 1341-3).
 6. Le risque d’accroissement du passif du débiteur. Le débiteur, maître
de ses droits, est libre de souscrire une quantité infinie de dettes, ce
qu’illustre l’adage « une dette n’empêche point l’autre ». Cette liberté est
à l’origine du phénomène, particulièrement actuel, du surendettement.
Lorsque le passif du débiteur vient à excéder son actif, chaque créancier
doit subir, selon l’article 2285 du Code civil, soit le « prix de la course »,
12
soit le « paiement au marc l’euro » . En vertu de la première règle,
le créancier le plus rapide dans l’exercice des poursuites est le premier
payé, peu important que la date de naissance de sa créance soit postérieure
à celle d’un autre créancier moins prompt à faire valoir ses droits. En vertu
de la seconde règle, les créanciers agissant simultanément entrent
en concours : tous les créanciers chirographaires sont placés sur un pied
d’égalité, parce que leur droit personnel de créance ne leur offre aucun droit
de préférence sur les biens de leur débiteur. En application de ce principe
d’égalité, l’article 2285 du Code civil précise que « le prix [de la vente
des biens du débiteur] s’en distribue entre eux par contribution », ce qui
signifie qu’il est procédé à une distribution proportionnelle au montant
13
de chaque créance .

§ 2. Distinction des sûretés et des garanties ?

7. Une distinction possible en théorie. L’accroissement récent

des instruments destinés à renforcer la confiance du créancier dans le
paiement de sa créance a conduit la doctrine à approfondir la notion même
de sûreté et à la distinguer, sur un plan théorique, de celle de garantie :
la sûreté constituerait une notion conceptuelle et la garantie une notion
fonctionnelle ; dit autrement, toute sûreté serait une garantie, mais l’inverse
ne serait pas vrai.

8. Sûreté. Une sûreté est un mécanisme de droit civil ou de droit

commercial, qui s’adjoint à un rapport d’obligation ayant le plus souvent
14
pour objet le paiement d’une somme d’argent et dont l’échéance est
15
à terme . La sûreté a pour finalité exclusive de prémunir le créancier contre
les conséquences de l’insolvabilité du débiteur de ce rapport d’obligation
16
en facilitant l’exécution des obligations en cause . A contrario, les sûretés
n’ont jamais pour finalité de permettre au créancier de s’enrichir, ni de lui
octroyer la jouissance ou l’usage d’un bien du constituant, même si
quelques-unes d’entre elles peuvent produire ces effets. Ces caractéristiques
17
sont au cœur de la définition de la sûreté proposée par Pierre Crocq :
« une sûreté est l’affectation à la satisfaction du créancier d’un bien,
d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine, par l’adjonction aux droits
résultant normalement pour lui du contrat de base, d’un droit d’agir,
accessoire de son droit de créance, qui améliore sa situation juridique
en remédiant aux insuffisances de son droit de gage général, sans être
pour autant une source de profit, et dont la mise en œuvre satisfait
le créancier en éteignant la créance en tout ou partie, directement
ou indirectement ».
L’adjonction d’un mécanisme juridique à un rapport d’obligation
principal dont il sert l’exécution constitue à la fois la condition nécessaire
pour qu’il soit qualifié de sûreté et sa finalité exclusive. C’est pourquoi
18
les sûretés sont des rapports de droit nécessairement accessoires à un
rapport principal d’obligation.
L’ensemble des sûretés présente ce caractère accessoire, que l’on peut
qualifier de général et qui se reconnaît donc, d’une part, à l’adjonction à un
rapport d’obligation principal et, d’autre part, à l’extinction de ce rapport
par l’exécution de la sûreté.

9. Garantie. Les garanties sont des mécanismes fondés sur une technique
issue de la théorie générale des obligations (par exemple, la solidarité
passive, la compensation des dettes réciproques, l’exception d’inexécution)
ou du droit des biens (comme la réserve de propriété) ayant pour effet, non
exclusif, de faciliter le recouvrement de sa créance par le créancier. Ces
mécanismes n’ont été ni spécialement ni uniquement conçus dans ce but,
mais leur plasticité leur permet d’assurer cette fonction, identique à celle
des sûretés. Les garanties ne constituent pas une adjonction au rapport
principal, mais sont incluses dans ce rapport ; elles ne sont pas l’accessoire
du rapport principal, mais en sont des conséquences. Voilà ce qui
les distingue essentiellement des sûretés.

10. Une distinction apparente en droit positif. L'ordonnance

du 23 mars 2006 a créé dans le Code civil un Livre IV intitulé « Des
sûretés », qui n'en fournit aucune définition. Les articles 2287-1, 2329
et 2375 se contentent de lister, sans non plus les définir, les sûretés
personnelles, les sûretés sur les meubles et les sûretés sur les immeubles
régies par ledit code. En outre, aucune disposition de ce corpus législatif ne
consacre la notion de garantie. Pour autant, la distinction des sûretés et des
garanties n'est pas inconnue du législateur.
En dehors du droit commun des sûretés inscrit dans le Code civil,
les textes régissant des dispositifs de protection de créanciers emploient,
soit la notion de « sûretés » (par exemple, les articles 760 et 1752 du Code
civil imposent la constitution de « sûretés » respectivement en cas
de conversion en rente viagère de l'usufruit du conjoint survivant
et d'ameublement insuffisant du logement loué ; l'article 1305-4 du Code
civil sanctionne la perte de « sûretés » par la déchéance du terme
de l'obligation), soit la notion de « garanties » (notamment, les articles
L. 225-35 et L. 225-68 du Code de commerce imposent que
les « garanties » consenties par une société anonyme soient autorisées par le
conseil d'administration ou de surveillance ; l'article L. 650-1 du Code
de commerce sanctionne les « garanties » disproportionnées par rapport
aux concours accordés à une entreprise en difficulté ; l'article 517 du Code
de procédure civile prévoit que l'exécution provisoire d'un jugement peut
être subordonnée « à la constitution d'une garantie, réelle ou personnelle,
suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations »). La
distinction des sûretés et des garanties paraît accréditée par ces différentes
dispositions.
La jurisprudence accorde-t-elle une portée à cette distinction
terminologique en appliquant largement les textes relatifs aux « garanties »
et en restreignant, au contraire, le domaine de ceux visant les « sûretés »
aux seuls mécanismes adjoints à un rapport d'obligation principal et dont
l'unique fonction est d'en favoriser l'exécution ? Plusieurs arrêts invitent
à répondre par la négative. En effet, les textes précités qui renferment
le terme « sûretés » ont été appliqués à des mécanismes ayant certes
pour effet de protéger les intérêts du créancier, mais dont ce n'est pas
la fonction exclusive. Sur le fondement de l’article 1752 du Code civil, il a
été jugé que le locataire peut fournir à son bailleur n’importe quelle garantie
19
« capable de répondre du loyer » , ce qui pourrait recouvrir la promesse
20 21
de porte-fort ou la délégation imparfaite . De même, l'application
de l’ancien article 1188 du Code civil (actuel art. 1305-4) prévoyant
la déchéance du terme de l'obligation lorsque le débiteur diminue
« les sûretés » qui la garantissent, n'a pas été écartée par la Cour
de cassation en présence de prélèvements directs sur salaires confortant
le remboursement d'un crédit et compromis par la démission du salarié-
22
emprunteur . Il semble donc que, pour la Haute juridiction, les notions
de sûreté et de garantie soient équivalentes, l'essentiel tenant aux effets que
produisent les mécanismes examinés sur la protection du créancier et,
incidemment, sur l'accès au crédit du débiteur.
Compte tenu de cette orientation jurisprudentielle, il y a fort à parier que
les nombreux textes issus de l'ordonnance du 10 février 2016 ayant réformé
le droit des contrats et le régime général des obligations, qui emploient
le terme « sûretés » - C. civ., art. 1216-3 (cession de contrat), 1302-2
(paiement de l'indu), 1305-4 (obligation à terme), 1328-1 (cession de dette),
1334 (novation), 1346-4 (subrogation), 1352-9 (restitutions) - seront
appliqués à des garanties, au sens large. Partant, la distinction des sûretés
et des garanties devrait demeurer plus apparente qu'effective.

11. Une distinction inutile en pratique. Dans la mesure où le choix

du législateur entre les notions de « sûretés » et de « garanties » ne semble
23
guère réfléchi et où la jurisprudence a tendance à confondre les deux
termes, la distinction entre sûretés et garanties ne présente guère d’intérêt. Il
n'y a pas lieu de le regretter dès lors qu'elle se trouve transcendée par leur
effet commun, consistant à améliorer la situation du créancier
chirographaire. D’un point de vue pratique, essentiel en la matière, peu
importe que cet effet constitue ou non la fonction exclusive du mécanisme
juridique en cause ; la sécurité du créancier peut d'ailleurs être davantage
renforcée par une garantie que par une sûreté stricto sensu (on songe,
par exemple, à la supériorité de la délégation imparfaite sur le
24
cautionnement ).

§ 3. Classifications des sûretés et garanties

25
Les sûretés et garanties sont à ce point nombreuses et diverses que
plusieurs classifications peuvent en être proposées. À l'aune du droit positif,
trois critères de distinction prédominent et se conjuguent : la technique
de garantie (A) ; la source de la garantie (B) ; la personne
du constituant (C).
A. Technique de garantie

Une garantie se reconnaît au remède qu’elle apporte aux différentes

carences que présente la situation du créancier chirographaire. Des remèdes
à l’augmentation du passif du débiteur et/ou à la diminution de son actif
sont procurés aussi bien par des garanties réelles que par des garanties
personnelles, mais de manière singulière pour chacune des deux catégories
de garanties.

12. Les garanties réelles. Une garantie peut remédier aux conséquences
de l’augmentation du passif du débiteur par l’octroi d’un droit de préférence
sur un, plusieurs, voire la totalité des biens appartenant au débiteur. Elle
augmente alors la sécurité du créancier en brisant le principe d’égalité
des créanciers et en évitant ainsi la loi du concours avec les créanciers
chirographaires. Le créancier titulaire d’un droit de préférence est payé
par préférence, c’est-à-dire en priorité, sur le prix de vente du ou des biens
qui constituent l’assiette de la sûreté. Les sûretés dites « réelles », c’est-à-
26
dire s’appuyant sur la technique du droit réel accessoire , offrent toujours
un droit de préférence, qui constitue leur caractéristique distinctive (du
moins est-ce le cas des sûretés réelles au sens classique du terme, puisque
d’autres garanties réelles confèrent un droit exclusif résultant de la
détention d’un bien du débiteur - droit de rétention -, voire d’un droit réel
principal - propriété-sûreté).
Si le droit de préférence permet d’échapper aux conséquences
de l’augmentation du passif du débiteur, il est inefficace contre le risque
de diminution de l’actif. En effet, lorsque le bien objet du droit
de préférence est, soit détruit, soit extrait du patrimoine du débiteur, ce droit
de préférence ne peut plus s’exercer ; il est perdu. Il convient alors
de compléter ce droit de préférence afin d’empêcher que la destruction ou le
transfert du bien qui en est l’objet ne réduise à néant la sûreté. Trois
techniques peuvent principalement être mises en œuvre, qui se rencontrent
cumulativement ou alternativement dans les différentes sûretés réelles.
27
La subrogation réelle : certaines dispositions légales prévoient que,
en cas de destruction de la chose grevée d’une sûreté réelle, et plus
rarement en cas d’aliénation, le droit réel de garantie se reporte sur le bien
qui est substitué à l’ancien. Dans le premier cas, le bien détruit est remplacé
 28
par l’indemnité due par l’assureur de choses au propriétaire (il en va ainsi
notamment en matière d’hypothèque et de gage). Dans le second cas,
le bien aliéné est remplacé par le bien acquis en remploi (par exemple,
dans le cadre d’un nantissement de compte d’instruments financiers,
d’un gage portant sur des choses fongibles ou d’un warrant portant sur des
matières premières). Alors, la sûreté, plus précisément le droit de préférence
qu’elle confère, se reporte sur le bien substitué à celui initialement grevé.

La dépossession du constituant de la sûreté réelle : le risque

de diminution de l’actif du débiteur peut être supprimé à la source. Il s’agit
d’empêcher le débiteur de rendre la sûreté inefficace. À cette fin, un moyen
radical consiste à contraindre le débiteur à remettre le bien grevé de la
sûreté entre les mains de son créancier. Certes, le débiteur perd seulement
la possession de la chose, et non sa propriété, de sorte qu’en théorie il peut
céder ce bien. Toutefois, de fait, céder un bien dont on n’a pas la possession
est très difficile et moins rentable, car aucune personne raisonnable
n’accepte d’acheter au prix fort un bien dont son propriétaire n’a plus
la possession. Ainsi, il existe des gages de meubles corporels
avec dépossession, de même qu’un gage immobilier avec dépossession
(autrefois appelé antichrèse).

L’octroi d’un droit de suite : technique sans doute la plus sophistiquée

des sûretés réelles, le droit de suite permet au créancier de « suivre »
la chose en quelques mains qu’elle se trouve, c’est-à-dire de pouvoir faire
vendre la chose grevée, puis de faire valoir son droit de préférence sur le
prix, quand bien même le constituant de la sûreté n’en serait plus
propriétaire. Ainsi, le créancier pourra faire valoir son droit de préférence
à l’égard de l’acquéreur de la chose grevée de la sûreté : le droit de suite est
le bras armé du droit de préférence. L’existence d’une telle prérogative
nécessite, pour d’élémentaires raisons de sécurité juridique, un système
évolué d’information des tiers susceptibles d’acquérir un droit sur la chose
grevée de la sûreté. En d’autres termes, il convient de rendre ce droit
de suite opposable aux tiers. Cette opposabilité est réalisée au moyen
de mesures de publicité. En matière de sûretés immobilières (hypothèques,
privilèges), domaine de prédilection du droit de suite en raison de l’évidente
stabilité des immeubles, la publicité foncière se réalise par une inscription
de l’acte constitutif de la sûreté ou de l’acte créateur de la créance garantie
auprès du service de publicité foncière (ex-conservation des hypothèques)
du lieu de situation de l’immeuble. En matière mobilière, la publicité
s’opère surtout sur des registres tenus par les greffes des tribunaux
de commerce.

13. Les garanties personnelles. Une garantie peut remédier

aux conséquences de l’augmentation du passif et de la diminution de l’actif
du débiteur en diluant ces risques par l’adjonction d’un (ou de plusieurs)
droit(s) de poursuite contre le patrimoine d’une personne autre que
le débiteur, c’est-à-dire d’un droit personnel de créance s’ajoutant à celui
que le créancier possède déjà contre son débiteur. Les garanties
personnelles se caractérisent par cette adjonction d’un droit de poursuite. Le
bénéficiaire, tout en restant créancier chirographaire, voit ses chances
de paiement augmenter, car sa qualité de créancier chirographaire est
en quelque sorte dupliquée. Dit autrement, le créancier muni d’une garantie
personnelle n’a pas davantage de droits contre son débiteur qu’il n’en avait
avant l’obtention de la garantie. En revanche, il a un droit de poursuite
contre un nouveau débiteur, le garant.
Bien que l’acte constitutif de la garantie personnelle soit toujours
un contrat conclu entre le créancier et le tiers qui se porte garant,
l’« opération » de garantie personnelle est triangulaire, ce qui est source
de nombreuses difficultés. La personne qui souscrit une telle garantie
s’engage pour un autre (le débiteur), offrant ainsi au créancier, qui reste
chirographaire, plusieurs droits de poursuite.
La sûreté personnelle de référence est le cautionnement, seule sûreté
personnelle complètement réglementée par la loi.

14. La summa divisio des sûretés personnelles et des sûretés réelles.

La distinction sûreté personnelle/sûreté réelle constitue, sans doute, tant
sur le plan pédagogique que conceptuel, la classification la plus pertinente
des sûretés.
Il n’y a donc rien de surprenant à ce qu’elle structure le Livre IV du Code
civil. Toutefois, la distinction n’est pas si étanche qu’il n’y paraît.

15. Problèmes de frontière. Certaines sûretés ou garanties se situent à la

frontière de la summa divisio des sûretés personnelles et des sûretés réelles.
Deux sûretés sont particulièrement emblématiques de cette hybridation :
la sûreté réelle constituée en garantie de la dette d’autrui et le nantissement
29
de créance .

La sûreté réelle constituée en garantie de la dette d’autrui : autrefois

dénommée « cautionnement réel », cette sûreté correspond à l’hypothèse
dans laquelle une personne, tierce par rapport au contrat de base, constitue
au profit du créancier une sûreté réelle portant sur l’un de ses biens,
par exemple un gage ou une hypothèque. Non assimilable à un
cautionnement puisque les droits octroyés au créancier sont des droits réels
accessoires, caractéristiques des sûretés réelles, la sûreté réelle pour autrui
partage, toutefois, avec les sûretés personnelles l’absence d’identité
des personnes du garant et du débiteur de la dette garantie. Cette dernière
30
circonstance influe nécessairement sur le régime d’une telle sûreté .
31
Le nantissement de créance : l’ambiguïté entourant cette sûreté
provient de la nature de la chose donnée en garantie : une créance, c’est-à-
dire un droit personnel contre un tiers débiteur. Le constituant
du nantissement accorde à son créancier un droit de préférence sur une
créance figurant dans son patrimoine. Autrement dit, le nantissement
de créance consiste en l’octroi d’un droit réel ayant pour objet un droit
personnel, en l’occurrence contre le débiteur du constituant. L’opération
de nantissement de créance introduit donc une troisième personne –
le débiteur de la créance donnée en garantie – ce qui rapproche ce schéma
de celui des garanties personnelles. Toutefois, le nantissement de créance
relève essentiellement du régime des sûretés réelles, et non de celui
des sûretés personnelles. En effet, par un nantissement de créance,
le créancier n’obtient pas le droit de poursuivre le débiteur de la créance
donnée en garantie sur l’ensemble de son patrimoine, pris comme gage
général ; il ne dispose que de droits spécifiques sur la créance donnée
32
en garantie .

16. D’autres catégories. Des auteurs ont déjà éprouvé la distinction

des sûretés réelles et des sûretés personnelles en mettant en avant d’autres
33
classifications fondées sur la technique de garantie . À titre d’exemple,
34
Pierre Crocq a proposé de distinguer les sûretés personnelles, les sûretés
réelles et la propriété-sûreté (propriété retenue comme dans le crédit-bail
et la clause de réserve de propriété, ou propriété cédée comme dans
la cession Dailly de créances professionnelles ou la fiducie-sûreté). Aucune
classification doctrinale alternative de ce type n’a été consacrée par les
récentes réformes de la matière : aussi bien l’ordonnance du 23 mars 2006
que l’ordonnance du 15 septembre 2021 sont demeurées fidèles à la summa
divisio des sûretés personnelles et des sûretés réelles.

B. Source de la garantie

La source de la garantie désigne l’élément générateur des droits

du créancier. Ainsi entendue, la source de la garantie peut être la loi,
la convention ou encore le juge.

17. Les garanties légales. Dans certaines circonstances, la loi confère

à un type de créancier déterminé des prérogatives ou des avantages qui
excèdent ceux que lui apporte son droit de gage général. Ces prérogatives
ou avantages lui sont octroyés de plein droit : aucun contrat n’est conclu
entre le créancier et le débiteur. Une sûreté personnelle n’est jamais
constituée de la sorte, car la loi ne saurait contraindre une personne
35
à garantir la dette d’autrui . La sûreté légale est nécessairement une sûreté
réelle. Il peut s’agir d’une hypothèque légale ou d’un privilège, qui confère
à son titulaire, en raison de la qualité de sa créance, le droit d’être préféré
aux autres créanciers du même débiteur sur le prix de vente du ou des biens
grevés.
D’autres garanties légales, comprises dans un sens très large, existent
comme l’exclusivité que procure l’article 815-17, alinéa 1er, du Code civil
36
aux « créanciers de l’indivision » , comme les actions directes, la saisie
attribution des créances de sommes d’argent, ou encore les différentes
37
hypothèses de solidarité légale .

18. Les garanties conventionnelles. Les droits et obligations attachés

aux garanties conventionnelles naissent d’une convention conclue entre
38
le constituant et le créancier. La souscription d’une telle convention peut
être le résultat de deux faits générateurs distincts.
Dans le premier cas, le plus fréquent, le fait générateur de la garantie
réside dans la volonté des parties au crédit qu’il s’agit de garantir :
le créancier souhaitant augmenter ses chances de paiement, voire
conditionnant l’octroi du crédit au bénéfice d’une garantie, obtient l’accord
du débiteur de la dette garantie ou d’un tiers qu’il se porte garant. La
garantie souscrite est alors strictement conventionnelle.
Dans le second cas, la garantie procède d’une loi ou d’une décision
de justice qui enjoint au débiteur la fourniture d’une garantie (par exemple,
l’article 1799-1 du Code civil en matière de contrat d’entreprise)
ou subordonne l’octroi au débiteur de certains avantages sous la condition
de la constitution d’une garantie (par exemple, l’article 517 du Code
de procédure civile prévoit que « l’exécution provisoire [des jugements]
peut être subordonnée à la constitution d’une garantie, réelle
ou personnelle, suffisante pour répondre de toutes restitutions
ou réparations »). La garantie souscrite demeure alors conventionnelle, mais
son fait générateur réside dans une disposition légale ou dans une décision
judiciaire. De nombreux textes imposent ainsi la conclusion d’une garantie
et laissent ensuite le soin aux parties d’en fixer les modalités par contrat.

19. Les garanties judiciaires. Le droit français n’admet que depuis 1955
et de manière restrictive des sûretés d’origine judiciaire ; ces sûretés sont
exclusivement réelles. Tant en matière immobilière (hypothèque judiciaire
conservatoire), que mobilière (nantissement judiciaire du fonds
de commerce et nantissement judiciaire des actions, parts sociales et valeurs
mobilières), ces sûretés, créées ou autorisées par un juge saisi par le
créancier, partagent une finalité conservatoire. Elles ne visent donc pas,
à l’inverse de l’ensemble des autres sûretés, à favoriser ni à conforter
le crédit, mais davantage à anticiper le risque d’insolvabilité du débiteur
ou la lenteur des procédures civiles judiciaires et d’exécution. Les sûretés
judiciaires s’apparentent en cela à des voies d’exécution, dont elles
constituent une sorte de préalable.

C. Personne du constituant

Le constituant d'une sûreté peut être le débiteur de la dette garantie ou un

tiers garant. Une fois identifiées les sûretés que l'un ou l'autre peut conclure
ou se voir imposer par la loi ou un juge, seront soulignés l'intérêt
et l'actualité de cette distinction.

20. Identification des sûretés constituées par le débiteur lui-même

ou par un tiers garant. Toutes les sûretés ne peuvent pas être constituées
indifféremment par le débiteur de la dette garantie ou par un tiers garant.
Concernant, d'une part, les sûretés constituées par le débiteur de la dette
garantie, il ne peut s'agir que de sûretés réelles. En effet, le débiteur ne
saurait se porter garant personnel de sa propre dette si l’on s’inscrit dans le
principe d'unicité du patrimoine, en vertu duquel une même personne est
à la tête d'un seul patrimoine, puisque cette unicité empêche l'adjonction
d'un droit de poursuite sur un second patrimoine, caractéristique des sûretés
personnelles. Cependant, la question du cautionnement pour soi-même
se pose lorsque la loi déroge au principe d’unicité du patrimoine
pour admettre qu’une personne soit titulaire de deux patrimoines distincts,
spécialement l’un professionnel et l’autre personnel. La loi du 15 juin 2010
relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée n’avait pas
39
résolu cette difficulté . Au contraire, la loi du 14 février 2022 en faveur
de l’activité professionnelle indépendante a clairement prohibé l’auto-
cautionnement en précisant que « la distinction des patrimoines personnel
et professionnel de l'entrepreneur individuel ne l'autorise pas à se porter
40
caution en garantie d'une dette dont il est débiteur principal » . C’est
reconnaître, à juste titre, que la dualité de patrimoines ne suffit pas
pour constituer une sûreté personnelle. Ce qui est déterminant à cet égard
41
est l’altérité des personnes du débiteur principal et du garant .
Concernant, d'autre part, les sûretés constituées par un tiers, elles peuvent
évidemment être de nature personnelle, puisque l'adjonction d'un droit
de poursuite contre le patrimoine d'une personne autre que le débiteur
caractérise les sûretés personnelles. Un tiers peut par ailleurs conforter
l'exécution d'une dette qui lui est étrangère en affectant ou cédant
42
en garantie un ou plusieurs biens dont il est propriétaire (gage,
nantissement, hypothèque, fiducie). On parle alors de sûretés réelles
pour autrui. Qu'elles soient personnelles ou réelles, les sûretés constituées
par un tiers ont toujours une source conventionnelle, le consentement
du tiers étant nécessaire pour que la totalité de son patrimoine soit engagée
ou pour que certains de ses biens soient grevés ou cédés au bénéfice
du débiteur principal.

21. Intérêt et actualité de la classification fondée sur la personne

du constituant. Les classifications présentent en tout état de cause
un intérêt pédagogique et s'y ajoute un intérêt juridique chaque fois que
des règles précises peuvent être appliquées distinctement aux catégories
créées. La classification fondée sur la personne du constituant répond
à cette dernière exigence dans la mesure où, de ce critère de différenciation,
peut dépendre le niveau de protection accordée au constituant aux différents
stades de la vie de la sûreté. En effet, en présence d'un tiers garant,
de nombreuses questions doivent être tranchées, qui ne se posent pas
avec la même acuité, voire pas du tout, lorsque le constituant est le débiteur
de la dette garantie lui-même. En particulier, comment faire prendre
conscience au constituant de la nature et de la portée de son engagement ?
Quelle capacité juridique exiger du constituant ? Quelles exceptions
le constituant peut-il opposer au créancier pour retarder, limiter ou faire
obstacle à la réalisation de la sûreté ? Le tiers garant peut-il se prévaloir
d'exceptions nées de la relation créancier/débiteur principal ? En cas
de mise en œuvre de la sûreté, le tiers garant dispose-t-il de recours contre
le débiteur garanti ?
Le droit des sûretés apporte depuis fort longtemps des réponses précises
à ces interrogations lorsqu'un tiers consent une sûreté personnelle, surtout
un cautionnement. Au sujet des sûretés réelles pour autrui, les réponses
du droit positif quant à leur nature et à leur régime sont très récentes.
L'ordonnance du 23 mars 2006 a consacré la nature exclusivement réelle
du gage constitué par un tiers (C. civ., anc. art. 2334) sans prendre position
sur l’application ou non de règles du cautionnement. Par la suite,
des réformes extérieures au droit des sûretés ont mis en avant la notion
de sûreté constituée par un tiers et lui ont associé des règles particulières.
Ce fut d'abord le cas de la loi du 5 mars 2007 ayant réformé la protection
juridique des majeurs, qui a inscrit dans l'article 509 du Code civil
une prohibition applicable aux tuteurs des mineurs et des majeurs sous
tutelle, à savoir celle de constituer « une sûreté pour garantir la dette d'un
tiers ». C'est ensuite en droit des entreprises en difficulté que
les ordonnances du 18 décembre 2008 et du 12 mars 2014 ont précisé
le sort des personnes « ayant affecté ou cédé un bien en garantie » de la
dette de l’entreprise débitrice, en l'alignant sur celui des garants personnels
(au sujet des délais de paiement et remises de dettes accordés au débiteur,
de l'arrêt du cours des intérêts, de la suspension des poursuites contre
le garant, et encore du recours contre le débiteur après la clôture de la
procédure pour insuffisance d’actif). L'ordonnance du 10 février 2016
portant réforme du droit des obligations contient aussi plusieurs dispositions
sur le sort des « sûretés consenties par des tiers » en cas de cession
de contrat ou de dette avec libération du cédant (C. civ., art. 1216-3,
art. 1328-1), en cas de novation (C. civ., art. 1334) et encore de subrogation
(C. civ., art. 1346-4). Il ressort de ces diverses règles spéciales, d'une part,
que l'absence d'identité entre le débiteur et le constituant de la sûreté est
le critère des protections accordées à ce dernier, la nature personnelle
ou réelle de la sûreté étant en revanche indifférente et, d'autre part, qu'un
droit commun des sûretés pour autrui est en germe en dehors du droit
des sûretés. À l’occasion de la dernière refonte de cette matière, le régime
propre aux sûretés pour autrui n’a pas été développé dans un nouveau titre
du Livre IV du Code civil distinct de ceux consacrés aux sûretés
personnelles et aux sûretés réelles, mais dans le cadre du titre réservé à ces
dernières. En revanche, l’ordonnance du 15 septembre 2021 a précisé ce
régime en énumérant les règles du cautionnement applicables aux sûretés
réelles pour autrui (C. civ., nouv. art. 2325), en l’occurrence le devoir
de mise en garde, les obligations d’information annuelle et sur
la défaillance du débiteur, le bénéfice de discussion, les recours
en remboursement et le bénéfice de subrogation. Il s’agit de règles
protectrices des cautions, dont l’extension aux tiers constituants de sûretés
réelles se justifie par le fait que les unes comme les autres ne sont pas
les débiteurs des dettes garanties. Reste à savoir si cette ratio legis autorise
d’autres emprunts au droit du cautionnement ou si la liste du nouvel
43
article 2325 du Code civil est exhaustive .

§ 4. Évolution du droit des sûretés

Dans l’ordre interne, le droit des sûretés est marqué par une histoire
cyclique, qui reflète les mutations sociales et économiques importantes
dans lesquelles évoluent les sûretés (A). Dans l’ordre international,
la diversité des sûretés conduit à s’interroger sur les évolutions qui
pourraient se dessiner en droit international privé ainsi qu’en droit
de l'Union européenne (B).

A. Histoire cyclique du droit des sûretés

L’histoire du droit des sûretés est marquée par plusieurs cycles. Chaque
garantie connaît, tour à tour, son heure de gloire et des périodes
de désuétude. L’histoire du droit des sûretés est ainsi celle d’un perpétuel
44
renouvellement qui laisse toutefois subsister des sûretés-modèles .

22. Droit romain. La plupart des garanties utilisées aujourd’hui ont été
imaginées par les juristes romains. Même si les principales sûretés réelles
actuelles existaient déjà à l’époque romaine (l’hypothèque, introduite
par les Grecs ; le gage avec dépossession, qui a progressivement remplacé
la fiducie ; les privilèges), ce sont, en réalité, les garanties personnelles,
notamment la solidarité passive et son émanation, la fidejussio, proche
45
du cautionnement tel qu’il nous est parvenu aujourd’hui , qui étaient alors
principalement usitées. Cette primauté relative des sûretés personnelles
s’explique, vraisemblablement, par le degré de sophistication requis par les
sûretés réelles, en particulier l’exigence d’un système de publicité fiable,
qui fit nécessairement défaut pendant longtemps. En outre, dans une société
où les échanges se développaient principalement dans un cadre domestique
ou de proximité, la garantie personnelle, conçue d’abord comme un service
d’ami, enracinée dans la solidarité familiale, apparaissait suffisante.

23. Ancien droit. Au-delà de l’imparfaite connaissance des mécanismes

juridiques en vigueur durant cette période relativement troublée qui a suivi
l’effondrement de l’empire romain, le droit des sûretés, comme tous
les domaines du droit, a subi une période de régression de la technique
juridique. Ainsi, les principales sûretés romaines sont restées ignorées,
à l’exception de la plus fruste d’entre elles, à savoir la fiducie.

24. Le Code civil. L’avènement du Code civil a consacré un renouveau

du droit des sûretés. Largement inspiré du droit romain, il a réintroduit
ou renouvelé la plupart des sûretés mises en œuvre à l’époque romaine,
à l’exception notable de la fiducie.
Si certains mécanismes pouvant emporter un effet de garantie contre
l’insolvabilité du débiteur, telles la solidarité passive, la délégation
46
imparfaite de créance ou encore la promesse de porte-fort , figuraient
dans le Code civil, leur fonction de garantie n’était pas, à proprement parler,
réglementée. L’unique sûreté personnelle réglementée par le Code
napoléonien était le cautionnement.
Les sûretés réelles présentes dans le Code civil de 1804 étaient
au nombre de trois : le nantissement, appelé gage lorsqu’il portait sur un
meuble et antichrèse lorsqu’il avait pour assiette un immeuble ;
les privilèges ; l’hypothèque.

25. Depuis 1804. Longtemps considéré comme un long fleuve ayant

tranquillement traversé le XIXe siècle et une grande moitié du XXe siècle, ne
47
subissant que quelques modifications et améliorations , le droit des sûretés
est entré dans une zone de turbulences à la fin des années 1970 (époque
d'intense développement du crédit et des garanties), marquée par la crise
des sûretés classiques et l’apparition de nouvelles formes de garanties.

26. Crise des sûretés classiques. Contrepartie sans doute de son succès,
voire de son utilisation abusive, le cautionnement a suscité, à partir
des années 1980, toute l’attention des juges et du législateur, soucieux de la
protection des cautions. Une jurisprudence pléthorique et parfois versatile,
ainsi qu’une succession de lois parcellaires, ont multiplié, de façon peu
cohérente, les règles spécifiques à certaines cautions, entamant peu à peu
la simplicité, la souplesse, l’intelligibilité et la prévisibilité du contrat de
cautionnement.
Les sûretés réelles ont, quant à elles, subi de plein fouet la politique
de sauvegarde à tout prix des entreprises en difficulté, illustrant par là
même la délicate conciliation de ces deux branches du droit à la fois
complémentaires et partiellement antagonistes que sont le droit des sûretés
et le droit des procédures de traitement de l’insolvabilité. Ainsi, la réforme
des procédures collectives commerciales adoptée le 25 janvier 1985, dont
l’article premier affirmait la supériorité de la survie des entreprises
défaillantes, au détriment du paiement de leurs créanciers, a imposé à ces
derniers de nombreux sacrifices (notamment des remises de dettes, l’octroi
de délais au débiteur…), y compris aux titulaires de sûretés réelles,
les privant du bénéfice de leur sûreté au moment où elle devait, pourtant,
se révéler la plus utile. Ce « sacrifice » des créanciers garantis par les
sûretés réelles classiques a été partiellement tempéré par la loi du 10 juin
1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises.
Cependant, les dernières réformes de la matière par la loi du 26 juillet 2005
puis les ordonnances du 18 décembre 2008, du 12 mars 2014 et du
15 septembre 2021 ont réaffirmé la primauté de la sauvegarde
des entreprises et amélioré le sort des créanciers qui participent à celle-ci,
au détriment notamment des créanciers antérieurs à l’ouverture de la
procédure titulaires de sûretés réelles.

27. De nouvelles formes de garantie. Cette crise affectant les sûretés

classiques, tant personnelles que réelles, a conduit la pratique à recourir
à des garanties de substitution, non réglementées comme telles et/ou
échappant à l’emprise du droit des procédures collectives de paiement
et aux contraintes imposées par les multiples dispositions protectrices
du garant. Ainsi, sous l’impulsion de besoins nouveaux des créanciers
et débiteurs, de l’acculturation de mécanismes étrangers, de la poursuite
d’une efficacité plus importante des garanties de paiement, ou encore
de l’indispensable recherche de compétitivité du droit français dans le
contexte d’une économie de plus en plus mondialisée, l’évolution
contemporaine du droit des sûretés se caractérise par l’apparition
de nouvelles formes de garanties.
Certaines sont issues de la pratique internationale. Tel est le cas,
dans l’ordre des sûretés personnelles, de la garantie autonome et de la lettre
d’intention.
D’autres procèdent de la (re)découverte de mécanismes issus du droit
commun des obligations utilisés dans leur fonction de garantie, par exemple
la solidarité passive sans intéressement du débiteur à la dette (C. civ.,
art. 1318), la délégation imparfaite de créance (C. civ., art. 1338) ou la
promesse de porte-fort (C. civ., art. 1204). Le droit commun des obligations
est également le fondement des « sûretés négatives », qui sont
des engagements, souscrits par un débiteur, de ne pas réaliser certains actes
de nature à entraîner son insolvabilité ou à compromettre l’efficacité
de sûretés qu’il a déjà constituées, par exemple la conclusion d’une clause
48
d’inaliénabilité d’un bien figurant dans son patrimoine , l’engagement
de ne pas consentir de nouvelles sûretés au profit d’autres créanciers,
l’engagement de renseigner périodiquement le créancier sur l’évolution
de son patrimoine, l’obligation de domicilier ses revenus chez le banquier
du créancier ou encore l'engagement de ne pas contracter de nouveaux
crédits sans l'accord de son créancier. La sanction du non-respect de ces
engagements réside dans la déchéance du terme du prêt consenti
au débiteur, voire la résolution de ce prêt, ou encore la mise en œuvre de la
responsabilité contractuelle du débiteur. Pour cela, encore faut-il que
la validité de la sûreté négative ne soit pas remise en cause, notamment
en raison d'une ingérence excessive du créancier dans les affaires de son
49
débiteur, d'une atteinte au droit de propriété de ce dernier ou encore
du déséquilibre significatif qu'elle crée entre les droits et obligations
50
des parties .
De nouvelles formes de garanties ont par ailleurs été puisées dans le droit
des contrats spéciaux, plus précisément dans le droit des assurances. À cet
égard, il convient de souligner que s’est développé le mécanisme
de l’assurance-crédit par lequel un assureur s’engage, contre le versement
d’une prime, à indemniser un assuré des conséquences de la survenance
51
du risque d’insolvabilité de son débiteur . Peut également être citée
l’assurance de loyers impayés.
C’est enfin le droit des biens qui constitue le creuset de nouvelles
garanties, relativement frustes mais efficaces, y compris en cas d’ouverture
d’une procédure collective à l’encontre du débiteur. En témoignent le droit
de rétention, la réserve de propriété ou encore l’aliénation fiduciaire.
En dépit de ce renouvellement des garanties, dont certaines n’ont pas
apporté aux créanciers tous les bienfaits qu’ils espéraient y trouver,
un constat de crise relativement profonde du droit des sûretés pouvait être
dressé à l’aube du XXIe siècle.

28. La réforme du 23 mars 2006. Dès 2003, puis à l’occasion

des commémorations du bicentenaire du Code civil, une prise de conscience
de la nécessité d’une réforme en profondeur du droit des sûretés intervint
52
au plus haut niveau de l’État .
La loi Breton du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation
de l’économie a habilité le Gouvernement à réformer, par voie
53
d’ordonnance , une partie du droit des sûretés.
Cette habilitation du Gouvernement avait pour objet la simplification
et la modernisation du régime des sûretés réelles mobilières, l’amélioration
et la simplification du régime des sûretés réelles immobilières, ainsi que
des procédures civiles d’exécution immobilières, l’insertion, à droit
constant, dans le Code civil, des dispositions relatives à la clause de réserve
de propriété, et enfin, la reconnaissance légale de la garantie autonome,
de la lettre d’intention, ainsi que du droit de rétention. Furent en revanche
exclus du champ de l’habilitation le cautionnement et les privilèges.
L’ordonnance réformant le droit des sûretés partiellement, mais assez
profondément (205 articles ont été inscrits dans le livre IV du Code civil
qu’elle a créé), est intervenue le 23 mars 2006. Entrée en vigueur le 25 mars
2006, elle s’est appliquée aux sûretés constituées à compter de cette date
et avant le 1er janvier 2022, date d’entrée en vigueur de la réforme réalisée
par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.

