CIVIL FAMILIA

Aida María Arango C.

Familia: núcleo fundamental de la sociedad. La estructura mínima como se va a aglomerar la sociedad (art. 42
constitución). La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos. Naturales es por parentesco, vínculos
de sangre. Jurídicos se presentan cuando las personas se casan, adoptan hijos o por unión libre, unión marital
de hecho.

La familia se conforma:
1. Papá, mamá e hijos. (Tradicional)
2. Primos y tíos. (Extenso)

Ley 294 de 1996 (violencia intrafamiliar) art. 2, dice como se conforma la familia. El padre y la madre y los hijos
aunque no convivan bajo el mismo techo. Los ascendientes y descendientes.

"Todas las demás personas que de manera permanente se hayan integrado a una unidad doméstica" . Mira a
la familia en un sentido más amplio.

La familia, como personas que integran las relaciones explicadas, va a estar regulada por un conjunto de
normas que van a constituir el derecho de familia. Conjunto de normas que van a regular las relaciones
familiares en el ámbito personal y patrimonial.
Este conjunto de normas mira cómo se estructuran esas relaciones de familia, cuales son los derechos y
obligaciones entre los mismos que la conforman. Cómo se forma y como se disuelven esos vínculos.
Se entiende que el, derecho de sucesiones forma parte del derecho de familia, porque regulan un mismo fin.
El código civil tiene un libro especial para las sucesiones.
En el derecho de familia hay normas que van a regular todo lo que es parentesco (consanguinidad, afinidad,
civil). Vínculos jurídicos, estudia todo lo relativo al matrimonio, requisitos del contrato matrimonial desde el
punto de vista formal, los derechos y obligaciones que surgen entre los cónyuges, derechos y obligaciones
desde el punto de vista personal como desde el punto de vista patrimonial o económico. Ej: el nacimiento de
la sociedad conyugal. Se miran los derechos y obligaciones recíprocos que existen entre los cónyuges, entre
padres e hijos. Se estudia cómo se forman las otras familias (ej: unión marital de hecho). Se miran los derechos
y obligaciones entre padres e hijos, pero si los hijos no nacen del fruto de la unión marital se mira como es la
filiación, como se estructura o como se disuelve (calidad de hijo). Se estudia todo lo referente a las sociedad
conyugales o sociedades patrimoniales de hecho (parejas que sin estar casadas conviven de manera
permanente y singular con el cumplimiento de unos requisitos). Mira que bienes entran a formar parte de la
sociedad, y cuales están excluidos. Lo mismo que todo lo referente a las capitulaciones matrimoniales o
extrapatrimoniales.
Filiación: vínculo entre padre e hijo, madre e hijo.

El derecho de familia dentro del derecho general.

Forma parte del derecho privado. Las relaciones entre particulares en igualdad de condiciones. Dada la
importancia que tiene el derecho de familia en la estructura de la sociedad, las normas de derecho de familia
en su mayoría van a ser normas de orden público. Que sean de orden público son de obligatorio
cumplimiento, y las partes en ejercicio de la autonomía de su voluntad no pueden ir en contra de ellas.
Va a existir en algunos aspectos la posibilidad en que teniendo en cuenta el libre albedrío y la autonomía de la
voluntad, se puedan pactar algunos acuerdos. Ej: el código de la infancia y de la adolescencia actualmente
consagra que la custodia sobre los hijos menores de edad va a recaer en ambos padres. El art. 23 de la ley
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1098 dice que los niños tienen derecho a que ambos padres en forma permanente y solidaria, asuman directa
y oportunamente su custodia. Los padres en ejercicio de la patria potestad, pueden decir quien tiene la
custodia de los hijos.

Se puede afirmar que el derecho de familia va a ocupar una zona media entre el derecho público y el derecho
privado. La mayoría de los actos de familia, de los actos jurídicos, van a ser solemnes, el legislador va a regular
los requisitos y formalidades para la celebración del matrimonio, reconocimiento de hijos, la adopción, la
impugnación.

El derecho de familia es aquel conjunto de normas que regulan las relaciones, los derechos y deberes, la
creación (la formación) y disolución de esos vínculos. Los derechos patrimoniales que van a surgir entre las
personas que componen una familia (la formación de la sociedad conyugal, sociedad patrimonial de hecho), y
abarcaría también dentro del derecho de familia visto desde una manera global, los aspectos sucesorales
(vínculo entre el causante y los sucesores).
El derecho de familia se ocupa de todas las instituciones que permiten las relaciones.

La familia se forma:
 Por ser una institución que regula los procesos biológicos básicos como la procreación. Se refiere a la
formación de la familia por medio del parentesco.

Hoy en día se habla de familias extensas y se llaman familias ensambladas o reconstituidas. ("Los tuyos, los
míos y los nuestros")

Jurídicamente se dice que dependiendo del origen que tenga la familia, se van a presentar vínculos jurídicos
de los cuales se van a derivar derechos y obligaciones entre las personas que conformar esa familia.
En materia de alimentos, hay obligación de pagar alimentos entre descendientes y ascendientes o
ascendientes y descendientes y hasta los hermanos. (Art. 411).

