DIRITTO COMMERCIALE
Il diritto commerciale è il diritto dei mercatores che si è affermato nell’età dei comuni, rimanendo il diritto dei
latifondisti: i grandi proprietari terrieri. Le norme di diritto commerciale si trovano mischiate, nel Codice civile, nel
libro V, in mezzo ad atre materie. In una logica accademica, il diritto commerciale riguarda una parte del diritto civile
che si occupa di rapporti inerenti al commercio e all’impresa, esattamente il concetto di imprenditore. Si parla di ius
mercatorum per indicare una serie di regole che si distaccano dalla matrice civilistica al fine di consentire una più
rapida e sicura circolazione dei beni e conclusione di traffici. Nacquero alcuni statuti o fonti normative man mano che ci
si avvicinava all’unificazione del Regno d’Italia.
Proprio perché nel corso della storia il diritto civile era separato dal diritto commerciale, soprattutto in riguardo dei
codici, si assistette al mantenimento di due codici differenti. Nel 1942, l’unificazione dei codici fu oggetto di grandi
polemiche. Dato ciò, alcuni tendono a risolvere i problemi basandosi su quanto concerne esclusivamente le norme
limitate e specifiche del diritto commerciale; altri, invece, si attingono in toto al Codice civile. Oggi abbiamo un diritto
civile che contiene un microsistema che contiene la definizione di imprenditore. Non c’è una demarcazione netta tra le
materie.
Art.2082 -> definizione di ‘imprenditore’
L’imprenditore è una figura che produce beni o servizi. Il legislatore fascista, del 1942, dà vita ad un prodotto
considerato molto valido: anche tutti i giuristi di sinistra affermano che è un codice preciso, sistemico, ben scritto.
Le norme che definiamo di diritto commerciale ruotano attorno alla definizione di imprenditore, dal punto di vista
logico. Francesco Galgano mette in evidenza che la definizione giuridica di imprenditore è diversa da quella che
darebbe un economista (-> ‘gli imprenditori sono figure che si interpongono tra fornitori di materie prime e mercato’).
In altre parole, la definizione di imprenditore è volutamente ampia perché il legislatore fascista voleva ricomprendere
più situazioni. Non vi sono confini: tutti i rientranti nel 2082 sono comunque imprenditori. Secondo la maggioranza,
non potremmo dire che un imprenditore non è tale se non ha un’organizzazione.
Nell’ordinamento italiano, per quanto rientri testualmente nella definizione, non rientra nell’ambito di applicazione
della norma il libero professionista: l’avvocato professa un’attività economica organizzata ma non è imprenditore per
privilegio di classe -> il libro professionista ‘si sporca le mani col commercio. Il fallire è sempre stato caratterizzato un
marchio di infamia: un avvocato, anche dove insolvente, non doveva essere colpito da quel margine di infamia.
Può considerarsi pacifico che al libero professionista non si applichino le serie di norme relative agli imprenditori.
Ma nell’ordinamento italiano, avendo riguardo alle norme comunitarie, la situazione cambia: per il diritto antitrust
comunitario, i liberi professionisti sono imprenditori.
Il singolo atto di produzione di beni non è attività: l’attività è una serie coordinata di atti. ‘Professionalmente’ ci dice
che l’individuo, per rientrare nella definizione di imprenditore, deve esercitare l’attività in modo non occasionale, se
non continuativo. Dunque, se non è continuativa, l’attività deve comunque ripetersi nel tempo.
La distinzione si fa perché la maggioranza delle norme di disciplina che ricolleghiamo all’imprenditore sono norme che
devono essere applicate a chi esercita in modo sistematico un’attività economica -> ciò per evitare un enorme “spreco di
energie”.
Gli imprenditori commerciali, grandi e piccoli, devono iscriversi al registro delle imprese.
L’imprenditore conclude i contratti commerciali, in cui rientra sicuramente l’appalto.
Gli atti coordinati, comunque, non possono essere occasionali e l’attività dev’essere organizzata -> ciò non è
discriminante: non abbiamo un grado minimo di organizzazione. La definizione, secondo Galgano, comprende soggetti
che possono anche non essere organizzati. il professore sostiene che Galgano ha ragione, nonostante gli altri tentativi di
disporre una soglia minima di organizzazione per definire l’imprenditore.
L’attività non dev’essere per forza lucrativa. Il lucro oggettivo è la possibilità di ricoprire i costi con i ricavi. Non è
fuori dall’insieme di imprenditore quell’attività che eroghi i servizi volendo semplicemente pareggiare i costi: è il caso
di associazioni o enti di attività benefiche. È fuori, però, quell’attività che nasce con già la certezza che i costi
supereranno i ricavi.