29. La réforme du 15 septembre 2021. Une décennie après

l’ordonnance du 23 mars 2006, le ministère de la Justice a demandé
à l’association Henri Capitant de constituer une commission en vue
d’élaborer des propositions de réforme du droit des sûretés. Le groupe
54
de travail, présidé par Michel Grimaldi , a présenté en septembre 2017
un avant-projet sous-tendu par « trois raisons qui toutes se rattachent
à l’exigence de sécurité juridique et au souci de l’attractivité du droit
français.
En premier lieu, il faut parachever la réforme de 2006. Cette réforme,
en effet, ne fut que partielle compte tenu des termes de la loi d'habilitation,
qui avait exclu du périmètre de celle-ci le cautionnement et les privilèges :
sûretés qui, de ce fait, restent encore, dans le Code civil du moins, sous
l'empire de textes remontant pour la plupart à 1804. Or il est indispensable,
dans l'intérêt des acteurs économiques (créanciers et cautions), de clarifier
le droit du cautionnement, très fragilisé par l'intarissable contentieux que
suscitent notamment le formalisme qui l'encadre et l'exigence
de proportionnalité. Tout comme il est nécessaire, si l'on veut que le droit
français reste un modèle, de supprimer des privilèges mobiliers tombés
en désuétude (par ex., le privilège de l'hôtelier) ou de lier à la date de leur
inscription l'opposabilité de tous les privilèges immobiliers soumis
à publicité (par ex., le privilège du vendeur d'immeubles ou le privilège
du prêteur de deniers).
En deuxième lieu, il importe d'ajuster la réforme de 2006. Celle-ci,
comme toute loi nouvelle, a donné lieu à certaines difficultés
d'interprétation qui embarrassent les milieux économiques. La réflexion
doctrinale et jurisprudentielle a aujourd'hui atteint une maturité qui permet
de clarifier des points encore incertains : par exemple, en affirmant
le caractère exclusif du droit qui découle d'un nantissement de créance,
en reconnaissant la possibilité - jusqu'alors débattue - d'établir un gage
sur des meubles immobilisés par destination, ou en dotant le nantissement
de monnaie scripturale du régime qui lui fait actuellement défaut. De même
est-il temps de tirer les conséquences de la modernisation du droit commun
du gage opérée en 2006 en supprimant des régimes spéciaux rendus inutiles
(warrant hôtelier, warrant industriel, gage commercial, etc.).
En troisième lieu, il convient d'assurer la cohérence entre la réforme
de 2006 et les réformes ultérieures : consécration de la fiducie par la loi
n° 2007-211 du 19 février 2007 et l'ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier
2009, réforme du gage des stocks par l'ordonnance n° 2016-56
du 29 janvier 2016, réforme du droit des contrats, du régime général et de
la preuve des obligations par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016,
sans oublier les réformes successives des procédures d'insolvabilité. Déjà
l'ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017 est venue préciser le statut
de l'agent des sûretés : personnage clé des crédits syndiqués, qui est
une figure fiduciaire originale. Mais il faudrait aussi, par exemple, que
de nouvelles règles définissent l'opposabilité des exceptions dans les sûretés
sur créances, au regard des nouvelles règles régissant la cession
de créances. De même, rien ne s'oppose, en matière de sûretés réelles,
à l'admission généralisée de l'attribution judiciaire et au libre jeu du pacte
55
commissoire en cas de liquidation judiciaire » .
En prenant appui sur l’avant-projet de l’association Henri Capitant,
le Gouvernement a sollicité l’autorisation du Parlement, au sein du projet
de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, de réformer
le droit des sûretés par voie d’ordonnance. Lors de l'examen du texte devant
l'Assemblée nationale, le 28 septembre 2018, il a été déclaré que « l'avenir
56
de notre économie n'en dépend pas » , mais qu'il s'agit néanmoins de « l'un
57
des plus riches en enjeux structurants » . L'étude d'impact accompagnant
le projet de loi explicite cet enjeu économique : « des sûretés plus
performantes, permettant aux créanciers de se prémunir efficacement contre
le risque de défaillance de leur débiteur, faciliteront l'octroi de financement
aux entreprises, ce qui est favorable à la croissance ». L'objectif
économique n'est toutefois pas formulé exclusivement au prisme
des intérêts des créanciers, puisque l'étude d'impact insiste sur la nécessité
de « renforcer l'efficacité de certaines sûretés, sans renoncer pour autant à la
protection des débiteurs et des garants ».
Ces finalités se retrouvent dans l’article 60 de la loi n° 2019-486
58
du 22 mai 2019, dite « loi Pacte » , qui a autorisé la réforme
par ordonnance du droit des sûretés en fixant deux objectifs
complémentaires, d’abord énoncés de manière générale, puis détaillés
à l’égard des principales sûretés personnelles et réelles.
 La première finalité réside dans le renforcement de la sécurité juridique,
ce qui recouvre l’accessibilité, l’intelligibilité et la prévisibilité de la loi. Il
s’agit de « simplifier le droit des sûretés » (art. 60, I, al. 1er) et, plus
précisément, de : rendre le régime du cautionnement « plus lisible » (art. 60,
I, 1°) ; « clarifier et adapter, dans le Code civil, la liste et le régime
des privilèges mobiliers et supprimer les privilèges devenus obsolètes »
(art. 60, I, 2°) ; « préciser les règles du Code civil relatives au gage
de meubles corporels qui soulèvent des difficultés d'application » (art. 60, I,
3°) ; « améliorer la lisibilité » des sûretés mobilières spéciales (art. 60, I, 4°
et 5°) ; « harmoniser et simplifier les règles de publicité des sûretés
mobilières » (art. 60, I, 6°) ; « préciser les règles du Code civil relatives
au nantissement de créance » (art. 60, I, 7°) ; « compléter les règles du Code
civil relatives à la réserve de propriété » (art. 60, I, 8°) ; « simplifier,
clarifier et moderniser les règles relatives aux sûretés et aux créanciers
titulaires de sûretés dans le livre VI du Code de commerce, en particulier
dans les différentes procédures collectives » (art. 60, I, 14°).
La seconde finalité assignée à l’ordonnance évoque les compromis
à réaliser pour, à la fois, conforter la sécurité des créanciers « afin
de faciliter le crédit et donc le financement de l'activité économique »
(exposé des motifs de la loi Pacte) et protéger les autres protagonistes
de l’opération de garantie. Effectivement, la réforme du droit des sûretés
doit « renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts
des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des
garants » (art. 60, I, al. 1er). La loi d’habilitation insiste sur ce délicat
équilibre au sujet du cautionnement, dont l’ordonnance doit « améliorer
l'efficacité, tout en assurant la protection de la caution personne physique »
(art. 60, I, 1°). L’objectif d’efficacité ressort par ailleurs de l’autorisation
donnée au Gouvernement d’« inscrire dans le Code civil la possibilité
de céder une créance à titre de garantie » (art. 60, I, 9°), d’« assouplir
les règles relatives à la constitution et à la réalisation de la fiducie-sûreté »
(art. 60, I, 10°), d’« inscrire et organiser dans le Code civil le transfert
de somme d'argent au créancier à titre de garantie » (art. 60, I, 11°),
d’« améliorer les règles relatives aux sûretés réelles immobilières »
(art. 60, I, 12°) et encore de « moderniser les règles du Code civil relatives
à la conclusion par voie électronique des actes sous signature privée relatifs
à des sûretés réelles ou personnelles afin d'en faciliter l'utilisation »
(art. 60, I, 13°).
 En matière de sûretés réelles, l'habilitation a fourni de nombreux
exemples de mesures à même de réaliser les objectifs précités : prévoir que
le gage peut porter sur des biens meubles immobilisés par destination,
préciser l'articulation des règles relatives au gage avec les règles prévues
dans le Code des procédures civiles d'exécution, clarifier les droits
du constituant sur la chose gagée et la sanction du gage de la chose d'autrui,
assouplir les règles de réalisation du gage constitué à des fins
professionnelles (art. 60, I, 3°) ; préciser le sort des sommes payées par le
débiteur de la créance nantie, ainsi que le droit au paiement du créancier
nanti (art. 60, I, 7°) ; préciser les conditions d’extinction de la réserve
de propriété et les exceptions pouvant être opposées par le sous-acquéreur
(art. 60, I, 8°) ; remplacer les privilèges immobiliers spéciaux soumis
à publicité par des hypothèques légales, élargir les dérogations à la
prohibition des hypothèques de biens à venir, étendre le maintien de la
couverture hypothécaire en cas de subrogation à l'ensemble des accessoires
(art. 60, I, 12°).
En revanche, les règles du droit du cautionnement susceptibles d'être
modifiées, abrogées ou créées n’ont pas été précisées par l’article 60, I, 1°
de la loi Pacte.
Cette différence s'explique par le champ de la précédente réforme. De
fait, l'ordonnance du 23 mars 2006 ayant modifié en profondeur le régime
des seules sûretés réelles, c'est uniquement à leur sujet que l'habilitation a
prescrit les éclaircissements et compléments à apporter pour satisfaire
les objectifs de sécurité juridique et d'efficacité économique. Les exemples
précis de règles nouvelles intéressant le gage, le nantissement de créance,
les privilèges immobiliers et l'hypothèque confortent le simple « toilettage »
du droit des sûretés réelles évoqué à plusieurs reprises lors des débats
59
parlementaires . Au contraire, la généralité des termes de l'habilitation
relatifs au cautionnement laissait présager (et espérer) à son égard
une réforme d'envergure, qu’a concrétisée l’ordonnance n° 2021-1192
60
du 15 septembre 2021 .
Les apports de cette ordonnance, principalement en matière
de cautionnement, de privilèges, de sûretés fondées sur un transfert
de propriété (création de la cession de créances à titre de garantie et de
la cession de sommes d’argent à titre de garantie) et de sûretés réelles
pour autrui, sont exposés et appréciés dans la suite de l’ouvrage. D’ores
et déjà, il importe de circonscrire son application dans le temps, telle
qu’elle résulte de l’article 37 de l’ordonnance. Celle-ci est entrée en vigueur
le 1er janvier 2022. Conformément aux principes de non-rétroactivité de la
loi nouvelle et de survie de la loi ancienne, les sûretés conventionnelles
conclues avant le 1er janvier 2022 demeurent soumises au droit antérieur (« y
compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public »
précise l’article 37, II, de l’ordonnance au sujet des cautionnements, qui
prévoit néanmoins l’application immédiate des dispositions relatives
61
à l’information des garants ). En revanche, les dispositions nouvelles
relatives aux sûretés réelles légales nées avant le 1er janvier 2022 sont
d’application immédiate aux effets et à l’extinction de telles sûretés
62
postérieurement à cette date , sans rétroactivité toutefois à l’égard de leur
constitution ou de leurs effets passés. Ces dispositions transitoires justifient
que l’ouvrage détaille le contenu de l’ordonnance du 15 septembre 2021,
mais qu’il continue de présenter avec précision le droit ancien, qui
continuera de s’appliquer pendant de nombreuses années aux innombrables
sûretés nées avant la réforme.
Il convient en outre de relever que le même jour, une autre réforme a
profondément affecté les sûretés, en l'occurrence dans le contexte
d’une procédure collective du débiteur garanti : l’ordonnance n° 2021-1193
du 15 septembre 2021 portant modification du Livre VI du Code
de commerce est applicable aux procédures ouvertes depuis le 1er octobre
2021. Ses principaux apports seront exposés dans les développements que
l’ouvrage consacre au sort des sûretés personnelles ou réelles dans les
procédures d’insolvabilité.

B. Diversité des sûretés selon les systèmes juridiques

30. Sûretés et droit comparé. La variété de nature et de régime

juridiques des sûretés concerne davantage les sûretés réelles que les sûretés
personnelles. L’une des raisons est que ces dernières ont une source
exclusivement conventionnelle alors que les premières sont aussi bien
légales ou judiciaires que conventionnelles. Or il est naturel que
des cocontractants restés généralement très libres de leurs accords
parviennent, quel que soit le système juridique dans lequel ceux-ci
s’inscrivent, à des figures de garanties contractuelles assez semblables. Des
différences, certes, existent, mais elles portent sur de simples éléments
du régime juridique de la sûreté personnelle, pour l’essentiel afférents
aux mesures de protection accordées au garant. S’agissant, en revanche,
des sûretés réelles, notamment celles qui sont reconnues par le seul effet
de la loi à certains créanciers sur les biens de leurs débiteurs, elles satisfont
des intérêts, conçus comme prioritaires, très variables d’un système
juridique à l’autre. Selon la politique juridique suivie, sont ainsi mis
en avant, par exemple, les intérêts des salariés, pour l’un, ceux du fisc,
pour l’autre. Quant aux options conventionnelles en matière de sûretés
réelles, elles sont très diversement encadrées, voire restreintes, selon que
63
le législateur voie ou non dans le principe d’un concours au marc l’euro
un principe de distribution des deniers du débiteur à ses créanciers le plus
équitable qui soit et qu’il convient donc de sauvegarder, serait-ce au prix
d’un sacrifice de la liberté contractuelle des parties (sous la forme,
notamment, d’un numerus clausus des sûretés réelles).

31. Sûretés et droit international privé. Lorsqu’il s’agit d’établir

le droit applicable à la validité et à l’efficacité des sûretés dans les relations
internationales, la complexité des problèmes posés paraît beaucoup plus
marquée en droit des sûretés réelles qu’elle ne l’est en droit des sûretés
personnelles.
64 65
32. Concernant les sûretés personnelles , les textes européens
permettent de déterminer relativement aisément la loi applicable
aux conditions et effets de la garantie personnelle, par le moyen d’une règle
« universelle » applicable par les juridictions de l’ensemble des États
membres de l'Union européenne. En dehors des cas dans lesquels
la garantie personnelle s'apparente à un contrat de consommation au vu
66
de la qualité des parties , la loi applicable est la loi choisie, expressément
67
voire tacitement, par les parties au contrat de sûreté . À défaut de choix
de loi, s’applique la loi du pays avec lequel le contrat présente les liens
les plus étroits, que les textes européens présument être la loi du pays
dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a,
au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle. Il s'agit
donc de la loi du lieu de résidence habituelle du garant. Cela montre que
68
le contrat de cautionnement est « soumis à sa propre loi » et non
nécessairement à la loi de l'obligation garantie. Cependant,
des circonstances, qu’il conviendrait de qualifier d’exceptionnelles, peuvent
justifier l’application d’une autre loi avec laquelle le contrat présente
des liens encore plus étroits, telle la loi de la prestation caractéristique qui,
69
en matière de cautionnement, est la loi applicable à l'obligation principale .
Ne viendront éventuellement contrecarrer le jeu de ces lois que des règles
relevant d’une éventuelle lex concursus (loi de la faillite) différente, rendue
applicable par l’effet d’une procédure d’insolvabilité ouverte au bénéfice
du débiteur, ou celles qu’imposerait une loi de police relevant d’un système
70
juridique distinct . Aussi bien, la lex contractus (loi du contrat) garde-t-elle
une place majeure dans la détermination du droit applicable à la sûreté
personnelle.
71
33. En revanche, s’agissant des sûretés réelles , toutes sortes
de difficultés peuvent se présenter pour définir précisément le droit qu’il
convient d’appliquer.
Hésitations quant à la loi applicable entre la loi de la source de la sûreté
(contractuelle, légale ou judiciaire) et la loi du lieu de situation du bien
grevé par la sûreté (situation pouvant, qui plus est, varier au fil du temps
dans l’hypothèse du conflit mobile).
Prise en considération nécessaire des lois de police des systèmes
juridiques intéressés, aussi bien pour déterminer les conditions
de reconnaissance des effets de sûretés « étrangères », plus ou moins
méconnues du droit local, que les conditions de reconnaissance des effets
d’une publicité réalisée à l’étranger et restée ignorée localement ou,
à l’inverse, d’un défaut de publicité de la sûreté à l’étranger, alors que cette
publicité est requise par le droit local.
Importance majeure des leges concursi, aux cas de procédures de faillite
ouvertes contre le débiteur pour déterminer, notamment, le poids respectif
des sûretés réelles lors du règlement des créanciers ou pour imposer
des droits préférentiels spécifiques à la procédure au bénéfice de certains
72
créanciers .
73
34. Sûretés et droit de l'Union européenne . Les instruments de droit
matériel international sont rares en matière de sûretés, aussi bien
74
personnelles que réelles . C’est, aujourd’hui, principalement le droit
de l'Union européenne qui manifeste un intérêt pour un traitement unifié
du droit des sûretés. Au début des années 2000, le droit communautaire a
marqué une attention particulière pour les sûretés personnelles consenties
par les « consommateurs » à travers l’adoption d’une proposition
de directive relative au crédit aux consommateurs qui visait tant le contrat
de crédit que le contrat constitutif de sûreté personnelle venant garantir
75
le crédit consenti . Mais, finalement, la Commission européenne a souhaité
dissocier le droit des sûretés du droit du crédit, le premier devant, selon elle,
relever d’une approche plus globale, celle de l’harmonisation du droit
européen des contrats. Pour cette raison, notamment, la directive du 23 avril
2008 sur le crédit aux consommateurs ne renferme aucune règle sur les
76
garanties .
S’agissant des sûretés réelles, le droit communautaire est allé plus loin.
77
Ainsi, ont été adoptées des directives intéressant les garanties financières .
En outre, depuis plus de vingt ans, des discussions sont menées
sur l’instauration d’une eurohypothèque. Cette réflexion s'est trouvée
relancée lors des travaux préparatoires de la directive du 4 février 2014
sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers
78
à usage résidentiel . Cependant, cette directive, qui s'applique certes
aux contrats garantis par une hypothèque ou une sûreté réelle comparable
(tel l’ex-privilège du prêteur de deniers), et non aux seuls crédits
immobiliers, n'a nullement créé une sûreté hypothécaire européenne. Enfin
79
il existe, par l’effet des règlements relatifs aux procédures d’insolvabilité ,
un droit de l'Union européenne plutôt favorable aux créanciers bénéficiant
des sûretés réelles les plus importantes, lorsqu’une procédure d'insolvabilité
est ouverte contre le débiteur.
Notons que des réflexions sur un droit des garanties commun aux vingt-
sept États membres sont en cours dans le cadre des projets de Code
80
européen des affaires, que la doctrine développe depuis quelques années
et que la Commission européenne a encouragés dans son Livre Blanc
sur l'avenir de l'Europe - Réflexions et scenarios pour l'UE27 à l'horizon
2025, publié le 1er mars 2017.

35. Les multiples options possibles d’un droit de l'Union européenne

en matière de sûretés. Choix du mode d’harmonisation : harmonisation
directe, par des règles matérielles, ou harmonisation indirecte, par des
règles de conflit de lois.
Choix de l’ampleur de l’harmonisation : des règles précises ou des
règles formant une base commune impérative assortie d’une clause dite
« marché intérieur » qui impose dans le domaine harmonisé aux juridictions
des États un principe de reconnaissance mutuelle des législations des États
membres de l'Union européenne.
Choix de l’objet de l’intervention du droit de l'Union européenne :
une harmonisation des droits internes des sûretés des différents États
ou l’élaboration d’un droit des sûretés propre aux relations transfrontières (à
l’intérieur de l'Union), voire propre à toute relation internationale quelle
qu’elle soit (l’harmonisation devrait alors se faire en relation avec les
travaux menés dans le domaine des sûretés par des organismes
81
internationaux, tels l’Unidroit, la CNUDCI ou la CCI ).
Choix d’un modèle de sûretés : identique pour tous les États membres,
se substituant au droit interne des sûretés des États ou modèle neuf,
susceptible d’être adopté par les cocontractants en matière de sûretés
conventionnelles, naturellement les plus propices à une harmonisation
des systèmes juridiques des États membres, venant s’ajouter aux options
des droits internes des États (autrement dit, un 28e droit des sûretés,
européen) ; dans ce dernier cas, un régime complet de la sûreté proposée
devrait être établi, avec l’indication du caractère impératif ou supplétif
des dispositions retenues et surtout celle du champ d’application
dans l’espace de ces nouvelles règles (exigences relatives à la clause
de choix du modèle européen, un choix qui devrait être exprès ou pourrait
être seulement tacite, un choix offert à tout contractant ou limité à certains
d’entre eux, des conditions de liens territoriaux entre le contrat
de constitution de la sûreté et les États membres de l'Union européenne…).

36. Les options prises. Elles seront, ici autant que dans les autres
grandes branches du droit contractuel, fondamentales au regard des enjeux
de l’élaboration d’un droit privé de l'Union européenne. En raison de la
volonté maintes fois affichée des instances européennes de mener à bien
un travail de rapprochement des systèmes juridiques, à tout le moins dans la
matière contractuelle, il est inéluctable que l’avenir du droit interne français
des sûretés se dessinera, à moyen si ce n’est à court terme, dans le cadre
de la construction d’un droit des sûretés conventionnelles de l'Union
82
européenne qui pourrait viser le cautionnement et la garantie
indépendante, pour les sûretés personnelles, les gages, les nantissements,
l’hypothèque et la propriété-garantie (garanties dites « fiduciaires »),
pour les sûretés réelles, toutes sûretés largement connues et reconnues
83
en Europe .
§ 5. Sûretés personnelles versus sûretés réelles

37. La sûreté idéale existe-t-elle ? Ne pouvant être appréhendée

en faisant abstraction de son contexte, la qualité d’une sûreté dépend
de considérations externes à sa structure juridique même : considérations
juridiques (portée de la force obligatoire du contrat, droit ou non « de ne pas
payer ses dettes »…), considérations macro-économiques (croissance
ou récession, inflation ou déflation…), micro-économiques (endettement
ou surendettement des ménages, taux d’intérêt élevés ou bas…), sociales
(chômage de masse ou plein emploi, position de force ou de faiblesse
des groupes de pression des candidats emprunteurs, des consommateurs…),
sociologiques (opprobre ou mise en valeur des qualités de créancier,
d’emprunteur, de garant…), familiales (selon que le garant est marié
84
ou non) , voire psychologiques (niveau du moral des ménages, rapports
entre créancier et garant…). La confiance, sur laquelle repose l’octroi
de crédit et donc la fourniture de sûretés, ne se décrète pas ; elle se forge
patiemment, notamment par l’usage de mécanismes juridiques équilibrés,
justes et efficaces.
Idéalement, la meilleure sûreté devrait remplir les conditions suivantes,
au moins : constitution simple, rapide, souple et peu coûteuse ; exécution
simple, efficace en toutes circonstances (en particulier, lorsque le débiteur
fait l’objet d’un constat de défaillance), rapide et peu coûteuse ; économe
du crédit du débiteur, ce qui implique que la valeur donnée en garantie
n’excède pas le montant de la dette couverte ; proportionnée aux biens
et revenus du constituant.
Si certaines sûretés sont sans doute meilleures que d’autres, aucune
sûreté existante ne remplit toutes ces conditions. Outre que ce rapport
de supériorité d’une sûreté par rapport à une autre doit être replacé dans le
contexte dans lequel elles s’inscrivent, il faut, vraisemblablement,
reconnaître que la sûreté « idéale » est une chimère.
85
38. Avantages et inconvénients respectifs des deux types de sûretés .
Ils peuvent être liés, bien entendu, à la structure juridique – droit réel
ou droit personnel – de ladite sûreté. Mais ils peuvent également puiser
leur source dans des contingences externes, qu’elles soient juridiques,
historiques, économiques ou pratiques. Si les sûretés personnelles et les
sûretés réelles présentent, respectivement, des avantages et des
inconvénients distincts, l’évolution légale récente de ces deux catégories
de sûretés fait apparaître un rapprochement significatif de leurs qualités
et défauts. De surcroît, les mérites et inconvénients d’une sûreté sont
relatifs, car la qualité d’une sûreté est subordonnée à une situation donnée,
à un débiteur donné, à une dette donnée, à un créancier donné…

39. Avantages et inconvénients des sûretés personnelles. Les

principaux avantages de la sûreté personnelle ont longtemps été
la simplicité et la rapidité de sa constitution. Si ces qualités sont toujours
d’actualité, elles ont été atténuées par un renouveau du formalisme, qui a
conduit, notamment, à rendre plus rigide la formation de la sûreté
personnelle de référence, le cautionnement. Ainsi, le cautionnement souscrit
sous seing privé par une personne physique est-il devenu un contrat
solennel. Le deuxième avantage de la sûreté personnelle est sa faculté
86
d’adaptation à l’endettement du débiteur. Par un seul acte , il est possible
de garantir une série indéterminée de dettes futures, pour un montant
87
illimité, lorsque cette couverture dite « omnibus » est autorisée . Le
troisième avantage de la sûreté personnelle est sa réalisation relativement
aisée. Reposant sur un droit personnel de créance, la sûreté personnelle
offre à son bénéficiaire l’ensemble des voies d’exécution dont dispose
88
n’importe quel créancier chirographaire . Enfin, le quatrième avantage
des sûretés personnelles est leur absence de gaspillage du crédit
du constituant, dans la mesure où aucun de ses biens n’est affecté
prioritairement au service de la dette.
Les défauts minant les sûretés personnelles résident principalement
dans les deux traits distinctifs de ce type de sûretés, à savoir la nature
du droit octroyé au créancier et la qualité de tiers du constituant. En effet,
la nature personnelle de l’engagement du garant ne met pas le créancier
à l’abri de la propre insolvabilité du garant : le droit dont dispose
le bénéficiaire d’une sûreté personnelle n’est rien d’autre que le droit
de gage général dont jouit n’importe quel créancier chirographaire. Quant
à la qualité de tiers du constituant, elle explique la propension à la
contestation de l’engagement, tant il est vrai que l’on est moins enclin
à acquitter les dettes d’autrui que les siennes propres.

40. Avantages et inconvénients des sûretés réelles. Ils sont

pratiquement inverses de ceux observés au sujet des sûretés personnelles.
 Les sûretés réelles souffrent d’un mode de constitution généralement
89
formel et onéreux . Elles imposent, en outre, au créancier, lorsqu’elles
s’opèrent par dépossession du constituant (ce qui peut être le cas des gages
de meubles corporels), des contraintes de conservation de la chose grevée,
soit par le créancier bénéficiaire lui-même, soit par une tierce personne.
Elles sont, par ailleurs, assujetties au principe de spécialité qui impose
une identification précise de la dette garantie et du bien grevé, et empêche
en conséquence qu’une sûreté unique puisse garantir une des dettes futures
indéterminées. Toutefois, ce principe de spécialité a été assoupli par la
90
réforme du 23 mars 2006 . Elles comportent également un risque
de gaspillage du crédit du constituant dès lors que la valeur du bien grevé
excède le montant de la dette garantie. Enfin, spécialement lorsque la chose
grevée est immobilière, les modalités de réalisation de la sûreté sont
relativement lourdes, même si elles ont été allégées par la réforme de la
saisie immobilière en date du 21 avril 2006.
À rebours de ces inconvénients, les sûretés réelles présentent un double
avantage. D’une part, octroyer de puissantes prérogatives – réelles –
au créancier, de nature à lui permettre de lutter efficacement, tant contre
l’augmentation du passif du débiteur, que contre la diminution de son actif.
Ces prérogatives permettent au créancier de primer (droit de préférence)
les créanciers chirographaires, voire d’évincer tout autre créancier
(attribution judiciaire du bien ; pacte commissoire ; action en revendication)
et de ne pas subir les conséquences de la cession du bien grevé par le
débiteur (droit de suite). D’autre part, la personne du constituant de la
sûreté réelle coïncidant fréquemment avec celle du débiteur de la dette
garantie, son opposition à la réalisation de la sûreté en cas d’inexécution est
naturellement moins vive que celle d’un tiers, qui, en consentant une sûreté
personnelle, garantit une dette qui n’est pas la sienne.

41. Rapprochements. Au-delà des mérites et des défauts respectifs

des unes et des autres, l’évolution contemporaine du droit des garanties fait
apparaître une tendance à leur rapprochement. Ainsi, le cautionnement
devient-il de plus en plus souvent solennel, tandis que, dans le même temps,
les formalités de constitution de certaines sûretés réelles s’assouplissent (en
témoigne l’abandon du caractère réel du contrat de gage). De même,
le principe de spécialité, propre aux sûretés réelles, ayant perdu de sa
rigueur, l’adaptation des sûretés réelles à l’évolution de l’endettement
du débiteur se trouve facilitée. De même encore, les modalités de réalisation
des sûretés réelles, réputées lourdes et coûteuses, ont été assouplies
par l’abrogation de la prohibition du pacte commissoire. Enfin,
la généralisation d’un principe de proportionnalité des sûretés, tant
personnelles que réelles, permet la prise en considération, fût-ce de manière
distincte selon la nature de la sûreté, des intérêts du constituant.

§ 6. Propositions de régime primaire en droit des sûretés

42. Si la sûreté idéale n’existe pas, à tout le moins peut-on légitimement

concevoir une accessibilité et une intelligibilité améliorées des règles
de droit en la matière, via la mise en lumière et le renforcement d’un régime
91
primaire , compris comme un corpus de règles, pour la plupart impératives,
92
communes à l’ensemble des sûretés (A) ou à une catégorie de sûretés (B) .
Dans cette perspective, l’avant-projet de réforme de l’association Henri
Capitant de septembre 2017 avait proposé d’inscrire en tête du Livre IV
93
du Code civil quelques « dispositions générales » . Malheureusement, la loi
Pacte de 2019 n’a pas habilité le Gouvernement à créer de telles règles
communes et l’objectif général de sécurité juridique n’a pas été saisi par les
auteurs de l’ordonnance du 15 septembre 2021 pour consacrer un régime
primaire en droit des sûretés. Les développements à suivre ne reflètent donc
pas le droit positif mais font état de propositions doctrinales qui
mériteraient d’inspirer une nouvelle refonte de la matière.

A. Règles communes à l’ensemble des sûretés

Ce corpus regrouperait des règles applicables à toutes les sûretés, quelles

que soient leur nature réelle ou personnelle, les caractéristiques de la dette
garantie ou encore la qualité du constituant de la sûreté ou celle
du créancier.

43. Le caractère accessoire général. Toute sûreté, en tant que

mécanisme ayant pour finalité la satisfaction du créancier d’une obligation
distincte et principale, présente un caractère accessoire, à même de justifier
diverses règles communes à l’ensemble des sûretés : la caducité de la sûreté
en conséquence de la disparition de la créance garantie ; la qualification
de la sûreté au regard de la nature civile ou commerciale de la dette
garantie ; la transmission de plein droit de la sûreté avec la créance garantie.

44. L’élimination des excès dans le choix de l’étendue de la sûreté. Le

législateur pourrait imposer un devoir de tempérance aux créanciers
sollicitant la conclusion d'une sûreté. Ce devoir se traduirait, dans l’ordre
des sûretés personnelles, par une exigence de proportionnalité entre
le montant de l’obligation du garant et la valeur de ses biens et revenus,
sous peine de réduction de l'engagement du garant, et dans l’ordre
des sûretés réelles, par une exigence de proportionnalité entre le montant
de l’obligation garantie et la valeur du bien affecté ou cédé en garantie, sous
peine de cantonnement de l’assiette de la sûreté. Ces exigences pourraient
remplacer les diverses dispositions spéciales qui sanctionnent aujourd'hui
la conclusion de sûretés disproportionnées. Elles cohabiteraient en revanche
avec le contrôle de l'excès de sûreté fondé sur le droit commun des contrats.
Depuis l'ordonnance du 10 février 2016, une sûreté conventionnelle,
comme tout contrat, peut en effet être annulée pour violence si toutes
les conditions prescrites par l'article 1143 du Code civil sont réunies :
un « état de dépendance », en l'occurrence celui du constituant de la sûreté
à l'égard du créancier (si l'octroi du crédit, dont la sûreté est la rançon, est
jugé impérieux pour le constituant lui-même ou le débiteur principal) ;
un abus de cette situation commis par le créancier et sans lequel
l'engagement n'aurait pas été souscrit (la preuve d'une « contrainte »
déterminante doit donc être rapportée) ; l'« avantage manifestement
excessif » qu'en retire le créancier.

45. L’élimination des excès dans le choix du mode de réalisation de la

sûreté. Seraient écartées les demandes de réalisation abusives,
les créanciers ne devant pas profiter de leur qualité de bénéficiaires
de sûretés pour poursuivre de manière excessive leurs débiteurs ainsi
soumis aux effets gravement inéquitables de la mise en œuvre des sûretés.

46. La publicité des sûretés. La connaissance par les tiers des sûretés
consenties par un cocontractant potentiel sur tout ou partie des éléments
de son patrimoine est à l’évidence déterminante de leur engagement et,
par là même, de l’octroi de crédit. Cet intérêt économique pourrait justifier
une généralisation de la publicité des droits réels de garantie, soit par voie
d’inscription, soit par la dépossession du constituant. En vue
d’une complète information sur la situation patrimoniale des demandeurs
de crédit par ceux qui accordent celui-ci, il serait opportun d’aller plus loin
encore en faisant porter la publicité sur l’ensemble des sûretés, réelles mais
aussi personnelles, ce qui conforterait en outre la bonne exécution
des engagements déjà souscrits. Un fichier qui rendrait transparente cette
situation serait à cet égard tout à fait pertinent. Le registre national
des crédits aux particuliers (RNCP), que la loi Hamon de 2014 relative à la
consommation avait prévu d'instaurer, aurait pu répondre en partie à cette
94
attente . Cependant, le Conseil constitutionnel l'a jugé trop attentatoire
95
au droit au respect de la vie privée .

B. Règles spécifiques aux deux catégories de sûretés

47. Les règles communes aux sûretés personnelles. Quelles que soient
leur nature, les spécificités de la dette garantie et la qualité des parties,
96
les sûretés personnelles pourraient être soumises à un régime primaire .
Certaines règles devraient refléter leurs caractéristiques communes, c'est-à-
dire encadrer les obligations de couverture et de règlement qu'elles
engendrent et tirer les conséquences de leurs caractères accessoire
et subsidiaire ; d'autres devraient concrétiser le principe général de bonne
foi contractuelle (C. civ., art. 1104) en imposant des devoirs aux créanciers
et aux garants.
Règles fondées sur le caractère accessoire général, commun
à l’ensemble des garanties. La qualité commune d’accessoire de la créance
pourrait justifier que l’ensemble des sûretés personnelles soient soumises
à deux principes. D’abord, le caractère civil ou commercial de la sûreté
personnelle serait déterminé au regard de la nature civile ou commerciale
de la créance au service de laquelle elle se trouve affectée. Ensuite, la sûreté
serait transmise de plein droit avec la créance principale.
Règles relatives à l’obligation de couverture. Le législateur devrait tirer
les conséquences de l’existence de l’obligation de couverture dès
la conclusion du contrat de garantie, en organisant la publicité des sûretés
97
personnelles par le biais d’un fichier d’endettement de type positif . Par
ailleurs, dans la mesure où l’extinction de l’obligation de couverture
compromet partiellement, voire totalement, la réalisation de l’attente
objective des créanciers, le législateur devrait interdire toute extinction de la
garantie consécutive à la survenance de termes extinctifs implicites,
comme la disparition de la société créancière ou débitrice ou une
modification des rapports entretenus par le garant et le débiteur principal.
Règles relatives à l’obligation de règlement. L’inexécution
de l’obligation de règlement du garant, c’est-à-dire la défaillance de ce
dernier, pourrait être enregistrée dans un fichier de type négatif recensant
des incidents de paiement. En outre, le régime primaire des sûretés
personnelles pourrait éviter que des perturbations ne soient apportées
à l’existence et à l’exécution de l’obligation de règlement par la procédure
collective ou de surendettement ouverte au bénéfice du débiteur principal.
En faisant primer de la sorte la fonction de garantie en cas de défaillance
judiciairement constatée du débiteur, le législateur renforcerait
considérablement l’efficacité des garanties personnelles.
Règles relatives au caractère subsidiaire des sûretés [Link]
l’absence de dette préalable à l’égard du débiteur, le paiement effectué
par le garant engendre un déséquilibre entre son propre patrimoine et celui
du débiteur, déséquilibre que l’impératif de justice corrective interdit
de laisser subsister. Cet impératif justifie que tous les garants non tenus
envers le débiteur puissent exercer des recours contre celui-ci. Les recours
personnel et subrogatoire en remboursement offerts aux cautions pourraient
être étendus aux autres garants. Mériterait également de profiter
à l’ensemble des garants l’exception de défaut de subrogation, à condition
d’en préciser le fondement (l’impératif d’éthique contractuelle), ainsi que
le régime (le créancier engagerait sa responsabilité si, par sa faute, le garant
subissait un préjudice du fait de la perte d’une garantie de paiement
dans laquelle il eût pu être subrogé).
Règles fondées sur l’exigence de bonne foi contractuelle. Sur ce
fondement, diverses obligations positives pourraient être mises à la charge
des créanciers, notamment la remise au garant d’un exemplaire du contrat
de garantie et d’un exemplaire du contrat principal. Le garant devrait,
par ailleurs, être informé du premier incident de paiement du débiteur. De
plus, l’éthique contractuelle, dans sa dimension négative (ne pas abuser
de sa position de force), pourrait conduire à imposer aux créanciers
la tempérance : ils ne devraient pas faire souscrire au garant un engagement
disproportionné par rapport à ses facultés financières, sous peine d’être
sanctionnés par la réduction de l’engagement disproportionné. La loyauté
devrait être imposée aussi aux garants. Au nom de la bonne foi
contractuelle, il conviendrait d’obliger les garants, d’une part, à répondre
loyalement aux demandes de renseignements du créancier et, d’autre part,
à rechercher les informations nécessaires à l’exécution de leur obligation
de garantir.
98
48. Les règles propres aux sûretés réelles . Les sûretés réelles reposent
entièrement sur la technique du droit réel, dont la force tient, en particulier,
à son opposabilité erga omnes. Cette opposabilité sert un principe majeur
du droit des biens, à savoir l’exigence de connaissance par les tiers de la
consistance exacte du patrimoine de leur débiteur potentiel. Dès lors,
le principe d’opposabilité devrait imposer une exigence commune
de publicité à l’ensemble des sûretés réelles, qui soit, cependant, adaptée
aux divers biens concernés. Celle-ci prendrait, selon les sûretés, deux
formes principales distinctes. D’une part, la dépossession du constituant
et la mise en possession corrélative du créancier ou d'un tiers convenu ;
la dépossession peut concerner tant les meubles (gages) que les immeubles
(antichrèse). D’autre part, l’information des tiers de l’existence du droit réel
accessoire grevant la chose affectée en garantie, par le truchement
d’une inscription sur un registre (service de publicité foncière, préfecture,
greffe du tribunal de commerce…), consultable en ligne, voire sur le bien
grevé elle-même.
L’avant-projet de réforme du droit des sûretés, élaboré par la commission
présidée par Michel Grimaldi et présenté en septembre 2017, a proposé
la consécration dans le Code civil de deux autres principes généraux
en matière de sûretés réelles : la libre disponibilité du bien grevé (« Sauf si
la loi ou la convention en dispose autrement, la sûreté réelle ne rend pas
indisponible le bien qui en forme l’objet ») et l’indivisibilité quant
à l’assiette et à la créance garantie (« La sûreté réelle est indivisible : elle
subsiste en entier et sur tous les biens affectés jusqu’au complet paiement,
nonobstant la division de l’assiette ou de la créance garantie »).