El derecho de familia en Colombia, se ha dicho tradicionalmente que tiene dos etapas principales, pero
históricamente tiene mínimo tres.
1. El sistema que traía originalmente el código civil: la familia estaba tratada de acuerdo con las
legislaciones francesas y españolas. La familia se caracterizaba por estar centrada en un pilar
fundamental y era que el marido era quien tomaba todas las decisiones en el hogar. La mujer se
casaba, y por el hecho de la celebración del matrimonio se convertía en incapaz relativo, quedaba
sometida a la potestad marital. Era una sociedad absolutamente machista. El marido era el
representante legal de la cónyuge. Por ser el representante legal, administraba todos los bienes y todo
el patrimonio de la mujer. El manejo interno del hogar, el hombre era el que fijaba el domicilio, era el
único que tenía la autoridad paterna (era quien daba los permisos o no). Había delitos que únicamente
miraban a la mujer (ej: si la mujer se iba de la casa, había un delito tipificado llamado abandono de
hogar). El hombre podía tener relaciones sexuales extramatrimoniales, si una mujer casada lo hacía,
tenía un castigo. El pilar era la autoridad paterna y la exclusividad de todos los derechos en cabeza de
él. Se presentaban unas denominaciones para los hijos. Habían hijos legítimos (los que fueron
concebidos fruto del matrimonio) quienes tenían todos los derechos, y quienes eran concebidos por
fuera del matrimonio, no tenían derechos. No hay derechos ni de alimentos ni sucesorales, unidos a la
estigmatización social. Habían clasificaciones diferentes para los hijos ilegítimos (era un tratamiento
benéfico). Hijos adulteros: los hijos de una mujer casada que
tenía hijos con otro hombre.
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 Hijos incestuosos: hijos de dañado y punible (sancionable, castigable) ayuntamiento. Estos hijos
tenían una posibilidad, y era la de poderse legitimar después.
2. A partir del año 1922 que se empezaron a expedir unas normatividades especiales: a partir de 1922, se
empezaron a expedir leyes que modificaban un poco el concepto anterior. En esta época fueron unos
logros grandes.
 Ley 8 de 1922: la mujer puede ser testigo en procesos judiciales, y puede solicitar separación de
bienes.
 Ley 70 de 1931: consagra el patrimonio inembargable de familia. Por primera vez, dice que se entiende
por familia. "Familia compuesta por marido, mujer y sus hijos menores de edad". Art. 4 habla del
patrimonio. Esta ley se adecuó a los compañeros permanentes.
 Ley 28 de 1932: es la ley que le da capacidad jurídica a la mujer casada. Con esta ley desaparece la
potestad marital. Por lo tanto, al adquirir la mujer casada plena capacidad jurídica, podía administrar y
disponer libremente de sus bienes. El que seguía mandando al interior del hogar era el marido. La
mujer legalmente tenía derechos pero no los ejercía. Esta ley recuperó plena vigencia con el decreto
2820 de 1974, que es el que consagra que todas las decisiones al interior del hogar. Las ejercen
conjuntamente el marido y la mujer (art. 10).
 Ley 45 de 1936: habla de reformas civiles sobre la filiación natural. Por primera vez, los hijos que antes
eran ilegítimos podían tratar de establecer quien era su papá. Se estableció que los hijos que se
llamaban naturales heredaban la mitad de lo que heredaban los hijos legítimos. Desaparecieron todas
las denominaciones para los hijos.
 Ley 83 de 1946: ley orgánica de defensa del niño. Con esta ley se dijo que los niños necesitaban una
jurisdicción especial llamada jurisdicción de menores. Esta ley, fue derogada con el antiguo Código del
Menor (decreto 2737 de 1989).
 Ley 75 de 1968: es importante porque creó el ICBF. Es importante porque hablaba de la paternidad
responsable, y consagra medios para establecer esa filiación. Filias=hijo. Filiación: vínculo jurídico que
va a surgir entre padre e hijo (paterno-filial) o entre madre e hijo (materno-filial). Con esta ley, hay
mecanismos para probar la filiación. El decreto 2820 de 1974, este decreto finalmente de manera clara
dice que al interior del hogar van a tener igualdad de derechos el hombre y la mujer. Va a consagrar
que la patria potestad se va a ejercer conjuntamente por ambos padres.
 Ley 5 de 1975: se consagra la posibilidad de la adopción. En sus orígenes, la adopción admitía dos
modalidades.
Adopción simple: en la cual el adoptado seguía teniendo vínculos con la familia biológica, pero adquiría
unos vínculos jurídicos con el adoptante sobre todo en materia económica.
Adopción plena: el adoptado rompía y perdía todo vínculo con la familia biológica, excepto la
posibilidad de celebrar matrimonio con un familiar.
 Ley 29 de 1982: otorga igualdad de derechos sucesorales a todos los hijos, a todos los descendientes.
Es decir, ya no se discrimina si son legítimos o no. Heredan en igualdad de condiciones. Ya no se utiliza
la expresión hijo natural, se deroga. A partir de esta ley se habla de hijo extramatrimonial. Modifica los
ordenes sucesorales tal y como los conocemos hoy en día.
 Ley 54 de 1990: consagra las uniones maritales de hecho. Estas uniones maritales inicialmente fueron
consagradas como la formada por un hombre y una mujer que vivían en forma permanente y singular
sin estar casados. Posteriormente, la ley 54 mediante diferentes sentencias de tutela o sentencias que
resolvían la inconstitucionalidad de unas normas, le dieron unos alcances jurídicos a las parejas
conformadas por personas del mismo sexo. Se dijo que los compañeros permanentes tienen derecho a
alimentos, heredan en las mismas condiciones de cónyuge, surge sociedad patrimonial de parejas del
mismo sexo. Se le dan alcances jurídicos, sobre todo patrimoniales a parejas conformadas por
personas del mismo sexo. Constitución de 1991: en el art. 42. dice que la familia tiene especial
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 protección de todas las normas. Normas que protegen la familia en diferentes aspectos. Hay leyes
posteriores que desarrollan el artículo 42 para proteger la familia. La Constitución de 1991 consagra
que en Colombia no puede haber discriminación de sexo, se ratifica la igualdad de derechos entre el
hombre y la mujer. Se consagran los derechos fundamentales de los niños. Se dice que los derechos de
los niños prevalecen sobre los demás (art. 44).
3. A partir del año 1991 en adelante:
 Ley 25 de 1992: va a desarrollar aspectos concebidos en la Constitución. Consagra varios cambios
fundamentales. Primero, admite la posibilidad de la cesación de los efectos civiles para los
matrimonios religiosos siempre y cuando las iglesias a las que pertenezcan tengan reconocida
personería jurídica. Antes, la única posibilidad que tenían en Colombia era la separación legal de
cuerpos. Segundo, va a admitir la posibilidad del divorcio y cesación de efectos civiles con base en el
mutuo acuerdo. Antes las personas se casaban, y si se casaban por lo católico únicamente podían optar
por la nulidad eclesiástica o la residencia separada de los cónyuges. Solamente podían obtener el
divorcio después de tener la separación de cuerpos.
 Ley 82 de 1993: se consagran las normas para la protección de la mujer cabeza de familia. Ya mediante
sentencia se dijo que las normas de protección a la mujer cabeza de familia, es también aplicable para
los padres cabeza de familia. Se les da unas atribuciones especiales.
 Ley 258 de 1996: consagra la afectación a vivienda familiar. Esta ley establece que será inembargable la
unidad de vivienda, es decir, el inmueble que ocupe la familia. Es necesario que pertenezca
exclusivamente a uno o a los dos cónyuges o compañeros permanentes. Es conocida como la ley de la
doble firma porque para grabarla (constituir hipotecas, garantías) o para enajernarla, exige la ley que
ambos cónyuges o compañeros permanentes autoricen esa enajenación o ese grabado.
 Ley 294 de 1996: conocida como ley de violencia intrafamiliar, reglamenta o desarrolla el inciso 3 del
artículo 42 de la Constitución. Consagra la familia en el artículo 2 desde una punto de vista más amplio
porque la familia va a tener origen como lo establece el artículo 42. La ley dice que la familia está
conformada por cónyuges o compañeros permanentes, el padre y la madre aunque no convivan bajo el
mismo techo, la madre y los hijos. Todas las personas que de manera permanente se hallen integradas
a una unidad doméstica.

Todas estas marcan la evolución legislativa. Se puede decir que hoy en día en Colombia, desde el punto de
vista teórico jurídico, se habla de:
Familia legítima: es decir, aquella que está conformada por el matrimonio o la unión marital y de los hijos
concebidos en estos.
Familia ilegítima: que realmente se debe llamar extramatrimonial, hay una sentencia de la corte que dice que
la filiación ilegítima no existe en Colombia porque la expresión ilegítima fue declara inconstitucional.
Familia adoptiva: con la Constitución de 1991 no puede haber discriminación de ningún tipo por el origen de la
familia.

Con fundamento en el artículo 42, el término familia ilegítima fue declarado inexequible. No hay familias con
mejor rango.
La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. No se puede hacer ningún tipo de
discriminación porque los hijos hayan sido concebidos en el matrimonio o por fuera de el.

Naturaleza jurídica de la familia.

La familia no es un contrato, porque no hay acuerdo entre unas partes para crear derechos y obligaciones.

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La familia como tal no tiene personalidad jurídica de manera independiente. No va a ser un ente abstracto
titular de derechos y obligaciones, los que tienen los derechos y obligaciones son los papás, los miembros de la
familia. La familia no es persona jurídica.