Quando la qualità di imprenditore è assunta da società o da enti è diverso: spesso si ha causa lucrativa sia oggettiva che
soggettiva (=lucro diviso tra i soci).
Attività economica è quella che ex ante appare ricoprire i costi con i ricavi -> sono imprenditori anche coloro che, dopo
un periodo di tempo, si scoprono non in grado di ricoprire i costi con i ricavi. In tal caso, non si perde la qualifica di
imprenditore.
Il patrimoniale comprende l’attivo e il passivo. Quella che mi dà l’aggettivo ‘patrimoniale’ è una visione statica di un
momento preciso. Al contrario, l’aggettivo ‘economico’ ha in comune col ‘finanziario’ il fatto che si riferisce ad un arco
di tempo ma del passato, non ad un momento singolo. Nella visione finanziaria ci sono prognosi incerte relative al
futuro: l’aggettivo ‘finanziario’ riguarda un arco di tempo futuro.
L’attività di produzione e scambio di beni e di servizi dev’essere necessariamente indirizzata al mercato, a soggetti
terzi. Nel passato, molti hanno sostenuto la tesi per cui non è strettamente necessario: colui che costruisce un palazzo
per sé e per la sua famiglia impiega una serie di elementi produttivi e dà vita ad un’organizzazione che di per sé fa
pensare ad un’impresa anche se non lo è. La tesi contraria presenta alcuni inconvenienti, tra cui i paradossi, come
sostiene Ettore Gliozzi -> chiunque si faccia la barba la mattina sarebbe un imprenditore.
Soggetti di diritto pubblico sono imprenditori? Sì, l’ente pubblico può esserlo. Si applicano non solo le norme
sull’impresa ma anche quelle sull’impresa commerciale.
Art.2497 cc -> responsabilità di chi coordina altre società o enti MA vi è una legge speciale che lo stato si esclude da
‘enti’ perché è una norma “scomoda”.
Storicamente, individuare imprenditori piccoli, quanto alla grandezza, e non commerciali, quanto all’oggetto, non
rientrava nelle norme dello ‘statuto dell’imprenditore commerciale’.
L’art.2083 è una norma che detta la nozione di ‘piccolo imprenditore’ per dire che esistono altre definizioni di
‘imprenditore’ su base dimensionale. Tale articolo serve a sottrarre costoro alla disciplina delle scritture contabili
obbligatorie.
La definizione di piccolo imprenditore prevede chi, quanto all’iscrizione nel registro delle imprese, è tenuto ad
iscriversi in una sezione ad hoc rispetto a quella ordinaria -> diversi vantaggi.
Art.2083 cc -> Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro
che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della
famiglia.
La chiave di lettura quasi unanime è: quella clausola generale connota anche le tre figure tipiche nel senso che, se non
hanno quella caratteristica anche se citate in quel modo, non sono piccoli imprenditori.
Un’interpretazione letterale che sostiene che le tre figure tipiche sono sempre piccoli imprenditori e che la clausola
generale vale per tutti gli altri è un’interpretazione minoritaria.
I più recenti commentatori sostengono che la clausola si riferisca anche ad imprenditori che ricadono nelle tre figure
tipiche: tutti quelli che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei
componenti della famiglia sono piccoli imprenditori.
Gli art.2014 ss. Sono articoli inapplicabili ai piccoli imprenditori. Questi, nel disegno originale del codice, destinati a
non essere scritti, sono in una sezione speciale.
La prevalenza è clausola generale che richiede due termini di confronto: il legislatore e uno non delineato. Il lavoro
dell’imprenditore deve prevalere sul lavoro di terzi: secondo termine di paragone. Si ritiene che la prevalenza debba
sussistere sul lavoro altrui e sul capitale investito. La prevalenza va misurata sulla base di criteri quantitativi. Le
difficoltà del criterio quantitativo fanno sì che sia preferibile un approccio qualitativo -> si deve avere riguardo
all’importanza del lavoro dell’imprenditore e all’investimento di capitale.
Come si misura la prevalenza? Criteri quantitativi o criteri qualitativi? I primi rendono difficoltoso il confronto tra
lavoro di familiari e capitale, mentre i secondi consentono il confronto del lavoro dell’imprenditore con il capitale
investito.
Alcuni interpreti richiamano la nozione di impresa famigliare. Imprenditore familiare non corrisponde a piccolo
imprenditore.