§ 7. Agent des sûretés

49. La gestion pour autrui des sûretés réelles ou personnelles. Dans

l’optique de faciliter des opérations de financement impliquant plusieurs
prêteurs regroupés en « pool » ou en « syndicat » (crédits syndiqués), qui
changent fréquemment entre le début et la fin de l'opération, des lois
du 19 février 2007 et 4 août 2008 ont introduit en droit français une figure
connue des droits anglo-saxons (security agent), celle de l’agent
des sûretés, chargé de constituer, gérer et réaliser des sûretés au profit
de plusieurs créanciers. Ce dispositif était à l’origine fort limité, non
seulement dans son champ, puisque seules les sûretés réelles étaient
concernées, mais également parce que son régime n’était pas détaillé
par l’ancien article 2328-1 du Code civil. Afin de « doter le droit français
d'un régime juridique de l'agent des sûretés efficace, permettant
99
de concurrencer les dispositifs existant dans les pays anglo-saxons » ,
100
l'ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017 a abrogé l'article précité et créé,
à la fin du livre IV du Code civil relatif aux sûretés, un nouveau titre III,
applicable aux seuls agents des sûretés désignés postérieurement à son
entrée en vigueur, fixée le 1er octobre 2017.
Les dispositions nouvelles (C. civ., art. 2488-6 à 2488-12) ne figurent
plus dans le titre II régissant les sûretés réelles, car l'agent des sûretés peut
désormais gérer tant des sûretés personnelles que des sûretés réelles.
Autre nouveauté importante, l'agent des sûretés s'est vu reconnaître
les pouvoirs d'un fiduciaire. Effectivement, il est à la tête d'un patrimoine
d'affectation distinct de son propre patrimoine (C. civ., art. 2488-6, al. 3).
C'est dans ce patrimoine d'affectation que sont transférées les sûretés
et garanties, que l'agent gère dans l'intérêt des créanciers bénéficiaires
(originaires ou entrés dans la composition du « pool » postérieurement à la
désignation de l'agent). Entrent également dans ce patrimoine les actifs
perçus dans le cadre de cette gestion et en cas de réalisation des sûretés
et garanties. L'agent des sûretés est toutefois un fiduciaire particulier,
soumis à des dispositions spécifiques, qui excluent les formalités de la
fiducie de droit commun (C. civ., art. 2011 s., spéc. art. 2018, 2019
et 2020), excessivement lourdes pour la seule gestion de sûretés.
L'article 2488-7 prévoit néanmoins que la convention par laquelle
les créanciers désignent l'agent des sûretés doit être constatée par écrit,
à peine de nullité. « Cette solennité, compte tenu de l'importance
des sommes en jeu dans les opérations financières concernées, permet
de garantir la protection des créanciers. Elle leur impose d'indiquer
expressément la qualité d'agent des sûretés de leur cocontractant, ce qui
permet d'éviter tout doute sur la qualification du contrat et la confusion
avec d'autres contrats (comme la fiducie de droit commun ou le mandat)
et de définir précisément l'objet et la durée de la mission ainsi que l'étendue
des pouvoirs conférés à l'agent des sûretés, ce qui est un gage de sécurité
101
juridique pour les prêteurs » . L'article 2488-9 précise que l'agent
des sûretés peut, sans pouvoir spécial, exercer tous droits même en justice
dans l'intérêt des créanciers de l'obligation garantie (actions tendant à la
conservation, à la gestion ou à la réalisation des sûretés) et qu'il peut
procéder à la déclaration des créances en cas de procédure collective.
L'article 2488-10 explicite les conséquences juridiques de la création d'un
patrimoine d'affectation, distinct du patrimoine personnel de l'agent
des sûretés. Il précise, en particulier, que seuls les titulaires de créances nées
de la conservation ou de la gestion des biens et droits acquis par l'agent
des sûretés dans l'exercice de sa mission peuvent les saisir, à l'exclusion
des créanciers personnels de l'agent des sûretés. Réserve est faite toutefois
des droits des autres créanciers qui pourraient être titulaires d'une sûreté
leur conférant un droit de suite sur un bien de ce patrimoine affecté, ainsi
que des hypothèses de fraude aux droits des autres créanciers. Enfin,
les articles 2488-11 et 2488-12 portent respectivement sur le remplacement
et la responsabilité civile de l'agent des sûretés.
« Malgré les avancées issues de la réforme de 2017 – pourtant saluées
par la pratique, le régime de l’agent des sûretés prévu aux articles 2488-6
et suivants du Code civil ne fait pas l’unanimité – ni la majorité – dans le
choix du régime applicable à l’agent désigné dans les documentations
102
de crédits syndiqués de droit français » . Plusieurs raisons à cela. D’abord,
« le poids de l’habitude : les banques continuent, par tradition, d’utiliser
le régime du mandat de droit commun qui malgré ses faiblesses (notamment
la nécessité de mentionner l’identité de tous les créanciers dans l’acte
constitutif et s’agissant des sûretés inscrites, de procéder à de nouvelles
formalités d’inscription en cas de cession de participation) est connu,
éprouvé et sans surprises. Ensuite, certaines difficultés pratiques et des
éléments d’incertitudes sont apparus lorsque les banques ont envisagé
103
la possibilité d’utiliser l’agent des sûretés » . Notamment, l’agent
des sûretés doit-il créer un patrimoine d’affectation pour chaque crédit
syndiqué ou peut-il se contenter d’un patrimoine affecté global unique qui
regroupe l’ensemble de ces droits, actifs et créances au titre de l’ensemble
des crédits syndiqués pour lesquels il a été désigné ? Par ailleurs,
les prêteurs, qui ne sont pas les titulaires juridiques des sûretés, mais en sont
les bénéficiaires économiques ultimes, peuvent-ils les prendre en compte
dans leur calcul de ratio de fonds propres ? Enfin, il existe d’importantes
zones d’ombre sur le régime comptable de l’agent des sûretés.

50. Plan. Le plan du Livre IV du Code civil, intitulé « Des sûretés »,

reflète la summa divisio de la matière, puisque son premier titre est consacré
aux « sûretés personnelles » et le deuxième aux « sûretés réelles ».
Par des dispositions liminaires inscrites dans chacun de ces titres, le Code
civil énumère les sûretés qu’il réglemente.
Les sûretés personnelles régies par le titre Ier sont le cautionnement,
la garantie autonome et la lettre d’intention (art. 2287-1).
Les sûretés réelles régies par le titre II, divisées selon leur nature
mobilière ou immobilière, sont : pour les meubles, les privilèges mobiliers,
le gage de meubles corporels, le nantissement de meubles incorporels et la
propriété retenue ou cédée à titre de garantie (art. 2329) ; pour les
immeubles, les privilèges, le gage immobilier (antichrèse), les hypothèques
et la propriété retenue ou cédée à titre de garantie (art. 2375, anc. art. 2373).
Pour des raisons pédagogiques autant que conceptuelles, le plan
de l’ouvrage suit la structure générale du Livre IV du Code civil.

Première partie. Les sûretés personnelles

Seconde partie. Les sûretés réelles
 Première partie

Les sûretés personnelles

Titre 1 Le cautionnement : la sûreté personnelle de référence

Titre 2 Des sûretés personnelles alternatives au cautionnement
Titre 3 Les sûretés personnelles dans les procédures d’insolvabilité

§ 1. Caractéristiques des sûretés personnelles

51. L’obligation de garantir, caractéristique distinctive des sûretés

personnelles. La technique de garantie propre aux sûretés personnelles
réside dans l’obligation de garantir souscrite par un tiers à une dette
104
principale . Les caractéristiques de cette obligation méritent d’être
précisées.

52. Obligation de nature personnelle. L’obligation de garantir est

105
une obligation juridique de nature personnelle, et non réelle. Ainsi,
les personnes tenues propter rem, comme le tiers ayant acquis un bien grevé
d’une hypothèque à l’encontre de qui le créancier hypothécaire exerce
son droit de suite, n’assument aucune obligation de garantir. Le paiement
qu’elles peuvent être amenées à effectuer entre les mains du créancier ne
procède nullement de l’existence d’une sûreté personnelle, mais
uniquement de l’obligation qui pèse sur elles en qualité de propriétaire
d’un bien sur lequel le créancier dispose d’un droit réel accessoire
106
de garantie .

53. Obligation accessoire de l’obligation principale. L’obligation

de garantir n’a pas d’existence autonome ; elle vient nécessairement
s’adjoindre à une obligation principale. Pour le dire autrement, il n’y a pas
de garantie sans obligation à garantir.
L’obligation de garantir est, de surcroît, au service de cette obligation
principale, en ce sens que son exécution éteint la dette principale née,
le plus souvent, d’un contrat entre le créancier et le débiteur.
 Pour ces deux raisons, les sûretés personnelles constituent
107
des accessoires de l’obligation principale . Elles présentent un caractère
accessoire général.
Il convient toutefois de relever que cette dépendance vis-à-vis
de l’obligation principale peut varier, dans des conditions et des proportions
différentes, d’une sûreté à une autre. Il existe effectivement des degrés
108
dans le lien d’accessoire à principal . Si le cautionnement présente
109
un caractère accessoire que nous qualifions de renforcé , d’autres sûretés
personnelles, par comparaison avec le cautionnement, pris comme la sûreté
personnelle de référence, présentent une « accessoriété » relative, dit
110
autrement un caractère accessoire restreint .

54. Obligation de garantir souscrite par un tiers. L’obligation

de garantir est souscrite par un tiers à l’opération de crédit unissant
le créancier et le débiteur principal. Les garanties personnelles constituent
ainsi des mécanismes juridiques impliquant au moins trois personnes :
111
nécessairement un créancier, un débiteur principal et un tiers garant .
Peuvent s’y ajouter un ou plusieurs cofidéjusseurs, un certificateur
de caution ou encore un ou plusieurs contre-garants.
Le plus souvent, le garant n’est qu’un débiteur de second rang,
par opposition au débiteur principal ou un codébiteur solidaire intéressé à la
dette qui doit assumer à titre définitif une fraction de celle-ci. Cela signifie
que le garant ne devrait pas contribuer définitivement à la dette qu’il
acquitte. Dès lors qu'il est tenu de payer pour le débiteur (même s’il exécute
une obligation qui lui est propre), il dispose d’un recours en remboursement
contre celui-ci.

55. Obligation de garantir de nature duale. L’obligation de garantir

présente une nature duale, en ce qu’elle renferme deux obligations
112
distinctes, mais tout à fait complémentaires .
D’une part, une obligation de couverture, qui consiste dans le service
113
rendu par le garant au créancier dès la conclusion du contrat de garantie ,
114
donc avant même que le risque de défaillance du débiteur ne se réalise . Ce
115
service, dont l’objet est d’« assurer l’aléa du non-paiement » , ressemble
à celui rendu par les assureurs avant la survenance éventuelle du sinistre.
D’autre part, en cas de défaillance du débiteur principal, une obligation
de règlement, dont l’objet est un paiement entre les mains du créancier, soit
que le garant ait souscrit une obligation monétaire (tel est notamment le cas
de la caution et du garant autonome), soit que son engagement présente
une nature indemnitaire (à l’instar d’une lettre d'intention ou d’une
promesse de porte-fort).

56. Corollaire principal de l’obligation de garantir : un droit de gage

général supplémentaire. L’obligation de garantir, dans sa dimension
obligation de règlement, a pour corollaire un droit de poursuite du créancier
contre le garant. Ce droit n’est pas de nature préférentielle. Il s’agit
uniquement d’un droit de créance ordinaire. Ainsi, le bénéficiaire
d’une garantie personnelle n’est-il qu’un créancier chirographaire. Il jouit
néanmoins d’une situation avantageuse pour deux raisons.
D’une part, il peut obtenir paiement de deux débiteurs au lieu d’un seul,
116
l’un venant s’ajouter à l’autre . Autrement dit, l’assiette de son droit
de gage général se trouve étendue.
D’autre part, disposant d’un droit de poursuite contre un tiers, il peut
éviter le concours avec d’autres créanciers du débiteur sur le prix de vente
des biens de ce dernier (surtout si celui-ci fait l’objet d’une procédure régie
par le droit des entreprises en difficulté ou du surendettement).
C’est cette extension du droit de poursuite à un patrimoine tiers qui
diminue le risque de perte pécuniaire, et donc augmente la sécurité
du créancier.

§ 2. Identification des sûretés personnelles

Aux termes de l’article 2287-1 du Code civil, issu de l’ordonnance

du 23 mars 2006 et non modifié par l’ordonnance du 15 septembre 2021,
« les sûretés personnelles régies par le présent titre sont le cautionnement,
la garantie autonome et la lettre d’intention ». Ce texte énumère les sûretés
personnelles nommées, c’est-à-dire légalement reconnues, par le biais
de définitions, voire de règles de fonctionnement plus précises (A). Il
n’exclut cependant nullement l’existence de sûretés personnelles innomées,
c’est-à-dire de mécanismes répondant aux caractéristiques essentielles
précédemment décrites, sans être pour autant spécialement réglementés
en tant que sûretés personnelles (B).
A. Sûretés personnelles nommées

Depuis l'ordonnance du 23 mars 2006, le Code civil reconnaît trois

sûretés personnelles.

57. Le cautionnement. Le cautionnement a longtemps été la seule sûreté

personnelle réglementée en tant que telle par le Code civil. C’est pourquoi il
fait figure de modèle en la matière. Depuis 1804, il est défini à partir
de l’objet de l’obligation de la caution : avant la réforme de 2021,
l’article 2288 du Code civil prévoyait que « celui qui se rend caution
d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation,
si le débiteur n’y satisfait pas lui-même » ; dans sa rédaction issue
de l’ordonnance du 15 septembre 2021, cet article précise que
« le cautionnement est le contrat par lequel une caution s'oblige envers
le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci ».
Ces définitions font ressortir la caractéristique essentielle
du cautionnement : la caution s’engage à payer la dette même du débiteur
principal en cas de défaillance de celui-ci. Cette unicité de dettes fonde
le caractère accessoire renforcé du cautionnement.
Le cautionnement est un modèle qui connaît des variantes, dont font
partie l’aval et les garanties financières professionnelles.
L’aval est la forme cambiaire du cautionnement : le donneur d’aval
(également appelé avaliste ou avaliseur) s’engage à payer le montant
d’un effet de commerce (lettre de change, billet à ordre), en cas
de défaillance de tel signataire déterminé, nommé avalisé. Il ressort
117
de l’article L. 511-21 du Code de commerce que l’aval est, en réalité,
une garantie hybride, car il emprunte au cautionnement son caractère
accessoire, mais il est en même temps soumis aux règles spécifiques
du droit cambiaire, en particulier une assez vaste inopposabilité
118
des exceptions , l’indépendance des signatures et des délais de prescription
abrégés.
119
S’agissant des garanties financières professionnelles , elles sont
imposées par la loi comme condition d’exercice de certaines activités et ont
pour but, en cas de défaillance du professionnel débiteur principal,
d’octroyer automatiquement à ses clients ou à ses salariés (créanciers)
la garantie d’un tiers. La plupart de ces garanties ont pour objet de couvrir
la restitution des fonds que certains professionnels détiennent pour le
compte de leurs clients (tels les agents immobiliers, les avocats ou les
établissements de crédit). Traditionnellement considérées comme des
cautionnements, ces garanties professionnelles sont, depuis quelques
années, requalifiées en garanties autonomes, pour des raisons de pure
120
opportunité

58. La garantie autonome. La définition de la garantie autonome,

retenue par l’ordonnance du 23 mars 2006 et non modifiée par la réforme
de 2021, met en exergue, elle aussi, la spécificité de cette sûreté personnelle
à partir d’un aspect essentiel de l’engagement du garant tenant à sa
nouveauté par rapport à celui du débiteur principal. L’article 2321 du Code
civil énonce, en effet, que « la garantie autonome est l’engagement
par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite
par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant
des modalités convenues » (al. 1er) et que « le garant ne peut opposer aucune
exception tenant à l’obligation garantie » (al. 3). Cette indépendance
explique que la garantie autonome ait un caractère accessoire restreint
par rapport à celui du cautionnement. Elle ne supprime pas, en revanche,
le caractère accessoire général, commun à l’ensemble des garanties.

59. La lettre d’intention. À l’occasion de la réforme de 2006, c’est

également la lettre d’intention qui a été élevée au rang de sûreté
personnelle. L’article 2322 du Code civil (non modifié par l’ordonnance
du 15 septembre 2021) la définit comme « l’engagement de faire ou de ne
pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution
de son obligation envers le créancier ». La particularité de la garantie
procurée par la lettre d’intention (encore appelée lettre de confort ou de
patronage) est de procéder de la mise en jeu de la responsabilité
contractuelle de son émetteur en cas d’inexécution de l’engagement de faire
ou de ne pas faire souscrit au bénéfice du créancier. Dans la mesure où cet
engagement est totalement distinct de l’obligation du débiteur principal,
l’« accessoriété » de la lettre d'intention est atténuée par rapport à celle
du cautionnement.

B. Sûretés personnelles innommées

 60. Le droit commun des obligations et le droit des contrats spéciaux
recèlent de nombreuses institutions qui partagent avec le cautionnement,
la garantie autonome ou la lettre d’intention des caractéristiques communes,
alors que leur fonction originelle n’est pas nécessairement d’augmenter
121
la sécurité du créancier bénéficiaire. Il convient de préciser d’ores et déjà ,
pour quelques-unes d’entre elles, en quoi elles peuvent jouer le rôle
de sûretés personnelles et de quelle sûreté personnelle nommée elles se
rapprochent le plus.

61. Solidarité passive et cautionnement. La solidarité passive constitue

une sûreté personnelle innommée dans l’hypothèse où l’un des codébiteurs
solidaires n’est pas intéressé à la dette, c’est-à-dire ne recueille aucun
avantage patrimonial direct du contrat emportant engagement solidaire.
Dans ses rapports avec les codébiteurs intéressés, le codébiteur solidaire
non intéressé à la dette est traité comme une caution (formule employée
par l'ancien article 1216 du Code civil, que l'on ne retrouve cependant pas
dans l’article 1318 issu de la réforme du droit des obligations de 2016),
alors qu’il est un débiteur principal aux yeux du créancier. Solidarité
passive sans intéressement du débiteur à la dette et cautionnement seront
cependant distingués à la lumière de leur degré d’accessoriété, c’est-à-dire
122
de leur degré de dépendance vis-à-vis de la dette principale .

62. Délégation imparfaite et garantie autonome. La délégation

imparfaite (dite également simple ou sans novation) peut servir de garantie
personnelle, en ce qu’elle implique l’engagement d’un nouveau débiteur,
le délégué, sans extinction de l’obligation du débiteur primitif, le délégant
123
. Elle augmente la sécurité patrimoniale du créancier, le délégataire, en lui
donnant un second débiteur. Lorsqu’elle présente un caractère incertain,
c’est-à-dire lorsque le délégué s’engage pour ce que doit le délégant
au délégataire, la délégation imparfaite tend à s’identifier au cautionnement
124
. Au contraire, la délégation certaine, dans laquelle le délégué s’engage
pour un montant qui lui est propre, est sans doute similaire à la garantie
125
autonome .

63. Stipulation pour autrui et garantie autonome. On trouve une autre

obligation de garantir nouvelle et indépendante, présentant des similitudes
avec celle d’un garant autonome, dans la stipulation pour autrui. Ce
mécanisme du droit commun des obligations peut constituer une garantie
personnelle lorsque le promettant (garant) est déjà débiteur du stipulant
(débiteur principal). Le stipulant exige alors de son débiteur (garant-
promettant) qu’il se libère entre les mains de l’un de ses propres créanciers
126
(tiers bénéficiaire) . Les clauses de garantie de passif dans le cadre
des cessions de droits sociaux en fournissent une illustration : le cédant-
promettant s’engage envers le cessionnaire-stipulant à payer les créanciers-
tiers bénéficiaires, qui viendraient à se révéler après la cession, par exemple
le Trésor public, pour un redressement fiscal par hypothèse non pris
en compte dans le bilan ayant servi à l’évaluation des droits cédés.

64. Promesse de porte-fort et lettre d’intention. Est très proche, cette

127
fois, de la lettre d’intention, la promesse de porte-fort , régie
par l’article 1204 (anc. art. 1120) du Code civil, dont l’alinéa 1er reconnaît,
en des termes généraux, qu’« on peut se porter fort en promettant le fait
d’un tiers ». Si la promesse de porte-fort a d’abord pour fonction
de permettre la conclusion d’un acte, bien que l’une des parties ne soit pas
128
actuellement en mesure de donner un consentement valable , elle peut
également servir de garantie personnelle, car l’article 1204 du Code civil
n’impose pas que la promesse ait seulement pour objet une ratification. Le
« fait » promis par le porte-fort peut être l’exécution d’un engagement pris
par un tiers. Alors, si le tiers ne peut ou refuse de tenir cet engagement,
le porte-fort devra indemniser le créancier et il jouera dès lors le rôle
d’un garant. Comme en matière de lettre d’intention, la mise en jeu de la
responsabilité civile du garant (auteur de la promesse de porte-fort) peut
129
éviter au créancier bénéficiaire de souffrir d’un impayé .

65. Convention de ducroire et lettre d’intention. Au rang

des mécanismes proches de la lettre d’intention, en raison de leur nature
indemnitaire, il convient d’ajouter la convention de ducroire. Il s’agit
d’une « stipulation annexe aux contrats de distribution, par laquelle
un mandataire ou un commissionnaire garantit la solvabilité des clients,
130
moyennant une augmentation de sa rémunération » . Inventée par la
pratique commerciale, cette convention représente, elle aussi, un procédé
131
original de garantie personnelle .
 66. Assurances-crédits. Pour terminer cet inventaire, non exhaustif,
des sûretés personnelles innommées, il convient d’évoquer les assurances-
132
crédits , dont l’objet est de réparer le préjudice, pour un créancier, résultant
de la défaillance éventuelle de personnes préalablement identifiées. Le coût
de cette protection, qui repose sur la mutualisation du risque d’impayé, peut
être supporté, soit par le créancier, soit par le débiteur. Dans la première
hypothèse, le créancier souscrit une police pour la couverture de la
défaillance de ses débiteurs. On parle alors d’assurance-insolvabilité
ou d’assurance-crédit, au sens strict. Dans la seconde hypothèse, le débiteur
souscrit une assurance pour la garantie de ses propres engagements. Il s’agit
alors d’une assurance-cautionnement.

§ 3. Efficacité des sûretés personnelles

67. En matière de sûretés et, notamment, de sûretés personnelles,

la question de l'efficacité est centrale, que ce soit dans l’analyse du droit
positif ou de la pratique ou lors de réflexions prospectives sur d’éventuelles
réformes. Il est par conséquent utile de préciser en quoi consiste exactement
l’efficacité des sûretés personnelles et d’isoler les principaux facteurs qui
133
sont susceptibles d’y conduire .

68. Définitions de l’efficacité des sûretés personnelles. L’efficacité est

la qualité d’une chose ou d’une action qui produit l’effet attendu. Elle
se caractérise donc par l’adéquation entre une attente (effet recherché) et un
134
résultat (effet réalisé) . L’efficacité étant définie comme l’accomplissement
d’une attente, il convient de se demander quel est l’effet attendu des sûretés
personnelles.
À l’évidence, il s’agit d’un surcroît de sécurité pour le créancier
bénéficiaire, puisque, quels que soient leur nature, leur contenu ou la qualité
des contractants, les sûretés personnelles ont pour fonction d’éviter
au créancier un impayé.
Cette attente partagée par l’ensemble des créanciers est susceptible d’être
précisée de manière différente par chacun d’entre eux, car le risque
d’impayé n’est jamais le même d’une opération de crédit à une autre. Ainsi,
eu égard notamment au montant et à la durée du crédit octroyé au débiteur
principal et à la solvabilité de celui-ci, chaque créancier peut nourrir
des attentes spécifiques. Par exemple, que le montant de la garantie
augmente en même temps que celui de la dette principale, que le garant
dispose d’un pouvoir d’ordre juridique ou psychologique à l’encontre
du débiteur pour inciter ce dernier à exécuter ses obligations, ou encore que
la garantie puisse être constituée sans l’autorisation des organes de direction
si le débiteur est une société anonyme ou du conjoint si le débiteur est marié
sous le régime de la communauté légale.
Il apparaît dès lors que les sûretés personnelles font naître deux types
d’attentes. D’une part, une attente objective, qui correspond à leur fonction
même, à savoir la protection des intérêts du créancier. D’autre part,
des attentes subjectives, qui correspondent aux finalités particulières qui
leur sont assignées par chaque créancier eu égard à la spécificité de leur
situation. Il résulte de cette distinction que l’efficacité des sûretés
personnelles peut recevoir deux définitions.
Objectivement, l’efficacité des sûretés personnelles réside dans le
paiement du créancier, grâce à leur réalisation (appel du garant) ou à
leur seule constitution (l’existence même de la garantie peut inciter un tiers
au contrat de garantie à éteindre la dette principale ; ce tiers peut être
le débiteur principal lui-même ou un cessionnaire de la créance garantie).
Subjectivement, l’efficacité des garanties personnelles réside
dans l’accomplissement des attentes propres à chaque créancier quant
aux modalités et au coût de leur protection.

69. Facteurs d’efficacité des sûretés personnelles. Une sûreté

personnelle efficace peut être comparée à un refuge mettant le créancier
à l’abri du danger que représente la défaillance du débiteur principal. De
la même façon qu’un refuge ne peut être protecteur que s’il est bâti selon
certaines normes et avec certains matériaux, une sûreté personnelle ne peut
être efficace que si des moyens à même de satisfaire les attentes objectives
et subjectives des créanciers sont mis en œuvre. Il s’agit des facteurs
d’efficacité.
Les facteurs d’efficacité objective sont de deux ordres.
Certains concourent à l’extinction de la dette principale par le débiteur
principal lui-même ou par un cessionnaire de la créance principale. Il s’agit
essentiellement de la qualité du garant, de l’efficacité des recours de celui-ci
contre le débiteur et de la transmission de la garantie personnelle avec la
créance principale.
 D’autres facteurs d’efficacité objective favorisent une bonne exécution
de sa dette par le garant. Les uns favorisent sa solvabilité à l’échéance
(qualité de garant professionnel ; détermination et proportionnalité
du montant de la garantie à la surface financière du garant ; mesures
de sauvegarde du patrimoine du garant). Les autres augmentent les chances
d’exécution volontaire par le garant (rareté des moyens de défense,
en particulier lorsque la défaillance du débiteur est constatée par l’ouverture
d’une procédure collective à son encontre ; respect du droit en vigueur
par le créancier ; loyauté de ce dernier à l’égard du garant ; qualité et bonne
foi de celui-ci).
S’agissant de l’efficacité subjective, elle est essentiellement favorisée
par la connaissance et la compréhension, par le créancier, des données
factuelles et juridiques entourant la conclusion de la garantie et par
la stabilité des prévisions des parties.
Il est important de remarquer que, parmi ces divers facteurs d’efficacité,
plusieurs représentent des contraintes pour les créanciers et,
corrélativement, des protections pour le garant (il en va ainsi, par exemple,
de la limitation du montant de la garantie et de la délivrance de certaines
informations aux garants, dans le respect de l’exigence de loyauté
contractuelle). Il apparaît donc que, contrairement à une opinion largement
répandue, l’efficacité des sûretés personnelles n’implique ni de reconnaître
une totale liberté aux créanciers, ni d’imposer le sacrifice des intérêts
des garants. Elle suppose, au contraire, un certain équilibre entre les intérêts
des parties.

§ 4. Harmonisation des droits des sûretés personnelles

70. Les sûretés personnelles sont présentes dans l’ensemble des systèmes
juridiques. Partant, il est intéressant de relever, tant les points communs,
voire universels, dès lors qu’ils tiennent à la nature même d’une sûreté
135
personnelle, que les originalités que recèlent certains droits étrangers (A),
avant de s’interroger sur leur éventuel rapprochement (B).

A. Droit comparé des sûretés personnelles

 71. Similitudes. Les points communs entre les divers systèmes juridiques
concernent, non seulement les types de sûretés personnelles reconnues,
mais aussi les principales règles entourant le fonctionnement
du cautionnement et de la garantie autonome.
D’abord, sous réserve d’appellations différentes et de légères variations,
on retrouve deux figures essentielles de sûretés personnelles. D’une part,
l’engagement d’un tiers à exécuter l’obligation même du débiteur principal
136
. D’autre part, pour plus de sécurité ou de souplesse, l’engagement
d’un tiers à exécuter une obligation nouvelle, indépendante de l’obligation
principale, et pouvant être, soit une obligation de payer une somme d’argent
137
déterminée ab initio , soit une obligation d’indemniser le créancier
138
du préjudice que lui occasionne la défaillance du débiteur principal .
Les similitudes apparaissent, ensuite, dans le régime du cautionnement.
Ainsi, la plupart des droits européens retiennent le principe
139
du consensualisme , tempéré par l’exigence du caractère exprès
de l’engagement de la caution, voire écarté au bénéfice des cautions
réputées les plus faibles, spécialement les personnes physiques. La
protection des cautions repose fréquemment, en outre, sur les obligations
d’information imposées au créancier et sur les limitations obligatoires
140
du montant de leur engagement . Par ailleurs, le caractère accessoire
du cautionnement produit des conséquences très semblables d’un pays à un
141
autre . Pour finir, les cautions se voient évidemment toujours reconnaître
un recours contre le débiteur et les bénéfices de discussion et de
142
subrogation sont fort répandus.
Les points communs entre notre droit et les systèmes juridiques étrangers
concernent aussi le régime de la garantie autonome. Font figure
de constantes : le principe d’inopposabilité des exceptions nées de la dette
principale, sauf contradiction à une règle d’ordre public ; la sanction
de l’appel abusif ou frauduleux de la garantie ; le recours du garant contre
le débiteur principal.

72. Originalités des droits étrangers. Si les similitudes entre les droits
européens des sûretés personnelles sont donc importantes, les différences
n’en restent pas moins nombreuses. Quelques exemples significatifs
peuvent en être donnés.
Ces différences ont trait, d’abord, à des formes originales de sûretés
personnelles. Tel est le cas du cautionnement à première demande du droit
 143
allemand . Il s’agit d’une sûreté personnelle hybride. En effet, le droit
d’exiger paiement de la caution n’est pas subordonné à l’existence, ni
à l’étendue de la dette principale. En cela, le cautionnement à première
demande est indépendant. En revanche, le droit de conserver le paiement est
subordonné au respect du caractère accessoire du cautionnement, puisque,
après le paiement à première demande, la caution peut exercer contre
le créancier un recours en remboursement, fondé sur l’enrichissement sans
cause, à l’occasion duquel les questions de droit ou de fait liées à la dette
principale peuvent être soulevées. Le caractère accessoire du cautionnement
est donc paralysé avant le paiement, mais il joue de nouveau après celui-ci.
Parce qu’il est néanmoins plus dangereux pour les cautions qu’un
cautionnement classique, la Cour fédérale de justice allemande en a limité
la souscription aux établissements de crédit à partir de 1990. Mais, en 1998,
elle a opéré un revirement en jugeant que le Bürgschaft auf erstes Anfordern
pouvait en principe être conclu par toute personne. Toutefois, lorsque ce
cautionnement à première demande entre dans le champ d'application de la
loi relative aux conditions générales d'affaires (BGB, § 305 s.), c'est-à-dire
lorsqu'il n'est pas négocié, le créancier est tenu de délivrer une information
sur la portée et les risques de cette sûreté, sous peine de « conversion »
de l'acte en un cautionnement de droit commun.
Les différences entre notre droit et certains systèmes étrangers
concernent, ensuite, le régime du cautionnement, notamment son caractère
144 145
solidaire , l’étendue de l’engagement de la caution , le champ
146
de l’opposabilité des exceptions et, différence sans doute la plus profonde,
l’incidence sur le cautionnement de l’ouverture d’une procédure
147
d’insolvabilité au bénéfice du débiteur principal .

B. Rapprochement des droits nationaux

73. En matière de sûretés personnelles, le rapprochement des droits

nationaux, au sein de l’Union européenne et même au-delà, par voie
148
d’harmonisation, voire d’unification, n’est guère avancé . Seront
néanmoins présentées quelques-unes de ses manifestations.

74. Utilité relative. Il existe des causes générales de rapprochement

matériel des droits nationaux, auxquelles les sûretés personnelles
n’échappent pas : la mobilité des sujets de droit, à des fins personnelles
ou professionnelles, et le développement du crédit transfrontière, qui créent
149
tous deux des situations d’extranéité ; les difficultés que peut occasionner
la reconnaissance d’un mécanisme étranger en droit national ; l’insuffisance
des règles de droit international privé ; les progrès continus de la
construction de l’espace européen du droit. Toutefois, en raison
de l’harmonisation de fait des sûretés personnelles résultant des nombreuses
150
similitudes qu’elles présentent d’un système juridique à un autre ,
le rapprochement des droits nationaux apparaît moins utile à leur égard
151
qu’en d’autres domaines, en particulier celui des sûretés réelles . Au
demeurant, l’opportunité même d’un tel rapprochement est discutée, car
le droit des sûretés personnelles entretient des liens étroits avec celui
des contrats et l’on sait à quel point l’harmonisation des droits des contrats
au sein de l'Union européenne est, depuis quelques années, l’objet des plus
vives controverses.
C’est pour cette dernière raison que la Commission européenne a
abandonné le projet d’harmoniser la situation des garants consommateurs.
En effet, alors qu’une proposition de directive relative au crédit
aux consommateurs, en date du 11 septembre 2002, régissait dans le détail
les « contrats de sûreté conclus par des consommateurs » et aurait pu, dès
lors, profondément influencer le droit des sûretés personnelles des États
152
membres , les garants ont été exclus du champ d’application de cette
153
proposition, dans sa version modifiée du 7 octobre 2005 . La Commission
européenne a justifié cette exclusion, également souhaitée par le Parlement
européen et par le secteur bancaire, en relevant qu’« il est plus opportun
de ne pas aborder des aspects particuliers du droit des contrats qui, au sein
des États membres, sont réglementés dans un cadre plus vaste ». Le droit
des garanties personnelles pourrait donc échapper encore longtemps
à l’influence du droit de l'Union européenne.
Le conditionnel est cependant de mise, puisque, dans le prolongement
des travaux de la Commission Lando, à l’origine des Principes européens
154
du droit des contrats , le Groupe d’études pour un Code civil européen,
sous la direction de M. von Bar, s’est dirigé vers des domaines voisins,
notamment celui des sûretés personnelles. Ainsi, un groupe de travail
constitué de juristes européens, établi à Hambourg, a-t-il élaboré un régime
155
européen des sûretés personnelles . En outre, des réflexions sur un droit
des sûretés personnelles commun aux vingt-sept États membres de l'Union
européenne sont menées dans le cadre des projets de Code européen
 156
des affaires, que la doctrine développe depuis quelques années , et que
la Commission européenne a encouragés dans son Livre Blanc sur l'avenir
de l'Europe - Réflexions et scenarios pour l'UE27 à l'horizon 2025, publié
le 1er mars 2017.

75. Manifestations. Si, au niveau de l'Union européenne,

l’harmonisation du droit des sûretés personnelles, dans son ensemble, n’est
pas encore d’actualité et que les directives sectorielles en ce domaine
157
restent très peu nombreuses , il existe, en revanche, des règles matérielles
au sujet de certaines sûretés personnelles internationales.
Tel est le cas, d’abord, des règles uniformes de la CCI (Chambre
158
de commerce internationale) , en particulier celles relatives aux garanties
159 160
indépendantes sur demande, adoptées en 1992 , révisées en 2010
161
et illustrées en 2022 . Elles ne sont applicables qu’à la condition d’avoir
été désignées par les parties dans l’acte de garantie (système dit
« de l’opting in »).
Tel est le cas, ensuite, de la Convention CNUDCI (Commission
des Nations unies pour le droit commercial international) sur les garanties
162
indépendantes et les lettres de crédit stand-by du 11 décembre 1995 . Elle
163
est applicable de plein droit à ces deux types de sûretés internationales ,
sauf aux parties à stipuler une clause d’opting out, qui leur permet
de soustraire complètement à l’autorité de la Convention leur opération, qui
sera alors soumise à la loi interne compétente. Encore convient-il
de préciser que la Convention sera applicable dès lors que l’établissement
du garant/émetteur dans lequel l’engagement a été émis est situé sur un État
contractant ou bien que les règles de droit international privé applicables
désignent la loi d’un État contractant, sauf clause contractuelle excluant
expressément le jeu de la Convention. Or, entrée en vigueur le 1er janvier
2000, cette Convention n’a été ratifiée que par huit des soixante membres
de la CNUDCI, parmi lesquels ne figure ni aucun pays européen, ni même
les USA.

§ 5. Évolution du droit des sûretés personnelles

164
76. Spécialisation du droit des sûretés personnelles . Longtemps
resté un « petit » contrat, tel que l’avaient conçu les codificateurs de 1804,
le cautionnement est devenu, à partir des années 1980, un contrat
protéiforme, tout en continuant de s’appuyer, pour l’essentiel, sur la
165
structure juridique qui est la sienne depuis deux siècles . Bien qu’il
166
n’existe, à proprement parler, qu’un seul contrat de cautionnement ,
du moins sur le plan de la structure juridique, en pratique diverses figures
de cautionnements se sont développées et ont été progressivement
consacrées en droit positif. De fait, à la fin du XXe siècle, le droit commun
du cautionnement inscrit dans le Code civil est apparu insuffisant pour des
raisons conjoncturelles et structurelles. Le recours au cautionnement s'était
167
en effet considérablement développé et les cautions s'étaient diversifiées
(proches du débiteur principal, personnes intégrées dans l'entreprise
débitrice, garants institutionnels). Au demeurant, il a pu sembler que
les règles générales du Code civil ne mettaient pas suffisamment
les cautions à l'abri des dangers du cautionnement, à la fois parce qu'elles
protégeaient le consentement a posteriori, et non dès la conclusion
du contrat, et parce qu'elles ignoraient la solvabilité de la caution. De plus,
le Code civil appréhendait les cautions et les créanciers de manière
abstraite, dans leur qualité générale de parties, sans tenir compte
des caractéristiques des dettes garanties, alors que les dangers
du cautionnement n'ont certainement pas la même intensité pour toutes
les cautions. À partir des années 1980, pour remédier à ces insuffisances
du droit commun, de nouvelles protections des cautions ont vu le jour.
L'histoire du droit du cautionnement est alors entrée dans un nouveau cycle,
caractérisé par le développement de règles impératives spéciales, qui, à tous
les stades de la vie de la sûreté, visent à en réduire, voire à en supprimer,
les risques pour les garants les plus exposés. Ces règles, légales (dans
168
leur majorité en dehors du Code civil avant la réforme de 2021)
ou jurisprudentielles, ont protégé la volonté et le patrimoine de certaines
cautions, en spécifiant la source des dettes couvertes (par exemple, crédit
à la consommation, bail d'habitation), la qualité du débiteur principal
(consommateur, société, entrepreneur individuel, particulier surendetté,
entreprise en difficulté), les caractéristiques du cautionnement (nature,
forme, étendue, modalités), la qualité du créancier (personne physique
ou morale, professionnel ou non) et/ou celle de la caution (personne
physique ou morale, avertie ou profane, engagée pour les besoins de sa
profession ou non). Depuis la fin des années 1980 et jusqu’à la réforme
entrée en vigueur le 1er janvier 2022, le droit commun du cautionnement a
ainsi cohabité avec de multiples règles spéciales. La plupart de celles
figurant dans le Code de la consommation ou le Code monétaire et financier
ou encore des lois non codifiées relatives au crédit des entreprises ont été
abrogées par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, et ce afin
de rendre le droit du cautionnement plus lisible. La spécialisation n’a pas
été éradiquée pour autant, puisque l’essentiel des règles édictées dans le
Code civil en remplacement des textes abrogés conservent un champ
d’application particulier, surtout fondé sur les qualités de caution personne
physique et de créancier professionnel.
Le mouvement de spécialisation concerne plus largement les sûretés
personnelles. En effet, si les articles 2321 et 2322 du Code civil définissent
en termes généraux la garantie autonome et la lettre d'intention, d'autres
dispositions issues de l'ordonnance du 23 mars 2006 sont à ranger parmi
les règles spéciales. Tel est le cas de celles qui interdisent la couverture
de certaines dettes par une garantie autonome.
Il existe par ailleurs, en droit des sociétés, en droit des entreprises
en difficulté ou encore en droit patrimonial de la famille, de nombreux
textes relatifs aux garanties, aux sûretés ou aux sûretés personnelles, qui
accordent des protections spécifiques à certains garants. D’ailleurs, le droit
spécial lié au contexte spécifique, mais néanmoins répandu, d’une
procédure collective ouverte au bénéfice de l’entreprise débitrice a été
étoffé par l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant
169
modification du livre VI du Code de commerce .