Hay quienes dicen que la familia es una institución. Se dice que es institución porque precede a la decisión
misma de las partes de conformarla, y a pesar de que se disuelva, sigue existiendo la familia. Por ser una
institución tiene protección legal.

La familia como dice la Constitución es el núcleo de la sociedad.

La familia se conforma de diferentes formas. Por vínculos naturales (parentesco), por un contrato (el
matrimonio), por la decisión libre y responsable de conformarla. Dependiendo de la consagración legal,
también se habla de familia cuando son personas que habitan la misma unidad doméstica. Por se la familia tan
importante por cualquiera de los orígenes, la familia va a tener una protección constitucional y legal.

Esponsales.
Esponsales: es la promesa de matrimonio válidamente aceptada. (Art. 110.)
 Los esponsales se caracterizan porque no produce derechos y obligaciones. Al no generar derechos y
obligaciones, no se puede exigir la obligación de hacer, ni se puede pedir el pago de una cláusula penal.
(Art. 1611)
 Los esponsales son un hecho privado, y como tal, la ley no exige ninguna formalidad.
 Los esponsales no son un contrato.

Promesa: hay tantos contratos de promesa, cuentos contratos hallan. El contrato de promesa, va a requerir el
cumplimiento de unos requisitos.
 Es un acto solemne. La solemnidad es que conste por escrito.
 En la promesa de contrato deben estar contenidos todos los elementos esenciales objeto del contrato
que se promete celebrar.
 Debe contener el término dentro del cual se deba cumplir con los prometido.
 La único que debe faltar es la tradición de la cosa, o la formalidad última para que ese contrato
prometido se perfeccione.

Del contrato de promesa, se generan obligaciones de hacer. La obligación de celebrar el contrato futuro.
No se puede hacer cumplir válidamente lo prometido.
El contrato de promesa de cualquier contrato es válido. De el, surgen derechos y obligaciones. En los
esponsales no porque la ley expresamente dice que no genera ninguna obligación. En los esponsales si se
establece cláusula penal (art. 1562), no es valido el cobro por lo definido en el artículo 110.
Si se consagra la cláusula penal en los esponsales, no se puede pedir su devolución ( art. 111, 112). Los
esponsales no van a generar obligaciones civiles, pero si genera obligación natural por cuanto faculta al
esponsal que recibió el dinero para conservarlo. (Art. 1527)

El término esponsal viene del término latín esponsus, que significa esposos. Hay otros que dicen que la
palabra esponsales proviene de esperanza. Otros dicen que el origen de esa palabra es sponsale, que significa
prometer.

Desde el punto de vista jurídico es distinto esposo a cónyuge. El esposo es aquel que apenas se va a casar,
pero que ha aceptado contraer matrimonio. Cónyuge es aquel que ya celebró matrimonio.
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Los esponsales tienen unos efectos secundarios.
A. En el evento que se haya pactado una multa, y la multa se haya pagado voluntariamente, por ser una
obligación natural, se puede conservar/retener válidamente el pago de esa multa.
B. Todas las donaciones que se hayan hecho con ocasión de la celebración de un matrimonio, se
entienden entregadas/sometidas a condición para una parte suspensiva y para la otra parte extintiva.
Ej: anillo de compromiso, y ella se quita, debe devolver el anillo. Lo mismo con los regalos de
matrimonio si no se casan. (Art. 1842/43/44/45)

Los esponsales pueden tener un carácter probatorio subsidiario importante. Puede servir como medio
probatorio para establecer la paternidad responsable.

Contrato de corretaje matrimonial o agencia matrimonial.

Es un acuerdo de voluntades mediante el cual una parte (persona natural o jurídica) llamada agente
intermediario, se compromete con la otra parte (persona natural) a conseguirle mediante el reconocimiento
de un pago o una comisión un candidato matrimonial.
Las obligaciones del agente intermediario son desplegar las actividades tendientes a encontrar la persona
compatible.
La obligación del solicitante es suministrar los datos de la persona que busca y el pago del precio.
La agencia no se compromete a que haya matrimonio, y no se compromete a que el matrimonio funcione. Se
compromete a decir que tiene unos perfiles para encontrar a la persona.
Esta figura existe en otros países.
El contrato de corretaje o agencia matrimonial es diferente a la intermediación matrimonial.
En Colombia hay quienes dicen que este contrato no genera derechos y obligaciones porque va en contra de
las buenas costumbres, otros afirman que si.
La intermediación es válida, no genera nulidad.
En materia canónica, el código canónica consagra la figura de los esponsales, pero fue sabio porque el derecho
canónico rige en varios países, y dijo que existe la figura de la promesa de matrimonio, pero que los efectos
legales de los esponsales se ajusta y se tiene en cuenta las costumbres y las leyes civiles de cada Estado
particular. El canon 1062 consagra los esponsales.

El matrimonio.
Se ha dicho que el matrimonio se deriva de dos raíces latinas. Matriz que significa madre y monio que significa
carga. La carga la lleva la madre.
Se ha dicho que esta idea era de la época donde existía el matriarcado.
En el derecho romano, se hablaba del término nupcias, que significada velar, haciendo referencia al velo que
llevaba la novia en la ceremonia.
Se hace también referencia al matrimonio con una palabra latina conyugo, que significa yugo o carga. El yugo
que llevaba la mujer, de ahí se deriva el término cónyuge.
En francés, matrimonio se define como mariage, que se define como marido.

Matrimonio: se ha entendido como la unión de un hombre y una mujer con la finalidad de perpetuar, de
ayudar y auxiliarse mutuamente. (Art. 113)

La naturaleza jurídica del matrimonio.

1. Es un contrato: es un acuerdo de voluntades que crea derechos y obligaciones. Tesis de los franceses y
los canonistas.
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Es un contrato bilateral desde el punto de vista de la formación y desde el punto de vista de las obligaciones
que surgen para ambas partes.
Desde el punto de vista del perfeccionamiento, es solemne porque requiere el cumplimiento de unos
requisitos. (Art. 115). Este artículo hace referencia a la consensualidad.

Hay contratos de ejecución instantánea (ej: compra-venta), y hay contratos de tracto sucesivo, es decir, que se
ejecutan en el tiempo. En un matrimonio se presentan los dos. En cuanto al rito, a la celebración, el contrato
matrimonial va a ser de ejecución instantánea. En cuanto a las obligaciones que se derivan, el matrimonio va a
ser de tracto sucesivo.

La tesis de que el matrimonio es un contrato fue criticada. No es contrato porque por ser normas de orden
público lo que rige al matrimonio, son normas de obligatorio cumplimiento siendo de derecho privado, las
partes (los contrayentes) no pueden decir que obligaciones van a surgir con ocasión del contrato matrimonial
porque todas están definidas por la ley, no hay contrato simplemente la personas se adhieren a esa figura que
existe, lo único es que se puede escoger con quien. Como la autonomía de la voluntad no tiene ninguna en los
derechos que surgen del contrato, no puede decir que el matrimonio es un contrato.

2. Es una institución: si bien el matrimonio tiene la forma externa de un contrato, el matrimonio

realmente va a ser un estatuto legal, que por ser normas de orden público van a regular todo el
sistema matrimonial, en primacía de la voluntad de las partes. Se dice que es una institución porque va
a haber una integración ideal de normas y de regulaciones que van a existir antes de que la gente se
case, e inclusive después de que las personas se divorcien o se mueran. Es decir, las características que
le son propias a esa institución matrimonial, van a perdurar de manera independiente a las personas o
a las partes que lo celebran.

