I.

LAS GARANTIAS

1.1. Definiciones

Las garantías son las medidas de seguridad que adopta o elige el acreedor en
previsión que la obligación del deudor sea cumplida, pudiendo consistir la
garantía en un derecho real de garantía, un contrato, una inscripción u otro tipo
de garantía establecida en el derecho positivo de cada País. Por lo cual podemos
afirmar que la garantía sólo se hace efectiva cuando el deudor no cumple con su
obligación dentro del plazo pactado. La garantía puede ser constituida por parte
del deudor o por parte de un tercero: por ejemplo; el propietario de un inmueble,
para obtener un crédito bancario puede constituir hipoteca sobre el inmueble de
su propiedad o la hipoteca puede ser constituida por un tercero sobre un
inmueble de su propiedad(hipoteca con fianza solidaria), sin embargo, es
necesario precisar que para garantizar el cumplimiento de un crédito bancario
puede constituirse válidamente las dos hipotecas.

También es necesario dejar constancia que las garantías no sólo garantizan el

pago del precio sino también el pago de los intereses y otras obligaciones como
el pago de costos de los procesos judiciales que se puedan iniciar.

1.2. Clasificación de las garantías:

1.2.1. Garantías Personales:

Son aquellas donde no se tiene en cuenta bienes específicamente
determinados; lo que tiene importancia es la persona del obligado como
fiador o como codeudor solidario. Se trata de garantías subjetivas, siendo
por el contrario las garantías reales basadas en activos tangibles e
intangibles. Las garantías personales representan la obligación que
contrae una persona natural o jurídica de respaldar el pago de una
obligación crediticia. Se formalizan mediante la suscripción de
instrumentos establecidos por ley, así tenemos:

a. Aval: Es el afianzamiento (garantía del cumplimiento de una

obligación) que da un tercero para el pago de un título valor. el
avalista al firmar un documento de crédito se compromete a
satisfacer su cumplimiento si no lo hace el obligado directo.

El aval es un compromiso solidario de cumplimiento de obligaciones,

bien dinerarias o de otro tipo a favor de un tercero. A efectos
prácticos y legales, sólo está definido el aval monetario por el que un
tercero presta el consentimiento voluntario de garantía de la deuda
del acreedor al deudor si el deudor no cubre los pagos pactados.

El aval se instrumenta en un contrato por escrito para que sea válido

y suele elevarse a público a partir de determinadas cantidades. Este
tipo de contrato es consensual por lo que se pueden pactar las
garantías que se cubren o avalan, la duración del aval y las
condiciones de económicas y financieras del mismo. Por contra,
siempre será solidario y no se podrán limitar los efectos del aval
frente al patrimonio del avalista.

Partes que intervienen en un aval:

 Avalado: persona necesitada del aval y que es quien ha

asumido con el tercero el compromiso contractual cuyo
cumplimiento se pretende garantizar.
 Beneficiario del aval: es la persona física o jurídica que ha
solicitado al avalado la presentación de un aval para
garantizar las obligaciones contraídas entre ambos.
 Avalista: es quien garantiza, a través del aval, y ante el
beneficiario, las obligaciones contraídas por el avalado, en
los términos establecidos en el propio aval.

Requisitos:

 El aval debe constar en el anverso o reverso del mismo título valor

avalado o en hoja adherida a él.
 El aval debe expresarse con la cláusula ”aval” o “por aval”, la
indicación de la persona avalada, el nombre, el número de
documento oficial de identidad, domicilio y firma del avalista
 Podrá prescindirse de la cláusula “aval” o “” por aval”, cuando
esta garantía conste en el anverso del documento.
 Si no se señala a la persona avalada, se entiende otorgado en
favor del obligado principal o de ser el caso del girador.
 Se debe consignar el monto avalado en caso que no se señala el
monto avalado, se presume que es por el importe total del título
valor.

Tipos de Avales:
Los avales se dividen en dos grandes grupos, en función de la
persona que actúa como avalista. Estos pueden ser:

 Personas físicas o jurídicas, que actúan en su propio

nombre y garantizarán la operación con todos sus bienes
presentes y futuros.
 Avales bancarios, avales emitidos por las entidades
financieras que se supone que gozan de una liquidez
inmediata en caso de reclamación de pago del aval.
En todos los casos, si el avalista tiene que hacer frente a las
obligaciones de pago del deudor, tiene la opción de reclamar
al deudor la deuda que él ha pagado al acreedor.