77. Crise des sûretés personnelles mais absence de réforme globale

par l'ordonnance du 23 mars 2006. Défauts formels du droit applicable
aux sûretés personnelles - manque d’accessibilité (dispersion des textes
en dehors du Code civil et jurisprudence volumineuse), de stabilité
(succession de réformes ponctuelles et fluctuations de la jurisprudence),
de clarté (multitude d’obscurités législatives par commission ou omission)
et de cohérence (dispositions légales faisant double emploi et contradictions
entre des arrêts) – et, sur le fond, sécurité insuffisante des créanciers
bénéficiaires, pourtant indispensable à l’efficacité des garanties
et au développement du crédit, les imperfections du droit positif à l’égard
du cautionnement et de ses diverses alternatives se sont tellement
accumulées à partir de la fin du XXe siècle que la crise des sûretés
 170
personnelles a été unanimement dénoncée par la doctrine , qui a appelé
171
de ses vœux une réforme en profondeur .
Malheureusement, l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 n’a pas,
contrairement à ce que son intitulé pourrait laisser croire, réformé
l’ensemble du droit des sûretés. En matière de sûretés personnelles, aucune
refonte n’a été opérée : le cautionnement n’a nullement été modifié sur le
fond, seule la numérotation des articles du Code civil le concernant a été
modifiée ; la garantie autonome et la lettre d’intention ont été reconnues,
mais seulement dans deux articles du Code civil, qui en donnent
172
la définition, sans détailler leur régime juridique .
Pourtant, dans le premier projet de loi d’habilitation en date du 14 avril
2005, étaient inscrites la « refonte » du cautionnement, la modification
des dispositions du droit des obligations relatives à des mécanismes
pouvant servir de garanties personnelles et l’introduction dans le Code civil
de dispositions sur la garantie autonome et la lettre d’intention. Finalement,
dans la loi d’habilitation du 26 juillet 2005, le Gouvernement n’a pas été
autorisé par le Parlement à opérer cette réforme globale des sûretés
173
personnelles. Deux types de raisons ont été avancés .
Pour expliquer l'exclusion du cautionnement, des parlementaires ont
d'abord contesté le principe même du recours à l'ordonnance, et donc
l'absence de débats devant la représentation nationale, vis-à-vis d'un contrat
jouant un rôle aussi important dans la vie quotidienne des entreprises et des
particuliers et susceptible de provoquer le surendettement de ces derniers.
Au vu de l'habilitation donnée en matière de sûretés réelles, ce premier
argument a pu paraître fallacieux. En effet, le Gouvernement a été autorisé
à intégrer dans notre droit, sans débat parlementaire, l’hypothèque
rechargeable, alors qu'elle risque elle aussi de conduire au surendettement
des particuliers, ce qui a d'ailleurs justifié son abrogation par la loi Hamon
174
n° 2014-344 du 17 mars 2014 . Dans les mois qui ont suivi la loi
d'habilitation du 26 juillet 2005, le rejet de l'ordonnance en matière
de sûretés personnelles a pu sembler en outre regrettable compte tenu
du manque de clarté et de cohérence des dispositions législatives adoptées
à la suite de débats parlementaires essentiellement dictés par des
considérations humanitaires envers les garants. Nous songeons à la
« décharge » de l'époux garant, divorcé d'un entrepreneur, édictée par la loi
175
n° 2005-882 du 2 août 2005 (C. civ., art. 1387-1 ), ainsi qu'à
la « décharge » de l'héritier ayant accepté purement et simplement
la succession d'un garant, permise par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006
176
(C. civ., art. 786 ). Il importe encore de relever que l'argument fondé sur la
carence démocratique de l’ordonnance a perdu son caractère dirimant,
puisque cette technique normative a été privilégiée pour réformer deux
matières dont les implications économiques et sociales sont encore plus
importantes que celles du droit des sûretés personnelles, et avec lequel
des liens très étroits existent, à savoir le droit des entreprises en difficulté,
qui a été révisé en 2008 et 2014 par ordonnances et le droit des obligations,
profondément réformé par l’ordonnance du 10 février 2016.
Pour écarter la réforme du droit des sûretés personnelles par voie
d'ordonnance, les parlementaires ont avancé, en 2005, une seconde raison,
tenant à l'exigence constitutionnelle de définition claire des finalités d'une
177
réforme par ordonnance . Il a en effet été reproché au premier projet de loi
d'habilitation de ne pas avoir circonscrit précisément les objectifs
à atteindre en matière de cautionnement. Cette lacune était d’autant plus
regrettable que, depuis le milieu des années 1980, les imperfections du droit
positif ont été recensées en doctrine et la nécessité, aussi bien que
le contenu d'une réforme globale des sûretés personnelles, ont fait l'objet de
178
propositions détaillées .
L’ordonnance du 23 mars 2006 s’est contentée de définir la lettre
d’intention (C. civ., art. 2322) et d’assortir la définition de la garantie
autonome de quelques règles de fond seulement (C. civ., art. 2321 ;
C. consom., art. L. 314-19, anc. art. L. 313-10-1 ; L. du 6 juill. 1989,
art. 22-1-1). Une réglementation aussi sommaire présente l’avantage
de laisser une place importante à la liberté contractuelle et, par conséquent,
de permettre aux parties d’utiliser ces instruments de garantie au mieux
de leurs intérêts. Elle a le mérite, en outre, de montrer aux opérateurs
économiques étrangers que ces sûretés existent en droit français. Ces
bienfaits ne sauraient toutefois occulter les incertitudes que laisse
nécessairement subsister une réglementation si peu précise. La réforme
de 2006 n’a, pour l’essentiel, apporté aucune réponse aux questions qui
nourrissent le contentieux en matière de garantie autonome et de lettre
179
d’intention depuis trente ans .

78. Réforme du cautionnement et non de l’ensemble des sûretés

personnelles par l’ordonnance du 15 septembre 2021. L’avant-projet
de réforme du droit des sûretés présenté en septembre 2017 sous l’égide
de l’association Henri Capitant n’a pas proposé une refonte de l’ensemble
180
des mécanismes de garantie personnelle , mais uniquement des trois
sûretés personnelles nommées – le cautionnement, la garantie autonome
et la lettre d'intention. Si les évolutions suggérées sont nombreuses et,
181
pour certaines, profondes à l’égard du premier , les modifications
du régime de la deuxième sont ponctuelles et la troisième se trouve même
182
intégralement confirmée par l’avant-projet .
Dans la loi Pacte du 22 mai 2019, l’habilitation donnée au Gouvernement
de réformer par voie d’ordonnance le droit des sûretés est plus limitée
encore s’agissant des sûretés personnelles, puisqu’aucune autre que
le cautionnement n’y est visée, ni la garantie autonome, ni la lettre
d'intention, ni les mécanismes du régime général des obligations qui
confèrent un droit de gage général supplémentaire au créancier
(particulièrement, la solidarité sans intéressement à la dette, la cession
de dette, la délégation imparfaite, la promesse de porte-fort). Ce silence
contredit deux finalités essentielles de la réforme, pourtant mises
en exergue par l’habilitation (art. 60, I, de la loi Pacte) : d’une part,
la protection des cautions personnes physiques, dans la mesure où
les sûretés innommées permettent de contourner les règles
du cautionnement ; d’autre part, la sécurité juridique, en raison du manque
de coordination entre le droit des sûretés et le nouveau régime général
des obligations issu de l'ordonnance du 10 février 2016 et surtout à cause
des incertitudes nées de l'application des règles générales du droit
des contrats (en particulier, le principe de bonne foi contractuelle
de l’article 1104 du Code civil) et des hésitations quant à l'application
a pari ou a fortiori du droit du cautionnement, de la garantie autonome
ou de la lettre d'intention. Il est donc regrettable que le Gouvernement n’ait
reçu compétence que pour réformer le droit du cautionnement. Ainsi,
l’ordonnance du 15 septembre 2021, prise sur le fondement de cette
habilitation limitée, est-elle une nouvelle occasion manquée
d’une reconstruction complète du droit des sûretés personnelles, notamment
183
par leur soumission à un régime primaire .
À l’égard du cautionnement, les auteurs de l’ordonnance ont en revanche
disposé d’une marge de manœuvre conséquente, car les finalités de la
réforme ont été formulées en termes généraux – « réformer le droit
du cautionnement, afin de rendre son régime plus lisible et d'en améliorer
l'efficacité, tout en assurant la protection de la caution personne physique »
(art. 60, I, 1° de la loi Pacte) - sans être accompagnées de mesures précises
184
.

§ 6. Angles d’analyse des sûretés personnelles

79. Un modèle et ses alternatives. Depuis l’ordonnance du 23 mars

2006, il existe, dans notre droit, trois sûretés personnelles nommées.
L’énumération de l’article 2287-1 du Code civil, non modifiée par la
réforme du 15 septembre 2021, peut laisser penser que le cautionnement,
la garantie autonome et la lettre d'intention se situent sur un plan d’égalité.
Il n’en est rien.
Le cautionnement, dont les aspects majeurs – nature, étendue, effets,
extinction - ont été réglementés dans une trentaine d’articles du Code civil
dès 1804 et auxquels de nombreux textes depuis le début des années 1980
ont apporté des précisions ou des dérogations, reste la sûreté personnelle
de référence qu’elle a toujours été. En attestent, tant la pratique bancaire,
qui continue de recourir massivement et principalement au cautionnement
en garantie des crédits aux particuliers comme aux entreprises, que
la pratique judiciaire, qui qualifie et construit le régime des autres sûretés
185
personnelles le plus souvent par référence au cautionnement .
Par conséquent, la garantie autonome et la lettre d’intention, qui ont vu
le jour et se sont développées en vue d’éviter les contraintes entourant
le cautionnement (en particulier, son caractère accessoire renforcé ;
ses rigidités formelles, notamment lorsque le cautionnement est souscrit
par une société ; les obligations légales et jurisprudentielles imposées
au créancier au nom de la loyauté ou de la justice contractuelles) et qui sont
aujourd’hui définies sans être précisément réglementées, font encore figure
de sûretés alternatives au cautionnement. Il en va de même des mécanismes
du régime général des obligations ou du droit des contrats spéciaux, que
la pratique utilise à des fins de garantie, spécialement la solidarité passive,
la cession de dette, la promesse de porte-fort ou encore la délégation
de créance, en espérant également échapper aux rigidités du cautionnement.
Ces divers substituts du cautionnement posent une même question, que
les développements à venir s’efforceront de résoudre : dans quelle mesure
et pour quelles raisons les sûretés personnelles alternatives
au cautionnement échappent-elles au régime de cette sûreté de référence ?
 80. L’efficacité. Pour enrichir l’étude des sûretés personnelles, il est utile
186
de s’intéresser à leur efficacité, telle que précédemment définie . Il
convient, pour cela, de relever ce qui, en droit commun, renforce la sécurité
des créanciers bénéficiaires et ce qui, à l’inverse, compromet
leur protection. Dans la mesure où l’efficacité d’une sûreté se manifeste,
pour l’essentiel, au moment où le débiteur est défaillant, il importe
d’analyser également le sort que réserve aux sûretés personnelles le droit
spécial des procédures d’insolvabilité.

81. Plan.
Titre 1. Le cautionnement : la sûreté personnelle de référence
Titre 2. Des sûretés personnelles alternatives au cautionnement
Titre 3. Les sûretés personnelles dans les procédures d’insolvabilité
 Titre 1

Le cautionnement : la sûreté
personnelle de référence

Chapitre 1 Présentation générale du cautionnement

Chapitre 2 Formation et étendue du cautionnement
Chapitre 3 Effets du cautionnement
Chapitre 4 Extinction du cautionnement

187
82. Le cautionnement, sûreté personnelle de référence . Prototype
188
de l’engagement personnel de payer la dette d’autrui pour pallier
la défaillance du débiteur principal, le contrat de cautionnement est au cœur
de la pratique : c’est la sûreté personnelle la plus utilisée, tant dans les
rapports entre particuliers, que dans les relations professionnelles. Le
cautionnement est également la sûreté personnelle qui suscite la plus grande
attention du législateur : c’est la seule sûreté personnelle bénéficiant
d’une réglementation complète. Il est aussi au cœur de nombreuses
problématiques irriguant le droit privé contemporain : équilibre des intérêts
des cocontractants, devoirs de loyauté et de tempérance pesant sur le
créancier, justice distributive au profit de la partie faible, renaissance
du formalisme, efficacité des droits subjectifs et du droit objectif,
interaction entre le droit commun et le droit de la consommation ou les
droits de l’insolvabilité…

83. La réforme du cautionnement : application dans le temps

de l’ordonnance du 15 septembre 2021. La réforme du droit des sûretés,
entrée en vigueur le 1er janvier 2022, contient une disposition transitoire
aux termes de laquelle « les cautionnements conclus avant (cette date)
demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux
et pour les dispositions d'ordre public » (art. 37 de l’ordonnance). Avec ces
dernières précisions (décalques des règles transitoires de la réforme du droit
189
des contrats ), sont neutralisés les deux fondements que les juges auraient
pu être tentés de mobiliser pour déroger au principe de survie de la loi
ancienne au profit de l’application immédiate de la réforme à des contrats
190
en cours . En conséquence, les innombrables cautionnements conclus
avant le 1er janvier 2022 ne seront soumis, ni aux règles nouvelles comprises
191
dans le statut légal du cautionnement , ni aux nouvelles dispositions
192
d’ordre public . Le respect des prévisions contractuelles et la sécurité
juridique associés à la survie de la loi ancienne s’en trouvent renforcés,
mais une telle immixtion du pouvoir exécutif dans le pouvoir judiciaire est
discutable, surtout si elle devait conduire à faire perdurer des différences
de régime injustifiées entre l’ancien et le nouveau droit.
À cet égard, il convient de souligner que, dans un souci d’harmonisation
des règles applicables à l’ensemble des cautionnements, quelle que soit
leur date de conclusion, le principe de survie de la loi ancienne sera
certainement tempéré par l’influence que l’ordonnance du 15 septembre
193
2021 exercera sur l’interprétation des règles antérieures - influence que ne
saurait empêcher la disposition transitoire précitée.
Par où l’on voit que l’application dans le temps de la réforme justifie que
soient précisément présentés non seulement les apports de l’ordonnance
entrée en vigueur le 1er janvier 2022, mais également le droit ancien.

84. Plan. Dans la droite ligne de l’architecture du Code civil, telle que
rénovée par la réforme de 2021, seront brossés les traits essentiels
du contrat de cautionnement (Chapitre 1), avant que ne soient étudiés
successivement sa formation et son étendue (Chapitre 2), ses effets
(Chapitre 3) et enfin son extinction (Chapitre 4). Le tout sera nourri
des nouvelles règles issues de l’ordonnance du 15 septembre 2021, ainsi
que du droit antérieur, toujours et pour longtemps applicable
aux cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022.
Chapitre 1

Présentation générale du cautionnement

Section 1 Définition du cautionnement
§ 1. Définition originaire du cautionnement
A. Source du cautionnement
B. Sujets et objets du cautionnement
C. Caractères du cautionnement
§ 2. Nouvelles définitions issues de la réforme du cautionnement
Section 2 Qualification du cautionnement
§ 1. Éléments de qualification du droit commun des contrats
A. Contrat unilatéral
B. Contrat gratuit ou onéreux
C. Contrat consensuel ou solennel
D. Contrat de gré à gré ou d’adhésion
§ 2. Éléments de qualification propres au cautionnement
A. Cautionnement civil ou commercial
B. Cautionnement simple ou solidaire
Section 3 Caractère accessoire renforcé du cautionnement
§ 1. Principales manifestations du caractère accessoire renforcé
du cautionnement
§ 2. Fondements du caractère accessoire renforcé du cautionnement
A. Principe de l’unicité de la dette de la caution et du débiteur principal
B. Dérogations au droit commun des contrats fondées sur une faveur
pour la caution

L’ordonnance du 15 septembre 2021 a restauré le Code civil en tant que

siège du droit du cautionnement, non seulement en rapatriant dans son
livre IV l’essentiel du régime de cette sûreté personnelle, mais aussi
en créant une section I, intitulée « Dispositions générales », qui pose
les bases de cette matière en fournissant des éléments de définition
(Section 1) et de qualification du cautionnement (Section 2). Pour
compléter cette présentation générale, il est nécessaire de puiser dans les
trois sections suivantes consacrées à la formation et à l’étendue
du cautionnement, à ses effets et à son extinction les règles qui concrétisent
toutes le même trait distinctif de cette sûreté, à savoir son caractère
accessoire renforcé (Section 3).

Section 1
Définition du cautionnement

Le premier texte du chapitre relatif au cautionnement en propose

une définition (§ 1) que la réforme de 2021 a fait évoluer et qu’elle a
complétée en caractérisant des figures particulières de cautionnement (§ 2).

§ 1. Définition originaire du cautionnement

Dans sa version originaire, l’article 2288 du Code civil disposait que

« celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier
à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ».
Cette définition permet de saisir les traits les plus
saillants du cautionnement : sa source (A), ses sujets et objets (B),
ses caractères (C).

A. Source du cautionnement

85. « Celui qui se rend caution… ». Source conventionnelle

du cautionnement. Une personne « se rend caution », c’est-à-dire
volontairement, par une manifestation de volonté qui rencontre celle
du bénéficiaire, autrement dit sur le fondement d’un contrat entre la caution
et le créancier. En dépit de l’utilisation des expressions « cautionnement
légal » ou « cautionnement judiciaire » (C. civ., anc. art. 2317 à 2320
et actuels art. 2289 et 2301), l’unique source du cautionnement est
conventionnelle. Alors que les sûretés réelles peuvent être, non seulement
conventionnelles, mais aussi légales ou judiciaires, il n’existe pas
de cautionnement légal ou judiciaire au sens où le cautionnement serait créé
uniquement par la loi ou par le juge. Cela s’explique aisément par l’objet
du cautionnement, consistant à payer la dette d’autrui, ce qui doit être
nécessairement consenti par la caution. Ni un juge ni la loi elle-même ne
saurait lui imposer.
Les expressions « cautionnement légal » ou « cautionnement judiciaire »
désignent seulement la source de l’exigence de constitution
d’un cautionnement. En effet, quelques textes enjoignent à certains
débiteurs, généralement en contrepartie de l’octroi d’un bénéfice ou en
raison d’une obligation de restitution pesant sur eux, de présenter
194
au créancier une personne qui s’engage à se porter caution . Par exemple,
l’article 601 du Code civil impose à l’usufruitier d’un bien, débiteur
d’une obligation de restitution, de fournir une caution au nu-propriétaire
afin de garantir l’intégrité de l’objet de l’usufruit. Plus rarement, certains
textes octroient au juge le pouvoir d’imposer à un débiteur la fourniture
195
d’une caution . Ainsi, les articles 274 et 277 du Code civil permettent-ils
au juge de mettre à la charge du débiteur d’une prestation compensatoire
196
l’obligation de fournir une caution au créancier . Dans les deux cas, il
semble que ce soit la qualité de la créance, à l’instar de ce que l’on observe
197
en matière de privilèges , qui justifie l’octroi d’une telle faveur à leurs
titulaires. On comprend dès lors qu’un cautionnement légal (ou judiciaire)
ne puisse être subordonné par la caution à une condition qui en limiterait
198
la mise en œuvre .

B. Sujets et objets du cautionnement

86. « Celui qui se rend caution… ». Précisions terminologiques. Il est

significatif que la définition s’ouvre sur la caution, car celle-ci apparaît
d’emblée comme la personne centrale du cautionnement, à tel point
d’ailleurs que le terme « caution », qui désigne au sens strict la partie
débitrice dans le contrat de cautionnement, vise parfois, par extrapolation,
le contrat lui-même.
« Celui qui se rend caution… » est parfois désigné autrement. Il arrive
en effet que la caution soit appelée fidéjusseur, terme d’origine latine qui
est, généralement, utilisé au pluriel : « cofidéjusseurs » désigne la pluralité
199
de cautions d’une même dette . Cependant, cette terminologie tend à être
délaissée (sans doute la volonté de moderniser le vocabulaire juridique a-t-
elle conduit les auteurs de la réforme de 2021 à l’abandonner : la sous-
section 3 du chapitre du Code civil consacré au cautionnement n’est plus
intitulée « De l’effet du cautionnement entre les cofidéjusseurs » mais « Des
effets du cautionnement entre les cautions »).
Le terme « sous-caution » désigne quant à lui la personne qui se porte
caution, envers la caution, pour garantir le recours de cette dernière contre
200
le débiteur principal, une fois qu’elle a payé le créancier .
L’expression « certificateur de caution » désigne la personne qui se porte
201
caution, envers le créancier, de la caution .
L’« avaliste » est encore un terme spécifique évoquant une autre caution
particulière, à savoir la partie au contrat d’aval, qui est le cautionnement
cambiaire régi par le Code de commerce en matière de lettre de change
et de billet à ordre (art. L. 511-21 et L. 512-4) et par le Code monétaire
et financier en matière de chèque (art. L. 131-28 à L. 131-30).
Dans deux autres hypothèses, l’emploi du terme caution est tout à fait
trompeur. Tel est le cas, d’une part, dans les expressions « caution réelle »
ou « caution hypothécaire », qui désignent, en réalité, la personne qui
souscrit, non pas une sûreté personnelle, mais une sûreté réelle en garantie
202
de la dette d’autrui . D’autre part, dans le langage courant, le terme
« caution » est aussi souvent utilisé pour évoquer la somme d’argent
déposée entre les mains de leurs créanciers par certains débiteurs tenus
203
à une obligation de restitution, tel le preneur à bail , ou entre les mains
d’un juge pénal, notamment en cas de mise en liberté provisoire « sous
caution » ou dans le cadre du contrôle judiciaire d'une personne mise
204
en examen . S’il s’agit bien d’une sûreté, celle-ci n’est pas
un cautionnement mais une sûreté réelle - soit un gage soit une cession
205
de somme d’argent à titre de garantie .

87. « Celui qui se rend caution… ». Hétérogénéité de la qualité

206
de caution. Toute personne disposant de la capacité juridique requise peut
se porter caution : personne physique ou morale, profane ou avertie,
professionnel des garanties ou non. En fonction de la qualité de la caution,
trois types de cautionnement peuvent être distingués. Chacun présente,
pour le créancier, des intérêts particuliers.
D'abord, le cautionnement « service d’amis », consenti par une personne
affectivement proche du débiteur principal. Par exemple, celui de parents
garantissant les dettes locatives de leur enfant ou celui qu'un époux souscrit
pour couvrir les dettes professionnelles de son conjoint ou de la société que
ce dernier dirige. Ce cautionnement a indéniablement servi de modèle
aux rédacteurs du Code Napoléon et il reste fort répandu actuellement. Il est
vrai qu'il présente, pour son bénéficiaire, l'avantage d'augmenter les chances
d'exécution par le débiteur lui-même. En effet, pour éviter qu'un proche ne
soit actionné en paiement à sa place, le débiteur est enclin à redoubler
d'efforts pour honorer ses obligations. De son côté, le garant affectivement
proche du débiteur peut faire pression sur celui-ci (pression d'ordre moral)
afin qu'il ne soit pas défaillant.
Ensuite, le cautionnement souscrit par une personne intégrée
207
dans l’activité professionnelle du débiteur , en particulier le dirigeant
208
ou associé de la société débitrice principale , ou la société-mère
garantissant les dettes d'une filiale. Ces cautions sont normalement rompues
209
à la vie des affaires et conscientes de la portée de leur engagement . Elles
connaissent aussi la situation financière du débiteur principal, sur lequel
elles disposent d’un pouvoir juridique de direction et/ou de contrôle. En
outre, les dirigeants peuvent, sous certaines conditions, déduire de leurs
revenus imposables les sommes versées en exécution du cautionnement
210
consenti à leur société . Pour toutes ces raisons, les cautions intégrées
dans l'entreprise débitrice devraient être moins protégées que les cautions
211
profanes . Lorsque la caution est à la tête de la société débitrice,
le cautionnement présente un autre avantage essentiel pour son
bénéficiaire : en cas de défaillance de la société garantie, le cautionnement
consenti par son dirigeant permet au créancier d'exercer son droit de gage
général sur le patrimoine dudit dirigeant et de contourner par là même
l'écran de la personnalité morale. La souscription d'un cautionnement par le
dirigeant de la société débitrice conditionne ainsi, dans une large mesure,
l'octroi, le maintien, l'étendue et le coût du crédit aux entreprises. En
pratique, il s'agit surtout de SA, de SARL ou d'EURL, puisque, dans le
cadre des sociétés de personnes à risque illimité (SNC, sociétés civiles),
les associés sont tenus indéfiniment des dettes sociales sur leur propre
patrimoine.
Enfin, le cautionnement professionnel, souscrit par une personne morale
dont la profession est d’accorder des garanties, contre rémunération. Il s'agit
212
pour l'essentiel du cautionnement bancaire , des garanties consenties
par les sociétés de caution mutuelle (en particulier pour couvrir des prêts
immobiliers) ou encore par la Banque publique d'investissement
213
(Bpifrance) . L'intérêt, pour le créancier, de ce troisième type
de cautionnement réside dans les qualités des cautions professionnelles,
à savoir leur solvabilité et leur honorabilité, qui écartent quasiment tout
risque d'inexécution. Du côté de l'emprunteur, l'intérêt est également
manifeste : l'établissement qui se porte caution lui offre un « service »
en répondant, lors de la mise en place du crédit, au besoin de garantie
du prêteur et en permettant des formalités simplifiées et un déblocage
214
accéléré du prêt .

88. « Celui qui se rend caution… ». Incidence de la qualité de la

caution sur le régime du cautionnement. La diversité des cautionnements,
au regard de la qualité de la caution, est prise en compte par la
jurisprudence. En effet, lorsqu'elle statue sur le fondement du droit commun
des obligations, la Cour de cassation prend en considération la qualité de la
caution et/ou ses connaissances, son expérience, la cause de son
engagement, pour accorder ou refuser les protections qu'il renferme. C'est
ainsi que plusieurs moyens de défense, surtout en matière de preuve
215 216
du cautionnement , de réticence dolosive et de responsabilité
217
du créancier , ont été refusés aux dirigeants cautions et que des cautions
« non averties », au contraire, ont pu échapper, en tout ou en partie, à leur
engagement.
À l'inverse, les lois qui ont modifié ponctuellement le régime
du cautionnement à partir des années 1980, tout comme l’ordonnance
du 15 septembre 2021 ayant réformé en profondeur cette sûreté, n'ont pas
consacré de règles différenciées selon le niveau, réel ou supposé,
de vulnérabilité de la caution, en fonction des liens, personnels
218
ou professionnels, entretenus avec le débiteur . Les textes introduits
dans le Code de la consommation, dans le Code de commerce ou encore
dans la loi du 6 juillet 1989 relative au bail d'habitation, puis ceux que
la réforme de 2021 a créés dans le Code civil, opèrent seulement
une distinction entre les cautions personnes physiques et les cautions
219
personnes morales . Or toutes les personnes morales ne sont pas
des cautions professionnelles. Certaines consentent un cautionnement
de manière occasionnelle. On songe aux sociétés civiles de moyens,
aux associations ou encore aux petites communes. Les personnes physiques,
quant à elles, ne sont pas nécessairement profanes. Les dirigeants
de sociétés en sont l'exemple topique.
 La distinction entre cautions personnes physiques et cautions personnes
morales ne reflète donc pas la diversité actuelle des cautionnements. Elle
conduit à priver de protection certaines personnes morales se trouvant
pourtant en situation de faiblesse en raison d'un manque de connaissances
sur la vie des affaires en général et sur la situation financière du débiteur
garanti en particulier. Elle aboutit au contraire à protéger toutes
les personnes physiques de la même manière, alors que nombre d'entre
elles, spécialement celles qui sont intégrées dans l’activité de l'entreprise
débitrice, ne devraient pas être assimilées à des consommateurs, comme l'a
justement décidé la Cour de justice de l'Union européenne le 14 mars 2013
220
.
Il est donc tout à fait regrettable que l’ordonnance du 15 septembre 2021
n’ait pas consacré de nouvelles distinctions relatives à la qualité de la
caution, spécialement des règles fondées sur la cause subjective de son
221
obligation de couverture . Pourtant, instaurer des règles propres,
d’une part, aux garants professionnels ou agissant à des fins
professionnelles (notamment le dirigeant qui garantit les dettes de sa
société) et, d’autre part, aux garants qui agissent dans un but étranger à leur
activité professionnelle aurait permis de satisfaire les objectifs de la réforme
assignés par la loi Pacte, c'est-à-dire améliorer l'efficacité
du cautionnement, tout en assurant la protection de la caution personne
physique.

89. « … d’une obligation… ». Le débiteur de l’obligation garantie,

tiers au contrat de cautionnement mais au cœur de l’opération
de cautionnement. On cautionne une obligation, et non la personne
du débiteur principal, ni le contrat conclu par celui-ci avec le créancier.
Toutefois, il est indéniable que le cautionnement d’une obligation rejaillit
sur la confiance qu’accorde le créancier au débiteur de cette obligation.
C’est pourquoi entend-on souvent parler de débiteur garanti ou cautionné.
Au demeurant, la caution ne s'engage, bien souvent, qu’en considération
de la personne du débiteur. Cela ne confère pas pour autant un caractère
intuitu personae au cautionnement, car le contrat est conclu entre la caution
222
et le créancier, et non entre la caution et le débiteur . Effectivement,
le cautionnement est un contrat bipartite dans lequel seuls la caution et le
créancier sont parties, à l’exclusion du troisième personnage, pourtant
essentiel à la compréhension et au fonctionnement de l'opération, qu’est
 223
le débiteur principal . Si la caution s’engage fréquemment sur les
injonctions du débiteur ou en raison des rapports qu’elle entretient avec le
débiteur, ce dernier étant du reste lui-même parfois tenu, par la loi ou par
224
un juge , de fournir une caution à son créancier, il n’en reste pas moins que
l’existence d’un contrat liant la caution et le débiteur n’est ni nécessaire ni
suffisante à l’existence du cautionnement. À telle enseigne que le Code civil
envisage l’hypothèse dans laquelle la caution s’engagerait à l’insu
du débiteur principal (C. civ., anc. art. 2291, actuel art. 2288, al. 2).
Pourtant la présence de ce dernier ne peut être totalement ignorée,
constituant comme une ombre portée sur le contrat de cautionnement.
Aussi, à des fins notamment pédagogiques, prendra-t-on le soin
de distinguer le contrat de cautionnement stricto sensu, liant la caution et le
créancier, de « l’opération de cautionnement » constituée par le rapport
triangulaire débiteur principal/créancier, caution/créancier,
et caution/débiteur. Lorsqu’on appréhende cette opération dans son
ensemble, la personne du débiteur est bien déterminante, ce qui explique
par exemple que sa disparition entraîne, en principe, l’extinction
225
de l’obligation de couverture de la caution (C. civ., nouv. art. 2318) .

90. « … d’une obligation… ». Caractéristiques de l’obligation

cautionnée. Le laconisme de cet élément de définition du cautionnement
autorise à penser que peut être cautionnée toute obligation, quelles qu’en
226 227
soient les caractéristiques : obligation de donner , de faire , de ne pas
faire, de payer une somme d’argent ; obligation d’origine contractuelle
228
comme délictuelle ; obligation présente ou future. Cependant, en pratique,
dans l’immense majorité des cas, l’obligation cautionnée est une obligation
229
à terme de nature monétaire. Plusieurs d’entre elles ont fait ou font encore
l’objet de règles spéciales.

91. « … d’une obligation… ». Exemples de règles propres à certaines

obligations cautionnées. À partir des années 1980, le législateur a engagé
230
un mouvement de spécialisation du droit des sûretés personnelles ,
notamment en traitant de façon différenciée certains cautionnements
en fonction de la dette garantie. Trois exemples significatifs peuvent en être
donnés.
Crédit consenti à une entreprise. L’article 48 de la loi du 1er mars 1984
(C. mon. fin., anc. art. L. 313-22) a réglementé le cautionnement
d’un « concours financier à une entreprise » accordé par un établissement
de crédit en prévoyant que ce dernier est tenu d’informer annuellement
la caution du montant de la dette garantie, du terme de son engagement
ou de la faculté de révocation de celui à durée indéterminée. Poursuivant ce
mouvement, l’article 47 de la loi Madelin du 11 février 1994 a créé, à la
charge du créancier, une obligation d’informer la caution « de la défaillance
du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé
dans le mois de l’exigibilité de ce paiement » en cas de cautionnement
d’une « dette professionnelle d’un entrepreneur individuel ou d’une
entreprise constituée sous forme de société ».
Crédit immobilier ou à la consommation. Les cautionnements
d’obligations issues d’un crédit immobilier ou d’un crédit à la
consommation ont été réglementés par la loi Neiertz du 31 décembre 1989,
dont les dispositions, inscrites dans le Code de la consommation, ont :
– prévu la remise à la caution d’un exemplaire de l’offre du prêt donnant
naissance à la dette garantie ;
– imposé un délai de réflexion au candidat au cautionnement ;
– subordonné la validité de ces cautionnements à des règles de forme ;
– fait peser sur l’établissement de crédit l’obligation d’informer
la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident
susceptible d’être mentionné au fichier des incidents de paiement ;
– instauré un principe de proportionnalité entre l’engagement de la
caution et sa fortune, interdisant à l’établissement de crédit de se prévaloir
du cautionnement consenti par une personne physique dont l’engagement
était manifestement disproportionné par rapport à ses biens et revenus lors
de sa conclusion.
La loi Dutreil du 1er août 2003 relative à l’initiative économique a étendu
la plupart de ces règles aux cautionnements conclus entre un créancier
professionnel et une caution personne physique, sans s'attacher à l'objet
de l'obligation cautionnée.
Dettes [Link] loi du 21 juillet 1994, ajoutant un article 22-1 à la
loi du 6 juillet 1989 relative aux baux d’habitation, a soumis
le cautionnement des « sommes dont le locataire serait débiteur » à des
règles de forme. Ce cautionnement a vu son champ d’application
profondément circonscrit par la loi de mobilisation pour le logement et la
lutte contre l’exclusion du 25 mars 2009 et par la loi pour l'accès
au logement et un urbanisme rénové du 24 mars 2014, et ce à deux égards :
d’une part, désormais, un tel « cautionnement ne peut pas être demandé,
à peine de nullité, par un bailleur qui a souscrit une assurance, ou toute
autre forme de garantie (dépôt de garantie de l'article 22 mis à part),
garantissant les obligations locatives du locataire, sauf en cas de logement
loué à un étudiant ou un apprenti » ; d’autre part, si le bailleur est
231
une personne morale , le cautionnement ne peut être demandé que « s’il est
apporté par un des organismes dont la liste est fixée par décret en Conseil
d’État ou si le logement est loué à un étudiant ne bénéficiant pas
d’une bourse de l’enseignement supérieur ».
À vrai dire, il est parfois difficile de déterminer ce qui, de la dette
garantie ou des qualités de la caution ou du créancier, a justifié
prioritairement d’instaurer des règles propres aux cautionnements précités.
Du reste, le particularisme desdits cautionnements n’est peut-être que
le prolongement, par une application originale de la règle accessorium
sequitur principale, du régime, lui-même spécifique, des dettes locatives
ou nées de crédits régis par le Code de la consommation.
Il importe de relever que l’ordonnance du 15 septembre 2021 a
singulièrement atténué la spécialisation du droit du cautionnement
en fonction de l’obligation principale, puisque la plupart des textes spéciaux
disséminés en dehors du Code civil ont été abrogés et remplacés par des
règles qui ne sont certes pas pleinement générales (beaucoup s’attachent
à certaines qualités de la caution et/ou du créancier) mais sont indifférentes,
à tout le moins, au type d’obligation cautionnée (par exemple,
le cautionnement d’un bail d’habitation n’est plus soumis à un formalisme
particulier mais aux conditions de validité formelle énoncées par le nouvel
article 2297 du Code civil).

92. « se soumet envers le créancier… ». La qualité du créancier. Toute

personne créancière peut être bénéficiaire d’un cautionnement : créanciers
dont l’activité professionnelle a pour objet l’octroi de crédit (banques,
établissements financiers) ; créanciers dont les créances naissent
à l’occasion de leur activité professionnelle et en rapport avec celle-ci
(fournisseurs de biens ou de services) ; créanciers agissant en dehors de tout
cadre professionnel (bailleurs particuliers).
Le cautionnement étant un contrat unilatéral qui ne met des obligations
232
qu’à la charge de la caution , la personne du créancier devrait être
étrangère au régime du contrat. En effet, il est a priori indifférent à la
caution d’avoir telle personne plutôt qu’une autre comme créancier. Ainsi,
les dispositions du Code civil de 1804 s’appliquaient-elles à l’ensemble
des créanciers et quelques textes plus récents ont pareillement imposé
des contraintes à tous les créanciers, donc y compris aux créanciers
233
profanes .
Toutefois, la tendance législative dominante depuis plusieurs années
consiste à faire peser des obligations sur les seuls « créanciers
professionnels », que sont évidemment les établissements de crédit, mais
aussi, plus largement, tous ceux dont la créance est en rapport direct
234
avec l’activité professionnelle, principale ou secondaire . La loi Dutreil
du 1er août 2003 a ouvert cette voie et l’ordonnance du 15 septembre 2021 a
continué de l’emprunter pour délimiter le domaine du devoir de mise
en garde, de l’exigence de proportionnalité et encore des obligations
d’information au cours de la vie du cautionnement.
Une autre distinction est toujours d’actualité dans le cadre
du cautionnement de dettes locatives. Il s’agit de celle opérée par la loi
de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion du 25 mars
2009 entre les bailleurs personnes physiques ou morales, seuls les premiers
pouvant, en principe, être couverts par un cautionnement non professionnel
235
.

93. « … à satisfaire… ». Nature de l’obligation de la caution. La

caution satisfait son engagement en exécutant son obligation, qui est le plus
236
souvent de somme d'argent . À la suite des travaux innovants de Christian
237
Mouly , la doctrine contemporaine s’accorde pour reconnaître que
l’obligation de la caution ne consiste pas seulement dans ce paiement, qui
est seulement hypothétique puisqu’il dépend de l’éventuelle défaillance
du débiteur principal. En amont, l’engagement de la caution consiste, plus
abstraitement, en l’octroi d’une garantie de paiement au créancier. Il s’agit
de lui procurer la confiance que requiert l’octroi de crédit au débiteur
principal. Avant même d’avoir à acquitter la dette du débiteur, ce qui,
au demeurant, ne se produira peut-être pas, la caution est ainsi déjà tenue
238
de garantir , à l’image de l’assureur qui, avant d’indemniser l’assuré
lorsque le sinistre garanti se réalise, est tenu, dès la conclusion du contrat,
de couvrir un risque pendant une certaine période. L’engagement de la
caution peut ainsi être scindé en deux obligations distinctes, mais
complémentaires : une obligation dite de couverture par laquelle la caution
s’engage à garantir la ou les dettes du débiteur principal avant même, le cas
échéant, qu’il ne soit défaillant ; une obligation dite de règlement
par laquelle la caution est tenue de payer chacune des dettes du débiteur
entrant dans le champ de la couverture, nées et non acquittées par le
débiteur. Cette dualité des obligations de la caution, bien qu’elle produise
239
le plus d’effets en présence d’un cautionnement de dettes futures , est
sous-jacente dans tout cautionnement, y compris lorsqu’il porte sur des
dettes présentes. Certes, il est permis de réfuter la qualification d’obligation
240
vis-à-vis de la couverture , car celle-ci n’exige rien de la caution - ni
donner quelque chose, ni faire quelque chose, ni même ne pas faire quelque
chose. En outre, le créancier ne peut pas, à proprement parler, en poursuivre
l’exécution forcée. Il n’en reste pas moins que la couverture constitue
un effet obligatoire du contrat de cautionnement, ainsi qu’un élément
tangible de la confiance apportée par une telle convention au créancier,
241
et qu’elle est « palpable » sur le plan fiscal ou économique .

C. Caractères du cautionnement

94. « Celui qui se rend caution d’une obligation envers

le créancier se soumet… ». Caractère unilatéral du cautionnement.
Normalement, seule la caution s’oblige à quelque chose envers le créancier
242
. Ce caractère unilatéral, commun à la quasi-totalité des sûretés
et garanties, est à l’origine, tout à la fois, du déséquilibre inhérent au contrat
de cautionnement, évoqué dans sa définition par le verbe « se soumettre »,
et des tempéraments que le législateur et les juges contemporains n’ont eu
de cesse de créer dans le but principal de protéger les cautions, à tout
243
le moins celles réputées les plus faibles . Autrement dit, alors que
la « balance » du contrat de cautionnement ne devrait pencher que du côté
du plateau supportant le créancier, des contrepoids sont venus s’accumuler
dans le plateau soutenant la caution.

95. « … à satisfaire à cette obligation… ». Caractère accessoire

du cautionnement. L'emploi de l'article démonstratif « cette » exprime
la spécificité essentielle du contrat de cautionnement, à savoir son caractère
accessoire, que nous qualifions de renforcé, car la caution s’oblige
à satisfaire l’obligation même du débiteur et qu’en conséquence de cette
unicité de dette, l’entier régime du cautionnement se trouve sous
la dépendance de l’obligation principale. En effet, c'est parce que l’objet
de l'obligation de la caution est emprunté à l'obligation principale que
l’existence du cautionnement, sa validité, son étendue et son extinction sont
subordonnées à l'existence, à la validité, à l'étendue et à l’extinction
244
de l'obligation garantie . Profondément dépendante de celle-ci, l’obligation
pesant sur la caution est marquée par un caractère accessoire intense qui fait
du cautionnement la sûreté personnelle la plus attentive à la sauvegarde
des intérêts du garant. Témoin de la recherche d’un équilibre précaire entre
les intérêts, fondamentalement contradictoires, de la caution et du créancier,
le caractère accessoire renforcé est la pierre angulaire du contrat
de cautionnement, que les réformes et jurisprudences récentes
compromettent ou confortent tour à tour. À l’image des deux plateaux
d’une balance qui ne trouveraient jamais leur parfait équilibre, la portée
du caractère accessoire spécifique du cautionnement est en perpétuel
ajustement.