Desde la institución, el tracto permanente va a ser un estado permanente que resulta del acto o rito que se
celebró. Y todas las normas que regulan ese estado permanente derivadas del matrimonio son de orden
público.

El matrimonio goza de elementos de las dos posturas. Si se dice que el matrimonio es la unión de un hombre y
una mujer para socorrerse y mutuamente auxiliarse, está hablando de una institución. Las obligaciones serían
la fidelidad, la ayuda, vivir juntos, el socorro.

Del matrimonio se deriva un nuevo estado civil.

Se ha dicho que el matrimonio desde el punto de vista jurídico de la celebración del acto, va a ser un contrato
y va a ser fruto de la libertad de la persona de escoger con quien se quiere casar. Pero desde el punto de vista
del Estado, del tracto sucesivo de la convivencia, se va a sujetar a todas las normas de orden público, y por lo
tanto, a la imperatividad normativa que existe.

Desde el punto de vista institucional, en Colombia y en países de occidente, el matrimonio como institución se
va a caracterizar por:
 La unidad: se entiende por unidad la comunidad de vida que van a tener los contrayentes y
posteriormente cónyuges como consecuencia del vínculo matrimonial.
 La monogamia: la exclusión de que se pueda tener al mismo tiempo varios cónyuges.

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  La permanencia: en principio el matrimonio se celebra de manera indefinida. No es posible
condicionarse la celebración del matrimonio.
 La legalidad: la ley va a determinar y a definir los requisitos, formalidades y alcances que va a implicar
la celebración del matrimonio. Define expresamente los derechos y las obligaciones que surgen entre
los contrayentes.

Clases de matrimonio.
Matrimonio civil: en Colombia el matrimonio civil se celebra ante los jueces civiles municipales.
La ley 1306 del 2009 al referirse a las situaciones de familia, se adelanta o se tramita ante los jueces de familia,
y entre ellos incluye al matrimonio.
Críticas al artículo, la competencia de los matrimonios, es de los jueces civiles municipales. Si la ley 1306
regula la representación legal de los incapaces, excepto los que están sometido al ejercicio de la patria
potestad, si es un discapacitado mental absoluta nunca podrá celebrar matrimonio.
Los matrimonios civiles se pueden celebrar ante notarios. Por ser un contrato solemne y teniendo en cuenta
todo lo que se deriva de la institución familiar, debe cumplir con unos requisitos.

Las partes a la luz de la consagración legal, se exige que sean hombre y mujer (Art. 113), es por disposición
constitucional.
Desde el punto de vista jurídico no es válido el matrimonio entre parejas del mismo sexo. La sentencia
c577/2011 habla sobre esto.

Matrimonio católico: Antes de la ley 25 de 1992, existía matrimonio civil y matrimonio católico. El Estado
Colombiano le reconoce plenos efectos civiles al matrimonio católico.

Matrimonio religioso: Después de la Constitución de 1991 y concretamente con la expedición de la ley 25 de

1992, se le reconoce efectos civiles a los matrimonios religiosos celebrados por otras iglesias, siempre y
cuando esa iglesia distinta a la Católica tenga personería jurídica.

El matrimonio se puede celebrar mediante apoderado. El poder tiene que ser especial.
A. La potestad/ la facultad de celebrar ese matrimonio.
B. Determinar con quien, expreso y nominativo.
C. El nombre del apoderado y el nombre de la persona con quien se va a celebrar el matrimonio.

Las normas no dicen que el poder tenga fecha de expiración. Lo más razonable es pensar que si el poder está
muy viejo, el funcionario puede cuestionar su vigencia.

El poder se puede revocar hasta antes de la celebración del matrimonio.

El código general del proceso, modifico/derogó algunas normas referentes a las formalidades del matrimonio.
Tiene más trabas el matrimonio ante el juez que ante el notario, porque se tiene que hacer la solicitud, la
solicitud como todos los procesos se somete a reparto, se admite la solicitud de matrimonio, y finalmente se
asigna la fecha.
Vía notarial, se presenta la solicitud, se fija un edicto, y las partes ya saben la fecha en que se pueden casar.
Vía notarial se incurre en unos gastos mayores, mientras que vía judicial no hay ese costo.

Requisitos de validez del matrimonio.

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Aquí hay una diferencia importante entre el contrato matrimonial y la teoría general de las obligaciones de los
contratos.
Como todo contrato, se necesita de los requisitos de validez previstos por el código.
Como el contrato matrimonial es solemne por definición del articulo 113/115, para que sea valido tiene que
cumplir las solemnidades y formalidades que establece la ley.
Debe tener los requisitos de validez de todo acto o contrato (capacidad, consentimiento libre de vicios, objeto
lícito, causa lícita y formalidades). (Art. 1500,1501,1502)

• Capacidad: posibilidad jurídica de actuar por si mismo sin necesidad de alguien que lo represente. No
pueden celebrar matrimonio los impúberes.

Si un impúber celebra un contrato, la nulidad es absoluta. En materia matrimonial, la capacidad por la edad es
diferente, pueden celebrar contrato matrimonial válidamente los menores adultos, a partir de los 14 años se
tiene capacidad jurídica para celebrar matrimonio.
Se requiere válidamente el permiso de los padres, pero la existencia o no de ese permiso no va a implicar la
validez de ese matrimonio. Si un menor se casa sin la autorización de sus ascendientes o curador, la sanción
que se deriva es pecuniaria, una sanción monetaria, y es que esa persona puede ser declarada indigno para
heredar (va a heredar la mitad), o puede ser causal de desheredamiento.
Si se casa un impúber, y el impúber continúa viviendo con su cónyuge por más de 3 meses, el matrimonio se
puede convalidar. (Art. 140 numeral 2, Art. 143). Aquí hay una diferencia entre la teoría general de las
obligaciones y en materia matrimonial.
El matrimonio celebrado por impúber es nulo, pero esa nulidad se puede subsanar. Se subsana si una vez
llegada a la pubertad (14 años), continúa viviendo con el cónyuge tres meses más.
El permiso requerido por parte de los padres, ascendientes o curadores, si no se cumple con el, NO se genera
invalidez del matrimonio. Las consecuencias que se dan son patrimoniales, para efectos sucesorales del menor
que lo hace. (Art. 117,118,123,124) (Art.1266 numeral 4)

ley 1306 del 2009

También son incapacitados los discapacitados mentales (la persona que presenta una dificultad cognitiva de
comprensión o de aprendizaje), dependiendo del grado de afección que se presenta, la discapacidad mental
va a ser absoluta o relativa.
Por excepción en art, 50 de la ley 1306 se dice que los actos de los discapacitados mentales absolutos como el
matrimonio, el competente es el juez de familia.

Los discapacitados mentales relativos (categoría nueva creada por la ley 1306, que no equivale a los incapaces
relativos). Los discapacitados mentales relativos se toman como personas capaces, excepto en aquellos
asuntos especiales en los cuales la sentencia diga que quedan incapaces.

