Alfieri Lucchetti Rodriguez
Alfieri Lucchetti Rodriguez
Sumilla
1. Introduccin 2.
Reformas en materia de Silencio
Administrativo en el quinquenio 2006-
El presente artculo contiene desde nuestro 2011
punto de vista algunas de las modificaciones y
los lineamientos necesarios a fin de aplicar lo Una parte de las reformas iniciadas en el quinquenio
dispuesto en la Ley N 29060, Ley del Silencio gubernamental 2006-2011, fue la decisin que el
Administrativo; el Decreto Legislativo N 1029 Poder Ejecutivo tuvo al promulgar la Ley del Silencio
y la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo, la cual pretende darle mayor fortaleza
Administrativo General. a esta institucin administrativa, a fin de hacer frente
a la inactividad formal en los pronunciamientos a
Asimismo, evala la necesaria adecuacin del que se ve sometido el administrado por parte de la
Decreto Supremo N 079-2007-PCM, el Decreto Administracin Pblica. Del mismo modo, en forma
Supremo N 096-2007-PCM y las normas emitidas complementaria se emiti el Decreto Legislativo N
por la Presidencia del Consejo de Ministros a la 1029, el mismo que ajust la Ley del Procedimiento
normativa emitida posteriormente a la publicacin Administrativo General a la Ley del Silencio
de las mencionadas leyes. Administrativo.
Sobre el particular, creemos que en la coyuntura Si bien es cierto, muchos han criticado la dispersin
presente, resulta necesario precisar una serie de normativa de tener dos normas sobre esta materia,
sugerencias de modificatorias y lineamientos la Ley del Procedimiento Administrativo General y
a la normativa presente, a fin de delinear una la Ley del Silencio Administrativo, consideramos
agenda pendiente en materia de simplificacin que el esfuerzo de poner en la palestra este tema
administrativa, en especial con relacin a la Ley ha sido positivo y en todo caso queremos recoger
del Silencio Administrativo y la evaluacin de su la opinin de aquellos que necesariamente
vigencia. ven la forma como se ha abordado resulta
*
Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Se desempea como Abogado
Asociado en el Estudio Muiz, Ramrez, Prez Taiman & Olaya. Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho
de Pontificia Universidad Catlica del Per. Se ha desempeado como abogado de la Secretara Tcnica de la Comisin
de Eliminacin de Barreras Burocrticas del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad
Intelectual. Ha laborado tanto en la Oficina Nacional de Procesos Electorales-ONPE y el Jurado Nacional de Elecciones. Ha
sido Secretario General de la Universidad Cientfica del Sur. Es candidato a la Maestra de Propiedad Intelectual y Derecho de
la Competencia por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Expositor y autor de artculos de opinin.
incompleta si es que la misma no se acompaada las sanciones por el desconocimiento por parte
con otras tcnicas legislativas distintas como de los funcionarios y servidores pblicos del SAP,
RDA 10 - Derecho de la Competencia
son la desregulacin, la generalizacin de los sin que ello represente la asignacin de un atisbo
procedimientos de aprobacin automtica y la disciplinario en la tipificacin de la infraccin y
simplificacin procedimental que tienen mayor determinacin de la sancin en estos casos.
impacto como solucin para superar la inactividad
de la administracin1. En ese orden de ideas, nos inclinamos a proponer la
revisin del actual artculo 4 de la Ley del Silencio
En ese sentido, hemos expresado en diversos Administrativo, el cual estipula la responsabilidad
foros que estamos de acuerdo con quienes del funcionario y/o servidor pblico que se niegue
sostienen que el silencio administrativo ataca a la a reconocer la eficacia del derecho conferido al
inactividad formal; sin embargo, con relacin al administrado va SAP.