96. « … si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ». Caractère

subsidiaire du cautionnement. La proposition subordonnée conditionnelle
par laquelle se termine la définition originaire du cautionnement ne signifie
pas que la naissance de l'obligation de la caution soit assujettie à la
condition de l’inexécution de l’obligation cautionnée à l’échéance. En effet,
le cautionnement existe dès la rencontre des volontés du créancier et de
la caution, avant même que la défaillance du débiteur ne soit, le cas
échéant, avérée. Cette défaillance ne constitue pas un terme, puisqu'elle est
incertaine. Le cautionnement n'est pas aléatoire pour autant, car seuls
le sont les contrats synallagmatiques, ce qu'il n'est pas. La formule « si
le débiteur n’y satisfait pas lui-même » évoque, en réalité, le caractère
245
subsidiaire du cautionnement , qui implique, d’un côté, que la caution ne
puisse être tenue de s’exécuter avant que le débiteur principal n’y soit lui-
même tenu, de l’autre que la caution n’ait vocation qu’à suppléer
246
le débiteur, ce qu’illustre le bénéfice de discussion . La caution est donc
un débiteur de substitution (on peut également parler de débiteur de second
rang ou par défaut), qui n’est tenue que « pour un autre » et non « avec un
247
autre » . C’est ce qui la distingue d’un codébiteur solidaire.
§ 2. Nouvelles définitions issues de la réforme
du cautionnement

Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 15 septembre 2021,

le 1er janvier 2022, le chapitre du Code civil dédié au cautionnement s’ouvre
par une section I, intitulée « Dispositions générales », qui énonce
les « principales définitions nécessaires à la compréhension
248
du cautionnement » .

97. Nouvelle définition du cautionnement : des clarifications et des

lacunes persistantes. L’article 2288, alinéa 1er, du Code civil dispose
désormais que « le cautionnement est le contrat par lequel une caution
s'oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance
de celui-ci ».
L’objectif de renforcement de la sécurité juridique a inspiré cette
réécriture, qui clarifie, il est vrai, plusieurs aspects majeurs
du cautionnement. Certains, toutefois, ne sont toujours pas suffisamment
mis en exergue.
La nouvelle définition du cautionnement souligne davantage que
la rédaction originaire de l’article 2288 du Code civil les caractères
conventionnel (« contrat »), unilatéral (« une caution s’oblige »)
249
et subsidiaire (paiement « en cas de défaillance de celui-ci (le débiteur) »)
du cautionnement.
Contrairement à ce qu’affirme le rapport au président de la République
accompagnant l’ordonnance, le caractère bipartite du cautionnement, entre
le créancier et la caution, ne ressort pas clairement du second alinéa
de l’article 2288 du Code civil, selon lequel le cautionnement « peut être
souscrit à la demande du débiteur principal ou sans demande de sa part
et même à son insu ». En effet, cette disposition ne souligne pas assez
la qualité de tiers du débiteur principal dans l’hypothèse fort répandue
dans laquelle il est l’auteur de la demande de cautionnement.
Surtout, il est regrettable que le caractère accessoire du cautionnement ne
soit pas expressément mentionné. Certes, son fondement, qui réside
dans l’unicité de la dette du débiteur et de celle de la caution, est évoqué
par la formulation « payer la dette du débiteur », mais le terme
« accessoire » n’est pas employé pour préciser la manière dont s’oblige
la caution et la dépendance de régime de l’obligation de la caution vis-à-vis
de l’obligation principale n’est nullement signifiée dans la nouvelle
définition du cautionnement.

98. Nouvelle définition du cautionnement « dit » légal ou judiciaire.

La source nécessairement conventionnelle du cautionnement ressort,
en creux, de la définition que donne désormais l’article 2289 du Code civil
du cautionnement « dit » légal – « Lorsque la loi subordonne l'exercice d'un
droit à la fourniture d'un cautionnement, il est dit légal » - ou judiciaire
– « Lorsque la loi confère au juge le pouvoir de subordonner la satisfaction
d'une demande à la fourniture d'un cautionnement, il est dit judiciaire ». De
fait, l’emploi de « dit » évoque « une commodité de langage et non
250
une réalité juridique » : même lorsqu’une loi ou une décision de justice
subordonne l’exercice d’un droit ou la satisfaction d’une demande à la
251
constitution d’un cautionnement , cette sûreté nécessite toujours un contrat
entre le créancier et la caution, car personne ne saurait être contraint
de garantir la dette d’autrui.
Le cautionnement légal ou judiciaire présente la même structure juridique
que n’importe quel autre cautionnement. C’est pourquoi il est soumis à très
peu de règles spéciales. Avant la réforme de 2021, celles-ci étaient énoncées
par les (anciens) articles 2317 à 2320 du Code civil. Les particularités
tenaient à la capacité de la caution légale ou judiciaire, à sa domiciliation
dans le ressort de la cour d’appel du lieu de conclusion du cautionnement,
à sa solvabilité et à l’interdiction faite à la caution judiciaire de se prévaloir
du bénéfice de discussion – règles favorables aux créanciers qu’eux seuls
252
pouvaient invoquer . Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance
du 15 septembre 2021, la spécificité des cautionnements légaux
ou judiciaires, en termes de régime, est moindre encore, puisque demeurent
253
uniquement les règles relatives à la solvabilité de la caution et à
254
l’exclusion du bénéfice de discussion .

99. Nouvelle définition du sous-cautionnement, distingué de la

certification de caution. L’ordonnance du 15 septembre 2021 a reconnu
et distingué deux espèces originales de cautionnement que les précédentes
255
réformes ponctuelles de la matière avaient « oubliées » . D’une part,
« le sous-cautionnement est le contrat par lequel une personne s'oblige
envers la caution à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison
du cautionnement » (C. civ., nouv. art. 2291-1) ; la sous-caution contre-
garantit donc la dette du débiteur principal envers la caution de premier
rang après qu’elle a payé le créancier. D’autre part, le nouvel article 2291
du Code civil précise qu’« on peut se porter caution, envers le créancier,
de la personne qui a cautionné le débiteur principal » ; il s’agit
du mécanisme, protecteur du créancier contre le risque d’insolvabilité de la
caution (risque que les créanciers conjurent bien plus souvent en faisant
appel à des cofidéjusseurs de la même dette), traditionnellement appelé
« certification de caution ». Cette terminologie n’a pas été reprise par la
réforme au motif qu’elle serait « peu compréhensible pour le grand public »
256
. L’absence de dénomination dans le nouvel article 2291 du Code civil est
fâcheuse : « rien n’est en effet plus utile que la possibilité d’identifier
une situation juridique par une dénomination, spécialement lorsqu’un risque
257
de confusion existe » , en l’occurrence avec le sous-cautionnement. À
l’égard de celui-ci, la définition du nouvel article 2291-1 du Code civil est
tout à fait opportune puisque l’utilisation en est massive. Cependant,
compte tenu de cette importance pratique et du contentieux que le sous-
258
cautionnement occasionne régulièrement , son régime aurait mérité d’être
détaillé au-delà du seul octroi à la sous-caution du bénéfice de l’information
annuelle et de l’information sur la défaillance du débiteur principal (C. civ.,
nouv. art. 2304, d’application immédiate y compris, selon l’article 37, III
de l’ordonnance, aux sous-cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022),
en particulier quant aux exceptions opposables à la caution de premier rang
et aux recours de la sous-caution.

Section 2
Qualification du cautionnement

La qualification du cautionnement, qui en détermine amplement

le régime, repose à la fois sur des critères du droit commun des contrats
(§ 1) et sur des catégories qui lui sont propres (§ 2).

§ 1. Éléments de qualification du droit commun

des contrats
 Le cautionnement s’insère dans les catégories usuelles du droit commun
des contrats (C. civ., art. 1106 à 1111-1). En effet, il s’agit d’un contrat
unilatéral (A), qui peut être conclu à titre gratuit ou onéreux (B), revêtir
un caractère consensuel ou solennel (C) et être de gré à gré ou d’adhésion
(D).

A. Contrat unilatéral

100. Caractéristiques du contrat unilatéral. Un contrat est unilatéral

« lorsqu'une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs
autres sans qu'il y ait d'engagement réciproque de celles-ci » (C. civ.,
art. 1106, al. 2). Le contrat de cautionnement répond parfaitement à cette
définition. Il est, par nature, un contrat unilatéral. La caution « s’oblige
259
envers le créancier » sans contrepartie : elle souscrit un engagement,
le plus souvent une obligation de payer une somme d'argent, à l’égard
du créancier qui, pour sa part, ne supporte aucune obligation.

101. Régime probatoire du contrat unilatéral. Par conséquent,

le cautionnement n'est pas soumis à la formalité dite du « double original »
de l'article 1375 (anc. art. 1325) du Code civil, qui conditionne la preuve
d'un « acte sous signature privée qui constate un contrat synallagmatique ».
C'est la raison pour laquelle, en pratique, le cautionnement n'est établi qu'en
un seul exemplaire original, que conserve le créancier et qui fait foi en cas
260
de contentieux .
En revanche, en tant qu’« acte sous signature privée par lequel une seule
partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent »,
le cautionnement entre dans le champ d’application de l’article 1376 (anc.
art. 1326) du Code civil (il en constitue même la principale application), qui
impose un formalisme probatoire propre aux actes et contrats
unilatéraux donnant naissance à une obligation de payer une somme
d’argent : il doit comporter « la signature de celui qui souscrit cet
engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de
la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l'acte sous
261
signature privée vaut preuve pour la somme écrite en toutes lettres » .

102. Déséquilibre structurel. À l’instar des autres contrats unilatéraux,

le cautionnement instaure une situation déséquilibrée entre les contractants.
Contrairement à d’autres contrats unilatéraux, le déséquilibre structurel
n’est ni recherché par la caution (alors qu’il l’est par un donateur ou un
prêteur à usage), ni subi par elle, d’autant que la concrétisation de ce
déséquilibre dépend pour l’essentiel de la défaillance d’une personne
extérieure à la caution, le débiteur principal.
Ce déséquilibre, juridique d’abord, est la transcription d’un déséquilibre,
plus général, imprégnant l’opération de cautionnement : si l’on n’est pas
262
caution contre son gré , on le devient fréquemment sous le poids
de contraintes économiques, sociales ou encore morales, conduisant à ce
que la caution, au moins lorsqu’elle est profane, offre son engagement pieds
et poings liés au créancier. Ce déséquilibre, s’il ne peut et ne doit sans doute
pas être éliminé, ni même profondément modifié, en raison de sa nature
consubstantielle à la sûreté, peut être la source d’une rébellion judiciaire
des cautions au moment où elles sont appelées à honorer leur engagement,
et peut, en définitive, affaiblir l’efficacité de la sûreté elle-même.

103. Rééquilibrages par la loi et la jurisprudence sans remise

en cause du caractère unilatéral du cautionnement. Le législateur
contemporain s’est efforcé, par strates successives, d’insuffler
des tempéraments à la rigueur du contrat de cautionnement au moyen
d’obligations, principalement d’information et de proportionnalité,
263
imposées aux créanciers bénéficiaires d’un cautionnement . Ces
obligations légales pesant sur les créanciers, auxquelles s’ajoutent
des devoirs mis en lumière par la jurisprudence sur le fondement
du principe de bonne foi contractuelle (C. civ., art. 1104, anc. art. 1134,
al. 3), ne modifient toutefois pas le caractère unilatéral du contrat
de cautionnement, parce qu’ils ne constituent pas l’engagement
« réciproque » de celui souscrit par la caution (C. civ., art. 1106). Dit
autrement, la cause de l’obligation de la caution ne peut, en aucun cas, être
décelée dans l’existence ou le contenu des obligations assumées par le
264
créancier ; elle réside dans la conclusion ou le maintien de la convention
265
principale qui donne naissance à la dette garantie . Si le développement
des devoirs pesant sur le bénéficiaire du cautionnement n'en fait donc pas
un contrat synallagmatique, il est en revanche permis d'y voir
266
une bilatéralisation de cette sûreté .
Cette évolution favorise une autre forme de rééquilibrage contractuel,
à savoir la sanction des clauses abusives, qui n'a toutefois pas compromis
 267
l'efficacité du cautionnement jusqu'à présent .

104. Rééquilibrages autorisant la résolution du cautionnement par la

caution ? Mettre des obligations à la charge des créanciers emporte
une conséquence sur les causes d'extinction de la sûreté : celle-ci pourrait
faire l'objet d'une résolution, à l'initiative de la caution, en cas
de manquement du créancier à l'une de ses obligations d'origine légale
ou jurisprudentielle. Cette voie est confortée par l'article 1224 du Code civil
268
, issu de l'ordonnance du 10 février 2016, qui ne réserve pas cette sanction
de l'inexécution aux contrats synallagmatiques et n'exige pas davantage
une symétrie entre les obligations nées d'un même contrat. Dès lors, certains
voient dans la résolution un moyen pour les cautions d'échapper
aux conditions strictes qui entourent leur décharge, partielle, en cas
de défaut de subrogation (C. civ., art. 2314) ou de non-respect
269
des obligations d'information . Toutefois, même si l'article 1227 précise
que « la résolution peut, en toute hypothèse, être demandée en justice »,
la maxime Specialia generalibus derogant, consacrée par l'article 1105,
270
alinéa 3, du Code civil , ne devrait-elle pas conduire à privilégier
les sanctions spéciales édictées par le droit du cautionnement ? Le
contentieux relatif à l'articulation entre les sanctions de l'obligation
d'information annuelle et la responsabilité de droit commun, qui s'est soldé
271
par la primauté des premières, sauf dol ou faute lourde du créancier , invite
à fermer aux cautions la voie de la résolution.

B. Contrat gratuit ou onéreux

105. Distinction des contrats à titre onéreux ou à titre gratuit . Selon

l’article 1107 du Code civil, « le contrat est à titre onéreux lorsque chacune
des parties reçoit de l'autre un avantage en contrepartie de celui qu'elle
procure.
Il est à titre gratuit lorsque l'une des parties procure à l'autre un avantage
sans attendre ni recevoir de contrepartie ».
Appliquer ces critères de qualification au cautionnement est
une entreprise délicate, qui ne saurait être éludée en mobilisant
son caractère unilatéral, puisqu’il s'agit de traits distincts (un contrat
unilatéral peut être conclu à titre gratuit ou onéreux). À défaut de réponse
dans les dispositions propres au cautionnement (y compris celles issues
de la réforme de 2021), la doctrine est partagée entre plusieurs analyses.

106. Qualification au regard des rapports caution/débiteur principal.

Dans la mesure où le cautionnement prend place dans une opération
économique triangulaire entre le débiteur, la caution et le créancier, il est
tentant de rechercher le caractère gratuit ou onéreux du contrat
de cautionnement dans les relations entretenues par la caution et le débiteur
272
. Relations marquées par un esprit de bienfaisance ou, au contraire,
de lucre, selon que la caution souhaite rendre un service au débiteur
ou qu’elle en attend une contrepartie.
Ces rapports débiteur/caution ne sauraient suffire à faire naître
une libéralité, puisqu'ils n’emportent pas dessaisissement immédiat
273
et définitif d’un bien . C'est seulement lorsque la caution renonce,
de manière anticipée ou après paiement de la dette garantie, à exercer
ses recours contre le débiteur, en étant animée d’une intention libérale,
274
qu'une donation indirecte peut être découverte . Mais alors, c’est l’acte
de renonciation aux recours, plus que le cautionnement lui-même, qui
réalise la donation.

107. Qualification au regard des rapports caution/créancier. Le

caractère gratuit ou onéreux d’un contrat doit, en toute rigueur, être
recherché dans les rapports qu’entretiennent les parties à ce contrat, c’est-à-
dire ici la caution et le créancier. La doctrine majoritaire reconnaît qu’il est
nécessaire de prendre en considération ces seules relations, à l’exclusion
de celles impliquant le débiteur principal et la caution. Au-delà,
la qualification du cautionnement est controversée entre les partisans
275
de l’acte à titre gratuit , les défenseurs du contrat à titre onéreux et les
auteurs qui relèvent des circonstances de nature à fonder l’une ou l’autre
qualification. Au soutien de cette dernière analyse, peuvent être avancées
plusieurs solutions jurisprudentielles et légales intéressant la protection
des mineurs et des majeurs vulnérables, qui confortent la thèse de la
qualification variable du cautionnement : il s’agit d’un contrat à titre gratuit
ou à titre onéreux en fonction de l'existence ou non d’une contrepartie
au service rendu par la caution, contrepartie qui peut prendre la forme
d’une rémunération, mais aussi de l’intérêt personnel et patrimonial retiré
276
du crédit garanti .
C. Contrat consensuel ou solennel

108. Principe du consensualisme. « Les contrats sont par principe

consensuels ». (C. civ., art. 1172), c'est-à-dire formés « par le seul échange
des consentements quel qu'en soit le mode d'expression » (C. civ., art. 1109,
al. 1er). Ce principe est applicable au cautionnement. Cela peut surprendre
puisqu’il s’agit d’un acte grave et inhabituel pour le garant, celui-ci
engageant l'ensemble de son patrimoine pour garantir la dette d'un tiers
et risquant de s’appauvrir sans contrepartie. Le consensualisme contraste
en outre singulièrement avec le formalisme imposé en matière de sûretés
réelles, qui vise à protéger le constituant contre le danger, non pas tant de la
sûreté elle-même, mais de l’endettement engendré par le crédit dont
la sûreté est, de fait, la condition d’obtention.

109. Tempérament au principe du consensualisme : le caractère

exprès du consentement de la caution. Si le consentement de la caution ne
doit, en principe, revêtir aucune forme spéciale, l’article 2294 (anc.
art. 2092) du Code civil exige néanmoins que le cautionnement soit
« exprès ». Formulée en termes généraux, cette exigence ne concerne
en réalité que la caution, seule partie obligée, et non le créancier, dont
le consentement peut être tacite (puisque le cautionnement est conclu
dans son intérêt exclusif, l’acceptation du créancier peut résulter de toute
277
attitude ou de tout indice exprimant sa volonté ).
Le caractère exprès du consentement de la caution implique que
sa volonté de s’engager soit clairement et positivement exprimée. Elle ne
278
saurait être présumée à partir d’indices, comme une attitude ou une
279
qualité (notamment celle de dirigeant de la société débitrice ), ni encore
280
moins d’un silence ou des termes d’un contrat auquel la prétendue caution
281
est étrangère .
Le caractère exprès n’impose pas, en revanche, de forme particulière
ou l'emploi de termes spécifiques pour l’expression du consentement de la
caution (les termes « cautionnement » ou « caution » peuvent ne pas être
282 283
employés ). Il n'impose pas non plus une preuve littérale .
Cependant, il faut bien reconnaître que si l’existence du cautionnement
se trouve contestée en justice, le caractère exprès du cautionnement doit
être prouvé. À cette fin, le plus simple est de conclure le cautionnement
par écrit et de rédiger l’instrumentum en des termes non équivoques.
 110. Tempérament au principe du consensualisme : le formalisme
284
à titre de preuve. En tant que contrat unilatéral , le cautionnement est
soumis à un formalisme probatoire – la mention par la caution de la somme
de son engagement, en chiffres et en lettres, outre sa signature – chaque fois
285
que l'article 1376 (anc. art. 1326) du Code civil est applicable . Toutefois,
le champ de cette règle de droit commun s'est considérablement réduit
depuis que la loi Dutreil du 1er août 2003 a solennisé les cautionnements
sous seing privé conclus entre une caution personne physique et un
créancier professionnel. Le domaine du formalisme probatoire est encore
plus étroit depuis que l’ordonnance du 15 septembre 2021 a étendu
le formalisme ad validitatem à tous les cautionnements conclus par une
caution personne physique, quelle que soit la qualité du créancier (C. civ.,
nouv. art. 2297).

111. Dérogations au principe du consensualisme : le formalisme

informatif à titre de validité. La tentation de solenniser le cautionnement
s’est concrétisée à la fin des années 1980 (des mentions manuscrites ont été
imposées, à peine de nullité, par la loi Neiertz du 31 décembre 1989
à l’égard du cautionnement donné par une caution personne physique
en garantie d’un crédit à la consommation ou immobilier accordé à un
consommateur), puis s’est accentuée avec la loi Dutreil du 1er août 2003 (les
solennités ont été étendues à tous les cautionnements souscrits sous seing
privé par des cautions personnes physiques au bénéfice de créanciers
professionnels, quelle que soit la nature de la dette principale) et plus
encore avec la réforme de 2021 (les mentions requises à titre de validité
286
sont désormais indifférentes à la qualité du créancier) .
Le formalisme ad validitatem dont il s'agit est de type informatif. Il vise
à s’assurer que les cautions réputées les plus faibles s’engagent en parfaite
conscience de la nature et de la portée de leur engagement. Pour cela,
différentes exigences d'ordre formel jalonnent la période précédant
la signature du cautionnement (fourniture d’informations et/ou
287
de documents au candidat caution , délai de réflexion laissé à celui-ci
288
avant de s’engager ) et marquent la conclusion sous seing privé de ce
contrat (rédaction de mentions qui précisent notamment le montant
289
de l’obligation de la caution et son caractère solidaire ). Lorsque ces
formalités imposées à peine de nullité sont applicables, le cautionnement
n'est donc plus consensuel mais solennel.
D. Contrat de gré à gré ou d’adhésion

112. L'évolution du contrat de cautionnement : du contrat de gré

à gré au contrat d'adhésion. Jusqu'au milieu du XXe siècle,
le cautionnement était rangé parmi les « services d'amis », dont le contenu
est négocié, de gré à gré, par des parties se trouvant sur un pied d'égalité.
Avec le développement du crédit, depuis une soixantaine d'années,
le recours au cautionnement s'est intensifié et diversifié, les créanciers
professionnels en sont devenus les principaux bénéficiaires et le processus
de formation du contrat de sûreté a profondément évolué. La
« bancarisation » du cautionnement s'est traduite par la prééminence
des exigences des établissements de crédit, exprimées dans les modèles
d'actes qu'ils établissent, et par le recul corrélatif des facultés de négociation
des cautions, n'ayant souvent d'autre choix que celui d'accepter ou de
refuser le contrat proposé par le créancier. Ainsi, « qu'ils soient conclus
par des cautions dites non intéressées, généralement engagées à des
considérations familiales ou affectives, ou des cautions dites intéressées,
en particulier les dirigeants de sociétés, les contrats de cautionnement
290
correspondent désormais, pour l'essentiel, à des contrats d'adhésion »
291
au sens de l’article 1110 du Code civil .

113. Les critères de qualification. La définition du contrat de gré à gré,

livrée par l'ordonnance du 10 février 2016 et applicable aux contrats
conclus entre le 1er octobre 2016 et le 30 septembre 2018, repose sur la libre
négociation des stipulations contractuelles. L'article 1110, alinéa 1er,
du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi de ratification du 20 avril
2018, applicable aux contrats conclus depuis le 1er octobre 2018, délaisse
le critère de la libre négociation au profit de celui, plus objectif, de la
négociabilité des stipulations. En matière de cautionnement, celles-ci
recouvrent aussi bien l'obligation essentielle de garantir (l'étendue
en montant et en durée de l'obligation de couverture, les modalités
de l'obligation de règlement) que les obligations accessoires acceptées
292 293
par la caution (telles des sûretés négatives ) voire par le créancier .
Peuvent recevoir la qualification de contrat de gré à gré, non seulement
les cautionnements conclus entre particuliers, mais aussi les cautionnements
prenant place dans des crédits inter-entreprises, et encore
les cautionnements ou sous-cautionnements fournis par des garants
professionnels à des établissements de crédit.
En dehors de ces hypothèses, le cautionnement a bien plus de chances
d'entrer dans la catégorie des contrats d'adhésion. En application de la
version initiale de l'article 1110, alinéa 2, du Code civil, cette qualification
dépend de la réunion de trois critères, qu'il appartient à l'adhérent
de prouver : des conditions générales, déterminées à l'avance par l'une
des parties et soustraites à la négociation. La loi du 20 avril 2018 a
généralisé et objectivé la définition du contrat d'adhésion en visant
« un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l'avance par l'une
des parties ». Remplissent certainement ces conditions les modèles
de cautionnement sous signature privée établis par les banques et les
établissements financiers, dans lesquels les stipulations accessoires sont
préimprimées, et sur lesquels l'action des cautions personnes physiques
(consommateurs ou professionnels) ou des représentants de cautions
personnes morales (autres que des cautions professionnelles) se résume à la
rédaction des mentions imposées par la loi ad probationem ou
ad validitatem et à l'apposition d'une signature.

114. Les enjeux de la qualification. L'ordonnance du 10 février 2016 ne

s'est pas contentée d'ajouter une classification au sein des dispositions
liminaires du droit commun des contrats. Elle a associé à la qualification
de contrat d'adhésion deux règles spécifiques, qui l'éloignent des contrats
de gré à gré. L'une figure dans le nouveau chapitre dédié à l'interprétation
du contrat. Il s'agit de l'article 1190 du Code civil, selon lequel « dans le
doute, le contrat de gré à gré s'interprète contre le créancier et en faveur
du débiteur, et le contrat d'adhésion contre celui qui l'a proposé ». Cette
règle d'interprétation in favorem, inspirée de l'article L. 211-1 du Code de la
consommation, n'aura guère l'occasion de s'appliquer en matière
de cautionnement, puisque l'article 2294 (anc. art. 2092) du Code civil
implique déjà l'interprétation stricte de ce contrat spécial au bénéfice
294
des cautions .
Pourrait influencer plus profondément le régime du cautionnement,
l'autre règle propre aux contrats d'adhésion, inscrite dans l'article 1171
du Code civil : « Dans un contrat d'adhésion, toute clause “non négociable,
déterminée à l'avance par l'une des parties” (ajout de la loi de ratification
du 20 avril 2018, applicable aux contrats conclus depuis le 1er octobre
2018), qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations
des parties au contrat est réputée non écrite. L'appréciation du déséquilibre
significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation
du prix à la prestation ». Ce texte phare de la réforme du droit des contrats
semble a priori offrir aux cautions une nouvelle protection. À l'occasion
des développements portant sur le contenu du contrat de cautionnement,
nous vérifierons si le champ d'application de l'article 1171 du Code civil,
aussi bien que les conditions d'appréciation du déséquilibre qu'il renferme,
295
ne sont pas de nature à circonscrire son impact sur le cautionnement .

§ 2. Éléments de qualification propres au cautionnement

Certaines qualifications du cautionnement revêtent un sens particulier

en ce domaine. Ainsi, le caractère civil ou commercial du cautionnement
repose-t-il sur des critères particuliers (A) et la distinction
du cautionnement simple ou solidaire est, elle aussi, originale (B). La
réforme de 2021 s’est efforcée de clarifier l’ensemble, mais sans y parvenir
parfaitement.

A. Cautionnement civil ou commercial

Le cautionnement est, en principe, un contrat civil. Toutefois, en de

nombreuses circonstances, il devient commercial. Les critères
de commercialité sont, pour la plupart, propres au cautionnement (1). En
revanche, les conséquences attachées à cette qualification sont relativement
classiques (2).

1. Critères de commercialité du cautionnement

115. Deux critères légaux traditionnels : la commercialité par la

forme et la commercialité par nature. Un cautionnement particulier,
l’aval, qui garantit le paiement d’une lettre de change (C. com., art. L. 511-
21) ou d'un billet à ordre (C. com., art. L. 512-4) ou encore d'un chèque
(C. mon. fin., art. L. 131-28 à L. 131-30), constitue formellement un acte
de commerce.
 Les cautionnements souscrits par des personnes morales dont l’objet
de l’activité professionnelle inclut la fourniture de garanties sont
commerciaux dès lors qu’il s’agit d’une « opération de banque » visée
par l’article L. 110-1 du Code de commerce, qui liste les actes de commerce
par nature.

116. Un critère jurisprudentiel propre au cautionnement et très

incertain : la commercialité par l’intérêt patrimonial de la caution. Ce
296
critère, admis par la jurisprudence à partir de 1969 , s’appuie sur le constat
que le cautionnement souscrit par le dirigeant d’une SA ou le gérant
d’une SARL en garantie des dettes de leur société réalise un contournement
297
de l’écran de la personnalité morale . De même que le créancier qui
sollicite un tel cautionnement cherche à mêler, patrimonialement parlant,
les intérêts du débiteur et de la caution, pourtant distincts juridiquement,
de même, le dirigeant qui se porte caution des dettes de sa société illustre
l’existence d’une certaine confusion des intérêts de ces deux personnes
juridiques distinctes. De fait, ces dirigeants retirent (ou entendent retirer)
un intérêt patrimonial du crédit accordé par le créancier à la société
débitrice dans la mesure où ledit crédit conforte leur rémunération et/ou
les bénéfices qui leur sont distribués. Ce critère subjectif de commercialité,
bien qu’il repose sur une idée sans doute pertinente, souffre
d’une importante tare : son imprécision, source de contentieux et d’un
risque d’arbitraire. L’appréciation de l’intérêt personnel et patrimonial de la
298
caution relève, en effet, du pouvoir souverain des juges du fond . Si
le caractère commercial du cautionnement conclu par le dirigeant
de sociétés commerciales a été admis avec constance, la jurisprudence s’est
révélée très incertaine en revanche quant à l’existence ou non d’un intérêt
299
patrimonial retiré par le conjoint du débiteur ou par l’associé de la société
300
débitrice .

117. Un critère discuté avant la réforme de 2021 : la commercialité

par accessoire. En doctrine, la distinction des cautionnements civils
et commerciaux sur le fondement de la nature civile ou commerciale de la
dette principale a été débattue. Au soutien de cette qualification par voie
accessoire, a surtout été avancé le rôle prépondérant de la règle
de l’accessoire - l’accessoire suit le principal – en matière de sûretés
en général et de cautionnement en particulier compte tenu de son caractère
 301
accessoire renforcé . Ainsi, une comparaison a pu être faite avec le gage,
dont la loi reconnaissait le caractère commercial dès lors qu’un acte
302
de commerce était garanti . En outre, un argument d’ordre procédural
conforte la qualification de la sûreté au regard de la nature de l’obligation
principale, celui de l’unification des éventuels contentieux relatifs,
d’une part, à la dette principale et, d’autre part, à son cautionnement, l’un
et l’autre relevant alors de la compétence d’une même juridiction, civile
303
ou consulaire .
À l’encontre de la qualification par voie accessoire, d’autres arguments
ont été défendus. D’abord, cette qualification ne serait pas une conséquence
304
nécessaire du caractère accessoire du cautionnement . Ensuite, l’analogie
avec le gage ne serait pas pertinente, car le cautionnement et l’obligation
cautionnée sont, par hypothèse, souscrits par deux personnes distinctes,
alors que le gage est généralement consenti par le débiteur de la dette
garantie, ce qui justifie qu’une même qualification soit reconnue à la sûreté
305
réelle et à la dette garantie . Enfin, il ne serait pas opportun qu’un
cautionnement offert par une personne affectivement proche du débiteur
soit commercial au seul motif que la dette garantie présente un tel caractère
306
, ni qu’un cautionnement consenti par un organisme bancaire en garantie
d’une dette civile soit qualifié de civil.

118. Le critère de qualification par voie accessoire consacré par la

réforme de 2021 en présence d’une dette principale commerciale. La
réforme a créé un nouveau cas de commercialité dans l’article L. 110-1, 11°
du Code de commerce : « La loi répute actes de commerce, entre toutes
personnes, les cautionnements de dettes commerciales ». La consécration
de cette commercialité par accessoire, en présence d’une dette principale
commerciale, emporte plusieurs conséquences à l’égard des cautionnements
307
conclus depuis le 1er janvier 2022 .
La première réside dans l’unification des contentieux portant sur la dette
principale et sur son cautionnement, que commande l’objectif de bonne
administration de la justice souligné par le rapport au président de la
République.
La deuxième conséquence, que les auteurs de l’ordonnance ont aussi
expressément souhaitée, tient au regain de sécurité juridique qui devrait
résulter de l’abandon de la théorie jurisprudentielle du cautionnement
intéressé. Cependant, des contestations risquent de se développer au sujet
de la qualification de la dette principale, notamment si le contrat de base est
un acte mixte. Dans la logique d’une qualification du cautionnement
par voie accessoire, il serait cohérent que la nature de l’acte vis-à-vis
du débiteur principal l’emporte.
Un troisième effet de la réforme, sans doute plus pervers, consiste
dans l’extension du domaine de la commercialité, surtout en direction (voire
à l’encontre) des cautions qui ont un lien affectif avec le débiteur principal
et qui garantissent une dette commerciale née de l’activité professionnelle
de celui-ci (par exemple, le cautionnement donné par un membre de la
famille d’un dirigeant ou d’un associé de la SA ou SARL débitrice
principale). Alors que ces cautionnements sont généralement conclus à titre
gratuit par des cautions réputées faibles, ils sont désormais commerciaux,
donc présumés solidaires, ce qui peut entraîner un déficit de protection
308
desdites cautions par la privation du bénéfice de discussion . Toutefois, si
le cautionnement est conclu sous signature privée par une personne
physique, cette privation ne peut être effective qu’à la condition d’être
précisée dans la mention que doit apposer la caution elle-même (C. civ.,
nouv. art. 2297, al. 2). Ce formalisme vient donc neutraliser les effets
néfastes de l’extension de la qualification de cautionnement commercial.
Mais, dès lors que les mentions imposées par le nouvel article 2297
du Code civil ne sont pas applicables si le cautionnement est reçu par un
notaire ou établi par acte sous signature privée avec le contreseing
d’un avocat (C. civ., art. 1369 et 1374), ces professionnels du droit doivent
informer précisément les parties sur le caractère commercial
du cautionnement et ses conséquences.

119. Le silence de la réforme de 2021 sur la qualification

du cautionnement garantissant une dette civile. Dans la nouvelle section
du Code civil relative aux dispositions générales applicables
au cautionnement, rien n’est dit sur la nature du cautionnement donné
en garantie d’une dette civile. Sans doute la commercialité par nature
continuera-t-elle de jouer en présence d’une caution qui fournit
des garanties à titre professionnel et habituel (par exemple, sera toujours
commercial le cautionnement constitué par une banque ou une société
de caution mutuelle en garantie d’un crédit immobilier octroyé à un
particulier). Dans les autres cas, le cautionnement couvrant une dette civile
devrait être qualifié de civil lui aussi, non seulement parce que
le cautionnement est par principe un contrat civil, mais aussi par analogie
avec la qualification par voie accessoire consacrée par le nouvel article
L. 110-1, 11°, du Code de commerce.

2. Conséquences de la commercialité du cautionnement

La portée du caractère commercial du cautionnement est relativement

309
limitée et elle l’est encore plus depuis la réforme de la prescription par la
loi du 17 juin 2008 et la réforme des sûretés par l’ordonnance
du 15 septembre 2021.

120. Compétence des juridictions commerciales. Sur certaines

questions relatives au régime du cautionnement, des divergences sensibles
existent entre les juridictions civiles et consulaires et, devant la Cour
310
de cassation, entre les chambres civiles et la chambre commerciale .
Cependant, il est douteux que ces différences de jurisprudence interfèrent
dans le choix des créanciers d’être garantis soit par un cautionnement civil
soit par un cautionnement commercial. Au demeurant, la réforme de 2021 a
considérablement réduit ce choix en consacrant la qualification
par accessoire du cautionnement, à tout le moins en présence d’une dette
principale commerciale, et ce quelle que soit la qualité de la caution.

121. Solidarité passive présumée. Le caractère solidaire

du cautionnement développe des conséquences importantes, en particulier
311
l’éviction des bénéfices de discussion et de division , de sorte qu’il
constitue un avantage non négligeable pour le créancier. Or en matière
commerciale, la solidarité fait l’objet d’une présomption coutumière. Il
convient cependant de relativiser l’intérêt que présente le cautionnement
commercial pour cette raison, car la stipulation d’une clause de solidarité
est très fréquente dans les cautionnements civils, au point qu’elle est
devenue une clause de style.

122. Prescription commerciale. Traditionnellement, le cautionnement

commercial était soumis à la prescription extinctive décennale des actes
commerciaux ou mixtes (C. com., art. L. 110-4), alors que le cautionnement
civil relevait de la prescription trentenaire de droit commun (C. civ., anc.
art. 2262). Cette différence importante de régime a disparu depuis que la loi
du 17 juin 2008 ayant réformé le droit de la prescription a uniformisé
le délai de prescription : il est en principe de « cinq ans à compter du jour
où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui
permettant de l’exercer » (C. civ., art. 2224), et ce aussi bien en matière
civile que commerciale (dans l’article L. 110-4 du Code de commerce,
le mot « dix » a été remplacé par le mot « cinq »).

123. Liberté de la preuve. Le caractère commercial contribue, sans

suffire, à soumettre le cautionnement à la liberté de la preuve. En effet,
les moyens de preuve ne sont libres qu’à la condition que la caution soit
commerçante (C. com., art. L. 110-3). En revanche, le cautionnement
commercial souscrit par un non-commerçant, en particulier un dirigeant
312
de SA ou un gérant de SARL, reste soumis au droit commun de la preuve .

124. Clause compromissoire. L’ordonnance du 15 septembre 2021 a

neutralisé l’un des effets pervers qui aurait pu résulter du nouveau cas
de commercialité fondé sur la nature commerciale de la dette principale
(C. com., art. L. 110-1, 11°), en complétant comme suit l’article L. 721-3
du Code de commerce : « lorsque le cautionnement d’une dette
commerciale n’a pas été souscrit dans le cadre de l’activité professionnelle
de la caution, la clause compromissoire ne peut être opposée à celle-ci ».
Cette dérogation est tout à fait bienvenue. Il est regrettable que ce soit
la seule disposition de la réforme à tenir compte de la cause
313
de l’engagement de la caution .

B. Cautionnement simple ou solidaire

125. Selon le nouvel article 2290, alinéa 1er, du Code civil,

« le cautionnement est simple ou solidaire ». Le second alinéa précise que
« la solidarité peut être stipulée entre la caution et le débiteur principal,
entre les cautions, ou entre eux tous ». Ces dispositions générales ne sont
guère éclairantes faute de rappeler que la solidarité doit être stipulée
314
dans un cautionnement civil et qu’il est de coutume de la présumer
en matière commerciale. Surtout, elles ne renseignent pas sur ce qu’est
un cautionnement simple (1) et n’évoquent pas non plus l’originalité de la
solidarité dans les trois configurations de cautionnement précitées (2).
1. Caractéristiques du cautionnement simple

126. Distinction des obligations conjointes et adjointes. Lorsque

plusieurs débiteurs sont tenus de la même dette, le principe, en droit
français, est la division de la dette entre eux : chacun est tenu conjointement
d’une fraction de la dette. Le cautionnement ne répond pas à ce schéma. En
effet, bien que la caution s’oblige à payer la dette même du débiteur
315
principal , elle n’est pas tenue conjointement avec lui : la dette ne se divise
pas entre la caution et le débiteur principal. Chacun des deux débiteurs de la
316
dette unique est tenu pour le tout parce que le cautionnement, mécanisme
de garantie, réalise une adjonction de dette et non une conjonction de dette
317
. Au demeurant, il serait pour le moins paradoxal que la fourniture
d’une caution par le débiteur emporte division de sa propre dette.
La caution, lorsqu’elle est tenue de toute la dette, n’est pas
nécessairement tenue solidairement avec le débiteur. Si l’obligation
solidaire est, sans doute, l’exemple le plus connu d’obligation au tout, elle
n’en est qu’une espèce. L’adjonction d’une obligation, que réalise
le cautionnement, constitue une autre espèce d’obligation au tout. La
caution est tenue à toute la dette par adjonction, et non par solidarité. Une
318
telle caution est dite simple .
Toutefois, le créancier peut exiger que la caution soit tenue solidairement.

2. Spécificités de la solidarité en matière de cautionnement

127. Les trois figures de la solidarité en matière de cautionnement. La

solidarité peut jouer dans les rapports entre la caution et le débiteur
principal ou dans les rapports entre une caution et ses cofidéjusseurs
ou encore dans ces deux rapports à la fois. Le nouvel article 2290, alinéa 2,
du Code civil, issu de la réforme de 2021, reconnaît ces trois figures qui
soulèvent des difficultés de qualification et dans lesquelles la solidarité
emporte des effets particuliers.

128. Difficultés de qualification. Comment savoir s’il y a solidarité

et laquelle des trois figures précitées est en cause ?
Sauf présomption de solidarité résultant du caractère commercial
du cautionnement, la solidarité doit être expressément stipulée (C. civ.,
319
art. 1310, anc. art. 1202) . En application de ce principe, la stipulation
devrait préciser dans quelle(s) relation(s) – verticale, horizontale, les deux
à la fois - la solidarité s’inscrit. Or les actes de cautionnement se contentent
souvent d’une formule générale, « cautionnement solidaire », qui fait naître
des incertitudes sur les effets produits par la solidarité, distincts selon
qu’elle joue entre la caution et le débiteur et/ou entre les cautions
d’une même dette. Il appartient alors aux juges du fond de déterminer
320
souverainement (dans la limite de la dénaturation ) dans quel(s) rapport(s)
juridique(s) la solidarité a vocation à produire des effets, à partir d’indices
tels que les termes du contrat, la commune intention des parties, l’existence
d’actes de cautionnement séparés ou encore la couverture par chaque
caution de montants différents.