La duración del aval se agota bien por acuerdo entre las

partes o por extinción de la obligación garantizada. Para
extinguir un aval por acuerdo entre las partes, se requiere la
modificación del contrato de aval de tal forma que el
acreedor libere de sus obligaciones al avalista.

Aplicación de los avales a los mercados financieros:

El campo donde más se utilizan los avales es en la contratación de

préstamos. Las entidades financieras, a la hora de conceder un
préstamo, evalúan la capacidad de pago del deudor como su
posición patrimonial. En el caso de detectar insuficiencia de
recursos económicos o falta de patrimonio que preste una garantía
sólida a una operación de préstamo, se suele pedir un aval.

Este aval solicitado consiste en la obtención de una firma solidaria

en el contrato de préstamo que garantice mejor la deuda y el riesgo
de la operación. El préstamo que más exigencias de avales suele
contener es el préstamo hipotecario dado que a priori son los
préstamos que tienen mayor importe y duración en el tiempo.

El aval prestado por una persona en una hipoteca, tendrá la misma

duración que el préstamo hipotecario, por tanto en el caso de
fallecimiento de una persona física que presta un aval o liquidación
de una persona jurídica, el aval sigue teniendo su vigencia contra
la masa patrimonial de la herencia. Esta necrocláusula trasciende
sobre todo en las hipotecas avaladas por los padres a hijos y las
posteriores adjudicaciones de herencia si no se ha finalizado la
hipoteca.
 Por último, dada la trascendencia del aval, es importante reflexionar
largo y tendido a la hora de prestar nuestra propia garantía frente a
terceros, dado que el riesgo de impago siempre existe y las
consecuencias futuras pueden resultarnos muy perjudiciales en
todos los aspectos.

b. Fianza: la fianza que conste en el mismo valor o en el mismo título

valor o en el respectivo registro tiene carácter de solidaria y el fiador
no goza del beneficio de excusión aun cuando no se haya dejado
constancia de ello en el titulo valor.

Etimológicamente, fianza proviene del verbo latino "fidere" que

significa creer. Tener fe; y el concepto sigue siendo válido pues dar
una fianza, significa creer en el cumplimiento de una obligación y
responder de él.

El código civil para el distrito federal en su artículo 2794. Define la

fianza como el "contrato por el cual una persona se compromete con
el acreedor a pagar por el deudor, si este no lo hace”, es decir, que
en virtud de la fianza una persona llamada fiador, garantiza el
cumplimiento de una obligación ajena.

Fianza: Es un contrato a través del cual una Afianzadora (Fiador) se

obliga a cumplir ante el beneficiario (Acreedor) del contrato, las
obligaciones contraídas por el fiado (Deudor) en caso de que éste no
lo hiciere.

Compañía afianzadora: Son aquellas instituciones autorizadas por la

Secretaría de Hacienda y Crédito Público cuyo objeto es otorgar
fianzas a título oneroso, así como la práctica de operaciones de
reafianzamiento.

Agentes que intervienen en una póliza de fianza de empresa o

cuáles son los personajes:

 Fiado: Persona física o moral que es el obligado principal

en la operación; solicitante de la fianza (no siempre), por
quien se obliga la afianzadora a cumplir si este no lo hace.
 Acreedor o beneficiario: Persona física o moral ante quien
se obliga el fiado y la afianzadora. Es quien exige el
cumplimiento de las obligaciones contratadas con el fiado y
en caso de incumplimiento reclama al fiador.
  Fiador: Empresa afianzadora autorizada por la Secretaría
de Hacienda y Crédito Público quien se obliga a cumplir ante
el beneficiario, por el fiado, si este no lo hace.
 Obligado(s) solidario(s): Persona física o moral que firma
en el contrato de la fianza, comprometiéndose junto con el
fiado, para reintegrar a la afianzadora lo que se pague en
caso de reclamación por incumplimiento. Se considera
como garantía que ofrece el fiado para el respaldo de la
operación.
 Agente de fianzas: Intermediario que asiste al fiado o al
beneficiario ante la afianzadora para la contratación y
conservación de las fianzas.

c. Carta fianza: Es un contrato de garantía del cumplimiento de una

obligación ajena suscrito entre el fiador y el deudor y que se
materializa en un documento valorado emitido por el fiador,
generalmente una entidad financiera, a favor del acreedor quien
puede ser un prestamista o una entidad contratante; en caso de
incumplimiento del deudor el fiador asume la obligación.