Silencio Administrativo Positivo (SAP), parte de la
doctrina nacional seala que sus efectos no son Sobre el particular, el actual artculo 4 de la Ley
eminentemente formales sino tambin materiales del Silencio Administrativo seala lo siguiente:
(sustantivos), ya que el SAP da origen a un acto
administrativo presunto2. De ah que, consideramos () Los funcionarios y servidores pblicos que,
necesario se recojan mecanismos coercitivos que injustificadamente, se nieguen a reconocer la
permitan hacer que se implemente, ejecute y d eficacia del derecho conferido al administrado
cumplimiento a los actos administrativos surgidos al haber operado a su favor el silencio
como consecuencia de la aplicacin del SAP. administrativo positivo de un procedimiento
que se sigue ante la misma entidad, incurrirn
en falta administrativa sancionable conforme
3. Mecanismos Coercitivos que permitan el lo establecido en el artculo 239 de la Ley N
Silencio Administrativo Positivo 27444, sin perjuicio de las responsabilidades
civiles y penales a que hubiere lugar.
En ese orden de ideas, creemos que estos objetivos
podran concretarse a partir de actividades Lo dispuesto en el prrafo anterior tambin es
punitivas por parte del Estado, en donde se le aplicable a los funcionarios y servidores pblicos
otorgue la posibilidad de instruir en procedimientos de cualquier entidad de la Administracin
administrativos a aquellos que no acatan y no Pblica que se nieguen injustificadamente a
implementan estas conductas que afectan la recibir o cumplir la resolucin aprobatoria ficta
aplicacin de las normas de control posterior en derivada de la Declaracin Jurada a que hace
materia administrativa. referencia el artculo 3 de la presente Ley,
dentro de un procedimiento que se sigue ante
Al respecto, anteriormente hemos considerado otra entidad de la administracin ().
necesario sugerir la implementacin de un
procedimiento sumarsimo sancionador, sin Al respecto, consideramos necesario incluir
necesidad que se declare previamente la un prrafo adicional en el artculo 4 de la Ley
necesidad de una barrera burocrtica de N 29060, en el cual se haga referencia que
simplificacin administrativa, el cual estara a la responsabilidad del funcionario y/o servidor
cargo de la Comisin de Eliminacin de Barreras pblico es independiente de la responsabilidad que
Burocrticas del Instituto Nacional de Defensa este tendra para imponer barreras burocrticas
de la Competencia y Proteccin de la Propiedad ilegales y/o carentes de razonabilidad al impedir
Intelectual, en adelante CEB, quin sera la el acceso y permanencia en el mercado de los
autoridad encargada de aplicar dicha sancin ciudadanos y empresas que ejercer actividad
administrativa en el caso de funcionarios y/o empresarial, especialmente las originadas por el
servidores pblicos que no acaten el SAP. desconocimiento del SAP.
Al respecto, estamos de acuerdo con que se le Consideramos importante que se establezca esta
encargue a la CEB la competencia para aplicar precisin normativa, toda vez que debe quedar
1
GMEZ APAC, Hugo, HUAPAYA, Ramn. Lo bueno, lo malo y lo feo de la Ley del Silencio Administrativo, en El Derecho
Administrativo y la modernizacin del Estado Peruano. Ponencias presentadas en el Tercer Congreso Nacional de Derecho
Administrativo, Lima, 2008, pp.75-105.
2
CALMELL DEL SOLAR, Anala. El Silencio Administrativo y su regulacin actual, en Derecho Administrativo Contemporneo.
Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo, pp. 215-229.
claro que las infracciones normativas por el mal Si no se adjunta esta documentacin no se
3
GOMEZ APAC, Hugo, HUAPAYA, Ramn. Ibd.
acto administrativo debe encuadrarse dentro de La frmula legal que sugerimos en este caso
los 30 das hbiles previstos en la Ley del Silencio adicional a la Ley del Silencio Administrativo sera
RDA 10 - Derecho de la Competencia
Los presentes lineamientos tienen por objeto establecer las Los presentes lineamientos tienen por objeto establecer las
disposiciones que debern tener en cuenta las Entidades para disposiciones que debern tener en cuenta las Entidades para
dar cumplimiento a la Ley N 27444 en lo que respecta a la dar cumplimiento a la Ley N 27444 en lo que respecta a la
elaboracin, aprobacin y publicacin del TUPA y a la Ley N elaboracin, aprobacin y publicacin del TUPA y a la Ley N
29060. 29060 y modificatorias.