129. Effets de la solidarité entre la caution et le débiteur principal. En

matière de cautionnement, la solidarité entre la caution et le débiteur
principal est atypique, car elle ne produit aucun des effets principaux de la
solidarité prévus par l’article 1313 (anc. art. 1200) du Code civil. Selon ce
texte, « la solidarité entre les débiteurs oblige chacun d'eux à toute
la dette ». Or l’obligation de la caution à la totalité de la dette n’est pas
une conséquence de la solidarité ; elle vaut dans tout cautionnement
en raison de l’adjonction de la dette de la caution, simple comme solidaire,
à celle du débiteur principal.
La solidarité entre la caution et le débiteur n’a pas non plus pour effet
de libérer ce dernier lorsque la caution l’est elle-même, puisqu’en matière
321
de cautionnement la solidarité joue à sens unique .

130. Les effets recherchés par le créancier sont donc autres. En

exigeant que le cautionnement soit solidaire entre la caution et le débiteur
principal, le créancier souhaite obtenir deux avantages.
D’une part, l’exclusion du bénéfice de discussion qui, selon l’article 2305
(anc. art. 2298) du Code civil, « permet à la caution d’obliger le créancier
322
à poursuivre d’abord le débiteur principal » .
D’autre part, l’obtention des effets dits secondaires de la solidarité
passive, c'est-à-dire l’effet collectif notamment d’une mise en demeure
ou de l’autorité de la chose jugée tant à l’égard du débiteur principal que
323
de la caution .
 131. Effets de la solidarité entre les cautions d’une même dette.
Lorsque le créancier bénéficie d’une pluralité de cautions garantissant
la même dette du débiteur principal, ces cautions sont, conformément
au principe de droit commun, tenues seulement conjointement d’acquitter
la dette principale. En conséquence, chacune des cautions appelée
en paiement par le créancier peut lui opposer la division de la dette entre
tous les cofidéjusseurs ; « le créancier est alors tenu de diviser
ses poursuites et ne peut lui réclamer que sa part de la dette » (C. civ., nouv.
art. 2306, anc. art. 2303). La stipulation de la solidarité entre toutes
324
les cautions a pour effet principal d’empêcher cette division .
Elle emporte également les autres effets de la solidarité passive. La
solidarité dans les rapports des cofidéjusseurs est donc très proche de la
325
solidarité des codébiteurs .

Section 3
Caractère accessoire renforcé du cautionnement

132. Significations. Le terme « accessoire » reçoit communément deux

significations : d’une part, ce qui est accessoire est ce qui est dépendant ;
d’autre part, ce qui est accessoire est ce qui est secondaire, subsidiaire,
326
subalterne. Le caractère accessoire du cautionnement n’est ni défini par le
327
législateur ni même expressément affirmé . Pourtant, les deux sens précités
se déploient dans les textes qui gouvernent le cautionnement, et ce avec une
intensité particulière, ce qui confère à son caractère accessoire
328
une spécificité par rapport à celui que présentent toutes les garanties .
329
C’est pourquoi nous proposons de le qualifier de renforcé .

133. Caractère accessoire général. Certaines règles s’expliquent

aisément par le caractère accessoire commun aux garanties, en particulier
l'exigence d’une obligation principale à laquelle l’obligation de garantir
vient s’adjoindre ou la transmission du cautionnement en cas de cession
330
de la créance garantie (C. civ., art. 1321, al. 3, anc. art. 1692 ).
 134. Caractère accessoire renforcé : dépendance de l’obligation de la
caution par rapport à l’obligation principale. En matière
de cautionnement, la dépendance de régime vis-à-vis de l’obligation
principale s’exprime de façon plus intense que dans d’autres sûretés. Il
ressort des articles 2293 (anc. art. 2289), 2296 (anc. art. 2290) et 2298 (anc.
331
art. 2313) du Code civil que l’existence, la validité, l’étendue
et l’extinction de l’obligation de la caution se trouvent liées à l’existence,
à la validité, à l’étendue et à l’extinction de l’obligation garantie.
L’obligation de la caution est sous la totale dépendance de l’obligation
garantie, et ce tout au long de la vie du cautionnement. S’il en est ainsi,
c’est que la caution ne s’engage que parce que et dans la mesure où
le débiteur principal est lui-même obligé envers le créancier. L’engagement
de la caution est calqué, à tout instant, sur l’engagement du débiteur.
Malgré tout, il convient d’éviter l’erreur d’attribuer à ce caractère
accessoire une ampleur ou un rôle qu’il n’a pas. En effet, la liberté
contractuelle permet de faire varier l’obligation de la caution par rapport
à l’obligation principale (celle-là peut être moins étendue, en montant
332
comme en durée, que celle-ci ). De plus, le cautionnement est un contrat
distinct du contrat de base, soumis à ses propres règles, notamment quant
à sa validité et à son extinction.

135. Caractère accessoire renforcé : subsidiarité du paiement de la

caution par rapport à la défaillance du débiteur principal. Le
cautionnement est accessoire aussi dans le sens où la caution est un débiteur
de second rang. Ce caractère subsidiaire transparaît dans la définition même
du cautionnement de l’article 2288 du Code civil, qui prévoit, in fine, que
la caution s’engage à acquitter la dette du débiteur « en cas de défaillance
de celui-ci ». En outre, la subsidiarité explique sans doute l’existence
de certaines faveurs accordées à la caution, en particulier, le bénéfice
de discussion, les recours contre le débiteur et l’exception de défaut
de subrogation.
Les principales manifestations du caractère accessoire renforcé
du cautionnement seront détaillées (§ 1) avant que ses fondements ne soient
approfondis (§ 2).
§ 1. Principales manifestations du caractère accessoire
renforcé du cautionnement

Le caractère accessoire renforcé du cautionnement se manifeste pendant

toute la vie du contrat. De sa « naissance » jusqu’à sa « mort », il imprègne
le régime du contrat de cautionnement. Si les conséquences du caractère
accessoire feront l’objet de développements lors de l’étude de la conclusion
du contrat de cautionnement, ainsi que de ses effets et de son extinction,
les trois principales manifestations méritent d’être d’ores et déjà exposées
brièvement, en soulignant les apports de la réforme de 2021.

136. Existence du cautionnement. En premier lieu, « le cautionnement

ne peut exister que sur une obligation valable » (C. civ., anc. art. 2289, non
modifié par le nouvel article 2293 issu de l’ordonnance du 15 septembre
2021). Par conséquent, la nullité ou l’inexistence de l’obligation principale
entraîne, en principe, la disparition du cautionnement.

137. Étendue de l’obligation de la caution. En deuxième lieu,

333
le cautionnement ne peut excéder, ni quantitativement (par son montant
ou sa durée), ni qualitativement (par des conditions plus rigoureuses), ce qui
est dû par le débiteur, sous peine d’être réduit à la mesure de l’obligation
garantie (C. civ., nouv. art. 2296, qui a repris la substance de l’ancien
article 2290).

138. Opposabilité des exceptions. Évolution. En troisième lieu,

la caution peut opposer au créancier des exceptions, c’est-à-dire des moyens
de défense, en lien avec l’obligation garantie. Avant la réforme de 2021,
le Code civil opérait une distinction entre les exceptions « inhérentes à la
dette » garantie, opposables par la caution au créancier, et les exceptions
« purement personnelles au débiteur » principal, qui étaient au contraire
inopposables (anc. art. 2313 ; l’ancien article 2289, alinéa 2, fournissait
un exemple d’exception purement personnelle : la minorité du débiteur).
L’ordonnance du 15 septembre 2021 a supprimé cette distinction, ce qui
334
clarifie et intensifie le caractère accessoire du cautionnement .

139. Opposabilité des exceptions. Distinction des exceptions

inhérentes à la dette et des exceptions personnelles au débiteur.
Plusieurs textes du Code civil relatifs au régime général de l’obligation font
référence aux exceptions inhérentes à la dette et aux exceptions
335
personnelles à un obligé ; ils intéressent les rapports d'obligation
comportant une pluralité de débiteurs (art. 1315, anc. art. 1208, relatif
à l'obligation solidaire) ou des opérations translatives d'obligations (cession
de contrat - art. 1216-2 ; cession de créance - art. 1324 ; cession de dette -
art. 1328 ; subrogation personnelle - art. 1346-5). Aucun de ces textes ne
définit les deux catégories d’exceptions. Ils livrent en revanche des séries
d'exemples d'exceptions inhérentes à la dette, communes à tous
les débiteurs, et d'exceptions personnelles à l'un d'eux, que lui seul peut
opposer. Au rang des premières, sont citées la nullité, la résolution,
l'exception d'inexécution et la compensation de dettes connexes. Au titre
des secondes, sont visés l'octroi d'un terme, la remise de dette et la
compensation de dettes non connexes. Toutes ces illustrations ne sont pas
336
parfaitement cohérentes , en particulier au regard de l'analyse dualiste
337
de l'obligation , si l’on admet que l'exception est inhérente à la dette
lorsqu’elle produit ses effets sur l'existence, la validité, l'étendue ou encore
les modalités de la dette principale (Schuld ou debitum), et que l'exception
est personnelle à un débiteur si elle affecte seulement le recouvrement de la
dette contre celui-ci, autrement dit le droit de poursuite du créancier
(Haftung ou obligatio).
En matière de cautionnement, la jurisprudence n'a jamais clairement
consacré un critère de différenciation des deux types d’exceptions visées
par l’ancien article 2313 du Code civil, ni fait une application rigoureuse
de la distinction des exceptions inhérentes à la dette ou personnelles
338
au débiteur principal . De fait, pendant longtemps, la qualification
d'exception inhérente à la dette a été privilégiée et celle d'exception
personnelle a été confinée, pour l'essentiel, aux hypothèses d'incapacité
du débiteur, ce qui s'est traduit par un renforcement de la protection
des cautions. Une autre politique jurisprudentielle s’est développée à partir
de 2007, lorsque la Cour de cassation a privé de moyens de défense
les cautions en retenant la qualification d’exception personnelle au débiteur.
Ainsi, le 8 juin 2007, il a été jugé par une chambre mixte de la Cour
de cassation que la caution, « qui n’avait pas été partie [au contrat
principal], n’était pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol
affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce
339
dernier, constituait une exception purement personnelle » . Il semble que
la possibilité d’invoquer la nullité relative a été refusée à la caution parce
qu’en l’espèce, cette nullité n'avait pas été prononcée à l'initiative
du débiteur principal et que la caution n'avait pas la qualité pour la requérir
340
à sa place ou en son propre nom . Il n’en reste pas moins que cet arrêt a
porté une atteinte profonde au caractère accessoire renforcé
du cautionnement - alors que le contrat principal aurait pu être annulé,
341
la caution a été tenue d’honorer son engagement – au point que certains y
342
ont vu « une révolution en droit du cautionnement » . Or l’inopposabilité
des exceptions a été confortée par la suite, non seulement par la
confirmation de la jurisprudence relative à la nullité pour dol subi par le
343
débiteur principal , mais aussi par le recours à la qualification d’exception
personnelle au débiteur dans des arrêts statuant sur la remise de poursuites
accordée à celui-ci, sur l’irrecevabilité des poursuites exercées en violation
d’une clause de conciliation préalable, sur la clôture de la liquidation
judiciaire pour insuffisance d’actif ou encore sur la prescription biennale
344
fondée sur la qualité de consommateur du débiteur garanti .

140. Opposabilité des exceptions. Apports de la réforme de 2021. La

distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et les exceptions
personnelles au débiteur fut à l’origine de solutions imprévisibles voire
incohérentes. Pour accroître la sécurité juridique, finalité prépondérante
de l’ordonnance du 15 septembre 2021, la réforme a supprimé cette
distinction et l’a remplacée par un principe d'opposabilité des exceptions,
tant inhérentes que personnelles, que justifie l’unicité de la dette principale
et de la dette de cautionnement. Le caractère accessoire renforcé
du cautionnement s’en trouve conforté. Cependant, l’efficacité
du cautionnement n’est pas sacrifiée pour autant. En effet, selon le nouvel
article 2298 du Code civil, « la caution peut opposer au créancier toutes
les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent
au débiteur, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa
de l'article 2293 (incapacité du débiteur principal).
Toutefois la caution ne peut se prévaloir des mesures légales
ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance,
sauf disposition spéciale contraire ».
Ainsi, l’extension de l’opposabilité des exceptions est-elle limitée par la
fonction même du cautionnement – permettre le paiement du créancier
345
en dépit de la défaillance du débiteur , dès lors que le législateur n’en
dispose pas autrement. Dans la mesure où le Code de la consommation
précise rarement le sort des garants d’un débiteur surendetté, le nouvel
article 2298, alinéa 2, du Code civil pourrait trouver à s’appliquer
pour rendre inopposables, tant les délais consentis au débiteur surendetté
346
dans le cadre d’un plan conventionnel de redressement , que des délais
347
imposés au créancier par la commission de surendettement , si tant est que
l’on puisse les qualifier de « mesures légales ou judiciaires dont bénéficie
le débiteur en conséquence de sa défaillance ». Par ailleurs, l’inopposabilité
devrait concerner les mesures accordées à l’entreprise soumise à une
procédure du Livre VI du Code de commerce dès lors qu’un texte spécial ne
les étend pas expressément aux garants. Tel est le cas, nous semble-t-il,
de l’article L. 642-12, alinéa 4, du Code de commerce, qui prévoit
la libération du débiteur, dans le cadre d’un plan de cession, à l’égard
des échéances d’un prêt garanti par une sûreté grevant le bien financé
et transféré au cessionnaire. La caution ne devrait pas pouvoir opposer cette
348
libération du débiteur , car il s’agit d’une mesure judiciaire consécutive
à la défaillance de celui-ci – analyse accréditée par le fait que la cession est
un mode de liquidation judiciaire où l’efficacité du cautionnement demeure
privilégiée.
Le nouvel article 2298, alinéa 2, du Code civil réserve les dispositions
légales qui permettent aux cautions de se prévaloir de mesures protectrices
349
du débiteur défaillant . De telles dispositions spéciales sont nombreuses
en droit des entreprises en difficulté, surtout depuis l’ordonnance n° 2021-
1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du Code
de commerce, qui a étendu l’opposabilité par la caution personne physique
de moyens de défense liés à la défaillance de l’entreprise débitrice dans le
cadre de la procédure de redressement judiciaire (notamment, le défaut
de déclaration des créances, les délais de paiement, les remises de dette,
l’arrêt du cours des intérêts, qui ne pouvaient être invoqués, auparavant, que
dans le cadre d’une procédure de sauvegarde).
Des clauses contraires, qui priveraient la caution des exceptions que
leur offrent des dispositions légales spéciales ou le principe d’opposabilité
de l’article 2298, alinéa 1er, du Code civil devraient, soit être réputées non
écrites en ce qu’elles contredisent l’obligation essentielle de la caution
(C. civ., art. 1170), soit entraîner la requalification du cautionnement
en garantie autonome où l’inopposabilité des exceptions est le principe
(C. civ., art. 2321).
§ 2. Fondements du caractère accessoire renforcé
du cautionnement

141. Les manifestations du caractère accessoire renforcé

du cautionnement ont leur siège dans la loi. Si la volonté du législateur
suffit à fonder ces règles, elle ne dispense pas d’en rechercher les raisons
d’être, tant la compréhension de ce trait majeur du contrat de cautionnement
est indispensable à l’intelligibilité de son régime. Cependant,
les fondements du caractère accessoire spécifique au cautionnement ne
350
se laissent pas aisément dévoiler. Sans en révéler ici tous les arcanes ,
ses ressorts les plus saillants seront mis au jour. Deux directions, qui
se complètent, peuvent être empruntées pour tenter d’expliquer
la dépendance particulière de l’obligation de la caution envers l’obligation
principale garantie.

142. En premier lieu, le caractère accessoire du cautionnement puise

sa source dans la structure même de l’engagement de la caution : son objet
réside dans la dette même du débiteur principal. Le principe de l’unicité
de la dette explique ainsi, en partie, « l’accessoriété » renforcée
du cautionnement (A). Le cautionnement partage avec la solidarité passive
(C. civ., art. 1310 s.) le principe de l’unicité de la dette, ce qui explique que
les solutions fondées sur ce principe se retrouvent, pour l’essentiel, dans ces
deux garanties. Toutefois, le cautionnement développe un caractère
accessoire supérieur à celui de la solidarité passive. En effet, le caractère
accessoire du cautionnement relève, en second lieu, d’une faveur légale
pour le garant : certaines manifestations de ce caractère ne peuvent
se déduire de la structure juridique de l’engagement et constituent
de véritables dérogations aux règles du droit commun des contrats,
en particulier aux principes de la liberté contractuelle et de l’effet relatif
des contrats, et ce par faveur pour la caution (B).

A. Principe de l’unicité de la dette de la caution et du débiteur

principal

143. La doctrine majoritaire fonde le caractère accessoire

du cautionnement sur la structure de l’engagement de la caution.
L’obligation de la caution ne serait, en définitive, que l’obligation même
du débiteur principal. Dit autrement, il n’y aurait pas, à proprement parler,
deux obligations distinctes, mais une obligation cautionnée, le fait d’être
« cautionnée », c’est-à-dire garantie, constituant une qualité, une manière
d’être de l’obligation principale. La lettre de l’article 2288 du Code civil,
aussi bien dans sa rédaction originaire - « celui qui se rend caution
351
d’une obligation se soumet à satisfaire à cette obligation » - que dans la
version issue de l’ordonnance du 15 septembre 2021 – la caution s’oblige
« à payer la dette du débiteur » - conforte cette analyse. En effet, cette
disposition met l’accent sur le fait que la caution est appelée à payer
quelque chose qui lui est étranger, la dette de quelqu’un d’autre. La caution
n’est pas seulement tenue à une même dette que celle du débiteur principal,
au sens d’une dette similaire dans ses caractéristiques et/ou son montant,
mais est véritablement tenue de la dette même du débiteur principal. Si cette
analyse est éclairante, elle n’en reste pas moins incomplète, car elle ne met
pas l’accent sur les composantes plurielles de la notion d’obligation. Il
importe, dès lors, de mettre le principe d’unicité de dette à l’épreuve
de l’analyse dualiste de l’obligation (1), puis de mesurer les enjeux de ce
dualisme en matière de cautionnement (2).

1. Principe d’unicité de dette à l’épreuve de l’analyse dualiste

de l’obligation

144. La notion d’obligation est rétive à l’uniformité. Objet juridique

éminemment complexe, l’obligation est sujette à plusieurs interprétations.
Ainsi, à l’analyse univoque de l’obligation, s’oppose ce qu’il est convenu
d’appeler l’analyse dualiste de l’obligation, inspirée des travaux de la
doctrine germanique. En réalité, l’analyse dualiste comprend
de nombreuses variantes qui, sous couvert d’un trait commun consistant
à distinguer deux, voire plusieurs, composantes distinctes de l’obligation
352
juridique, présentent des différences, souvent subtiles et complexes .
Certains apports de la théorie dualiste de l’obligation peuvent expliquer
et éclairer la structure complexe de l’engagement de la caution.

145. Présentation de l’analyse dualiste de l’obligation (Schuld

et Haftung). La doctrine allemande, partisane de la théorie dualiste
de l’obligation, distingue deux composantes de l’obligation. En premier
lieu, la Schuld (ou debitum), que l’on peut traduire par le terme « dette ».
Elle désigne le devoir qui incombe à la personne obligée d’accomplir
une prestation au profit d’une autre. À ce devoir qui pèse sur le débiteur,
correspond, en second lieu, un droit au profit du créancier de l’obligation,
c’est-à-dire le droit de recevoir la prestation promise. Ce droit trouve
son complément naturel et nécessaire dans la possibilité de contraindre
le débiteur à l’exécution de la prestation due. C’est précisément ce pouvoir
de contrainte, ce droit de poursuite, qui constitue la seconde composante
de l’obligation, appelée Haftung (ou obligatio). Si ces deux composantes
de l’obligation sont fréquemment confondues et n’apparaissent guère à la
vie juridique, il est des hypothèses dans lesquelles la dualité prend tout
son sens. Ainsi, l’analyse de la prescription extinctive en offre-t-elle
une illustration : lorsqu’une dette est frappée par la prescription, seul
le droit de poursuite du créancier (Haftung) est éteint ; en revanche,
le rapport de dette lui-même, le droit substantiel au sens de Schuld demeure
intact. Cela explique, notamment, que le débiteur dont la dette est prescrite,
mais qui l’acquitte néanmoins entre les mains du créancier, ne puisse
exercer contre ce dernier la répétition de l’indu, car en payant il n’a fait
353
qu’acquitter ce qu’il devait .

146. Application de l’analyse dualiste de l’obligation

au cautionnement. La doctrine ayant développé l’analyse dualiste
de l’obligation s’est intéressée au cautionnement, en ce qu’il fournit
une illustration originale de la Schuld et de l’Haftung. Effectivement,
en s’engageant, la caution se met au service d’un rapport de créance
(Schuld) qui lui est extérieur – le rapport de base qui unit le créancier et le
débiteur principal – et elle offre au créancier un pouvoir de contrainte
(Haftung) supplémentaire, qui s’ajoute à celui dont dispose le créancier
à l’encontre du débiteur principal. Dans l’opération de cautionnement, il n’y
a donc qu’un unique droit substantiel (Schuld) et deux pouvoirs
de contrainte distincts (Haftung). En d’autres termes, l’obligation de la
caution n’est pas dotée d’une Schuld qui lui est propre ; elle n’a qu’une
Schuld d’emprunt, greffée. En revanche, le cautionnement fait naître
un nouveau droit de poursuite, protecteur du créancier.

2. Enjeux de l’analyse dualiste de l’obligation en matière

de cautionnement
 147. Conséquences de l’unicité de dette (Schuld) sur l’étendue
du cautionnement et sur l’opposabilité des exceptions inhérentes à la
dette. La mise en lumière de la Schuld unique présente l’intérêt d’expliquer
que la caution puisse prétendre ne pas avoir à payer plus que ce que doit
le débiteur (C. civ., art. 2296, anc. art. 2290). Elle justifie aussi que
la caution puisse se prévaloir, en principe, de toutes les exceptions
susceptibles de remettre en cause l’existence de la dette du débiteur
principal (C. civ., art. 2298, anc. art. 2313).

148. Conséquences de la dualité de droits de poursuite

(Haftung) sur l’inopposabilité des exceptions personnelles au débiteur.
Illustrations jurisprudentielles. L’existence de droits de poursuite
distincts du créancier à l’encontre du débiteur principal et de la caution
permet d’expliquer la restriction à l’opposabilité des exceptions qu’énonçait
l’ancien article 2313 du Code civil, ainsi que la jurisprudence rendue sur ce
fondement. En effet, l’inopposabilité des exceptions purement personnelles
au débiteur pouvait être justifiée vis-à-vis de celles affectant le droit
du créancier d’exercer des poursuites contre celui-ci. Plusieurs arrêts ont pu
conforter cette analyse.
Exception de renonciation du créancier aux poursuites contre
354
le débiteur. Un premier arrêt, en date du 22 mai 2007 , a refusé à une
caution de soulever la renonciation du créancier à son droit de poursuite
contre le débiteur. En l’espèce, à la suite de la défaillance du crédit-preneur
cautionné, un protocole d’accord avait été conclu entre les parties au contrat
de crédit-bail aux termes duquel les crédit-bailleurs renonçaient « à intenter
quelque action en justice que ce soit » contre le crédit-preneur, « sans pour
autant renoncer aux actions à l’encontre des cautions solidaires ». Les
crédit-bailleurs ayant actionné la caution en paiement, celle-ci s’y opposa
et obtint gain de cause devant les juges du fond. Leur décision fut cassée,
au visa de l’ancien article 1134 du Code civil, au motif que
« la renonciation par le créancier au droit à agir en paiement contre
le débiteur principal n’emporte pas extinction de l’obligation principale ni
du recours de la caution contre ce débiteur, de sorte que la clause précitée
ne fait pas obstacle aux poursuites du créancier contre la caution solidaire ».
Ce disant, la Cour de cassation a clairement distingué l’obligation elle-
même et le droit de poursuite du créancier. Cette décision illustre, en outre,
d’une part, l’existence d’une même et unique obligation (Schuld) pesant
sur le débiteur principal et la caution et, d’autre part, l’existence
d’une altérité des droits de poursuite (Haftung) à l’encontre de l’un et de
l’autre. En conséquence, les vicissitudes qui affectent le droit de poursuivre
le débiteur principal, y compris lorsqu’elles sont la conséquence
d’un accord passé entre celui-ci et le créancier, n’entament pas le droit,
355
distinct, de poursuivre la caution .
Exception de clôture de la liquidation judiciaire du débiteur
pour insuffisance d’[Link] accrédité la thèse de l’inopposabilité
des exceptions afférentes à l’Haftung les décisions relatives à la clôture
d’une procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif, qui
paralyse l’exercice du droit de poursuite contre l’entreprise débitrice, sans
356
éteindre la créance elle-même, ce qui justifie que la caution reste tenue .
Exception d’irrecevabilité des poursuites exercées contre le débiteur
en violation d’une clause de conciliation pré[Link] la même logique
encore, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé en 2015,
2018 et 2022 que « la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre
d'une clause contractuelle qui institue une procédure de conciliation,
obligatoire et préalable à la saisine du juge, ne concerne, lorsqu'une telle
clause figure dans un contrat de prêt, que les modalités d'exercice
de l'action du créancier contre le débiteur principal et non la dette
de remboursement elle-même dont la caution est également tenue, de sorte
qu'elle ne constitue pas une exception inhérente à la dette que la caution
357
peut opposer » .
Exception de prescription applicable au débiteur [Link]
encore être cité un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour
de cassation le 11 décembre 2019, qui a affirmé que la prescription biennale
358
prévue par l’article L. 212-8 du Code de la consommation « constitue
une exception purement personnelle au débiteur principal [qui] ne pouvait
359
être opposée au créancier par la caution ». Cette solution nouvelle a été
motivée par les conditions d’application ratione personae du texte
en cause : la haute juridiction a précisé que la prescription biennale procède
de la qualité du débiteur principal, celle d’un « consommateur auquel
un professionnel a fourni un service » - conditions non remplies dans les
relations entre le créancier et la caution. L’analyse dualiste de l’obligation
permet aussi de légitimer la qualification d’exceptions purement
personnelles au débiteur principal vis-à-vis des prescriptions extinctives
affectant le droit du créancier contre celui-ci dès lors que l’on se rallie à la
conception dite « processualiste » de la prescription, selon laquelle
360
l’extinction porte uniquement sur le droit de poursuite du créancier , plutôt
qu’à la thèse dite « substantialiste » qui privilégie l’extinction de la créance
361
elle-même .
Cette dernière analyse a été privilégiée par la première chambre civile
362
de la Cour de cassation le 20 avril 2022 , qui a opéré un revirement
de jurisprudence en ces termes : « il y a lieu de modifier la jurisprudence
et de décider désormais que, si la prescription biennale de l’article L. 218-2
du Code de la consommation procède de la qualité de consommateur,
son acquisition affecte le droit du créancier, de sorte qu’il s’agit
d’une exception inhérente à la dette dont la caution, qui y a intérêt, peut
se prévaloir ». L’analyse dualiste de l’obligation peut encore être mobilisée
pour éclairer cette importante décision, mais en voyant dans la prescription
extinctive en question, non plus une exception relative à l’Haftung dirigé
contre le seul débiteur, mais une exception portant sur la Schuld du débiteur
et qu’emprunte la caution. Le changement de qualification entre l’arrêt
de 2019 et celui de 2022 montre à quel point l’analyse dualiste
de l’obligation peut conduire à des solutions variables, pour ne pas dire
arbitraires, donc imprévisibles.
On comprend dès lors que la réforme de 2021, aiguillée par l’impératif
de sécurité juridique, ait entendu mettre fin aux incertitudes résultant de la
distinction des exceptions inhérentes à la dette garantie ou personnelles
au débiteur principal, incertitudes que l’analyse dualiste de l’obligation
n’est pas parvenue à dissiper parfaitement. C’est la raison pour laquelle
l’article 2298, alinéa 1er, du Code civil prévoit désormais que « la caution
peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes
à la dette, qui appartiennent au débiteur ». Cette nouvelle disposition ne
s’applique qu’aux cautionnements conclus depuis le 1er janvier 2022, mais
elle peut faire évoluer l’interprétation de l’ancien article 2313 du Code
civil, toujours applicable aux cautionnements souscrits antérieurement. À
cet égard, il est manifeste que le revirement du 20 avril 2022, réalisé
au sujet d’un cautionnement conclu bien avant l’entrée en vigueur de la
363
réforme, a été inspiré par le nouvel article 2298 .

149. Conséquence de la dualité de droits de poursuite

(Haftung) sur l’étendue du cautionnement. L’application
au cautionnement de l’analyse dualiste de l’obligation présente un autre
mérite encore, celui de montrer que le principe d’unicité de la dette
du débiteur principal et de la caution, à lui seul, ne suffit pas à déterminer
avec exactitude les conséquences du caractère accessoire spécifique
du cautionnement. En effet, si l’on suit cette analyse, le lien obligatoire,
au sens d’Haftung, unissant la caution et le créancier, devrait être indifférent
aux vicissitudes affectant le lien obligatoire, toujours au sens d’Haftung,
unissant le débiteur principal et le créancier, et ne devrait avoir d’autres
limites que celles assignées par la volonté des parties au contrat
de cautionnement. Dès lors, puisque le pouvoir de contrainte du créancier
contre la caution (Haftung) est autonome de celui dont dispose le créancier
contre le débiteur principal, le droit de poursuite contre la caution devrait
pouvoir être affecté de modalités distinctes de celles relatives au droit
de poursuite contre le débiteur principal, par exemple un terme distinct
et plus éloigné que celui de la dette garantie. Autrement dit, le principe
d’unicité de la dette n’interdirait pas que la caution pût s’engager à des
conditions qualitatives plus onéreuses que le débiteur. Pourtant, cette
différence de régime n’est pas autorisée par le droit positif (C. civ.,
art. 2296, anc. art. 2290). Aussi, certaines des solutions du droit positif, qui
se présentent comme directement et nécessairement déduites du caractère
accessoire du cautionnement, puisent-elles leurs sources en dehors de la
structure même de l’obligation de la caution qui, analysée sous sa forme
duale, pourrait conduire à des solutions contraires. C’est dire que
le caractère accessoire renforcé du cautionnement reçoit un second
fondement.

B. Dérogations au droit commun des contrats fondées

sur une faveur pour la caution

En guise de constat plus que de réelle explication, on peut souligner que

certaines solutions développées par le caractère accessoire
du cautionnement représentent des dérogations au droit commun
des contrats, sans doute sous-tendues par la faveur du législateur et des
juges envers la caution, dans le dessein d’atténuer la rigueur de son
engagement pour autrui.

150. Dérogations au principe de liberté contractuelle et étendue

du cautionnement. D’une part, il est permis d’expliquer des manifestations
du caractère accessoire renforcé du cautionnement tenant aux restrictions
de son étendue par des dérogations au principe de liberté contractuelle
(C. civ., art. 1103). C’est certainement par faveur pour la caution, qui est
un débiteur de second rang, tenu d’une dette qui n’est pas la sienne, que
le législateur n’autorise pas les parties au contrat de cautionnement à en
déterminer le contenu tout à fait librement et qu’il impose de tenir compte
de la dette principale comme d’un plafond. Certes, le cautionnement « peut
être contracté pour une partie de la dette seulement et sous des conditions
moins onéreuses », mais il « ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni
être contracté sous des conditions plus onéreuses, sous peine d’être réduit
à la mesure de l’obligation garantie » (C. civ., art. 2296, anc. art. 2290).

151. Dérogations au principe de l’effet relatif des contrats

et opposabilité des exceptions. D’autre part, l’opposabilité des exceptions
repose parfois sur des dérogations au principe de l’effet relatif des contrats
(C. civ., art. 1199, anc. art. 1165), qui implique qu’un tiers – la caution – ne
puisse s’immiscer dans une convention – celle conclue par le débiteur et le
créancier – à laquelle il n’est pas partie. À titre d’exemple, peuvent être
citées les facultés reconnues aux cautions, simples comme solidaires,
de soulever, en lieu et place du débiteur, la résolution judiciaire
364
pour mauvaise exécution de la convention principale ou la compensation
365
entre les dettes réciproques du créancier et du débiteur principal ou encore
la responsabilité contractuelle du créancier en raison d’une faute commise
366
à l’encontre du débiteur . Plus généralement, l’éviction du principe
de l’effet relatif des contrats, par faveur pour les cautions, se trouve illustrée
par l’extension de l’opposabilité des exceptions réalisée par l’ordonnance
du 15 septembre 2021 (C. civ., nouv. art. 2298) : les cautions, quelles
qu’elles soient, peuvent désormais soulever les moyens de défense
personnels du débiteur, afin d’échapper en tout ou en partie à leur
engagement, car il n’est guère cohérent ni équitable qu’un débiteur
subsidiaire doive acquitter une dette alors que son débiteur principal aurait
des possibilités de s’y soustraire s’il était appelé par le créancier.

152. Portée du caractère accessoire renforcé du cautionnement. Parce

que la faveur faite aux cautions est légale et dérogatoire, le caractère
accessoire du cautionnement présente une portée singulière à deux égards.
D’une part, le législateur peut, ponctuellement et pour servir d’autres
intérêts jugés supérieurs à ceux de la caution, suspendre cette faveur,
367
en écartant le caractère accessoire renforcé du cautionnement . Ainsi est-ce
le cas, notamment, lorsque le débiteur principal fait l’objet d’une procédure
368
collective de paiement . D’autre part, et à l’inverse, les parties ne peuvent
aménager contractuellement le caractère accessoire renforcé
du cautionnement, car la subordination du régime de l’obligation de la
caution à celui de l’obligation principale constitue un choix du législateur,
qui relève certainement de l’ordre public et révèle sans doute l’essence
même du cautionnement. En conséquence, notamment, la mention d'un
paiement « à première demande » au sein d'un acte de cautionnement ne
saurait priver celui-ci de son caractère accessoire, ni empêcher que soit
sanctionnée la caution qui paie « sans être poursuivie et sans avoir averti
le débiteur, quand celui-ci disposait, au moment du paiement, de moyens
369
de faire déclarer la dette éteinte » (C. civ., anc. art. 2308, nouv. art. 2311).
Chapitre 2

Formation et étendue du cautionnement

Section 1 Consentement de la caution
Sous-section 1 Protections préventives du consentement de la caution
§ 1. Devoir de mise en garde
A. Jurisprudence sur le devoir de mise en garde
B. Apports de la réforme de 2021 en matière de mise en garde
§ 2. Obligation d'information précontractuelle
Sous-section 2 Sanctions des vices du consentement
§ 1. Erreur
§ 2. Dol
§ 3. Violence
Section 2 Capacité et pouvoirs de la caution
§ 1. Capacité de la caution
§ 2. Pouvoirs de la caution
A. Droit des sociétés
B. Droit des régimes matrimoniaux
Section 3 Contenu du cautionnement
Sous-section 1 Objet de l’obligation de la caution
§ 1. Obligations susceptibles d’être cautionnées
A. Une ou plusieurs obligations présentes ou futures, déterminées
ou déterminables
B. Obligation valable sauf incapacité du débiteur
§ 2. Étendue du cautionnement
A. Montant du cautionnement
B. Durée du cautionnement
C. Interprétation stricte du cautionnement
§ 3. Distinction des obligations de couverture et de règlement
Sous-section 2 Cause de l’obligation de la caution
Sous-section 3 Clauses abusives
Section 4 Formalisme du contrat de cautionnement
§ 1. Formalisme à titre de preuve
§ 2. Formalisme à titre de validité
 A. Formalisme précontractuel
B. Mentions ad validitatem dans l’acte de cautionnement
Section 5 Proportionnalité du cautionnement
§ 1. Exigence de proportionnalité de l'engagement de la caution à ses biens
et revenus avant la réforme de 2021
A. Sources de l'exigence de proportionnalité
B. Régime de l'exigence de proportionnalité
§ 2. Nouvelle exigence de proportionnalité

153. La formation et l’étendue du cautionnement sont soumises à la fois

à des règles propres, profondément réformées par l’ordonnance
du 15 septembre 2021 qui a réuni la plupart d’entre elles dans le Code civil
(nouv. art. 2292 à 2301), et au droit commun des contrats, lui aussi
récemment modifié en profondeur (ordonnance du 10 février 2016 et sa loi
de ratification du 20 avril 2018). En application du principe de survie de la
loi ancienne à l’égard des contrats en cours, les cautionnements conclus
avant l’entrée en vigueur de ces réformes demeurent soumis au droit
370
antérieur . C’est la raison pour laquelle il importe de présenter tant
les règles anciennes que les règles nouvelles qui gouvernent la formation
et l’étendue du cautionnement et en déterminent la pleine efficacité, soit
qu’il s’agisse de conditions de validité, soit que leur non-respect empêche
le créancier d’être intégralement payé par la caution en cas de défaillance
du débiteur principal. Elles portent sur le consentement de la caution
(Section 1), sa capacité de contracter et, le cas échéant, ses pouvoirs
(Section 2), le contenu du contrat (Section 3), les différents types
de formalisme applicables au cautionnement (Section 4) et enfin
la proportionnalité de l'engagement de la caution à son patrimoine
(Section 5).

Section 1
Consentement de la caution

154. La rencontre des volontés. Comme tout contrat, le cautionnement

exige la rencontre de deux volontés précises, fermes et convergentes :
une offre qui « comprend les éléments essentiels du contrat envisagé
et exprime la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation » (C. civ.,
371
art. 1113) doit être acceptée dans les mêmes termes et sans réserve avant
l'expiration du délai fixé par le pollicitant ou, à défaut, un délai raisonnable
372
. L'échange des consentements s’effectue entre la caution et le créancier,
373
seules parties au contrat de cautionnement . Non seulement
le consentement du débiteur principal n’est pas requis, mais encore
un cautionnement peut-il être valablement conclu à l’insu du débiteur
374
(C. civ., art. 2288, al. 2, anc. art. 2291), voire contre son gré . Sous cette
réserve, le cautionnement ne présente pas de réelles particularités au vu
des règles générales relatives à l’offre de contracter et à son acceptation
(C. civ., art. 1113 à 1122).

155. Les protections du consentement de la caution. Dans la mesure

où le cautionnement est conclu dans l'intérêt exclusif du créancier,
375
le consentement de celui-ci peut être tacite . Au contraire, le consentement
de la caution fait l'objet de protections spécifiques, parce qu’elle est la seule
376
partie à s’obliger et que son engagement est à la fois grave et anormal -
l'ensemble du patrimoine de la caution est exposé aux poursuites
du créancier alors que la dette garantie est celle d’autrui. Il ne suffit donc
377
pas que le consentement de la caution existe et soit « exprès » (C. civ.,
378
art. 2294, anc. art. 2292) voire, dans une majorité d’hypothèses, exprimé
dans le respect des formes imposées par la loi à titre de preuve (C. civ.,
379
art. 1376) ou de validité (C. civ., art. 2297) . Il doit en outre être libre et
éclairé relativement à la nature et à la portée de l’engagement. À cette fin,
le consentement de la caution fait l’objet de protections préventives par des
informations et mises en garde précontractuelles (Sous-section 1)
et curatives par la sanction des vices du consentement (Sous-section 2).

Sous-section 1
Protections préventives du consentement de la caution
156. Information et mise en garde précontractuelles fondées sur le
principe général de bonne foi. En l'absence d'un texte spécial imposant
une information ou une mise en garde précontractuelle ou dans les champs
non couverts par la règle spéciale, la jurisprudence n'a pas hésité à déduire
de tels devoirs de l'exigence de bonne foi (C. civ., anc. art. 1134, al. 3 :
les conventions « doivent être exécutées de bonne foi » - disposition
étendue par les juges à la formation du contrat). Ce type de « forçage
du contrat » n'a pas épargné le cautionnement.
Certes, la Cour de cassation n'a pas découvert une obligation
précontractuelle d'information générale qui aurait porté sur toutes
les caractéristiques de l’opération de cautionnement envisagée et aurait été
indifférente à la qualité des futures parties au contrat de cautionnement. Il
lui est même assez souvent arrivé de rejeter des prétentions de cautions
380
fondées sur un défaut d'information précontractuelle . Plusieurs raisons
se conjuguent pour l'expliquer : le créancier n’a pas toujours la libre
disposition des informations qu’il détient, à cause notamment du secret
bancaire ; la caution, comme tout contractant, a le devoir de veiller à ses
propres intérêts, donc de s’informer sur les caractéristiques de son
engagement, sur celles de la dette garantie ou encore sur la situation
du débiteur principal ; la caution peut être autant, sinon mieux à même que
le créancier de connaître la solvabilité du débiteur, partant le risque d'être
appelée en paiement à sa place.
Néanmoins, dans certaines hypothèses, l’exigence de bonne foi a conduit
à reconnaître une obligation précontractuelle d'information dont
le manquement intentionnel a été sanctionné par le jeu de la théorie
381
des vices du consentement, plus précisément de la réticence dolosive . Par
ailleurs, la bonne foi contractuelle a été mobilisée dans le cadre
des cautionnements conclus entre un établissement de crédit et une caution
« non avertie » pour faire peser sur celui-là un devoir de mise en garde
de celle-ci sur les risques d'endettement excessif susceptibles de résulter
de l’opération de cautionnement.