La Carta Fianza es la operación mediante la cual el Banco se

constituye en fiador o garante ante un tercero, comprometiéndose al
pago de la suma otorgada en caso de incumplimiento.

Características:

 Se puede otorgar Cartas Fianza puntuales o líneas de Carta

Fianza.
 Vigencia hasta un año, renovable al vencimiento por un
período mayor o igual, previa evaluación.
 En nuevos soles o dólares.

Beneficios:

 Ayuda a hacer crecer tu empresa, ya que te otorga de manera

rápida la cobertura de cumplimiento que tus contratos
necesitan.
 Atención especializada a cargo de nuestros funcionarios que
te permite optar por la mejor alternativa para tu esquema de
negocios.
 Agilidad de respuesta ante las necesidades de tu empresa.
 Partes que la integran:

 El Deudor o fiado: Es el cliente del banco o Solicitante.

 El Fiador: Es el Banco o Institución Financiera, quien emite
la Carta Fianza.
 El Acreedor o Beneficiario: Es el Proveedor ante quien se
garantiza la obligación de cumplimiento.

Diferencias entre El aval y la fianza:

a) En cuanto a la obligación a que garantizan:

El aval sólo es garantía de las obligaciones contenidas en un

título valor.

En cambio, la fianza se utiliza para garantizar cualquier negocio

jurídico.

b) En cuanto a la naturaleza jurídica y caracteres del

aval o fianza:

 Unilateralidad – bilateralidad:

El aval es un acto jurídico unilateral. La fuente de la obligación

del avalista se encuentra en su voluntad expresada mediante la
firma puesta en el documento.

La fianza, en cambio, es un contrato celebrado entre el fiador y

el afianzado. Por ser un contrato, pertenece a la categoría de los
negocios jurídicos bilaterales. Siempre requiere el acuerdo de
voluntades entre fiador y afianzado. La fuente de sus
obligaciones es el contrato suscripto por ambos. El hecho de
que, normalmente no se documente el consentimiento de este
último, no enerva la naturaleza contractual del negocio.

1.2.2. Garantía Real:

Una garantía real es un contrato o negocio jurídico accesorio que liga

inmediata y directamente al acreedor con la cosa especialmente sujeta al
cumplimiento de una determinada obligación principal. Se constituye
cuando el deudor, o una tercera persona, comprometen un elemento
determinado de su patrimonio para garantizar el cumplimiento de la
obligación contraída. Entre otros patrimonios se tienen:

a. Sobre inmuebles:
Hipoteca: Se constituye por escritura pública la que afecta un
inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación
propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión del
bien.

La garantía bancaria se hace sobre un bien inmueble. Déjame que

te relacione los bienes habituales que se suelen utilizar organizados
de mayor a menor garantía:

1. Vivienda habitual
2. Segunda residencia
3. Vivienda en construcción
4. Inmuebles de negocio: locales de comerciales y oficinas
5. Naves
6. Parkings
7. Suelo urbanizable
8. Suelo rústico

 Anticresis: Modalidad mediante la cual se entrega un inmueble

en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho
de explotarlo y percibir sus frutos. El contrato debe otorgarse por
escritura pública, expresando la renta del inmueble y el interés
que se pacte; la renta del inmueble se aplica al pago de los
intereses y gastos y el saldo al capital.

b. Sobre muebles:

Garantía mobiliaria (La prenda): es un contrato mediante el cual el

deudor entrega un bien mueble al acreedor para que este pueda
tener una garantía y seguridad en de un crédito, de tal manera que
le otorga la posesión pignoraticia y con ello la facultad de retener el
bien empeñado para efectos, de pagarse preferentemente con el
bien de dicha realización. En caso que el deudor no cumpliera con
su obligación.
La garantía prendaria se adapta bien para ciertos activos de capital
como es el caso de máquinas y herramientas. Pueden caber las
siguientes variantes:
Con desplazamiento o entrega física:

 Crédito pignoraticio, consiste en un préstamo en dinero

otorgado mediante la garantía de una prenda que puede ser una
joya y/o objetos varios como electrodomésticos, artículos
eléctricos y electrónicos, etc.

