LA FORMA

DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS

Expresión de la voluntad
 Para que la voluntad de un sujeto pueda ser conocida por todos o al menos por el
destinatario debe existir una FORMA que haga trascender la voluntad del
individuo desde su esfera íntima.
 Por ello el sujeto que desee realizar determinado acto jurídico ha de expresar su
voluntad en forma que todos puedan conocerla. (Rivera)

no hay acto jurídico que pueda prescindir de forma

Art. 260 del CCyCN: Acto voluntario.

El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y
libertad, que se manifiesta por un hecho exterior.

hechos inequívocos
Estas formas pueden
expresiones orales
consistir en
forma escrita (instrumental)
La forma es un elemento del acto jurídico pero no es un elementos
“constituyente” del negocio jurídico.

No hay voluntad relevante La forma es la expresión o

para el derecho, y no hay acto manifestación de uno de los
jurídico, si ella no está elementos del negocio jurídico,
manifestada. dicho elemento es la voluntad.
 Manifestación de la voluntad.
Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por
signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material. (Art.
262 CCyCN)

discernimiento
La voluntad se integra con
tres elementos internos intención

libertad

Estas condiciones no son por sí mismas suficientes para configurar el

acto voluntario sino que es preciso que esa voluntad se exteriorice
mediante un hecho perceptible.
Para que el acto produzca efectos en el mundo jurídico es preciso que
se exteriorice.

Dice Brebbia que la voluntad vale en la medida en que se la exterioriza;

debe salir del plano de la conciencia a fin de hacerse reconocible por
otras personas.

La declaración de la voluntad importa un acto de comunicación de la

intención de una persona hacia otra u otras.

Hay declaración de voluntad cuando la manifestación consiste en un

hecho del lenguaje mediante el cual la persona que la formula tiende a
hacer conocer a otro u otros sujetos, determinados o no, su voluntad
respecto de cierta cuestión.
 El principio general es la LIBERTAD de formas

El derecho privado solo por excepción regula alguna forma en particular para
la validez de determinado acto jurídico

"Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad,

las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir
una forma más exigente que la impuesta por la ley“
(Art. 284 CCyCN)
 expresa
tácita

La voluntad
puede
exteriorizarse
de distintas
formas
por la
por signos ejecución
inequívocos material de
un hecho
 Clases de manifestación de la voluntad
A) Declaración positiva o expresa
Es la que se manifiesta por medio de un signo o señal emitidos por el declarante que
es perceptible por terceros, con la finalidad de dar a conocer su voluntad.

Dicha manifestación expresa puede ser posible de distintas formas:

1) Oral o verbal: Es la manera más precisa de dar a conocer el pensamiento y, por

ende, la voluntad. Tiene la desventaja de que la prueba de su existencia es muy
frágil y poco confiable porque el emisor puede negar lo que dijo o bien aquello a
lo que se comprometió y la prueba para acreditarlo puede resultar
extremadamente dificultosa. En cambio, si el autor la reconoce, es plenamente
eficaz.

2) Escrita o instrumental: La voluntad se manifiesta en un instrumento público o

privado.
3) Signos inequívocos o hechos materiales: Consiste en realizar gestos que
tienen significados muy precisos e inconfundibles. Así, por ejemplo, cuando se
paga el boleto del colectivo o se sube al subterráneo o se levanta la mano en
una asamblea, nadie duda del sentido en que se expresa la voluntad.

4) Ejecución de un hecho material: La conducta posterior de las partes constituye

una valiosa interpretación de la voluntad, que sirve para explicar el acto y sus
alcances.

5) Tácita: Tiene por finalidad proporcionar elementos para interpretar de qué

forma se entiende la voluntad del emisor, aun cuando el sujeto no haya actuado
con el propósito de manifestarla. Así ocurre si el mandatario ejecuta la
encomienda en silencio es porque aceptó el mandato (art. 1319 in fine)
6) Presumida por la ley: La manifestación de la voluntad en este caso es ficticia
porque la ley extrae una consecuencia de determinados presupuestos de hecho,
aun cuando no existan elementos para reconstruir que ésa fue efectivamente la
voluntad de la persona a quien se atribuye esa declaración. Así sucede cuando
se recibe el capital sin hacer reserva de los intereses porque en tal caso se
presume el pago total de la deuda (art. 899, inc. c).
Art. 264 Manifestación
tácita de voluntad. La manifestación tácita
de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede
conocer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la
convención exigen una manifestación expresa

La declaración tácita de la voluntad es el resultado de la conexión de distintos

actos cumplidos por una persona que ponen de manifiesto la existencia de una
voluntad determinada, con prescindencia de la intención que hubiera tenido el
sujeto de exteriorizarla.