El sordomudo que no pueda darse a entender, como no de puede a dar a entender bajo ninguna manera, no
va a poder celebrar matrimonio válidamente. El problema es del consentimiento. Se les da el tratamiento
como personas incapaces absolutas (art. 1504).

Los discapacitados mentales relativos no es lo mismo que el incapaz relativo. Puede suceder que un incapaz
relativo no sea discapacitado.

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La ley como tiene impropiedades habla de discapacitados mentales relativos y mas adelante lo equipara el
inhabilitado (equivalía antes a la persona que tenía problemas con el manejo del dinero). Por disposición
expresa de la ley, los inhabilitados se van a mirar como personas capaces excepto sobre aquellos tópico o
asuntos sobre los cuales recae expresamente la sentencia de inhabilitación. Si la sentencia no dice
expresamente que no pueden celebrar matrimonio, podrían hacerlo.

Cuando el que va a celebrar el matrimonio es un menor adulto, debe tener el permiso en primer término de
los padres. A falta de un padre será el otro, a falta de ambos podrá ser un ascendiente quien de el permiso.
(Art. 117,118). Si no hay ascendientes, el permiso lo debe dar el curador.
Si el curador se niega, este si debe justificar el por qué no da el permiso. (Art. 120,121,122)
Los padres no tienen que justificar el por qué de la negativa.
El código canónico no exige este permiso, pero se supone que los sacerdotes deben tratar de persuadirla a los
adolescentes a que no se casen tan jóvenes. Si el sacerdote los casa, se puede dar aplicación a la sanción por
desheredamiento. (Art. 124, 1265, 1266 #4)

El permiso es solemne, debe ser por escrito, tiene que ser expreso, debe hacerse referencia con la persona
con la cual se va a casar, es nominal, se puede revocar hasta antes de casarse.

• Débito conyugal: La obligación que existe entre los cónyuges de que haya relaciones sexuales.

Desde el punto de vista civil, en lo que tiene que ver con formalidades, el matrimonio como contrato solemne
que es, debe cumplir con todos lo requisitos exigidos por la ley.

Los requisitos son:

Que el consentimiento se perfeccione o se exprese ante el funcionario competente. Si no se hace ante el
funcionario competente, no hay matrimonio. Es importante que ese consentimiento se exprese ante unos
testigos.

El código general del proceso introdujo unas modificaciones a las formalidades en las celebraciones del
matrimonio civil. Antes el art. 127 de código traía una lista enunciando quienes no podían ser testigos en
determinados actos. En materia matrimonial, se decía que los ciegos, los sordos y los mudos, no podían ser
testigos.

En materia canónica, se diferencia entre el matrimonio que se celebró con todas las formalidades u
solemnidades. El código canónico dice como se perfecciona el matrimonio, y dice como se consuma el
matrimonio.

Hay dos tipos de matrimonio.

• Consumarse el matrimonio: perfeccionarse mediante las relaciones sexuales.
Matrimonio rato y consumado: matrimonio celebrado
Matrimonio rato y no consumado: nulidad especial porque no hubo relaciones sexuales.

Hay unos requisitos positivos y unos requisitos negativos.

Positivos Negativos
1. Que haya diferencia de sexo. Que haya parentesco de consanguinidad en línea
2. Que haya existido el consentimiento. recta (no se puede casar con el papá o abuelo) en
3. Que se cumplan las formalidades. cualquier orden, ni en segundo grado en línea
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 colateral (no se puede casar con los hermanos).

Reuniendo estos requisitos, se va a tener un matrimonio válido en principio.

◦ Sentencia C 507 del 25 de mayo del 2004
◦ Sentencia C 534 del 2005

• Consentimiento libre de vicios: hay quienes dicen que una cosa es consentimiento y otra cosa es voluntad.
La voluntad es la manifestación o expresión que emite una persona de querer hacer algo. El consentimiento
tiene que ver con el querer interno de celebrar un acto jurídico de la persona. Hay quienes dicen que en los
actos unilaterales, interviene más la voluntad, y en los bilaterales, tiene que haber coincidencia de
consentimientos con la otra persona.

El consentimiento hace referencia al acuerdo de voluntades. El consentimiento debe estar exento, libre de
vicios:
Error: falsa percepción/creencia que se tiene de la realidad. Puede ser error de hecho (si vicia el
consentimiento o error de derecho (equivale al conocimiento que se tenga de las normas jurídicas, de los
alcances legales o efectos jurídicos de las leyes, el error de derecho no vicia el consentimiento).

Fuerza: se entiende por fuerza toda presión ilegal que se ejerza frente a una persona para obligarla a emitir el
consentimiento en determinado sentido. Algunos dicen que la fuerza puede ser material o absoluta. La fuerza
se va a caracterizar en materia civil por ser una coacción moral. Para que la fuerza vicie el consentimiento
tiene que cumplir unos requisitos. 1. La fuerza tiene que ser grave, es decir, una persona en condiciones
normales no la pueda resistir dada las condiciones físicas o mentales. 2. Que sea injusta. Es decir, que no tenga
amparo legal. 3.La fuerza debe ser actual. Es decir, que la presión/la coacción sea concordante con el tiempo
en que se celebra el acto. 4. Debe ser determinante. Es decir, el único motivo por el cual se celebra el acto fue
por la presión indebida que se ejerció. La fuerza puede provenir o directamente de la otra parte, o puede
provenir de un tercero. La fuerza en materia matrimonial se puede convalidar. Se convalida si cesada la misma
coacción, la persona continúa cohabitando durante 10 meses. (Art. 140 #5, 145, 1514)
▸ El temor reverencial: el miedo a desagradar a las personas que se les debe sumisión y respeto. (Art. 1513)

Dolo: toda confabulación realizada con la intención de dañar y engañar a alguien para que en virtud de ese
engaño se obtenga el consentimiento en la celebración de un acto. El dolo debe provenir de la otra parte ( Art.
1515). La nulidad en materia civil, de la lectura de las normas del artículo 140 no se habla de dolo como tal.

En materia matrimonial, por ser una institución o un contrato en consideración a la persona (intuito
personae), hay quienes dicen que si por ejemplo Pedro tiene un problema de impotencia y por tener el
matrimonio como fin la procreación y el débito conyugal, de pueda alegar que hay error en cuanto a la
persona. Hay otros que dice que no se puede por no ser una causal de nulidad del matrimonio. (Art. 140 #1).
En materia canónica hay un trato diferencial, cuando una persona exige en el otro una calidad específica que
sea determinante para la celebración del matrimonio.

• Objeto lícito: el objeto de un contrato son las obligaciones principales que se van a derivar del mismo. El
objeto del contrato es crear derechos y obligaciones. Si el objeto está prohibido por la ley, el contrato va a ser
nulo. Ej: por disposición legal salen del comercio los bienes embargados. En materia matrimonial, el objeto del
matrimonio es definido por la ley por ser normas de orden público (la ley lo estipula). El objeto del matrimonio

11
 (art. 113) es vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Se dice que las obligaciones de dar, hacer y no
hacer, están regulados expresamente en la ley, en los artículos 113 y 176 se dice cuales son los derechos y
obligaciones recíprocos que surgen entre los cónyuges. No se puede hablar de objeto ilícito en materia
matrimonial, porque no le compete a las partes definirlo (art. 1519, 1521) al ser regulado por el Estado.