157. Obligation d’information précontractuelle généralisée par la

réforme du droit commun des contrats de 2016 et devoir de mise
en garde consacré par la réforme du cautionnement en 2021.
L'ordonnance du 10 février 2016 a introduit dans le droit commun
des contrats (C. civ., art. 1112-1) une obligation générale d'information
précontractuelle. Les auteurs de la réforme ont considéré « opportun
de consacrer dans le Code civil de manière autonome, indépendamment
du devoir de bonne foi (C. civ., art. 1104), ce principe essentiel à l’équilibre
382
des relations contractuelles » . Dans le même esprit, la réforme
du cautionnement par l’ordonnance du 15 septembre 2021 a consacré
dans le nouvel article 2299 du Code civil le devoir de mise en garde créé
par la Cour de cassation en 2007, mais en modifiant substantiellement son
régime. Les deux obligations précontractuelles en cause sont censées
protéger le consentement des futurs contractants en général ou des cautions
réputées les plus faibles en particulier, tout en ménageant l’efficacité
des contrats concernés. Il n’est pas certain que l’équilibre entre ces finalités
peu compatibles soit trouvé. Vérifions-le en étudiant d’abord le devoir
de mise en garde propre au cautionnement (§ 1), puis l’obligation
d’information précontractuelle du droit commun des contrats (§ 2).

§ 1. Devoir de mise en garde

158. Notion de mise en garde et devoirs voisins. La Cour de cassation a

découvert en 2005 le devoir de mise en garde sur un risque d’endettement
excessif en matière de prêt bancaire puis, en 2007, a ouvert la voie à sa
383
reconnaissance dans le cadre du cautionnement . Il ressort de la
jurisprudence foisonnante rendue depuis à ce sujet que la mise en garde est
un type de devoir distinct d’autres créations prétoriennes également fondées
sur l’exigence de bonne foi contractuelle.
La mise en garde est plus contraignante qu’une simple information,
puisqu’elle doit être personnalisée « eu égard aux capacités financières (de
l’emprunteur ou de la caution) et aux risques d’endettement nés de l’octroi
des prêts » ou de la conclusion du contrat de cautionnement. En revanche,
384
le devoir de mise en garde paraît moins contraignant que celui de conseil ,
car il ne se traduit certainement pas par une obligation de ne pas contracter
le prêt ou le cautionnement présentant un caractère excessif. Le
manquement au devoir de mise en garde ne saurait être confondu non plus
avec une réticence dolosive, dans la mesure où il procède d’une négligence,
tandis que le dol suppose la dissimulation intentionnelle d'une information
dont le créancier sait le caractère déterminant pour son client.

159. Jurisprudence et réforme. Depuis sa reconnaissance en 2007,

le devoir de mise en garde fait partie des moyens de défense préférés
des cautions, au point qu’il est devenu l’un des principaux objets
de contentieux en la matière. Une jurisprudence pléthorique et fluctuante
en a précisé le domaine et le régime (A). « Dans un souci de sécurité
 385
juridique » , les auteurs de l’ordonnance du 15 septembre 2021 ont estimé
nécessaire de codifier le devoir de mise en garde et de remettre en cause
la plupart des solutions jurisprudentielles relatives à son champ, à son objet
et à sa sanction (B). Le nouvel article 2299 du Code civil n’est applicable
qu’aux cautionnements conclus depuis l’entrée en vigueur de la réforme,
le 1er janvier 2022, mais il pourrait faire évoluer la jurisprudence sur le
devoir de mise en garde à l’égard des cautionnements souscrits
antérieurement.

A. Jurisprudence sur le devoir de mise en garde

160. Champ d'application ratione personae : distinction des cautions

« averties » et « non averties ». Selon la Cour de cassation, le devoir
de mise en garde ne joue que dans les relations entre les professionnels
du crédit, d’une part, et les débiteurs ou cautions (à l'exclusion de leur
386 387
conjoint ) « non avertis », d’autre part . Pour cette raison, ont été cassés
pour manque de base légale au regard de l'ancien article 1147 du Code civil
(siège de la responsabilité contractuelle avant la réforme du droit
des contrats par l’ordonnance du 10 février 2016) des arrêts ayant écarté
la responsabilité du créancier professionnel sans établir le caractère averti
388
de la caution ou ayant, à l'inverse, condamné le créancier sans établir
le caractère non averti de la caution.
La mise en œuvre jurisprudentielle de la distinction entre caution avertie
et non avertie est particulièrement incertaine. L'insécurité procède, d'abord,
389
de l'appréciation au cas par cas, en la personne de chaque caution ou de
390
son représentant légal s'il s'agit d'une personne morale , de son aptitude
à évaluer les risques d'endettement, au regard de sa capacité financière,
de celle du débiteur principal et de la rentabilité de l'opération garantie.
Ainsi, la Cour de cassation refuse-t-elle de déduire la qualité de caution
391
avertie de la seule fonction de dirigeant de la société débitrice ou,
392
a fortiori, de la seule qualité d'associé de cette société . Dans la mesure où
aucune présomption n'est admise, la qualification doit être opérée
in concreto, sur la base de divers critères relatifs aux compétences de la
caution, à ses expériences professionnelles, aux relations qu'elle entretient
avec le débiteur, les unes et les autres devant être explicitées par les juges
393
du fond au regard des faits de l'espèce . À cet égard, les principaux critères
subjectifs d'appréciation de la qualité de caution avertie sont :
la compétence en matière de financement, qui résulte d'une formation
spécifique et du parcours professionnel antérieur à la souscription
394
du cautionnement ; l'implication dans le financement de l'entreprise
395 396
garantie ; la durée des fonctions exercées au sein de la société débitrice .
Bien que la cour régulatrice impose et contrôle ces éléments d'appréciation,
la distinction entre caution avertie et non avertie reste incertaine, car
la jurisprudence de la Cour de cassation sur ces éléments est elle-même
fluctuante. En attestent des arrêts qui ont tour à tour refusé puis admis
397
la prise en compte de la qualité de dirigeant d'une société tierce . Si
la distinction entre caution avertie et non avertie est imprévisible, c'est
encore parce que l'appréciation in concreto des différents critères relève
du pouvoir souverain des juges du fond. Cela conduit à des qualifications
opposées, aussi bien à l'égard des dirigeants ou associés de la société
398 399
cautionnée , que des cautions affectivement proches du débiteur .

161. Objet de la mise en garde : un risque d'endettement excessif. La

mise en garde ne porte pas sur n’importe quel risque que pourrait
occasionner l’opération de crédit garantie. Par exemple, « cette obligation
400
ne porte pas sur l'opportunité ou les risques de l'opération financée » , sauf
si le banquier disposait d’informations sur la situation du débiteur que
401
la caution ignorait . La mise en garde a pour objet le risque d’endettement
402 403
excessif de la caution non avertie . Il peut avoir deux origines .
D'une part, le risque d'endettement excessif peut provenir du caractère
disproportionné du cautionnement par rapport à la situation financière
404
personnelle du garant ; plus précisément, il s'agit des « capacités
financières déclarées de l'intéressé », que le candidat caution mentionne,
405
le plus souvent, dans une fiche de renseignements individuels . La prise
en compte de ce premier facteur de risque brouille apertement les frontières
406
entre l'exigence de proportionnalité et le devoir de mise en garde . On
comprend dès lors que ces deux règles soient presque toujours soulevées
407
ensemble pour contester un cautionnement excessif .
D'autre part, le risque d'endettement excessif de la caution peut être établi
au regard de l'opération garantie et de la situation financière du débiteur
408
principal . Depuis 2017, la Cour de cassation impose d'ailleurs le respect
du devoir de mise en garde lorsque l’opération financée est inadaptée
aux capacités financières de l'emprunteur, en dépit du caractère
409
proportionné du cautionnement .
 Répartition de la charge de la preuve. C'est à la caution non avertie qu'il
410
appartient de prouver l'existence de tels risques d'endettement excessif et,
si elle y parvient, la preuve de l'exécution du devoir de mise en garde pèse
411
sur le créancier (cette répartition de la charge de la preuve rappelle celle
consacrée par l'ordonnance du 10 février 2016 au sujet de l'obligation
412
d'information précontractuelle ). L’établissement de crédit a donc tout
intérêt à se préconstituer cette preuve, notamment par l’envoi d’une lettre
au client ou la signature par celui-ci d’un document dans lequel il reconnaît
avoir été alerté. Ce document doit être personnalisé.

162. Sanction du défaut de devoir de mise en garde. La jurisprudence

sanctionne le manquement de la banque à son devoir de mise en garde
par la responsabilité contractuelle (nature attestée par le visa de l'ancien
article 1147 du Code civil relatif à la responsabilité contractuelle, mais tout
à fait discutable au cours de la période précontractuelle). Le créancier
dispose de moyens pour y échapper.
Outre la preuve du caractère averti de la caution, une déloyauté de celle-
ci à son égard peut être démontrée, soit qu'elle ait dissimulé
des informations qui auraient été de nature à modifier l'appréciation
413
du contrat envisagé par le créancier , soit qu'elle ait fourni sciemment
414
des informations erronées . En revanche, la connaissance par la caution
du caractère disproportionné de son engagement n'est pas un motif propre
415
à dispenser la banque de son obligation de mise en garde .
De surcroît, la responsabilité de la banque ne peut être engagée que si
416
le défaut de mise en garde a causé un préjudice à la caution . Selon
une jurisprudence constante depuis 2009, ce préjudice réside dans la perte
d'une chance de ne pas contracter, en l'occurrence de ne pas se porter garant
417 418
personnel , ou plus généralement d'éviter le risque qui s'est réalisé . En
principe, l'indemnisation de ce type de préjudice est à la mesure de la
chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette
419
chance si elle s'était réalisée , de sorte qu'une compensation seulement
420
partielle s'opère avec la dette de la caution . Solution heureuse, puisque
rien n'est moins sûr que le caractère persuasif d'une mise en garde et parce
que l'efficacité du cautionnement ne s'en trouve pas complètement ruinée.
Dès lors que la perte de chance s’exprime sous la forme d’une fraction, il
convient d’en déterminer l’assiette : s’agit-il du montant de l’engagement
initial de la caution ou du montant auquel elle se trouve condamnée
en conséquence de la défaillance du débiteur ? La Haute juridiction a
récemment retenu cette seconde solution, qui conforte le courant
jurisprudentiel attachant la perte de chance au paiement de ce que doit
le débiteur plutôt qu’à l’engagement en qualité de caution ; il en résulte
421
une diminution des dommages et intérêts dus par le créancier .
D’autres arrêts rendus par la chambre commerciale de la Cour
de cassation ont mis en lumière diverses circonstances susceptibles
de réduire drastiquement, voire de supprimer l'indemnisation de la caution
non mise en garde. La première tient aux fonctions qu'occupe la caution
422
au sein de la société débitrice . Cette prise en considération de la qualité
de dirigeant et associé au stade de l'appréciation du préjudice résultant
du défaut de mise en garde vient contrebalancer le refus de présumer
averties les cautions intégrées dans la société débitrice. Une deuxième
circonstance de nature à limiter l'indemnisation pour défaut de mise
en garde réside dans les liens affectifs étroits unissant la caution à une
personne dont le projet professionnel se déploie dans la société débitrice,
423
n'en fût-elle pas le dirigeant . Une autre circonstance permet même
d'écarter toute réparation : le caractère raisonnable du crédit garanti,
au regard notamment des pratiques bancaires dans le même secteur, peut
supprimer la perte de chance de ne pas garantir ce crédit et neutraliser
424
en conséquence le devoir de mise en garde . Cette dernière solution,
favorable aux banques, a le mérite de rappeler que leur salut dépend avant
tout du respect des principes du crédit responsable.
Qualification variable, au plan procédural, de la prétention fondée
sur un défaut de mise en garde. Lorsqu'elle tend uniquement au rejet de la
demande en paiement formée par le créancier, ladite prétention constitue
425
un moyen de défense au fond, sur lequel la prescription est sans incidence
. En revanche, l'action en responsabilité contre la banque pour manquement
à son devoir de mise en garde, formée en réponse à l'action en paiement
engagée par celle-ci, constitue une demande reconventionnelle aux fins
d'allocation d'une indemnité pour perte de chance, dont la prescription court
à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il s'est
426
révélé à la victime .

B. Apports de la réforme de 2021 en matière de mise en garde

 En vue de répondre aux trois principaux objectifs assignés à la réforme
du cautionnement par la loi d’habilitation – améliorer la sécurité juridique,
renforcer l’efficacité pour les créanciers et sauvegarder les intérêts
des cautions personnes physiques -, les auteurs de l’ordonnance
du 15 septembre 2021 ont codifié le devoir prétorien de mise en garde tout
en apportant d’importantes modifications à son champ d’application, à son
objet et à sa sanction. Le nouvel article 2299 du Code civil, applicable
aux cautionnements conclus à compter du 1er janvier 2022, dispose : « Le
créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution personne
physique lorsque l'engagement du débiteur principal est inadapté
aux capacités financières de ce dernier.
À défaut, le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur
du préjudice subi par celle-ci ».

163. Clarification et extension du champ d'application ratione

personae. Dans une matière comme celle des sûretés où la prévisibilité et la
stabilité des règles applicables sont particulièrement impérieuses,
l'insécurité juridique qu'engendre la casuistique dans la qualification
de caution avertie ou non avertie a été vivement dénoncée. Pour éviter ces
incertitudes, la réforme aurait pu conserver cette distinction
jurisprudentielle, mais en l’assortissant d’une présomption légale simple (le
dirigeant de la société débitrice qui se porte caution des dettes de celle-ci
427
aurait été réputé averti sauf à rapporter la preuve contraire ) ou,
préférablement, abandonner la distinction des cautions averties et non
averties, en limitant le bénéfice de la mise en garde aux cautions qui ne
428
s’engagent pas à des fins non professionnelles . L’ordonnance a emprunté
une autre voie encore en délaissant le critère jurisprudentiel très incertain
de « caution non avertie » au profit d’une application à l’ensemble
des cautions personnes physiques. À l’évidence, la sécurité juridique y
gagne, tout comme la protection des cautions (sauf les personnes morales
non averties qui ne peuvent plus, désormais, invoquer un défaut de mise
en garde). En revanche, l’efficacité du cautionnement pourrait pâtir
d’une surprotection des cautions personnes physiques qui disposent déjà
d’informations sur la situation financière du débiteur, particulièrement
429
les cautions dirigeantes .
L’objectif de sauvegarde des intérêts des cautions l’a également emporté
sur celui de protection des créanciers quand il s’est agi de délimiter
le devoir de mise en garde au regard de la qualité de ceux-ci. Le critère
du « créancier professionnel » a été adopté, sans doute par symétrie avec les
textes relatifs à la proportionnalité et à l’information en cours de vie
du cautionnement. Cette extension par rapport à la jurisprudence qui
appliquait le devoir de mise en garde aux seuls établissements bancaires
et financiers risque d’être ignorée par les créanciers certes professionnels
mais non institutionnels (par exemple, des fournisseurs ou distributeurs
dans le cadre du crédit interentreprises ; une SCI familiale bénéficiant
du cautionnement de personnes physiques dans le cadre des baux conclus
sur le ou les immeubles dont elle est propriétaire).

164. Restriction de l’objet de la mise en garde. Le nouvel article 2299

du Code civil restreint le devoir de mise en garde au risque d’endettement
excessif résultant de l’inadaptation du crédit garanti aux facultés financières
du débiteur principal, à l’exclusion du caractère disproportionné
du cautionnement par rapport au patrimoine de la caution, qui fait l’objet
d’une disposition spécifique (C. civ., nouv. art. 2300). Le droit
du cautionnement gagne en lisibilité et en cohérence par la suppression
de règles faisant double emploi, sans que la protection des cautions
personnes physiques ne recule pour autant. Au demeurant, la restriction
de l’objet du devoir de mise en garde laisse plus de champ au devoir
général d’information précontractuelle de l’article 1112-1 du Code civil
relativement aux caractéristiques de la prestation de la caution, hormis ce
430
qui concerne sa valeur .
Répartition inchangée de la charge de la preuve. Dans le silence
du nouvel article 2299 du Code civil, les juges devraient continuer de faire
peser la charge de la preuve des conditions de la mise en garde sur la
caution et la preuve de son exécution sur le créancier. L’interprétation
par analogie de l’article 1112-1, alinéa 4, du Code civil relatif à la preuve
de l’obligation d’information précontractuelle accrédite cette répartition.

165. Requalification de la sanction du défaut de mise en garde. Afin

d’éviter la difficulté d’ordre procédural tenant à la qualification
de l’invocation du devoir de mise en garde en défense au fond,
imprescriptible, ou en demande reconventionnelle, soumise au délai
431
de prescription quinquennale , la réforme abandonne la sanction par la
responsabilité civile au profit d’une déchéance dans la limite du préjudice
subi par la caution. Malheureusement, une nouvelle incertitude en résulte
quant à la nature de ce préjudice : réside-t-il dans l’appel en paiement, ce
qui permettrait d’indemniser la caution à hauteur du montant qui lui est
réclamé par le créancier (la compensation avec sa dette serait alors totale),
ou le préjudice doit-il être limité à la perte de chance de ne pas contracter ?
Cette seconde interprétation est préférable dans l’optique de préserver
l’efficacité du cautionnement et pour assurer une continuité par rapport à la
jurisprudence antérieure à la réforme. Toutefois, cette perte de chance était
mentionnée dans le projet d’ordonnance du 18 décembre 2020, mais n’a pas
été maintenue dans le texte adopté in fine.

§ 2. Obligation d'information précontractuelle

166. Applicabilité de l'article 1112-1 du Code civil au contrat

de cautionnement. Le cautionnement est concerné par l'obligation
d'information précontractuelle édictée par l'ordonnance du 10 février 2016,
puisque l'article 1112-1 du Code civil est une disposition de droit commun,
432
applicable à tout contrat en l’absence de règle spéciale dérogatoire .
Contrairement à d'autres règles issues de la réforme de 2016 inspirées
par les objectifs d'éthique contractuelle et de justice corrective, il ne vise
pas uniquement les contrats synallagmatiques ou à titre onéreux, ni les seuls
contrats d'adhésion (à l'instar des articles 1168, 1169 et 1171). Aucune
distinction n'est opérée non plus concernant les parties, dont la qualité n'est
nullement précisée. Par conséquent, chacune peut être créancière et/ou
débitrice de l'obligation d'information précontractuelle. L'applicabilité
de l'article 1112-1 du Code civil au cautionnement résulte par ailleurs
de son caractère d'ordre public. L'impérativité est expressément énoncée
par son alinéa 5 (« Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir »)
et se trouve confortée par le principe dont procède l'information
précontractuelle, celui de bonne foi, que l'article 1104 du Code civil déclare
également d'ordre public.

167. Identification du créancier et du débiteur de l'obligation

précontractuelle d'information. En présence d'un contrat unilatéral, cette
obligation pèsera le plus souvent sur son bénéficiaire et profitera
au cocontractant qui supporte un engagement sans recevoir de contrepartie,
car c'est le consentement de ce dernier qui est le plus susceptible d'être
influencé par des informations déterminantes au sens du troisième alinéa
de l'article 1112-1, c'est-à-dire des « informations qui ont un lien direct
et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties ». Dans
le cadre du cautionnement, les principales créancières de l'obligation
d'information précontractuelle sont ainsi les cautions, quels que soient
leur statut (personne physique ou morale) et les raisons de leur engagement
(d'ordre personnel ou professionnel). Les principaux débiteurs
de l'information sont les bénéficiaires de la sûreté, là aussi quel que soit
leur profil.
Le champ d'application de l'article 1112-1 du Code civil ne recouvre pas
celui du devoir de mise en garde, que la jurisprudence a réservé
aux relations précontractuelles entre une caution non avertie et un
dispensateur de crédit professionnel et que l’ordonnance du 15 septembre
2021 a étendu aux créanciers professionnels garantis par une caution
personne physique. En effet, les personnes physiques ou morales qui
sollicitent un cautionnement, soit en dehors de leur activité professionnelle,
soit dans le cadre de celle-ci sans être pour autant des professionnels
du crédit, sont tenues de livrer à toute caution pressentie les informations
déterminantes de son consentement, dès lors qu'elles en ont connaissance
et que cette dernière les ignore légitimement (C. civ., art. 1112-1, al. 1er).
C'est sur cette asymétrie d’informations que repose l'identification
du créancier et du débiteur de l'obligation d’information précontractuelle
du droit commun des contrats, là où le devoir de mise en garde propre
au cautionnement s'attache aux qualités des futurs cocontractants.
Les deux devoirs peuvent ne pas bénéficier exactement aux mêmes
cautions. Celles qui s'engagent en raison des liens affectifs qui les unissent
au débiteur principal et qui n'ont pas de connaissances ni d'expériences
particulières en matière de crédit et de garantie peuvent sans doute profiter
tout à la fois du devoir de mise en garde et de l'obligation d'information
précontractuelle, dans la mesure où les juges devraient facilement admettre
leur ignorance légitime des éléments afférents au contenu du contrat, ainsi
que leur confiance légitime envers le créancier, surtout s'il s'agit d'un
professionnel. Il est moins certain, en revanche, que les deux devoirs
joueront de la même manière vis-à-vis des cautions intégrées dans la société
débitrice, et ce parce que les critères d'application de l'un et de l'autre
divergent. Alors que le devoir de mise en garde profite désormais à toute
caution personne physique (C. civ., nouv. art. 2299), y compris
aux dirigeants cautions, les juges pourraient, sur le fondement
de l'article 1112-1 du Code civil, retenir le caractère illégitime
de l'ignorance d’une telle caution pour lui dénier le bénéfice
de l’information précontractuelle.
Si le devoir de mise en garde et l'obligation d'information
de l'article 1112-1 du Code civil ne se recoupent pas entièrement, c'est
encore parce que le premier ne pèse que sur les bénéficiaires
du cautionnement, alors que la seconde peut également incomber
aux cautions, et ce dans plusieurs hypothèses.
Tel est d'abord le cas en présence de cautions professionnelles (banques,
sociétés de caution mutuelle ou de financement), dont les connaissances
sur le contenu de la garantie peuvent dépasser celles du bénéficiaire,
par exemple, un bailleur non institutionnel.
Les sociétés anonymes qui s'apprêtent à cautionner la dette d'un tiers
pourraient elles aussi être débitrices d'une obligation précontractuelle
d'information, celle portant sur le respect de l'autorisation préalable de la
garantie par leur conseil d'administration ou de surveillance (C. com., art.
433 434
L. 225-35 et L. 225-68 ) . Jusqu'à présent, ces sociétés cautions ne
se sont pas vu imposer une telle obligation, la jurisprudence ayant préféré
mettre à la charge des bénéficiaires de la garantie le devoir de se renseigner
435
sur le respect de la procédure d'autorisation . La solution inverse pourrait
l'emporter en application de l'article 1112-1 du Code civil, non seulement
parce que l'autorisation subordonne l'opposabilité de la garantie à la société
anonyme et qu'il s'agit donc d'une information déterminante pour le
consentement du bénéficiaire, mais également parce que cette information
est nécessairement connue des représentants de la société et légitimement
ignorée des tiers en l'absence de publicité des procès-verbaux
des délibérations des conseils d'administration ou de surveillance.
L'obligation d'information précontractuelle pesant sur les sociétés
anonymes cautions mérite cependant d'être évoquée au conditionnel, non
seulement car elle s'articule difficilement avec l'action interrogatoire
ouverte par l’article 1158 du Code civil au tiers qui doute de l'étendue
du pouvoir d'un représentant conventionnel, mais aussi parce que
la procédure d’autorisation imposée par le Code de commerce est étrangère
à l’objet de l’information précontractuelle, à savoir le « contenu
du contrat ».
 Enfin, en application de l'article 1112-1 du Code civil, tout candidat
au cautionnement, aussi profane soit-il en matière de crédit et de garantie,
devrait renseigner avec précision et sincérité le créancier potentiel sur sa
situation financière, qu'il connaît nécessairement et que ce dernier peut
légitimement ignorer. En effet, il est permis de considérer que la solvabilité
d'une partie ne se confond pas avec « l'estimation de la valeur de la
prestation », que l'article 1112-1, alinéa 2, exclut du devoir d'information,
et qu'elle se rapproche en revanche de « la qualité des parties », que
l'alinéa 3 érige au rang d'information déterminante due au futur
cocontractant. Cette interprétation ne bouleverse pas les solutions
antérieures à la réforme de 2016, puisque la Cour de cassation a sanctionné,
au nom de la bonne foi contractuelle de l'ancien article 1134, alinéa 3,
du Code civil, la déloyauté de cautions qui n'avaient pas fourni
des informations exactes sur leur patrimoine au moment de la conclusion
du cautionnement, en les privant, tant du droit d'engager la responsabilité
du créancier pour défaut de mise en garde, que du droit d'être déchargées
436
d'un cautionnement disproportionné . Même si l'article 1112-1 du Code
civil prévoit de sanctionner le non-respect de l'obligation d'information
précontractuelle par la responsabilité de celui qui en était tenu et/ou par la
nullité du contrat si le manquement a provoqué un vice du consentement, il
n'exclut certainement pas les déchéances précitées, qui respectent tout à la
fois l'impératif de bonne foi contractuelle et l'objectif d'efficacité
437
du cautionnement .
Le champ d'application rationae personae de l'obligation d'information
précontractuelle est donc différent, à plusieurs égards, de celui du devoir
de mise en garde. En conséquence, la première vient s’ajouter au second, ce
qui est de nature à conforter l'exigence de loyauté et de transparence
en matière de cautionnement, fût-ce au prix d'une certaine atteinte
à l'efficacité de la sûreté. La même conclusion résulte de la comparaison
de l'objet de ces deux devoirs.

168. Objet de l'obligation d'information précontractuelle.

L'article 1112-1 du Code civil circonscrit cette obligation aux informations
« dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre »
partie (al. 1er), c'est-à-dire à celles « qui ont un lien direct et nécessaire
avec le contenu du contrat ou la qualité des parties » (al. 3), à l'exception
de celles relatives à « l'estimation de la valeur de la prestation » (al. 2).
Cette exclusion éloigne manifestement l'obligation d'information
précontractuelle du devoir prétorien de mise en garde des cautions, car
le montant de leur engagement et le risque d'endettement excessif qu'il
engendre eu égard à leurs capacités financières ne devraient pas être révélés
sur le fondement de l'article 1112-1 du Code civil, alors qu'il s'agit
précisément de l'objet du devoir de mise en garde créé par la Cour
de cassation. Cependant, tel que restreint par l’ordonnance du 15 septembre
2021, l’objet du devoir de mise en garde ne couvre plus les facultés
financières de la caution. En outre, les informations qui peuvent être
déterminantes pour le consentement du candidat au cautionnement
concernent autant le contenu de l'engagement projeté que celui du contrat
à garantir et la solvabilité du débiteur principal. Or, si le devoir de mise
en garde intègre ces deux derniers éléments (selon la jurisprudence
et encore plus nettement au regard du nouvel article 2299 du Code civil),
l'obligation précontractuelle de l'article 1112-1 du Code civil ne les englobe
pas, puisque son troisième alinéa restreint les informations déterminantes
au contenu du contrat, ici le cautionnement, et à la qualité des parties, ici
le créancier et la caution, sans envisager l'opération globale dans laquelle ils
s'inscrivent, ici l'opération triangulaire de sûreté personnelle dans laquelle
438
le crédit garanti et le débiteur principal jouent un rôle essentiel . Pour
toutes ces raisons, les juges devraient continuer de faire jouer le devoir
de mise en garde relativement à la valeur des prestations du débiteur
principal, ainsi qu'à la solvabilité de celui-ci, et ne pas admettre que
l'obligation de l'article 1112-1 porte sur ces informations.

169. Articulation entre l’obligation générale d’information

précontractuelle et des règles spéciales du droit du cautionnement. Les
deux devoirs de transparence étudiés devraient cohabiter. À défaut
d'absorption du devoir spécial de mise en garde des cautions par le texte
de droit commun, le cautionnement ne sortira probablement pas indemne
439
de la généralisation de l'obligation d'information précontractuelle .
Il pourrait en aller autrement, toutefois, si celle-ci se trouvait évincée
par les différents formalismes informatifs propres à de nombreux contrats
de cautionnement - remise de documents avant leur souscription, délai
de réflexion, mentions apposées par la caution elle-même, requis à titre
440
de validité - qui permettent déjà d'éclairer le consentement des cautions
sur le contenu de leur engagement. L'éviction de l'article 1112-1 pourrait
ainsi procéder du principe selon lequel les règles du droit commun
des contrats ne s'appliquent que sous réserve des règles particulières
à certains (C. civ., art. 1105, al. 3). La protection des cautions sur le
fondement de l'article 1112-1 pourrait aussi être tenue en échec par la
combinaison des règles de forme précitées et du régime probatoire que ce
texte renferme lui-même (al. 4). Tel serait le cas si les juges considéraient
que la caution ne peut démontrer son ignorance légitime à l'égard
des informations que les divers formalismes lui procurent (par exemple
celles portant sur le caractère solidaire de son engagement), ou si
le bénéficiaire du cautionnement prouve l'exécution de l'obligation
d'information précontractuelle en établissant que les règles de forme
protectrices du consentement de la caution ont bien été respectées. Cette
neutralisation de l'article 1112-1 du Code civil par le formalisme
du cautionnement semble plus probable que celle du devoir de mise
en garde par ledit texte.

Sous-section 2
Sanctions des vices du consentement
170. Les vices du consentement. Les vices du consentement constituent
un moyen de défense, issu du droit commun des contrats (C. civ., art. 1130
à 1144), très souvent invoqué par les cautions pour tenter d’être entièrement
déchargées. Ces vices sont globalement assez peu retenus par les juges, qui
adoptent une interprétation rigoureuse, tant de l’erreur sur les qualités
essentielles (§ 1), que du dol (§ 2). La violence a été accueillie plus
rarement encore, mais le nouveau cas créé par l’ordonnance du 10 février
2016 - la violence par abus de dépendance - pourrait lui redonner vigueur
(§ 3).

§ 1. Erreur

171. Erreur sur l'objet de l'obligation de la caution. Pour être

une cause de nullité d’un contrat, l’erreur doit, aux termes de l’article 1132
(anc. art. 1110) du Code civil, porter sur « les qualités essentielles de la
prestation due », c’est-à-dire sur l’objet de l’obligation. Quel est l’objet
de l’obligation de la caution ? Il s'agit de payer à la place d’un autre si
 441
celui-ci est défaillant . Dans la mesure où cet objet est aisé à comprendre
et ne prête guère à confusion, l’erreur relative à l’objet de l’obligation de la
caution, en particulier à sa nature ou à son étendue, demeure assez rare. Des
circonstances exceptionnelles peuvent néanmoins justifier une telle erreur,
442
par exemple lorsque la caution est « positivement illettrée » ou atteinte
443
de déficiences mentales ou encore étrangère et comprenant très mal
444
le français .

172. Erreur sur la propre solvabilité de la caution. Certaines cautions

prétendent s’être trompées sur leur capacité à exécuter un engagement dont
elles n’ont pas mesuré le caractère disproportionné ou excessif par rapport
à leurs revenus et à leur patrimoine. Une telle erreur s’apparente à une
erreur sur la valeur de l’engagement, qui n'est pas en elle-même une cause
445
de nullité (C. civ., art. 1136). En revanche, la disproportion
de l’engagement de la caution par rapport à ses biens et revenus peut être
sanctionnée sur le fondement d’une règle propre au cautionnement
446
(désormais, l’article 2300 du Code civil) .

173. Erreur sur la solvabilité du débiteur postérieurement à la

conclusion du cautionnement. Il arrive que des cautions tentent de faire
annuler leur engagement en invoquant une erreur sur la solvabilité
du débiteur garanti postérieurement à la conclusion du cautionnement. Ce
447
type d’erreur est évidemment inopérant , car la finalité même
du cautionnement est de garantir le créancier contre l’insolvabilité future
du débiteur.

174. Erreur sur la solvabilité du débiteur lors de la conclusion

du cautionnement. Quant à l’erreur sur la solvabilité du débiteur au jour
de l’engagement de la caution, la question est plus discutée. De nombreuses
raisons militent pour qu’une telle erreur ne soit pas une cause de nullité
du cautionnement. D’abord, elle pourrait s’apparenter à une erreur sur la
personne, mais l'article 1134 du Code civil vise la personne
du « cocontractant » de l’errans, ce que n'est pas le débiteur principal
à l’égard de la caution. Ensuite, si la croyance que le débiteur est solvable
lors de la conclusion du cautionnement a certainement pu déterminer
la décision de la caution de s’engager, elle ne constitue qu’un mobile, hors
du champ de l’objet de l’obligation de la caution. C'est pourquoi l'erreur
sur un simple motif n'est pas, en principe, une cause de nullité (C. civ.,
art. 1135, al. 1er). En outre, si l’insolvabilité du débiteur contemporaine
de l’engagement de la caution est évidemment inquiétante, elle ne préjuge
pas nécessairement de son insolvabilité future qui, en définitive, est la seule
à intéresser la caution. Enfin, n’incombe-t-il pas à la caution de protéger
ses propres intérêts en se renseignant sur la solvabilité du débiteur dont elle
s’apprête à cautionner l’une des dettes ?
La Cour de cassation a considéré, dans un premier temps, que l'erreur
de la caution sur la solvabilité du débiteur ne peut être retenue que si ce
mobile a été érigé en condition de l’engagement de la caution, autrement dit
448
s'il est entré dans le champ contractuel .
La doctrine était partagée sur cette jurisprudence rigoureuse à l’encontre
de la caution et quelque peu hypocrite (car, en pratique, les créanciers
en position de force ne sont guère enclins à accepter une telle condition),
bien qu’elle soit, sans doute, la seule à pouvoir préserver la sécurité
juridique. Il est vrai que lorsqu’au moment de la conclusion
du cautionnement, la situation financière du débiteur est très préoccupante,
voire déjà irrémédiablement compromise, on peut se demander si la quasi-
certitude de l’appel en paiement de la caution ne porte pas atteinte à la
449 450
nature même du contrat : le cautionnement, garantie subsidiaire , reste-t-
il un cautionnement s’il n’existe aucun aléa au sujet de l’appel en paiement
de la caution, ni sur la possibilité pour la caution de se faire rembourser
par le débiteur ?
Peut-être sensible à ces critiques, la Cour de cassation a infléchi
sa position en admettant que la condition de solvabilité du débiteur entre
451
dans le champ contractuel de manière seulement tacite .
Ces décisions resteront sans doute isolées, puisque l’article 1135,
alinéa 1er, du Code civil, issu de l'ordonnance du 10 février 2016
et applicable aux cautionnements conclus depuis le 1er octobre 2016, admet
l’erreur sur un simple motif comme cause de nullité du contrat, uniquement
si les parties en ont fait « expressément » un élément déterminant de leur
consentement. À moins que la Cour de cassation n'opte, « comme dans
d'autres domaines en droit du cautionnement, pour un raisonnement contra
legem et (décide de) maintenir la simple condition tacite, plus conforme
452
aux particularités de la sûreté étudiée » . Une autre voie, aussi éloignée
des textes, consisterait à appliquer la théorie de l'erreur sur la personne
du cocontractant aux qualités du débiteur principal, dont la solvabilité fait
partie, en dépassant le cadre du contrat de cautionnement pour appréhender
453
l'opération de cautionnement dans son ensemble .

175. Erreur sur les autres garanties de la même dette. Dans

une hypothèse très fréquente en pratique, celle dans laquelle plusieurs
cautions s'engagent à garantir la même dette principale, l'erreur peut résulter
de l'absence de constitution ou de l'annulation de tout ou partie des autres
cautionnements, s'il est établi qu'il(s) constituai(en)t la condition
déterminante de l'engagement de la caution invoquant ce vice
454
du consentement . La jurisprudence a déjà admis que cette condition
455
déterminante soit seulement tacite . On retrouve alors les mêmes
questionnements au regard de l’article 1135, alinéa 1er, du Code civil (erreur
sur un simple motif, étranger aux qualités essentielles de la prestation due,
mais dont les parties ont fait « expressément un élément déterminant de leur
consentement ») que ceux relatifs à l’erreur sur la solvabilité du débiteur.

§ 2. Dol

176. Le dol émanant du débiteur principal. La caution poursuivie

en paiement par le créancier invoque fréquemment avoir été victime
d’un dol pour faire annuler son engagement. Si ce moyen de défense est,
sans doute, davantage accueilli que l’erreur sur les qualités essentielles,
la jurisprudence n’en reste pas moins sur une ligne rigoureuse.
La source de toutes les difficultés éprouvées par la caution de voir
prospérer son action en nullité pour dol tient dans le fait que l’erreur
provoquée porte, la plupart du temps, sur les qualités ou les circonstances
entourant la personne du débiteur principal, c’est-à-dire un tiers au contrat
de cautionnement. Ainsi, fréquemment, la caution se plaint d’avoir été mal
informée, désinformée ou non informée de la situation financière
du débiteur principal.
Cependant, bien souvent, les manœuvres, mensonges et autres réticences
dolosives proviennent du débiteur lui-même, le mieux à même, à vrai dire,
de connaître ces informations déterminantes du consentement de la caution.
Du reste, fréquemment, le créancier demande au débiteur de lui fournir
une caution, de sorte que l’essentiel des rapports préalables à l’engagement
de la caution concernent cette dernière et le débiteur, et non la caution et le
créancier. Or l’ancien article 1116 du Code civil exigeait que les manœuvres
dolosives émanent de « l'une des parties » et l’article 1137, issu
de l’ordonnance du 10 février 2016, définit le dol par des manœuvres,
mensonges ou dissimulations de « l'un des contractants ». Par conséquent,
456
le dol émanant du débiteur ne peut provoquer la nullité du cautionnement ,
sauf à ce que ce débiteur se soit rendu complice du créancier, solution
457
d'origine jurisprudentielle qu'a consacrée la réforme du droit des contrats
de 2016 (C. civ., art. 1138, al. 2, qui reconnaît le dol émanant, non
seulement d'un représentant, d'un gérant d'affaires, d'un préposé ou d'un
porte-fort du cocontractant, mais aussi d'un « tiers de connivence »). Peut-
être plus encore que tout autre mécanisme juridique de droit commun, le dol
met en lumière avec beaucoup d’acuité la spécificité du caractère
triangulaire de l’opération de cautionnement.
Cette question est indéniablement très délicate à résoudre car, si
l’application stricte de la lettre de l’article 1137 (anc. art. 1116) du Code
civil conduit à nier la particularité économique, psychologique et même
juridique du cautionnement, ce qui a pu être considéré comme irréaliste,
458
hypocrite ou excessif , il n’en reste pas moins vrai qu’elle est la mieux
à même de protéger les intérêts du créancier, et plus largement d’assurer
la sécurité juridique, en dispensant le créancier de se préoccuper
des mobiles qui ont conduit la caution à s’engager et qu’il ignore ou ne veut
pas connaître.

177. Le dol émanant du créancier. Dans certains cas, c'est le créancier

lui-même qui, soit commet un mensonge à l’égard de la caution (par
exemple, s'il lui affirme qu'elle ne court aucun risque d'être appelée
en paiement, alors que l'insolvabilité du débiteur est avérée), soit se livre
459
à des manœuvres dolosives , soit, plus subtilement mais
intentionnellement, omet de révéler à cette dernière des informations
460
relatives à la situation patrimoniale du débiteur principal , dont il a
connaissance parce qu'il est, bien souvent, son fournisseur de crédit. Le jeu
de dupes est à son comble lorsque chacun des cocontractants sait beaucoup
de choses au sujet de la situation du débiteur, l’un – le créancier – parce
qu’il est le dispensateur du crédit garanti, l’autre – la caution intégrée
dans la société débitrice – parce qu’elle a sollicité ce même crédit au nom
du débiteur et qu'elle reproche au créancier de ne pas l’avoir informée
des déboires frappant celui-ci.
 La jurisprudence ne retient le dol émanant du créancier qu’en prenant
soin de relever les connaissances et qualités respectives du créancier et de
la caution, la gravité des informations prétendument dissimulées et leur
caractère déterminant du consentement de la caution.
Elle refuse au créancier de se prévaloir de la clause du contrat
de cautionnement selon laquelle « la caution ne fait pas de la situation
du cautionné la condition déterminante de son engagement » s'il l'a stipulée
461
en connaissance des difficultés financières du débiteur principal .