Nel 1942 è stata adottata la nozione. Nel 1956 è stata dettata una definizione di ‘artigiano’ in una sezione speciale, poi
sostituita nell’85. Tale nozione non ha niente a che vedere col 2083: in quel caso, si immagina un’attività diretta di
produzione dei beni, e ok, ma si dice anche che è artigiano chi lavora prevalentemente nel processo produttivo -> se la
persona lavora 100 ore in un mese, deve guadagnare almeno 51 su 100 ore. Ci sono altri criteri per cui non si debba
superare un certo numero di dipendenti (numero molto elevato) -> non siamo in presenza del criterio di prevalenza del
2083. Dunque, abbiamo due definizioni che convivono a fini diversi: quella dell’85 determina l’artigiano è tale anche se
non rientra nell’artigiano piccolo imprenditore del 2083.
L’art.2135 definisce l’imprenditore commerciale in positivo. È tesi unanime quella per cui bisogna leggere il 2135 in
modo da comprendere chiunque non sia imprenditore commerciale.
-> 2195: Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle
imprese gli imprenditori che esercitano:
1) un’attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
2) un’attività intermediaria nella circolazione dei beni;
3) un’attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;
4) un’attività bancaria o assicurativa;
5) altre attività ausiliarie delle precedenti.
PUNTO 1: Rispetto al 2082, l’articolo precedente introduce l’aggettivo ‘industriale’.
PUNTO 2: Il 2195, allora, dice che attività di scambio consente di individuare l’imprenditore, ma chi scambia senza
svolgere attività di intermediazione non è imprenditore commerciale. Intermediaria fa presuppore che qualcosa di
prodotto da altri si va a rivendere a valle, mentre si scambia anche ciò che è prodotto da chi scambia.
PUNTO 5: rientra qui il mediatore o l’agente di commercio.
Questo distinguo non ha più alcun rilievo secondo gli interpreti, per la maggior parte. La situazione non è dissimile
quanto alle dimensioni.
I nuclei di disciplina sono: scritture contabili, iscrizione al registro delle imprese, normativa di attuazione del 1993 e del
1995, norme specifiche dedicate a istitore, procuratore e commessi (norme sulla rappresentanza commerciale),
procedure concorsuali.
Norme relative a scritture contabili: da imparare.
Scritture contabili -> stiamo trattando delle scritture del 2214 e seguenti si tratta dei libri riguardanti la natura o
l’ampiezza dell’impresa.
Si tratta di scritture contabili che assolvono funzioni diverse ma che essenzialmente l’imprenditore può e deve sapere
che si ripercuoteranno contro di lui, talvolta possono essere a suo favore in questo caso parliamo del rapporto tra
imprenditori.
Ma non è dato agli imprenditori che sono tenuti a queste scritture esercitarle contro chi non è soggetto a queste scritture.
È sicuramente utile ricordare che si possono utilizzare le scritture dell’imprenditore quali mezzi di prova contro di lui
durante i processi.
Libro giornale: annotazione giorno per giorno di operazioni inerenti all’impresa.
Libro degli inventari: attività e passività dell’imprenditore anche estranea all’imprenditore e si perviene a quella
fotografia statica dell’inventario attraverso un altro documento = conto dei profitti e delle perdite, ed evidenzia proventi
ed oneri di un arco temporale visto nella sua dinamica, in una visione retrospettiva.
Riguardo alle scritture contabili, siccome avremo società che sono imprenditrici commerciali, anche esse sono tenute
alle scritture contabili.
I criteri di valutazione sono quelle dettate dal legislatore per la società per azioni.
I criteri di valutazione sono oggetto di un rinvio espresso.
Il diritto contabile è integrato da precetti elaborati da dottori commercialisti e altri centri di studio. È una materia
soggetta all’applicazione anche di fonti che non sono frutto del legislatore statale o regionale, ma vi sono fonti oic:
principi dell’organismo italiano di contabilità.
Il legislatore si è concentrato sulla trasparenza dei conti delle società di capitali e non di persone? Perché, potendo
contare solo su ciò che c’è nel salvadanaio di quella società, io terzo ho bisogno del salvadanaio del lavoro dei soci, che
devono valutare se dare credito ad una società.
la pubblicità definisce l’imprenditore commerciale come colui che si deve iscrivere. Nel ’93, si è istituito il registro
delle imprese in un mondo cambiato, e si sono elaborate le sezioni speciali per accogliere anche chi non doveva
iscriversi originariamente: imprenditori piccoli e agricoli.
Il giudice del registro risolve le controversie in cui qualcuno contesta la legittimità dell’iscrizione di un atto o di un
soggetto.