• Causa lícita: es el fin o motivo determinante que induce a las partes a celebrar un contrato. En este caso, el
matrimonio. La causa ilícita eventualmente se puede presentar como una causal de nulidad matrimonial.

Fines: están definidos en el mismo código (art. 113). Si los fines están definidos por la misma ley, no se puede
hablar de que exista una causa ilícita. En materia internacional, si hay muchos casos donde es un interés hay
causa ilícita. Ej: casarme para tener una ciudadanía. En Italia y Argentina se está abriendo la tesis de que hay
nulidad por causa ilícita cuando alguien se casa para eludir el servicio militar, o cuando se casan para evitar
algo.

• Cumplimiento de formalidades: por disposición expresa del artículo 113 el matrimonio es un contrato
solemne. (Art. 115)

Requisitos positivos Requisitos negativos

son aquellas condiciones que deben acatarse También son conocidos con el nombre de impedimentos.
efectivamente antes de la celebración del matrimonio. Los impedimentos son una prohibición que consagra la
Diferencia de sexo: el matrimonio debe ser entre ley frente a determinadas personas por concurrir en ella
hombre y mujer. En este momento si se dicen que se unas circunstancias especiales. Ej: una persona que
casan hombre con hombre, mujer con mujer, ese ejerce cargos públicos no puede litigar.
contrato sería nulo. Este requisito se debe al fin que Los impedimentos en materia matrimonial son:
persigue el matrimonio y es que haya procreación. No debe haber un matrimonio válido anterior: si una
La pubertad: no esta asociado a un fenómeno persona celebra matrimonio teniendo válido un vínculo
fisiológico sino estrictamente a la edad (14 años matrimonial anterior, ese segundo matrimonio es nulo.
hombre y mujer). Edad promedio normal donde ya hay (Art. 140#12). Para evitar esto, cuando las personas se
capacidad para procrear. van a casar por lo civil, les piden registro civil de
El permiso: si el que va a contraer matrimonio es nacimiento que no tenga mas de dos meses de
menor. expedido. Los registros civiles de nacimiento tienen una
El que se tenga que confeccionar inventario solemne validez indefinida excepto en dos casos:1. Para la
cuando hay hijos menores anteriores a ese celebración del matrimonio, 2. Para efecto de salida del
matrimonio: El inventario solemne se tiene que otorgar país de los menores. Antes había un delito que era la
por escritura pública. El inventario se tiene que otorgar bigamia. La bigamia consiste en que una persona tenga
así el menor no tenga bienes. El inventario no es al mismo tiempo varios vínculos matrimoniales vigentes.
otorgado por los padres sino que se tiene que hacer por La bigamia ya no es delito, pero continúa existiendo
medio de un curador especial (aquel que cumple un como causal de nulidad. Dos teorías: 1. El matrimonio es
cargo específico). Generalmente, el curador es nulo porque se mira es el momento de la celebración, y
nombrado a través de un procesos judicial. El proceso si al momento de la celebración como gozaba de plena
es vía judicial se llama es un proceso de jurisdicción validez, el segundo matrimonio va a ser nulo (art. 1820
voluntaria (no hay litigio). La escritura pública donde se #4). 2. El matrimonio es válido porque el primer
dice que ya hay inventario solemne se debe aportar matrimonio fue declarado nulo, no cumplía con los
para celebrar el matrimonio. (Art. 169). La sentencia C requisitos y gozaba con presunción de validez, en
289 de 2000 dice que el requisito de otorgar inventario principio los efectos de la sentencia de nulidad se
solemne se tiene que cumplir cuando se va a iniciar una retrotraería al momento de la celebración el matrimonio
12
unión marital de hecho. Si no se cumple con la es válido. Expresamente dice la ley que cuando la
formalidad del inventario solemne, el matrimonio es nulidad es por causa de un matrimonio anterior, no es
válido por el mismo principio de taxatividad (si no está subsanable.
previsto como causal expresa de nulidad de Que no haya parentesco en grado prohibido: que los
matrimonio), no generará nulidad del matrimonio. Pero cónyuges entre en si no se encuentren, consanguineos
los padres que no hicieron el trámite, pueden ser en línea recta ni hermanos. Expresamente consagra el
sancionados con la pérdida del derecho de usufructo anterior código del menor y el código de la infancia y
(remuneración que se le reconoce a los padres por adolescencia que a pesar de que se de la adopción, no se
administrar los bienes de los hijos) en la administración pierde el parentesco de consanguinidad para efectos de
de los bienes de los hijos. Si el curador va a celebrar la celebración del matrimonio. (Art. 140 #9, #10, #11)
matrimonio con el pupilo y no hay inventario, si está Estaría inhabilitado para celebrar matrimonio el que
prevista como nulidad del matrimonio. (Art. 14 ley haya cometido conyugecidio: mediante sentencia se
57/1887). estableció que esto fue derogado en el sentido en que se
puede casar con tal de no tener intenciones. (Art. 140
#8) Este artículo fue declarado exequible. Ej: alguien
estaba casado y manda matar al cónyuge para poderse
casar con otra persona. Antes se decía que la mujer
adultera no se podía volver a casar, fue declarado
inexequible.

Sanciones al acto jurídico del matrimonio.

Si el matrimonio reúne los requisitos, la sanción legal va a ser la validez. (Art. 6)
Si se contravienen algunas normas, la sanción legal puede ser la nulidad o la inexistencia.

La inexistencia.
Se presenta cuando el acto ni siquiera va a requerir pronunciamiento judicial. No va a producir efectos
jurídicos. No va a nacer a la vida jurídica.
Cuando se celebra ante una persona que no es competente (no tiene nada que ver), el acto no va a producir
efectos jurídicos.
Eventualmente, podría generarse otro tipo de consecuencias como es que se halla dado una solemnidad a una
unión marital de hecho.

La nulidad.
La nulidad es una sanción jurídica, que en este caso es un castigo, una pena que se le impone a ese acto o
negocio jurídico llamado matrimonio, por haber incumplido, desconocido las exigencias establecidas por la
ley. (Art. 140)
Hay nulidades absolutas y nulidades relativas.
En materia matrimonial, tiene que haber texto o norma expresa que diga que la sanción será la nulidad. Se
aparta por completo del principio general de si se contraviene una norma imperativa, hay nulidad.
El código civil exige que si se van a celebrar segundas nupcias, o si hay un hijo menor en una relación
preexistencia y se van a casar, se tiene que otorgar inventario solemne. Si no se cumple con esto, el
matrimonio es válido. Se van a generar unas sanciones pecuniarias (económicas).

Las nulidades en materia matrimonial pueden ser

13
 A. Nulidad subsanable: se parece la nulidad relativa. Los vicios o falencias van a ser más graves. Puede
decirse que estas nulidades están encaminadas a proteger el interés general, más allá del querer de las
partes.
B. Nulidad insubsanable: se asimila a la nulidad absoluta. Ej: no me puedo casar nunca con un hermano.
Es particular.

En la teoría general de las obligaciones se habla de

A. Nulidad absoluta: admite ratificación, excepto en objeto y causa lícita. Las causales de nulidad
absoluta están consagradas en el art. 1741 del código civil. Generan nulidad absoluta la incapacidad
absoluta, el objeto ilícito (el objeto debe ser física y moralmente posible), la causa ilícita, el
incumplimiento o la ausencia de formalidades. La nulidad absoluta debe ser declarada judicialmente, y
como busca el interés general, puede declararse de oficio, y por cualquier persona que tenga interés
en esta.
B. Nulidad relativa: tiene origen en la incapacidad relativa, los vicios del consentimiento. En materia civil
si es necesario acreditar la calidad de las partes en consenso.