Entidad:todas las entidades previstas en el Artculo 1, incisos Entidad:todas las entidades previstas en el Artculo 1, incisos
1 al 7, del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 que tramiten 1 al 7, del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 que tramiten
procedimientos administrativos a solicitud de los administrados. procedimientos administrativos a solicitud de los administrados.
4
GMEZ APAC, Hugo, HUAPAYA, Ramn. Ibd. dem.
Artculo 8.- Del contenido de los sustentos legal y tcnico: Artculo 8.- Del contenido de los sustentos legal y tcnico:
Para la elaboracin del TUPA las Entidades debern tener en Para la elaboracin del TUPA las Entidades debern tener en
cuenta las disposiciones contenidas en la Ley del Procedimiento cuenta las disposiciones contenidas en la Ley del Procedimiento
Administrativo General, la Ley del Silencio Administrativo y Administrativo General, la Ley del Silencio Administrativo y
los lineamientos de la Comisin de Acceso al Mercado y los los lineamientos de la Comisin de Eliminacin de Barreras
presentes lineamientos. Burocrticas y los presentes lineamientos.
Para fines de la sustentacin del TUPA las entidades debern: Para fines de la sustentacin del TUPA las entidades debern:
1.- Identificar las normas que determinan las competencias 1.- Identificar las normas que determinan las competencias
de la Entidad y los procedimientos administrativos a su cargo de la Entidad y los procedimientos administrativos a su cargo
que deben seguir los administrados. Para tal efecto deber que deben seguir los administrados. Para tal efecto deber
identificar el sustento legal de cada procedimiento y evaluar identificar el sustento legal de cada procedimiento y evaluar
los requisitos que deben cumplir los administrados para la los requisitos que deben cumplir los administrados para la
tramitacin de cada procedimiento. tramitacin de cada procedimiento.
2.- Evaluar si los requisitos establecidos por cada trmite 2.- Evaluar si los requisitos establecidos por cada trmite
son necesarios, aportan valor y suministran informacin son necesarios, aportan valor y suministran informacin
indispensable al objetivo del trmite, as como est indispensable al objetivo del trmite, as como est
fundamentado en razones tcnicas y legales respecto de la fundamentado en razones tcnicas y legales respecto de la
regulacin general materia del trmite. regulacin general materia del trmite.
3.- Definir respecto de cada uno de los procedimientos su 3.- Definir respecto de cada uno de los procedimientos su
calificacin precisando si son de aprobacin automtica o calificacin precisando si son de aprobacin automtica o
de evaluacin previa y, en este ltimo caso, el plazo mximo de evaluacin previa y, en este ltimo caso, el plazo mximo
de tramitacin y si corresponde la aplicacin del silencio de tramitacin y si corresponde la aplicacin del silencio
administrativo positivo o negativo. administrativo positivo o negativo.
4.- Solo en caso de procedimientos sujetos a plazos con 4.- Solo en caso de procedimientos sujetos a plazos con
aplicacin del silencio administrativo negativo se debe aplicacin del silencio administrativo negativo se debe
consignar una breve explicacin que sustente de dicha consignar una breve explicacin que sustente de dicha
calificacin, teniendo en cuenta los supuestos a que se refiere calificacin, teniendo en cuenta los supuestos a que se refiere
la primera disposicin transitoria complementaria y final de la la primera disposicin transitoria complementaria y final de la
Ley N 29060. Ley N 29060.
6.- Identificar a la autoridad competente para pronunciarse 6.- Identificar a la autoridad competente para pronunciarse
en cada instancia de cada procedimiento y los recursos a en cada instancia de cada procedimiento y los recursos a
interponerse para acceder a ellas. interponerse para acceder a ellas.
7.- Identificar la norma que ha aprobado el derecho de 7.- Identificar la norma que ha aprobado el derecho de
tramitacin que se cobra en cada procedimiento. tramitacin que se cobra en cada procedimiento.
8.- Identificar los costos asociados a cada procedimiento 8.- Identificar los costos asociados a cada procedimiento
o servicio prestado en exclusividad y el monto resultante o servicio prestado en exclusividad y el monto resultante del
del derecho de tramitacin a cobrar al administrado. Para derecho de tramitacin a cobrar al administrado. Para dicho
dicho efecto, las entidades debern utilizar la metodologa efecto, las entidades debern utilizar la metodologa aprobada
aprobada mediante ResolucinJefaturalN 087-95-INAP/ mediante Decreto Supremo N 074-2010-PCM.