 Prenda sobre títulos valores, entre otros se tienen:

 Un warrant: es un derivado financiero emitido OTC (Over

the counter) que otorga a su comprador el derecho a
comprar (Warrant call) o vender (Warrant put) un
determinado activo financiero (activo subyacente), en un
plazo previsto y a un precio previamente estipulado (precio
de ejercicio) a cambio del pago de una prima.

Un warrant es muy parecido a una opción financiera. De

hecho, podemos catalogarlos como un tipo de opción.
Ambas, otorgan un derecho de compra o de venta a su
comprador. La principal diferencia entre un warrant y una
opción, es que los warrants se compran a un emisor. Por ello
solo se pueden comprar, mientras que cualquiera puede
comprar o vender opciones (actuando como emisor).

No debemos confundir comprar o vender un warrant con

comprar o vender el activo subyacente. Es decir, nosotros
podemos comprar el derecho a comprar o a vender. Eso sí,
lo que no podemos hacer es vender el derecho a comprar o
vender.

Un warrant, al igual que la mayoría de los derivados

financieros, es un producto apalancado. Es decir, la
inversión consigue un efecto multiplicador sobre la
rentabilidad del activo subyacente y por ello, las ganancias y
las pérdidas suelen ser abultadas en comparación con lo que
se invierte.

Componentes de un warrant

Para comprender mejor lo que es un warrant y las partes que

lo componen, vamos a numerar los elementos citados en su
definición. Los componentes de un warrant son:
 Derecho a comprar o vender: Lo que se compra
cuando se adquiere un warrant es el derecho (no la
obligación) de comprar o vender un activo financiero. Las
opciones que nos dan derecho a comprar se llaman
warrant call. Mientras que las que nos dan derecho a
vender el activo financiero se conocen como warrant put.
 Activo subyacente: Hemos dicho que lo que estamos
adquiriendo es un derecho de comprar o vender un activo
financiero. A ese activo financiero lo llamamos activo
subyacente. Por ejemplo, un warrant sobre el oro. El
activo subyacente es el oro.
 Plazo previsto: Al plazo previsto se le denomina
técnicamente como plazo de vencimiento. Es el plazo
que dura el contrato. Por ejemplo, el plazo de
vencimiento puede ser de dos meses. Asimismo, la fecha
de vencimiento es el día en concreto que expira el
contrato.
 Precio de ejercicio: El precio de ejercicio es el precio al
que pactamos que tendremos derecho a comprar o
vender. Aunque es un término en inglés, el término strike
se utiliza para hacer referencia al precio de ejercicio.
 Prima: La prima es el precio del derecho. Esto es, lo que
pagamos para adquirir el derecho a comprar (call) o
vender (put) un activo subyacente.

Ejemplo: Ejemplo: un inversor decide comprar un warrant

Call sobre Telefónica porque piensa que el valor va a sufrir
movimientos al alza en un futuro cercano, 3 meses. El precio
de ejercicio de Telefónica es 9,50 euros, el ratio es 0,33 y la
prima es 0,46 euros. ¿Cuál es el punto de equilibrio o punto
a partir del cual el inversor empezará a ganar dinero ante
una subida del valor?