Para que la voluntad así manifestada sea relevante en Derecho, es preciso que se
reúnan dos condiciones:

a) que pueda ser conocida con certidumbre y

b) que la ley no exija una expresión expresa o positiva.

Ejemplos:

Configuran una manifestación tácita de la voluntad los supuestos en que

• el acreedor devuelve al deudor el instrumento en que consta la

obligación, circunstancia que lleva a inferir la liberación del deudor, ya sea
por haber pagado o porque el acreedor hizo remisión de la deuda;

• La persona que recibe habitualmente mercadería de un comerciante y no

la rechaza sino que la vende, significa que la ha aceptado
 Requisitos de la manifestación tácita de la voluntad
Para que la expresión tácita de la voluntad sea relevante, es preciso que se configuren
tres requisitos:

1° (requisito positivo) que la voluntad pueda conocerse con certidumbre a través

de la conducta. Vale decir, resulta imprescindible que el hecho sea incompatible con
una voluntad contraria a la que se desprende de la manifestación, de acuerdo con el
principio de la buena fe.

2° (requisito negativo) que la ley no tiene que exigir una manifestación expresa o
imponer que la voluntad se exteriorice —en forma exclusiva— de una determinada
manera, verbigracia, cuando impone la forma ad solemnitatem, como por ejemplo, la
escritura pública para las donaciones de inmuebles o bienes muebles registrables (art.
1552).

3° Finalmente, tampoco las partes tuvieron que haber supeditado la

obligatoriedad del acto al cumplimiento de algunas formalidades.
Forma y prueba
Forma es la manera en que la voluntad se manifiesta exteriormente para que sea
relevante en derecho (esencial).

Prueba es el conjunto de elementos mediante los que puede demostrarse la

existencia y contenido del acto, o, si se quiere, el conjunto de medios que se emplean
en un proceso para demostrar al juez los hechos invocados. (Rivera)

Duda sobre la forma exigida

Si existe duda en algún caso si determinada forma es exigida para la validez del
acto (forma solemne) 0 para su prueba, debe entenderse que la forma es
probatoria, ya que de l0 contrario, la ausencia de la forma adecuada acarrearía la
nulidad del acto.
Art. 284 Libertad deformas. Si la ley no designa una forma
determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes
pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden
convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley.

Se consagra el principio de que quienes celebren un acto jurídico podrán adoptar el

medio de expresión de la voluntad que prefieran.

Mientras no exista una exigencia legal rige al respecto la autonomía de la voluntad.

Cuando la ley impone el cumplimiento de una determinada formalidad habrá que

analizar cuáles son las consecuencias que acarrea la omisión de la misma.
Art. 285Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma
exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se
haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en
el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada
formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.
Si bien en el Derecho moderno el criterio general es el de la forma libre, para algunos
casos que el ordenamiento jurídico considera trascendentes requiere que la voluntad
de los sujetos se revista de determinadas solemnidades.

Así se podrá requerir la forma escrita, la intervención de un oficial público, la

presencia de testigos, etcétera.

Éste es el concepto de forma como solemnidad.

Se han señalado como ventajas del formalismo:

 preservar la reflexión de los otorgantes,

 determinar claramente el carácter jurídico del acto y sus alcances,

 facilitar la prueba,

 dotar al acto de publicidad en protección de las partes y de los terceros,

 favorecer la circulación de los papeles de comercio.

Como ejemplo de la trascendencia del acto:

La compraventa de una cosa mueble de escaso valor no requerirá del cumplimiento

de formalidad alguna, mientras que la que tenga por objeto un inmueble requerirá de
escritura pública.