En materia matrimonial se aparta del principio general consagrado en el artículo del código civil según el cual
si se desco. 1740 dice que son nulos los actos o contratos en los que falta alguno de los requisitos que la ley
preve para el valor de los mismos.

En materia matrimonial se afirma que no hay nulidad sin texto legal expreso que lo consagre. Art. 13, 14, 15,
16 ley 57 de 1887. Tiene que haber norma expresa que genere la nulidad.
Hay normas cuya transgresión no genera nulidad.

La nulidad es la sanción al contrato matrimonial que no cumple los requisitos establecidos por la ley.

Solemnidades en la celebración del matrimonio.

Matrimonio civil: se puede celebrar ante notario, ante juez civil municipal y por disposición de la ley 1306
cuando se trata de personas con discapacidad mental, se abre la posibilidad de que estas personas puedan
celebrar matrimonio ante el juez de familia. (Art. 59 ley 1306). El articulo 626 del CGD dice que se puede
celebrar el matrimonio en el domicilio de cualquiera de los dos contrayentes.

Ante juez Ante notario

Se debe presentar una solicitud (la ley dice que puede Fue consagrado por el decreto 2668/1988. Lo que expide
ser verbal) que generalmente se debe hacer por escrito. el notario no es acta sino escritura pública. Los
En dicha solicitud se debe expresar: 1. los nombres de los contrayentes deben presentar una solicitud
contrayentes con su identificación, 2. la vecindad de los personalmente al notario de la intención de casarse
contrayentes, 3. nombres de los padres o curadores (nombre, número de cédula, domicilio, nombre de los
según el caso. El código consagraba dos clases de padres, lugar de nacimiento y ocupación). Se debe
testigos: unos testigos que daban fe sobre las calidades manifestar que no tienen impedimento legal para
(decir si eran solteros, si eran personas con capacidad casarse. Deben decir si quieren legitimar hijos. Se debe
para celebrar matrimonio) de los cónyuges, y otros aportar el registro civil de nacimiento que no tenga más
testigos llamados "instrumentales" es decir, que iban a de dos meses de expedido. Si hay hijos menores de otras
firmar el acta (el instrumento) diciendo que en la uniones, se debe presentar inventario solemne. Si había
celebración del matrimonio se cumplieron todos los matrimonio anterior, se debe presentar el registro civil
requisitos. del matrimonio anterior donde dice que hubo divorcio y
14
El CGP modificó los requisitos que establecía el código nulidad. Se fija un edicto por 5 días. El notario lee los
civil para la celebración del matrimonio. Se tenía que deberes y obligaciones del matrimonio. No hay testigos.
aportar registro civil de nacimiento, y en la solicitud se Si no hay oposición se da por terminado. La escritura es
decía quienes iban a ser los testigos que iban a dar fe. el documento antecedente para sacar el registro civil de
Posteriormente, el juez señalaba fecha para oír a los matrimonio.
testigos. Después de esa fecha, se fijaba un edicto por 15
días.
El código civil preveía que pasaba si había oposición,
pero el CGP modificó varias normas, pero no derogó
expresamente algunos artículo del código civil. De
acuerdo al CGP hoy no se requieren testigos que den fe
sobre las calidades de los contrayentes. Los testigos que
debían declarar sobre la calidad de los cónyuges, podían
ser menores adultos, pero los que van a presenciar la
celebración del matrimonio si debían ser personas
capaces y sin impedimento legal. Una vez cumplida toda
esta formalidad, el juez leía unas normas, le mostraba a
los contrayentes los derechos y obligaciones del
matrimonio, sobre el libre consentimiento de querer
celebrar matrimonio.
Cumplido todo esto, se extiende un acta de celebración
del matrimonio. El acta contiene lugar, fecha, nombre y
apellidos de los casados, y esa acta va a ser el documento
antecedente para la expedición de registro civil de
matrimonio. El acta de celebración de matrimonio ante
un juez no es prueba idónea para demostrar un vínculo,
únicamente se puede con el registro civil de matrimonio.
El matrimonio de perfecciona por el consentimiento de
los cónyuges (art. 115). El matrimonio se debe registrar a
los 30 días siguientes a la celebración, si se registra
después no hay problema. Cualquier persona puede
registrar el matrimonio, pero se debe llegar copia
autentica del acta de celebración del matrimonio y
números de cédula.

Matrimonio religioso: hay que hacer curso matrimonial, se deben llevar declaraciones de soltería. El
matrimonio católico se registra con el documento antecedente que es la partida eclesiástica de matrimonio.
Se empezó a exigir que la partida eclesiástica de matrimonio sea autenticada por la curia o tribunal
eclesiástico respectivo. Con la partida eclesiástica autorizada por la curia, se registra el matrimonio en una
notaría.

Matrimonio Católico: tiene plenos efectos civiles. Después de la ley 20 de 1974 art. 7 (en numero romano), se
ratificó el concordato con la santa sede, y producirá los mismos efectos que un matrimonio civil. De acuerdo a
la Constitución y a la ley 25, como existe concordato y tiene personería jurídica la iglesia católica, el
matrimonio va a producir los efectos civiles. Para que se produzcan esos efectos, se debe registrar en el
registro civil de matrimonio. Las autoridades encargadas de llevar esos registros civiles son los notarios o la
15
Registraduría del Estado Civil. La partida eclesiástica de matrimonio de autentica en la curia, está encaminada
si podía celebrar el matrimonio. Después se registra en cualquier notaría. Hasta antes de la ley 1395 de 2010,
los actos se debían registrar en la notaría o registraduría del municipio donde ocurrieron. Después de
expedida esta ley, ya se puede hacen en cualquier oficina del país. El régimen jurídico del matrimonio civil y
del católico va a ser diferente. La iglesia regula íntegramente las causales de nulidad del matrimonio católico,
las cuales son diferentes a las de nulidad del matrimonio civil. Con la iglesia católica no es necesario aportar
copia de la personería legal de la iglesia. En otras confesiones religiosas, esos matrimonios van a ser aceptados
si se presenta la resolución por medio de la cual se le reconoce personería jurídica a esa iglesia y el acta de
celebración, con estos dos elementos se puede registrar el matrimonio el cual va a tener plena validez.

Matrimonio en inminente peligro de muerte, el estado de necesidad o mortis causa.

Se presenta cuando uno de los contrayentes por el grave estado de salud en que se encuentra, no va a poder
realizar las diligencias previstas por lo civil. La persona no tiene tiempo de esperar el edicto, que se llamen los
testigos etc.
La ley en consideración al estado de gravedad del contrayente, permite que bajo el cumplimiento de unas
condiciones, se celebre ese matrimonio sin el cumplimiento de ciertas formalidades.

Para que este matrimonio sea válido sin el cumplimiento de esas formalidades, se requiere que se presenten
varias condiciones:
1. Que ese contrayente fallezca dentro de los 40 días siguientes. Si la persona sobrevive a esos 40 días, se
tendría que convalidar o ratificar el matrimonio. (Crítica: Le falta consentimiento a la persona, no
escogió libremente casarse, hay una condición y atenta contra la naturaleza del matrimonio)
(importante por: efectos de legitimar la descendencia, para efectos sucesorales) (art. 136).
2. El consentimiento del moribundo se debe expresar de viva voz (de manera perceptible) o si no
mediante señales inequívocas.
3. Si la persona sobrevive, a los 40 días se debe ratificar.