9,50 euros + (0,46 euros / 0,33) = 10,89 euros

 Certificado de depósito, son títulos valores emitidos

por los Almacenes Generales de Depósito, con respaldo
de las mercancías que el tenedor ha depositado,
mediante el cual se acredita la propiedad de las
mercancías, mientras que el warrant es un título de
 crédito, emitido por los mencionados almacenes que
operan como garantía para solicitar un préstamo; para
que tenga validez de negociación, las características del
préstamo deberán ser anotadas en el certificado de
depósito.
Ejm: La Empresa, "Los Fantasmones SAC", tiene
mercaderías depositadas en la Empresa Almacenera
General de Depósito "En mi almacén se pierde todo
SAA".
"Los Fantasmones SAC" decide solicitar un préstamo al
Banco "Rico Mc Pato SAA" por un monto de S/.40, 000,
dicho Banco solicita a "Los Fantasmones SAC" un
Warrant para que garantice el préstamo solicitado,
sabiendo el Banco que la Empresa "los Fantasmones
SAC" dispone de mercadería valorizada por S/.90, 000
en la Almacenera General de Depósito "En mi almacén
se pierde todo SAA". Lógicamente la empresa financiera
cobrará al dueño de la mercancía cuando venda sus
mercaderías este.

FLUJOGRAMA DEL EJEMPLO

Sin desplazamiento o entrega jurídica:

 Hipoteca naval e hipoteca aérea.
Prenda mercantil con registro sin desplazamiento, prenda agraria prenda
pecuaria, prenda industrial y prenda minera.

 Certificado de depósito con almacén en campo, permiten que se

hagan préstamos contra existencias que están ubicadas en las propias
instalaciones del prestatario. Las mercancías que sirven como colateral
se separan de las demás que componen el inventario del prestatario.

c. Sobre Patrimonios:

Sobre cuentas por cobrar, sobre inventarios de materia prima o

inventarios de productos terminados, constituyen garantías
adecuadas para un préstamo de corto plazo; bajo la modalidad de
gravamen flotante el prestamista tiene como garantías a los
inventarios "en general" sin especificar el inventario en particular de
que se trate.

 Factoraje (Factoring), mediante el cual la empresa vende sus

cuentas por cobrar a un factor, venta que se realiza normalmente
"sin recurso", lo que significa que la empresa vendedora no será
responsable de cualquier cuenta por cobrar que no sea cobrada
por el factor. Para el efecto del factoraje se celebra un contrato
por un tiempo determinado con renovación automática, y por lo
general el cliente de la empresa vendedora continúa pagando a
la empresa, la cual a su vez se los endosa al factor.

 Arras, es una prenda o señal que se da como seguridad de

cumplimiento de un acuerdo que posteriormente se plasma en
un contrato. Puede ser:

 Confirmatorio cuando en caso del cumplimiento del

contrato, quien recibió las arras las devolverá o las
imputará sobre su crédito; si la parte que hubiese
entregado la arras no cumple la obligación, la otra parte
puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras.

 De retracción cuando concede a las partes el derecho

de retractarse del cumplimiento del contrato. Si se
retracta la parte que entrega las arras, las pierde en
provecho del otro contratante. Si se retracta quien recibe
las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de
ejercitar el derecho; si se celebra el contrato definitivo,
 quien recibe las arras las devolverá de inmediato o las
imputará sobre su crédito.

Diferencia entre garantía real y garantía personal:

La garantía real hace referencia al bien hipotecado, esto es, que el

patrimonio con el que tiene que responder el hipotecado al banco para
saldar una deuda hipotecaria se limita solo a la vivienda.

Las garantías personales se refieren al patrimonio personal del deudor,

que, en un primer momento, pueden no tener límite.

Se incluyen los bienes materiales de la vivienda presentes y futuros, así

como también el sueldo mensual, hasta que se salde la deuda que puede
ser, en ocasiones, de por vida.

1.2.3. Otros tipos de garantías:

Cuando se trata de garantías para el financiamiento de un proyecto tanto

de inversión como de desarrollo, se tiene entre otras las siguientes:

1.2.3.1. Project Finance:

Es un mecanismo de financiación que permite al promotor de un proyecto
llevarlo a cabo obteniendo la financiación de la inversión sin contar, por
otros medios propios o ajenos, con la capacidad financiera necesaria. A
diferencia de los mecanismos de crédito utilizados usualmente, el Project
Finance Se basa fundamentalmente en la capacidad que tiene, el proyecto
público o privado, para generar recursos, los cuales han de ser suficientes
para pagar los rendimientos del capital, el beneficio del explotador, así
como para devolver el capital invertido. Bajo esta forma el sistema
financiero sustituye las tradicionales garantías reales, por una multitud de
informes y estudios de viabilidad (técnicos, jurídicos y económicos) y por la
implicación contractual de todos o la mayoría de los entes intervinientes en
la gestación, materialización y gestión posterior del proyecto. En definitiva,
las garantías acaban siendo del mismo rango, pero aportadas
solidariamente por un conjunto de agentes. Por otro lado, sólo los proyectos
con un nivel de riesgo muy bajo, pueden ser, en realidad, sujeto de éste
modelo de financiación.