Cuando el acto es gratuito y por tanto implica asumir un sacrificio patrimonial

importante sin contraprestación alguna (donación de inmuebles), la inobservancia
de las formas acarreará efectos más graves ya que en el caso de la venta de
inmuebles (acto oneroso) el acto celebrado con defecto de forma permitirá
demandar el cumplimiento de ésta (art. 1018), mientras que en el caso de la
donación carecerá de efecto alguno (art. 1552).
 Clasificación de los actos según la forma
Actos no formales o actos de forma libre: Cuando la ley no exige el cumplimiento de
formalidad alguna, las partes podrán celebrar el acto por el medio que consideren
conveniente.

Integran este grupo todos los contratos que carecen de prescripción alguna respecto
de la forma, por ejemplo: obra y servicio, transporte, mandato, consignación,
depósito, comodato, mutuo, etcétera, y aquellos supuestos en los que el Código
expresamente establece que no están sujetos a ningún requisito de forma, como en el
caso de los contratos asociativos (art. 1111).
 Clasificación de los actos según la forma

Actos formales o con forma impuesta: Todos aquellos respecto de los cuales se
impone una forma determinada.

Dentro de la categoría de los actos formales encontramos:

• Cuando la formalidad se requiere a los fines probatorios (art. 1020).

Se denominan actos formales para la prueba o ad probationem.

Respecto de ellos se dispone que no podrán ser probados exclusivamente por

testigos (art. 1019), salvo los casos de excepción que prevé el artículo 1020.
• Cuando se exige determinada solemnidad para la producción de los efectos
propios, pero sin sancionar la omisión de la forma con la nulidad.

 Es el caso de la generalidad de los contratos que deben ser instrumentados en

escritura pública (art. 1017 CCyCN);

 del leasing de inmuebles, buques o aeronaves (art. 1234 CCyCN);

 del contrato de renta vitalicia (art. 1601 CCyCN);

 de la cesión de derechos hereditarios (art. 1618 CCyCN);

 del contrato de fideicomiso cuando su objeto esté constituido por inmuebles

(art. 1669 CCyCN).
También integran esta categoría aquellos supuestos en los que se impone la forma
escrita:

 los contratos de locación de inmuebles o muebles registrables (art. 1188),

 fianza (art. 1579), transacción (art. 1642), contrato de arbitraje (art. 1650).

Se exige el cumplimiento de determinada solemnidad y se establece que el acto

carente de la misma no queda concluido como tal pero vale como acto por el cual
las partes se han obligado a cumplir con la formalidad exigida (art. 285 CCyCN).

A ésta categoría se la denomina actos formales no solemnes, o actos con formalidad

relativa, ya que si bien no producen los efectos que están específicamente destinados
a producir generan otro: el de habilitar a las partes a demandar el cumplimiento de la
forma.

A esto se le denomina conversión del negocio jurídico.

El negocio celebrado con una forma insuficiente valdrá como causa fuente de la
Obligación de elevarlo a la forma legal.

Esta obligación constituye una prestación de hacer que, en caso de no cumplirse

voluntariamente puede ser demandada judicialmente.

En todo supuesto de conversión del negocio jurídico, los efectos del

acto se producen a partir del otorgamiento de la forma requerida por
la ley, y no desde el momento de celebración del acto a convertir.
(Rivera)
• Por último se regula un tercer grupo que incluye a aquellos actos respecto de los
cuales el legislador quiere imponer un mayor rigorismo porque los considera de
suma trascendencia para los otorgantes o para los terceros.

Por ejemplo:

el contrato de donación de inmuebles, muebles registrables o prestaciones

periódicas o vitalicias (art. 1552).

En estos casos expresamente la formalidad se exige bajo pena de nulidad.

A ésta categoría se la denomina actos solemnes absolutos o de formalidad

absoluta, que comprende también a los testamentos y a la celebración de los
matrimonios entre otros.
DOCUMENTO E INSTRUMENTO

DOCUMENTO "toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible

con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba
histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera"
(Devis Echandia).

INSTRUMENTO Es el documento escrito en cualquier soporte.