Si discute fino a che punto il conservatore abbia la possibilità di iscriversi. Per controllo di regolarità formale, dunque,
si intende controllo dei requisiti standard o anche di legittimità? Non si può interpretare in senso lato la serie di norme
che individuano i fatti da iscrivere.
Il principio di tassatività dev’essere compreso dall’effetto dell’iscrizione. Quest’ultima consiste tendenzialmente, data la
pubblicità dichiarativa posta in essere ai fini dell’opponibilità, nel porre in essere un fatto scritto anche se ignorato.
È irrilevante la prova della mancata conoscenza.
I rimedi di carattere reale sono i rimedi che agiscono negli atti ma che, tuttavia, non sono utilizzati in materia societaria,
al contrario dei rimedi risarcitori.
È un rimedio efficace il rimedio risarcitorio? Presenta dei vantaggi rispetto al rimedio reale o degli svantaggi e quindi
ha un grado di valenza meno ampio? Il rimedio risarcitorio è in concreto non attivabile se non è configurabile un danno,
che è diverso da una condotta illegittima. La tutela risarcitoria, che presenta un vantaggio nell’ottica del legislatore, può
rappresentare uno svantaggio: non è affatto detto che una condotta illegittima rappresenti un vero e proprio danno. Tra
avere un diritto e riuscire a provare i fatti c’è molta distanza.
La nomina di institore -> soggetto che è al vertice della gerarchia di collaboratori.
Art 2206-2207: la procura dev’essere depositata presso il registro imprese, se presente. In mancanza dell’iscrizione, la
rappresentanza si considera generale -> generalità che non si può estendere oltre il limite dettato dalla legge. le
eventuali limitazioni non sono opponibili ai terzi se non iscritti, a meno che non si provi che essi le conoscevano.
A Bigiavi si deve la cosiddetta teoria dell’imprenditore occulto. È condivisa la tesi che non fallisce l’imprenditore
individuale occulto.
L’azienda è un complesso di beni = fascio di diritti su beni. Si deve precisare che, nella prassi commerciale, quando si
cede un’azienda, questa viene in considerazione con tutti i suoi crediti e debiti. È evidente che crediti e debiti non fanno
parte del compendio aziendale.
Riguardo alla natura dell’azienda, essa non è un’universalità di beni mobili perché può comprendere anche immobili
non necessariamente appartenenti alla stessa persona, ma organizzati da una persona.
La teoria unitaria, per cui l’azienda è un unico bene, è smentita dai dati normativi. Tale teoria è utile solo per
comprendere di trovarsi di fronte a un compendio il cui mantenimento quale azienda è mantenuto dall’imprenditore.
Art. 2556: sul secondo comma ci sono due teorie di interpretazione:
1. c’è un semplice onere di iscrizione al registro per l’opponibilità ai terzi. Se si vuole far ciò, è necessaria la
forma solenne o la scrittura autenticata (forma pubblica).
2. si adottano tali forme a pena di nullità.
Cosa vuol dire che l’impresa è soggetta a registrazione?
Tesi A: norma da leggere tenendo conto al disegno del ’42 -> la normativa, dunque, è riferita soltanto alle imprese
commerciali non piccole.
Tesi B: si comprendono anche tutto il resto degli imprenditori in quanto, per fare un esempio, gli imprenditori agricoli
sono soggetti a registrazione, seppur speciale -> rinvio all’insieme identificabile oggi, tenendo conto dell’evoluzione
normativa.
Contratti che hanno per oggetto il trasferimento del godimento.
Art.2558 detta la disciplina sul trasferimento dei contratti quando è trasferita un’azienda. Quando è così, i contratti che
facevano capo all’alienante sono trasferiti all’acquirente anche se non espressamente menzionati e anche senza
l’assenso del terzo contraente ceduto. Tuttavia, il terzo può recedere dal contratto, se sussiste una giusta causa -> è una
tutela equivalente al veto? Il recesso determina lo scioglimento del rapporto: ciò rende molto diversi i temi. Il diritto di
veto mantiene in vita il contratto con colui che vorrebbe alienare.
ATTENZIONE! Prima che scatti il 2558, devo aver assistito al trasferimento dei contratti aziendali che hanno oggetto i
beni che devo trasferire. => in questo primo step, quindi, applico il diritto privato e ho bisogno del consenso del terzo.
È per questo che i giuristi, ancora, distinguono i contratti d’azienda e i contratti d’impresa.
La disciplina del 2558 non vale per i contratti che non hanno carattere personale!