1.2.3.2. Deficiency guarantee:

Son garantías limitadas en monto y pueden ser utilizadas cuando se prevén,
en el peor de los escenarios, déficit de fondos limitados que tendrán que
 ser cubiertos por el garante. Por definición este tipo de garantía está
presente en el joint venture cuando se desea cubrir el riesgo de sobre
costos en la inversión, de manera que los integrantes del joint venture
provean los fondos faltantes.

1.2.3.3. Takeorpay:
Es un contrato de garantía indirecta e incondicional de un flujo de ingresos.
Es un acuerdo entre un comprador y un vendedor en que el primero paga
periódicamente sumas específicas al segundo a cambio de productos o
servicios. El comprador debe hacer pagos aun cuando no se realice el
despacho de los bienes o servicios contratados; éste tipo de contrato
asegura la viabilidad financiera de un proyecto.
 II. CASO PRÁCTICO

CASO N° 01

La Empresa la Socola E.I.R.L solicito al banco del país una carta fianza a un
plazo de un año por el monto de S/. 10 000 para la importación de productos
plásticos. La operación considera una comisión de 0.50% y una tasa de interés
de 3.50% anual.

Se pide: determinar el costo de operación.

Solución:

1. Calculamos el interés anual a pagar por la compañía:

INTERÉS A PAGAR =MONTO DE LA CARTA FIANZA * TASA DE

INTERES
= S/. 10 000 * 3.50 %
= S/. 350.00
2. Calculamos la comisión cobrada por el banco:

COMISION =MONTO DE LA CARTA FIANZA * COMISON

S/. 10 000 * 0.50%
S/. 50.00
3. Calculamos El Costo Total De La Carta Fianza:

COSTO TOTAL =S/. 350.00 + S/. 50.00

=S/. 400.00

Ejemplos de Aval

 María: Tiene 41 años, tiene dos hijitas pequeñas, y quiere arrendar un

piso de 600 €. Ella trabaja desde hace 5 años en una empresa con un
contrato indefinido y tiene un salario neto de 1.200 €. Está divorciada y
su marido le pasa una pensión de 300 € mensuales, por cada niña.

¿Cómo resolveríamos este caso?

Cuando una persona tiene niños normalmente debe ganar aproximadamente el

triple de lo que vale la vivienda. María lo gana, lo que ocurre que un tercio de
su salario depende de la pensión que le da su ex marido.

Por lo tanto, una vez comprobados los informes de trabajo, que realmente
recibe esa pensión y lo informes bancarios, en este caso, le pediríamos un aval
bancario, pero muy poco agresivo. Por ejemplo de cuatro meses de cantidad,
es decir de 2.400 €.
  Juan: Juan viene de Argentina, es un hombre muy educado, es
Ingeniero, ha estado trabajando en su país en la empresa X, hasta hace
poco tiempo, pero en vista de la situación económica de su país ha
decidido venir y trasladarse a vivir a España y poner un negocio con su
mujer. Está interesado en arrendar una vivienda de 1.500 €

Podemos probar su profesión y saber la empresa en la que trabajaba en

Argentina. También nos da el teléfono del Abogado que le está
gestionando la constitución de la empresa en España y hablamos con él,
nos confirma la información.

¿Cómo resolveríamos este caso?

Este es un caso pediríamos un aval bancario de un año de cantidad 18.000 €,

ya que este inquilino no tiene todavía ingresos justificables en España. Sin
embargo, entraría dentro del grupo de personas a las que, si le arrendaríamos
con aval bancario, ya que hemos podido saber quién es y un poco de su
trayectoria.