Documento e instrumento se encuentran

vinculados en una relación de género a especie

Art. 286 CCyCN. Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por
instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados,
excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede
hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con
texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.
Art. 287 Instrumentos privados y particulares no firmados. Los instrumentos
particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados.
Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría
comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o
auditivos de Cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de
la palabra y de información.

El artículo define la categoría de instrumentos particulares, comprensiva de dos

subtipos:

• los firmados, a los que se denomina instrumentos privados y

• los particulares no firmados

Art. 289 Enunciación. Son instrumentos públicos:

a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;

b) los instrumentos que extienden los escribanos o los

funcionarios públicos con los requisitos que establecen las
leyes;

c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que
autorizan su emisión.
la ley crea una categoría de instrumentos a los que denominará públicos, a los que
impondrá severos requisitos de validez (art. 290, 291, 292, 293, 294) y, en la medida
en que éstos se cumplan, atribuirá un efecto singular:

la eficacia probatoria propia que podría definirse como la cualidad de hacer plena
fe de su contenido mientras no sea declarado falso en sede judicial.

Art. 296 Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe:

a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos
que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que
sea declarado falso en juicio civil o criminal;
b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones,
disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos
directamente relacionados con el objeto principal del acto
instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario.
Art. 290 Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez
del instrumento público:

a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de

su competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente
tenido como comprendido en ella;

b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus

representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el
instrumento carece de validez para todos.
La primera exigencia para la validez del instrumento público es que el funcionario
actúe en el ámbito de sus funciones, es decir, dentro del ámbito de su competencia
material. Nombrar a un funcionario implica siempre encomendarle la realización de
un número limitado de actos. En la medida en que actúe dentro de esos límites, su
intervención producirá los efectos que justificaron su nombramiento; fuera de ellos
su actuación será ineficaz.

La segunda exigencia es que el funcionario actúe dentro del ámbito territorial que le
ha sido asignado. Por tanto, su ámbito de actuación se limitará al territorio del
Estado que lo invistió. Será facultad de quien lo nombró, según la respectiva
organización local, atribuirle dentro del territorio provincial un determinado ámbito
(toda la provincia, un departamento o partido, una ciudad, etc.).

Es nulo el instrumento público que en su texto expresa haber sido otorgado en un

lugar diferente a aquel en el que el funcionario autorizante ejerce su competencia.
También es nulo aquel en el que se falsee el lugar de otorgamiento. (Rivera)
Con relación a la firma del oficial público, su intervención en el instrumento es
esencial para que éste revista carácter de público.

Tal como la firma es el medio mediante el cual cualquier sujeto expresa su autoría con
relación a un texto determinado, la autorización del acto integra el rito propio del
funcionario público respecto del instrumento, constituye de tal modo un requisito de
validez, es decir que su omisión producirá la nulidad del acto.

Por tratarse de una nulidad instrumental será de carácter absoluto y por ende el vicio
no podrá ser confirmado ni se saneará por prescripción.

Respecto de la firma de las partes o de quienes actúen en representación de éstas, en

ambos casos reviste carácter de otorgante y su voluntad concurrirá a la formación del
negocio jurídico que el instrumento contiene.

La falta de la firma de un compareciente, sea cual fuese su función en el acto,

ocasiona nulidad.
Ejemplos de cada categoría:

• INSTRUMENTO PUBLICO aquel efectuado por o ante un Oficial público facultado

por el Estado para dar fe de los actos que realiza 0 que se efectúan en su
presencia.
• Ejemplo: escrituras públicas; actas protocolares que extienden los escribanos;
actuaciones cumplidas en un expediente judicial por funcionarios públicos y
los mencionados en el art.289 del CCyCN.

• INSTRUMENTO PRIVADO aquel instrumento particular firmado.

• Ejemplo: la mayoría de los contratos, recibos, etc.

• INSTRUMENTOS PARTICULARES NO FIRMADOS

• Ejemplo: boletos de transporte, cupón que entrega un cajero automático, etc.
BIBLIOGRAFIA:

 Código Civil y Comercial de la Nación

 Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado

 Derecho Civil. Parte General. Julio Cesar Rivera. Ed. Abeledo Perrot. 2016