178. La réticence dolosive. Avant la réforme du droit commun

des contrats de 2016, la réticence dolosive était fondée, en l'absence
de disposition spécifique, sur l’obligation de contracter de bonne foi. Selon
la Cour de cassation, « manque à son obligation de contracter de bonne foi
et commet ainsi un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation
de son débiteur est irrémédiablement compromise ou, à tout le moins,
lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la
462
caution afin d’inciter celle-ci à s’engager » . Il n'est nullement anodin
de faire peser la charge d'une telle obligation sur le créancier, partie à un
contrat unilatéral dont il est le bénéficiaire exclusif. C'est sans doute
la raison pour laquelle la nullité pour réticence dolosive a été strictement
circonscrite.
Il est exigé, d'abord, que le silence ait porté sur une information
463
déterminante , i.e. sur un fait qui, s'il avait été connu du cocontractant,
l'aurait empêché de contracter, telle la situation irrémédiablement
464
compromise ou lourdement obérée du débiteur principal . De simples
difficultés dans la trésorerie du débiteur n’ont pas été jugées suffisamment
465
graves pour retenir une réticence dolosive .
Ensuite, il doit être démontré que le créancier a effectivement eu en sa
possession des informations pertinentes. La jurisprudence n'a pas admis que
la seule qualité de banquier du créancier fasse présumer cette connaissance
466
. Elle a par ailleurs protégé les intérêts des créanciers en ne leur imposant
467
pas de se renseigner pour recueillir l’information utile à la caution .
La nullité pour réticence dolosive est encore subordonnée à la preuve
d'une dissimulation intentionnelle, c'est-à-dire destinée à tromper
468
le cocontractant . Si le silence procède d’une négligence, la caution ne
peut donc pas obtenir la nullité pour dol. En revanche, le contrat pourrait
être annulé sur le fondement d’une erreur déterminante du consentement
469
de la caution .
Enfin, la jurisprudence a conditionné l'annulation pour dol à la preuve
que la caution ne connaissait pas ou ne devait pas connaître les informations
déterminantes, eu égard principalement à ses qualités et/ou sa proximité
470
avec le débiteur .
Ces solutions jurisprudentielles devraient être reconduites sur le
fondement des articles 1130 et 1137 du Code civil issus de l'ordonnance
du 10 février 2016. En effet, le premier de ces textes reprend l'exigence,
commune aux trois vices du consentement, de leur caractère déterminant,
qui doit être apprécié in concreto. Le second consacre la réticence dolosive,
ainsi que l'élément intentionnel qui doit l'animer, et il rappelle que
l'information dissimulée doit être de nature à déterminer le consentement
du cocontractant. L'un des principaux changements par rapport au droit
antérieur tient à la dissociation de la réticence dolosive et de l'obligation
d'information précontractuelle, cette dernière ayant un régime propre,
471
énoncé par l'article 1112-1 du Code civil . Dorénavant, celui qui se prévaut
d'un dol (ici, la caution) n'a plus à démontrer que son auteur était tenu d'une
obligation d'information. Il doit en revanche fournir toutes les preuves
déclinées plus haut, ce qui est loin d'être aisé, spécialement lorsque
le demandeur en nullité est une caution dirigeante.

179. Incidence de la qualité de la caution. Sauf circonstances

exceptionnelles, le dol n'est pas retenu lorsque la caution est le dirigeant
de la société débitrice ou, plus largement, si elle est intégrée dans les
472
affaires de celle-ci, car elle connaît la situation financière de la débitrice .
Les solutions sont moins tranchées lorsque la caution, personne profane,
entretient des liens familiaux avec le débiteur. Ainsi, a-t-il pu être jugé
qu’une banque avait commis un dol à l’égard des cautions, parents
du débiteur principal, qui avaient pu légitimement penser que la banque
allait accorder à leur fils un prêt de 300 000 F, ce qui n’était pas le cas,
puisque moins d’un mois après la conclusion du cautionnement, elle
refusait les chèques émis par le débiteur pour défaut de provision ;
la banque créancière, en dissimulant aux cautions la défaillance inéluctable
du débiteur, souhaitait, en réalité, non pas bénéficier d’une garantie
pour l’avenir mais disposer d’un coobligé solvable alors que le débiteur ne
 473
l’était déjà plus . Toutefois, dans d’autres circonstances, le dol fut écarté
474
au motif que la caution était le père du débiteur principal .

§ 3. Violence

180. Jurisprudence fondée sur les anciens articles 1112 à 1114

du Code civil. La violence physique ou morale, « de nature à faire
impression sur une personne raisonnable, et (à) lui inspirer la crainte
d'exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent »
(C. civ., anc. art. 1112) a été encore plus rarement admise que les deux
précédents vices du consentement. Des juges du fond, dont l'appréciation
des faits prétendument constitutifs de violence est souveraine, ont
par exemple refusé d’annuler le cautionnement sur ce fondement lorsque
la caution invoquait un état de santé précaire lors de la souscription de son
475 476
engagement ou une situation de désarroi psychologique . En réponse
à un pourvoi formé par une caution, mère du gérant de la société débitrice,
la Cour de cassation a considéré que « c'est dans l'exercice de son pouvoir
souverain d'appréciation des éléments de preuve mis au débat que la cour
d'appel a retenu que la violence morale ne pouvait résulter des appels même
incessants d'un banquier, dès lors qu'il existait une raison légitime
comme celle de finaliser un acte de cautionnement pour garantir
un concours bancaire à la société, dont le gérant n'était autre que le fils de la
caution, et ce, bien avant la procédure de redressement judiciaire qui n'était
intervenue que quinze mois plus tard et qu'aucun élément médical personnel
ne venait corroborer la détresse psychologique dont elle se prévalait, qui
l'aurait conduite à un discernement suffisamment altéré pour remettre
477
en cause la validité de son consentement » . Quelques cautions non
intégrées dans la société débitrice ont toutefois pu établir une violence
478
morale .
Concernant les dirigeants-cautions, s'ils sont fréquemment obligés,
de facto, de garantir les dettes de leur société, ils n'ont pu obtenir
479
l'annulation de leur engagement pour violence , notamment parce que
la Cour de cassation a refusé d'assimiler « la pression des circonstances
économiques » qu'ils subissent à la violence régie par les (anciens)
480
articles 1112 à 1114 du Code civil . De plus, la violence par abus
de dépendance économique, dont le principe est admis depuis 2002
 481
en dehors du cautionnement , n’a jamais trouvé à s’appliquer en ce
domaine, comme en témoigne un arrêt rendu le 21 septembre 2022, qui
laisse entrevoir les difficultés qu’auront certainement les cautions à être
482
libérées sur le fondement du nouvel article 1143 du Code civil .

181. Nouveau vice de violence par abus de dépendance (C. civ.,

art. 1143). L'ordonnance du 10 février 2016 ayant réformé le droit commun
des contrats a repris l'essentiel des règles gouvernant la violence,
en particulier sa définition (C. civ., art. 1140) et l'admission de celle exercée
par un tiers (C. civ., art. 1142). Elle a par ailleurs étendu le champ de ce
vice du consentement dans le nouvel article 1143 du Code civil. « L’une
des innovations essentielles du texte consiste à assimiler à la violence l’abus
de la dépendance dans laquelle se trouve son cocontractant, ce que
la jurisprudence de la Cour de cassation a admis dans des arrêts récents,
et que la doctrine et les praticiens qualifient de « violence économique »,
même si le texte (art. 1143) est en réalité plus large, et n’est pas circonscrit
à la dépendance économique. En effet toutes les hypothèses de dépendance
sont visées, ce qui permet une protection des personnes vulnérables et non
483
pas seulement des entreprises dans leurs rapports entre elles » . Cette
lecture proposée par le rapport au Président de la République accompagnant
l'ordonnance a été écartée par la loi de ratification du 20 avril 2018, qui a
restreint les cas de dépendance couverts par l'article 1143 du Code civil
en précisant qu'il s'agit de celle existant à l'égard du contractant auteur
484
de l'abus .
Le champ d'application de l'article 1143 du Code civil étant ainsi tout
à fait général, quant aux parties et aux contrats concernés, il pourrait offrir
aux cautions un nouveau moyen d'échapper entièrement à leur engagement.
L'existence d'autres règles portant sur les cautionnements excessifs ne
constitue pas un obstacle, dans la mesure où les conditions et la sanction
prescrites par l'article 1143 diffèrent, sans incompatibilité, des règles
relatives à la proportionnalité du cautionnement au patrimoine de la caution,
en particulier le nouvel article 2300 du Code civil. Ni l'adage specialia
generalibus derogant, ni l'article 1105, alinéa 3, du Code civil (les règles
générales s'appliquent sous réserve des règles particulières à certains
contrats), ne devraient donc entraver la nullité pour abus de dépendance.
L'efficacité de ce moyen de défense est cependant incertaine, non
seulement parce que les conditions qui l'entourent sont nombreuses
et difficiles à établir (encore plus d'ailleurs depuis la loi de ratification
de l'ordonnance), mais également parce que l'appréciation qu'en feront
les juges est imprévisible. Il est nécessaire, en effet, de prouver :
– un « état de dépendance » à l'égard du cocontractant : cette dernière
précision apportée par la loi du 20 avril 2018 exclut la dépendance
inhérente à la personne du contractant résultant notamment de son âge,
d'une maladie ou d’une situation de handicap ; autrement dit,
la vulnérabilité n'entre pas dans le champ de l'article 1143 du Code civil.
Doit être établie une dépendance, d'ordre moral ou économique, vis-à-vis
du cocontractant. Elle pourrait être reconnue si l'octroi ou le maintien
du crédit dont le cautionnement est la rançon est jugé impérieux pour la
caution elle-même (surtout les cautions dirigeantes qui tirent un intérêt
personnel et patrimonial des crédits accordés à leur société) ou pour
485
le débiteur principal dont elle est affectivement proche ;
– un abus de cette situation de dépendance commis par le créancier. Deux
approches de l'abus sont envisageables. La première, objective, est « liée
au seul constat d'un profit jugé non justifié, sans que soit imposé
un comportement actif du cocontractant » ; la seconde, subjective,
« nécessite une faute intentionnelle du créancier, par exemple une pression
486
ou une menace avérée » . Il nous semble que la lettre de l'article 1143
du Code civil conforte l'approche subjective, à la fois parce qu'une
« contrainte » y est exigée et parce que l'« avantage manifestement
excessif » y est présenté comme une condition distincte de l'abus (en atteste
l'emploi de la conjonction « et »). Au demeurant, les arrêts rendus sur le
fondement des textes antérieurs à la réforme ont paru subordonner l’abus
de dépendance économique à des pressions particulières exercées par le
487
créancier . Il est vrai toutefois que, si les juges entendent renforcer
la protection des cautions sur le fondement du nouveau vice de violence, ils
feront peu de cas de ces arguments textuels et privilégieront l'approche
objective de l'abus ;
– le caractère déterminant de l'abus : cette condition, commune aux trois
vices du consentement, est énoncée par l'article 1130 du Code civil. Elle est
en outre explicitée par l'article 1143, qui précise que l'auteur de l'abus
obtient de son cocontractant « un engagement qu'il n'aurait pas souscrit
en l'absence d'une telle contrainte ». Cette exigence pourrait devenir
un écueil pour toutes les cautions ayant elles-mêmes déployé des efforts
pour que le cautionnement, partant le crédit garanti, soient conclus. Le
caractère déterminant de l'abus de dépendance pourrait ainsi être écarté si
la caution a exagérément gonflé son patrimoine dans les fiches que
les banques demandent de renseigner avant la conclusion d'un
488
cautionnement ;
– l'« avantage manifestement excessif » que retire le créancier
de l'engagement : le caractère accessoire du cautionnement interdit
au créancier de profiter d'un cautionnement dont le quantum (montant,
durée) excéderait celui de la dette principale (C. civ., art. 2296, anc.
art. 2290). Cela limite considérablement le jeu de l'article 1143 du Code
civil. Pour satisfaire la dernière condition à laquelle il subordonne
l’annulation du cautionnement, il faudrait donc démontrer que l'abus
de dépendance a permis au créancier d'obtenir un engagement dépassant
manifestement les facultés financières de la caution. Mais si cette condition
est remplie, la caution, dès lors qu'il s'agit d'une personne physique ayant
contracté avec un créancier professionnel, peut avoir davantage intérêt à se
prévaloir de la décharge totale prévue par l'ancien article L. 332-1 du Code
de la consommation (si le cautionnement a été conclu avant le 1er janvier
2022) ou de la réduction de son engagement prévue par le nouvel
article 2300 du Code civil (si le cautionnement a été conclu après l’entrée
en vigueur de l’ordonnance du 15 septembre 2021).
Il n'est donc pas sûr que l’article 1143 du Code civil soit souvent invoqué
et, s'il l’était, la protection des cautions ne devrait pas s'en trouver
singulièrement renforcée.

Section 2
Capacité et pouvoirs de la caution

Le cautionnement est un acte grave, puisqu'il engage la totalité

du patrimoine de la caution pour une dette qui n'est pas la sienne. Dès lors,
se pose la question de la nécessité d’une capacité juridique spécifique
pour consentir un cautionnement (§ 1) et, lorsque la caution est une société
ou une personne mariée, s’ajoutent des questions de pouvoirs (§ 2). Les
difficultés en cause n’ont pas été résolues par l’ordonnance du 15 septembre
2021, qui ne consacre aucune disposition ni à la capacité ni aux pouvoirs
des cautions.

§ 1. Capacité de la caution
489
182. La validité du contrat de cautionnement suppose que la caution ait
490
la « capacité de contracter » , ce qui n'est pas le cas des mineurs, ni
491
des majeurs sous tutelle ou sous curatelle.
Les représentants des mineurs ou des majeurs sous tutelle peuvent-ils
se porter garants au nom de ceux-ci ? Un arrêt rendu par la première
chambre civile de la Cour de cassation le 2 décembre 1997, au sujet
d’un cautionnement hypothécaire, l’a admis en relevant que
« l'administrateur légal peut, avec l'autorisation du juge des tutelles, faire
des actes de disposition et, notamment, grever de droits réels les immeubles
492
du mineur lorsque ces actes sont conformes à l'intérêt de celui-ci » . Cette
solution nuancée n’a pas été consacrée par la loi du 5 mars 2007 ayant
réformé la protection juridique des majeurs. L'article 509, 1°, du Code civil,
qui en est issu, interdit au tuteur, même avec une autorisation, d'accomplir
des « actes qui emportent une aliénation gratuite des biens ou de droits de la
personne protégée sauf ce qui est dit à propos des donations », puis
en donne des exemples – « tels que… la constitution gratuite d'une
servitude ou d'une sûreté pour garantir la dette d'un tiers ». Ce texte est
souvent présenté comme une prohibition absolue des sûretés pour autrui,
qui renverserait la jurisprudence précitée de 1997. Une autre fraction de la
493 494
doctrine , à laquelle nous nous joignons , considère que l’interdiction
495
suppose la gratuité . Or celle-ci n’étant pas de l’essence du cautionnement
496
, le critère de l’intérêt de la sûreté pour autrui devrait demeurer pertinent
pour déterminer si le tuteur peut, avec une autorisation du juge des tutelles,
se porter garant au nom du protégé. Cette seconde interprétation respecte
davantage le principe de capacité civile (C. civ., art. 8), puisqu’elle limite
l’incapacité de jouissance à laquelle conduit l’article 509 du Code civil
aux sûretés pour autrui constituées à titre gratuit.

§ 2. Pouvoirs de la caution
 Lorsque la caution est une société ou une personne mariée sous le régime
légal de la communauté réduite aux acquêts, l’efficacité du cautionnement
est soumise à des règles de pouvoirs prévues respectivement par le droit
des sociétés (A) et par le droit des régimes matrimoniaux (B). Les unes
et les autres n’ont pas été modifiées par l’ordonnance du 15 septembre 2021
alors qu’elles suscitent un important contentieux auquel la réforme aurait pu
remédier.

A. Droit des sociétés

497
Une société peut vouloir se porter caution d'une autre société
appartenant au même groupe ou d'une personne physique ou morale
498
avec laquelle elle entretient des relations d'affaires . Ce type
d'engagement, qui déplace le patrimoine social au service d'autrui, le plus
souvent sans aucune contrepartie, est dangereux pour la société elle-même,
pour ses associés et pour ses créanciers, parce qu'en cas de défaut
de remboursement par le débiteur principal, la pérennité de l'entreprise
se trouve compromise. Il n'est dès lors pas surprenant que le droit
des sociétés (droit commun et dispositions propres à certains types
de sociétés) encadre les pouvoirs dont doivent disposer les représentants
sociaux pour engager une société à titre de caution.
Il existe par ailleurs un risque que les organes de direction ou les associés
ne soient tentés de « vampiriser » le patrimoine social en faisant garantir
499
leurs engagements personnels par la société . C'est pourquoi, dans les
sociétés à risque limité, les dirigeants et, dans certains cas, les associés, ont
l'interdiction de faire cautionner ou avaliser par celles-ci leurs propres
engagements envers des tiers.

183. Droit commun : le principe de spécialité et ses tempéraments ;

le respect de l'intérêt social. Dans toutes les sociétés, le pouvoir
des dirigeants d’engager la personne morale qu’ils représentent est limité
par le principe de spécialité, c'est-à-dire par l'exigence de conformité
à l'objet social. Par conséquent, si le cautionnement signé par le dirigeant
n’entre, ni directement, ni indirectement, dans l’objet de la société
représentée, il est susceptible d’être remis en cause. Si l'on excepte
les établissements de crédit et les sociétés de caution mutuelle, qui ont
directement pour objet de consentir des garanties, les sociétés devraient
rarement avoir un tel objet, puisque l'engagement de garantir un tiers, sans
contrepartie, contredit la finalité des sociétés de réaliser des bénéfices ou,
à tout le moins, des économies (C. civ., art. 1832). L'annulation
des cautionnements souscrits par des sociétés est cependant assez rare.
D'abord, la nullité pour non-respect de l’objet social ne concerne pas
toutes les sociétés. En effet, les SARL et les sociétés par actions (SA, SAS,
SCA) sont engagées par les actes de leurs représentants même s’ils sont
étrangers à l’objet social, car les limites de celui-ci sont inopposables
500
aux tiers qui n’en ont pas connaissance . C’est donc uniquement dans les
sociétés civiles et les sociétés de personnes que le non-respect de l’objet
social peut entraîner la nullité du cautionnement pour dépassement
501
de pouvoir du dirigeant .
Ensuite, la nullité est assez rarement prononcée, parce que
la jurisprudence apprécie avec souplesse la conformité à l’objet social. De
fait, si les statuts n’ont pas fait entrer le cautionnement dans l’objet social,
502
ils peuvent être modifiés avant la conclusion effective de la sûreté . Par
ailleurs, le cautionnement donné par une société civile ou une société
en nom collectif est considéré comme conforme à l’objet social en cas
503
d'approbation par l’unanimité des associés , sous réserve d'une collusion
504
frauduleuse avec le créancier garanti, aux dépens des créanciers sociaux .
Enfin, un cautionnement qui, a priori, ne serait pas conforme à l’objet
social peut être validé s’il existe une communauté d’intérêts entre la société
caution et le débiteur principal. Cette communauté d’intérêts est reconnue
entre les sociétés d’un même groupe, ou en cas de dissociation au sein
505
d’une entreprise entre société immobilière et société de gestion , dès lors
qu’il est établi que la société caution tire avantage du maintien de l’activité
506
ou de la prospérité de la société cautionnée . La notion de communauté
d’intérêts étant particulièrement vaste, les risques d’annulation
du cautionnement pour défaut de conformité à l’objet social sont donc
considérablement réduits.
Si l'exigence de conformité à l'objet social, assortie des tempéraments
précédents, conditionne indubitablement la validité des cautionnements
consentis par une société civile ou une société de personnes, l'exigence
507 508
de conformité à l'intérêt social est encore incertaine et variable d'un
type de société à un autre. En effet, à l'égard de cautionnements souscrits
509
par des sociétés à risque illimité , certains arrêts se réfèrent à cette
510
exigence, mais sans en expliciter la portée . Au contraire, dans d'autres
arrêts, le contrôle porte, non seulement sur la conformité du cautionnement
à l'objet social, mais également sur le respect de l'intérêt social, de sorte que
511
celui-ci fait figure de condition distincte et supplémentaire . D'autres,
enfin, qui annulent des cautionnements pourtant conformes à l'objet
statutaire ou approuvés par tous les associés ou encore couverts par la
communauté d'intérêts entre la société caution et le débiteur, au motif d'une
contrariété à l'intérêt social, semblent ériger celui-ci en condition nécessaire
512
et suffisante . En présence d'une société à responsabilité limitée,
la solution est plus claire : la contrariété à l’intérêt social ne constitue pas,
513
par elle-même, une cause de nullité .

184. Règle propre aux sociétés anonymes : l’exigence d’autorisation

514
du cautionnement par le conseil d’administration ou de surveillance .
À l’égard des sociétés anonymes, la loi du 24 juillet 1966 a compensé
l’inanité du principe de spécialité en exigeant que les « cautions, avals
et garanties » soient préalablement et spécialement autorisés par le conseil
d’administration ou de surveillance (C. com., art. L. 225-35, al. 4, art.
515
L. 225-68, al. 2, et art. R. 225-28) . Cette exigence, dérogatoire
au principe de plénitude des pouvoirs des représentants sociaux, s’explique
par la nécessité de tempérer ces pouvoirs exorbitants et de soumettre
au contrôle de l’organisme collégial des engagements susceptibles
516
de présenter un danger pour la personne morale .
La jurisprudence a tendance à en étendre le champ d'application dès
qu'une garantie de la dette d'autrui est en cause (en témoignent les arrêts
517
relatifs aux engagements de substitution de caution ). En revanche,
les articles L. 225-35 et L. 225-68 du Code de commerce ne s'appliquent
518
pas aux garanties afférentes aux propres engagements de la société , qu'il
519 520
s'agisse d'une sûreté réelle , d'une garantie de passif ou encore d'une
521
délégation imparfaite .
S'agissant du non-respect de l'exigence d'autorisation préalable, deux
hypothèses doivent être distinguées, à savoir celle du dépassement
de pouvoir et celle de l'absence de pouvoir du représentant légal de la
société anonyme.
Il y a dépassement de pouvoir lorsque le représentant accorde
une garantie d'un montant supérieur au seuil fixé par le conseil
522
d'administration ou de surveillance . Alors, selon l'article R. 225-28
du Code de commerce, la garantie accordée est partiellement inefficace, car
le créancier ne peut être couvert au-delà des plafonds que le dirigeant de la
société a outrepassés. Pourtant, sur le fondement du nouveau droit commun
de la représentation, issu de l'ordonnance du 10 février 2016, l'inefficacité
de la garantie devrait être totale, puisque l'article 1156, alinéa 1er, du Code
civil précise que l'acte accompli par un représentant au-delà de ses pouvoirs
est inopposable au représenté, sauf si les conditions de la théorie
de l'apparence sont réunies. La sanction édictée par le texte spécial du Code
de commerce n'étant pas compatible avec celle retenue par le texte général
du Code civil, il y a lieu de faire application de l'adage specialia
generalibus derogant, que relaie l'article 1105, alinéa 3, du Code civil
(« Les règles générales s'appliquent sous réserve de ces règles
particulières »), pour faire prévaloir la règle du Code de commerce,
523
en l’occurrence plus protectrice des intérêts du créancier garanti .
Il y a absence de pouvoir lorsque le représentant d'une société anonyme
consent une garantie en ne sollicitant aucune autorisation du conseil
d'administration ou de surveillance. La sanction de ce défaut de pouvoir
n'est pas énoncée par le Code de commerce. Depuis 1980, la Cour
de cassation comble ce silence législatif et réglementaire en retenant
524
l'inopposabilité à la société des garanties non autorisées , plutôt qu'une
nullité relative qui aurait pu être confirmée par le conseil d’administration
ou l’assemblée générale des actionnaires lors de la vérification des comptes
525
annuels . Le créancier bénéficiaire ne peut donc poursuivre la société
sur le fondement du cautionnement non autorisé. Afin d'éviter que
la protection de la société anonyme contre les actes de ses dirigeants
accomplis sans pouvoir ne pénalise de la sorte le bénéficiaire de la garantie,
des auteurs ont préconisé d'internaliser la sanction du défaut d’autorisation
526
. Une modification des textes du Code de commerce serait nécessaire
pour ce faire, car le droit commun de la représentation n'y conduit
nullement. En effet, le premier alinéa de l'article 1156 du Code civil
conforte au contraire la solution jurisprudentielle en prévoyant
de sanctionner l'absence de pouvoir du représentant par l'inopposabilité
527
de l'acte au représenté . Le troisième alinéa tempère en revanche la rigueur
des arrêts de la Chambre commerciale en admettant que l'inopposabilité soit
ratifiée par le représenté, ce qui empêche ce dernier de l'invoquer.
La Cour de cassation, certainement pour préserver l'efficacité de la
sanction qu'elle attache à la violation des articles L. 225-35 et L. 225-68,
partant l'effectivité même de ces textes spéciaux, a jugé que l'engagement
inopposable à la société « ne peut faire peser sur elle aucune obligation »,
de sorte que le créancier ne saurait engager la responsabilité de droit
528
commun de la société cocontractante . Il ne saurait davantage engager la
responsabilité du dirigeant ayant omis de se munir de l’autorisation requise,
car la jurisprudence considère que cette faute n'est pas séparable
529
des fonctions du dirigeant .
La loi du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification
et d'actualisation du droit des sociétés n'a malheureusement apporté aucune
précision sur les sanctions du non-respect des articles L. 225-35 et L. 225-
68 du Code de commerce. Son principal apport réside
dans l'assouplissement de l'exigence d'autorisation lorsque
le cautionnement, l'aval ou la garantie pour autrui s'inscrit dans le cadre
d'un groupe de sociétés. Une SA qui détient le contrôle d’une autre société
(au sens de l'article L. 233-16, II, du Code de commerce) peut désormais
se porter garante plus facilement des engagements de sa filiale envers
les tiers : le conseil d’administration ou de surveillance peut, soit donner
l'autorisation globalement et annuellement sans limite de montant, soit
autoriser le directeur général ou le directoire à donner, globalement et sans
limite de montant, des cautionnements, avals et garanties pour couvrir
les engagements pris par les sociétés contrôlées (sous condition de reddition
de compte au conseil au moins une fois par an).
L’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés
n’a modifié aucune des règles de pouvoir précitées.

185. Règle propre aux sociétés par actions et à la société

à responsabilité limitée : l’interdiction de cautionner leurs dirigeants
et assimilés. Par souci de ne pas mélanger les intérêts de la société et ceux,
personnels, de ses principaux organes de direction (directeur général,
directeurs généraux délégués, administrateurs membres du directoire ou du
conseil de surveillance, représentants permanents des personnes morales
administrateurs ou membres du conseil de surveillance, gérants) ou associés
530
personnes physiques , les articles L. 225-43 (SA avec conseil
d'administration), L. 225-91 (SA avec directoire), L. 227-12 (SAS), L. 226-
10 (SCA) et L. 223-21 du Code de commerce (SARL) interdisent
aux sociétés par actions et aux sociétés à responsabilité limitée
531
de cautionner ou avaliser les engagements que les dirigeants ou associés
eux-mêmes ou leurs proches (conjoints, ascendants ou descendants)
ou encore « toute personne interposée » souscrivent envers des tiers. La
sanction de la transgression de cette interdiction réside dans la nullité
532
absolue du contrat de garantie . Le dirigeant pourrait en outre être
poursuivi pour abus de biens sociaux.

B. Droit des régimes matrimoniaux

186. La coexistence des qualités de caution et de personne mariée est

fréquente. Comme l’union des patrimoines des époux est assez intense
dans le régime matrimonial le plus usité, celui de la communauté réduite
aux acquêts, le législateur s’est penché sur le sort du conjoint de la caution
dans ce régime légal et non dans le régime conventionnel de séparation
533
de biens .

187. La réduction du gage général du créancier. La loi du 23 décembre

1985 portant réforme des régimes matrimoniaux a instauré un système
inédit de cogestion passive appliqué à l’emprunt ou au cautionnement
souscrit par un époux commun en biens. Afin d’éviter de rendre
« incapables » les époux communs en biens, notamment lorsqu’ils exercent
une activité commerciale, la loi n’a pas conditionné la validité
du cautionnement à la réunion du consentement des deux époux (cogestion
active). En conséquence, un époux peut valablement consentir seul
534
un cautionnement, à l’insu ou contre le gré de son conjoint .
Toutefois, par dérogation au principe de l’article 1413 du Code civil,
aux termes duquel toute dette souscrite après le mariage emporte
535
l’engagement des biens communs, l’article 1415 du Code civil prévoit que
« chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus,
par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été
contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint qui, dans ce cas,
n'engage pas ses biens propres ». Le cautionnement souscrit par un époux
commun en biens, seul, est donc valable, mais l’assiette des poursuites
du créancier est limitée en principe aux biens propres et aux revenus de la
536
caution . Il en résulte que les biens communs ne peuvent être saisis, même
537
après le partage de la communauté ; l’inscription provisoire ou définitive
d’une hypothèque sur un immeuble commun à la demande du créancier
538
bénéficiaire du cautionnement est interdite ; les biens communs
539
irrégulièrement saisis doivent être restitués . L’action visant à empêcher
que le créancier ne saisisse les biens communs est ouverte au conjoint de la
540
caution, ainsi qu’à cette dernière . Il s’agit, selon la Cour de cassation,
541
d’une action en inopposabilité .

188. Les difficultés de preuve. En application de l’article 1415 du Code

civil, le créancier voit son droit de gage général restreint et il se trouve
en outre confronté à des difficultés inextricables de preuve. En effet, s'il
souhaite saisir le compte où figurent les revenus de l’époux caution, il doit,
bien souvent, renverser la présomption de communauté posée
par l’article 1402 du Code civil et apporter la preuve que les fonds
alimentant le compte constituent effectivement les revenus de la caution, ce
qui, compte tenu de la fongibilité des deniers, s’avère une entreprise vouée
542
le plus souvent à l’échec .

189. L’autorisation du conjoint de la caution. Les biens communs

543 544
(autres que les revenus de l’époux caution ) ne deviennent saisissables
qu’à la condition que le conjoint de la caution donne son autorisation
545
expresse au cautionnement , dans le même acte ou par acte séparé.
546
L’époux autorisant n’accède pas à la qualité de caution , mais se contente
d’élargir le gage offert au créancier. Le caractère saisissable des biens
communs est ainsi soumis à la cogestion des époux.
Lorsque les deux époux, par actes séparés, cautionnent la même dette,
la limitation du gage prescrite par l’article 1415 du Code civil s’applique
distributivement aux deux cautionnements, de sorte que les biens communs
547
sont exclus de l’assiette des poursuites du créancier . En revanche, si
chaque époux se porte simultanément caution solidaire pour la même dette,
en termes identiques, et sur le même acte de prêt, il convient d'écarter
l'article 1415 au profit du principe de l'article 1413 et permettre dès lors
548
la saisie des biens communs (cependant, si l’un de ces cautionnements
donnés simultanément dans un même acte est annulé, la signature
de l’époux au pied de l’engagement valide de son conjoint ne remplit pas
549
la condition de l’article 1415 pour engager les biens communs ).

Section 3
Contenu du cautionnement
 190. Selon l'article 1128 du Code civil, dans sa rédaction issue
de l'ordonnance du 10 février 2016, la validité des contrats est subordonnée
au consentement des parties, à leur capacité de contracter et à « un contenu
licite et certain ». Cette dernière condition vient remplacer l'« objet certain
qui forme la matière de l'engagement » et la « cause licite
dans l'obligation » qu'exigeait l'ancien article 1108. En apparence,
le changement est spectaculaire, puisque les notions d'objet et de cause ne
sont plus employées. En réalité, la plupart des règles que le Code civil et la
jurisprudence leur attachaient traditionnellement se retrouvent dans les
nouveaux articles 1162 à 1171 relatifs au « contenu du contrat ». Pour cette
raison, mais également parce que les solutions relatives au contenu
du cautionnement ont été fondées sur les notions d'objet et de cause, nous
continuerons de distinguer l'objet de l'obligation de la caution (Sous-section
1) et la cause de cette obligation (Sous-section 2). L'impact de la réforme
du droit commun des contrats sera néanmoins mis en lumière dans la
550
présentation des substituts de la cause , ainsi que des clauses abusives
susceptibles de tomber sous le coup de l'article 1171 du Code civil (Sous-
section 3).

Sous-section 1
Objet de l’obligation de la caution
191. Qu’est-ce qui est dû par la caution ? Déterminer l’objet
d’une obligation implique de répondre à la question « Qu’est-ce qui est
dû ? ». Dans le contrat unilatéral de cautionnement, seule la caution
s’oblige. Ce qu’elle doit est très largement emprunté à ce qui est dû par le
débiteur principal, puisque le cautionnement repose sur une unicité de dette
551
. Il importe en conséquence de préciser quelles obligations sont
susceptibles d’être cautionnées (§ 1). Pour autant, l’objet de l’obligation
de la caution ne saurait être réduit à la dette garantie, non seulement parce
que l’étendue du cautionnement, en montant comme en durée, n’est pas
nécessairement calquée sur celle de l’obligation principale (§ 2), mais aussi
parce que l’obligation de garantir pesant sur la caution présente
la particularité d’être duale, c'est-à-dire qu’à l’obligation de payer la dette
du débiteur en cas de défaillance de celui-ci s’ajoute une obligation
de couverture, très originale (§ 3).
§ 1. Obligations susceptibles d’être cautionnées

La caution doit payer la dette même du débiteur. En d’autres termes,

l’objet de l’obligation de la caution est commun à celui de la dette
principale. La nouvelle définition du cautionnement adoptée
par l’ordonnance du 15 septembre 2021 met l’accent sur cette unicité
552
de dette . La réforme a également souligné le lien substantiel
avec l’obligation principale en détaillant les caractéristiques de celle-ci
dans le nouvel article 2292 du Code civil, selon lequel « le cautionnement
peut garantir une ou plusieurs obligations, présentes ou futures, déterminées
ou déterminables » (A). Le caractère accessoire du cautionnement est
en outre conforté par la reprise, dans le nouvel article 2293 du Code civil,
d’une règle classique - « Le cautionnement ne peut exister que sur une
obligation valable » - avec le tempérament relatif à l’incapacité
de contracter du débiteur (B).

A. Une ou plusieurs obligations présentes ou futures,

déterminées ou déterminables

192. Variété des obligations susceptibles d’être cautionnées

et souplesse du cautionnement. Quelques obligations ne peuvent faire
l’objet d’un cautionnement lorsqu’elles sont par ailleurs garanties. C'est
le cas des prêts participatifs garantis par SOFARIS (société française
pour l’assurance du capital-risque des PME), car la garantie de cet
553
organisme ne peut être cumulée avec aucune autre . C’est le cas également
des dettes nées d’un bail d’habitation qui ne peuvent être cautionnées si
le bailleur est couvert par une autre forme de garantie, notamment
une assurance de loyers impayés, sauf en cas de logement loué à un étudiant
554
ou un apprenti, et ce à peine de nullité du cautionnement . En dehors
de ces interdictions de cumul de garanties, toute obligation peut être
cautionnée. Il s’agit, le plus souvent, d’obligations contractuelles de nature
555
monétaire assorties d’un terme suspensif . La réforme de 2021 a souligné
la diversité des obligations susceptibles d’être cautionnées, partant
la souplesse du cautionnement. Le nouvel article 2292 du Code civil
reconnaît que la ou les dette(s) principale(s) peu(ven)t exister au jour de la
conclusion du cautionnement – dette(s) présente(s) et déterminée(s) –
ou avoir vocation à naître ultérieurement – dette(s) future(s) qui,
 556
conformément au droit commun des contrats , peu(ven)t être
déterminée(s) ou déterminable(s) dès lors qu’il est possible d’identifier
557 558
le créancier, le débiteur et la nature des dettes couvertes par la caution .
En revanche, un cautionnement muet sur la nature et l’étendue
des obligations cautionnées a un objet non seulement indéterminé mais
559
encore indéterminable, ce qui le rend annulable .
Exemples .
Exemple de cautionnement d’une dette présente déterminée : un prêt
consenti par un établissement bancaire à un particulier ou à une entreprise.
Exemple de cautionnement de dettes présentes déterminées :
les obligations du locataire d’un bail d’habitation, commercial ou rural
conclu pour une durée déterminée.
Exemple de cautionnement d’une dette future déterminée : un prêt ou un
bail dont toutes les modalités sont fixées et dont seule la conclusion est
postérieure à celle du cautionnement. Cette hypothèse est très répandue car
le cautionnement est souvent consenti avant que le crédit garanti ne soit
effectivement accordé lorsqu’il en est la condition sine qua non,
économiquement voire juridiquement.
Exemple de cautionnement d’une dette future indéterminée mais
déterminable : ouverture de crédit accordée par une banque au débiteur
560
principal via notamment un compte courant ; prêt conclu après
561
le cautionnement et dont seul le numéro figure dans celui-ci .
Exemple de cautionnement de toutes les dettes futures et déterminables
de tel débiteur envers tel créancier, dit « cautionnement omnibus » : « toutes
sommes que le cautionné peut à ce jour ou pourra devoir à l’avenir à la
banque, en toute monnaie, chez l’un quelconque de ses sièges, en principal
augmenté des intérêts, commissions, frais et accessoires, à raison de tous
engagements, de toutes opérations et, d’une façon générale, de toutes
obligations nées sans exception, directement ou indirectement, pour
562
quelque cause que ce soit » .
Ce dernier exemple témoigne de la souplesse du cautionnement, qui
en est l’un des principaux avantages comparativement aux sûretés réelles
dont la validité est subordonnée à un principe de spécialité obligeant
à déterminer dans l’acte constitutif la ou les dettes garanties. Le
cautionnement ayant pour objet un ensemble de dettes futures et seulement
déterminables s’adapte automatiquement, sans qu’il soit nécessaire
de compléter ou de réitérer la garantie au fur et à mesure de l’évolution
de l’endettement du débiteur principal. Toutefois, la plasticité
du cautionnement omnibus s’accompagne de son extrême dangerosité
pour les cautions qui ignorent, au moment où elles s’engagent, le montant
563
exact qu’elles peuvent être amenées à se voir réclamer .

B. Obligation valable sauf incapacité du débiteur

193. Les conséquences de la nullité de l’obligation principale sur le

cautionnement. Le nouvel article 2293 du Code civil, à l’instar de l’ancien
article 2289, prévoit que « le cautionnement ne peut exister que sur une
obligation valable ». Si l’obligation principale vient à être annulée, quelle
que soit la cause de la nullité, le cautionnement n’a, rétroactivement, plus
d’objet. L’absence ou la disparition de cet élément essentiel permet
564
d’envisager la nullité ou la caducité du cautionnement . Si ces sanctions
du droit commun des contrats (C. civ., art. 1178 à 1187) ne sont jamais
invoquées, c’est que l’anéantissement du cautionnement peut être fondé
sur une règle qui lui est propre (C. civ., art. 2293, anc. art. 2289) et qui
exprime son caractère accessoire.

194. Le problème de la couverture des restitutions. La nullité

d’un contrat peut, notamment lorsqu’il a reçu un commencement
d’exécution, donner naissance ou laisser subsister des obligations post-
contractuelles, en particulier des obligations de restitution. Ainsi, lorsqu’un
contrat de prêt est annulé, les sommes qui ont pu être versées par le prêteur
doivent-elles être restituées par l’emprunteur. Aussi, l’anéantissement
du cautionnement pour disparition de son objet soulève la question
de savoir si la caution est entièrement libérée ou si son obligation
de garantie se reporte sur les obligations de restitution subsistantes. Dans
une clause du cautionnement, il peut être valablement stipulé que la caution
s’engage à couvrir, non seulement le remboursement du prêt, mais encore,
en cas d’annulation de ce dernier, les restitutions. En cas de silence de l’acte
de cautionnement, quelle solution adopter ?