DTSA que aprueba la Directiva N 001-95-INAP/DTSAPautas
metodolgicas para la fijacin de costos de los procedimientos
administrativos y llenar la informacin respectiva en el formato
de sustentacin tcnica a que se refiere el inciso 9 del presente
artculo.
Artculo 13.- De los derechos de tramitacin: Artculo 13.- De los derechos de tramitacin:
El monto de los derechos de tramitacin de los procedimientos El monto de los derechos de tramitacin de los procedimientos
administrativos no deber exceder el costo real del servicio, administrativos no deber exceder el costo real del servicio,
entendindose como tal el costo marginal que el procedimiento entendindose como tal el costo que el procedimiento
genere para la Entidad, en funcin del costo derivado de las genere para la Entidad, en funcin del costo derivado de las
actividades dirigidas a resolver lo solicitado y los gastos de actividades dirigidas a resolver lo solicitado y los gastos de
operacin y mantenimiento de la infraestructura asociada a operacin y mantenimiento de la infraestructura asociada a
cada procedimiento. cada procedimiento.
Corresponde a la Comisin de Acceso al Mercado del Instituto Corresponde a la Comisin de Eliminacin de Barreras
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin Burocrticas del Instituto Nacional de Defensa de la
de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, de acuerdo con Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual -
sus facultades previstas por ley, disponer la inaplicacin de INDECOPI, de acuerdo con sus facultades previstas por ley,
las disposiciones legales que aprueben procedimientos que disponer la inaplicacin de las disposiciones legales que
constituyan barreras burocrticas, pudiendo comunicar dichas aprueben procedimientos que constituyan barreras burocrticas,
resoluciones al rganode Control Institucional de la Entidad debiendo comunicar dichas resoluciones alrganode Control
correspondiente. Institucional de la Entidad correspondiente.
Lo mencionado anteriormente, se realizar independientemente Lo mencionado anteriormente, se realizar independientemente
de las competencias que sobre simplificacin administrativa de las competencias que sobre simplificacin administrativa
tenga la Secretara General de Gestin Pblica de la Presidencia tenga la Secretara General de Gestin Pblica de la Presidencia
del Consejo de Ministros, de conformidad con lo establecido en del Consejo de Ministros, de conformidad con lo establecido en
el artculo 48 de la Ley N 27444. el artculo 48 de la Ley N 27444.
Estas precisiones desde nuestro punto de vista 2. Consideramos necesario que se incluyan en la
facilitan la aplicacin de la Ley del Silencio Ley N 29060, el cual seale que las entidades
Administrativo y sus modificatorias. de la Administracin Pblica queden facultadas
para calificar de modo distinto en su TUPA, los
procedimientos comprendidos en la Primera
6. Conclusiones y recomendaciones Disposicin Transitoria, Complementaria y Final
de la presente ley, cuando aprecien que sus
A partir del anlisis mencionado, anteriormente, efectos reconozcan el inters del solicitante, sin
formulamos las siguientes conclusiones y exponer significativamente el inters general.
recomendaciones:
3. Consideramos necesario agregar a la Ley del
1.
Consideramos necesario incluir un Silencio Administrativo que se precise que la
prrafo adicional en el artculo 4 la Ley Declaracin Jurada prevista en los prrafos
N 29060 en el cual se haga referencia anteriores es facultativa y no constituye prueba
que la responsabilidad del funcionario plena para que opere el SAP, toda vez que el
y/o servidor pblico es independiente a mismo se produce con el solo trascurrir del plazo
la responsabilidad que este tendra por previsto para la emisin del pronunciamiento
imponer barreras burocrticas ilegales y/o respectivo a cargo de la entidad administrativa.
carentes de razonabilidad al impedir el
acceso y permanencia en el mercado de los 4. Consideramos necesario hacer las precisiones
ciudadanos y empresas que ejercen actividad a la normativa existente contemplada en el
empresarial, especialmente las originadas Decreto Supremo N 079-2007-PCM.
por el desconociendo del SAP.