Antes en San Andrés y Providencia se podían celebrar matrimonio sin el cumplimiento de tanta formalidad, no
se fijaba edicto y tampoco había declaración de testigos.

Matrimonio civil Vs. matrimonio católico.

Matrimonio católico Matrimonio civil

 El vinculo matrimonio es indisoluble. "El  Es disoluble por divorcio y por muerte. Disolver
matrimonio es uno y para toda la vida. Ni por es romper el vínculo que los unía.
autoridad eclesiástica se puede disolver el  Las causales de nulidad se tramitan en primera
vínculo. instancia ante los jueces de familia, y en segunda
 Las causales de nulidad eclesiástica se tramitan instancia ante los tribunales superiores (sala
ante la curia, ante los tribunales eclesiásticos. civil). Las causales son las previstas en el Código
Las causales son las consagradas en el Código Civil.
Canónico.  La sentencia de nulidad del matrimonio civil, no
 Si un matrimonio canónico fue declarado nulo, va a producir efectos canónicos.
para que esa nulidad eclesiástica produzca
efectos civiles es necesario hacer un pequeño
trámite ante los jueces de familia, haciendo lo
que se llama "ejecución de la sentencia
canónica". Los tribunales eclesiásticos entregan
16
 un extracto de la sentencia. Se extracto se lleva
junto con un registro civil de matrimonio a un
juez de familia para que el juez de familia le
ordene al notario registrador donde está
registrado el matrimonio, que tome nota de esa
nulidad.
La sentencia de nulidad del matrimonio católico va a
producir efectos canónicos y también efectos civiles
cuando se ha hecho la ejecución de la sentencia.

El matrimonio católico y el civil coinciden en que las causales de separación de cuerpos en ambos matrimonios
van a ser las mismas. Vana estar consagradas en el Código Civil. Cuando se hizo el concordato, la iglesia
católica delegó en las autoridades civiles las causales de separación legal de cuerpos a las autoridades civiles.
Se va a tramitar ante los jueces de familia.

Matrimonio celebrado en el exterior.

Puede presentarse varias hipótesis: que se celebre entre nacionales colombianos, que se celebre entre un
nacional colombiano y un extranjero, o que se celebre entre extranjeros que de pronto se radiquen en
Colombia.
Se debe tener en cuenta el principio de "el lugar rige el acto", según el cual, las solemnidades (formalidades)
que rigen la celebración de un acto jurídico son las vigentes al lugar donde se celebra el mismo.
Esos matrimonios que se celebran en el exterior, para que produzcan efecto en Colombia, deben registrarse
en Colombia.
Antes de la ley 1395 del 2010, todos los actos o hechos jurídicos ocurridos en el exterior, debía registrarse en
Bogotá. En una época solo se registraba en la notaría 1 de Bogotá (decreto 1269), después se estableció que
podía ser cualquier notaría en Bogotá, en este momento con la ley 1395 hay un mico (una ley que regula un
asunto específico, modifica algo que debe estar en otra reglamentación) porque esta ley hace reformas y
empieza a implementar la oralidad, modificando unos aspectos del código de procedimiento civil. En esta ley,
se dice que todos los actos y hechos jurídicos sujetos a registro se pueden hacer en cualquier ciudad del país.

Los matrimonios en el exterior se celebran ante:

A. Ante agentes consulares colombianos. Los consulados prestan servicios de notaría. Ahí mismo se debe
registrar.
B. Que se celebre conforme a la normatividad de ese país. Si se celebra por el rito del país extranjero
donde se está, se deben llenar todos los requisitos para registrar ese matrimonio en Colombia.

El documento prueba del mismo, se debe legalizar en el país. Se legaliza apostillando (sello especial, tiene por
objeto decir que el funcionario que expidió el documento si tiene la autorización) el documento, se apostilla
en ese país, y ya apostillado se mira si está en otro idioma se debe traducir, y finalmente se registra en
cualquier parte.

Para casarse en el exterior ante un ente consular se necesita:

 Que la ley de los contrayentes, permitan esa clase de matrimonio.
 Que sean extranjeros.
 Que no se encuentren en algunas de las causales previstas en los numerales 8,9 y 12 del artículo 140.

17
La legislación o el régimen legal del matrimonio en Colombia.
Desde la época de la colonia hasta 1821, se aplicaba la legislación española, la consagrada en las 7 partidas de
Alfonso X "el sabio".

A pesar de ya ser "independientes", seguían dependiendo de todas las normas españolas. Se presentaron una
modificaciones.

La primera ley relacionada con asuntos matrimoniales, fue del 21 de junio de 1823. Hablaba de asuntos de la
edad, de formalidades, los requisitos. Para esta época, el matrimonio que se presentaba, como había tanta
presencia de la iglesia y de la herencia española, el matrimonio era católico.

En 1849 la época de Cipriano Mosquera, se presentó una pelea entre el Estado Colombiano y la iglesia.
Mosquera expulsó a los jesuitas y les quitó los bienes.

El matrimonio civil apareció en Colombia en 1853, en este año ya se presentó la separación entre el Estado
colombiano y la iglesia, ley expedida el 15 de junio. El 20 de junio de ese mismo año, se dijo que el matrimonio
civil tenía que ser obligatorio, ya no era el matrimonio católico. En esta época los problemas de los
matrimonios se hacían ante los jueces. En esta época existió lo que se llamaba divorcio vincular.

• Divorcio vincular: se disuelve en vínculo matrimonial.

Tres años después por una ley del 8 de abril de 1856, se regresó nuevamente a que el matrimonio era
indisoluble. Desapareció el divorcio vincular. El matrimonio civil seguía siendo obligatorio, pero la gente se
seguía casando por lo católico. El matrimonio católico era válido siempre y cuando se ratificara ante los
funcionarios judiciales. Como la gente se seguía casando por la católico, estos matrimonios eran nulos por no
casarse por lo civil.

Se expide la ley 57 de 1887, fue la primera ley por medio de la cual se unificó la ley nacional. Ej: el código civil
era el código civil de Cundinamarca. En el artículo 12 de esta ley, "son validos para todos los efectos civiles y
políticos los matrimonios que se celebren por lo católico".

En esta época, las nulidades de los matrimonios eclesiásticos, ya eran definidas por las autoridades
eclesiásticas.
Se expide posteriormente la ley 153 de 1887 (en muchos apartes está vigente), ratifica la independencia de la
legislación canónica y la legislación civil, pero dice que va a ser respetada por la legislación de la República. Se
soluciona el problema de la retroactividad. Se dice que los matrimonios celebrados en la República en
cualquier tiempo se reputan legítimos, se soluciona el caos.

Con la ley 30 de 1888, se dijo que si había un matrimonio católico, anulaba ipso iure (de pleno derecho) el
matrimonio puramente civil que se haya celebrados anteriormente por cualquiera de los contrayentes, así sea
por causas ajenas a cualquiera de las contrayentes.

Se expide la ley 35 de 1888, es la ley que aprobó el primer concordato que hubo entre la Santa Sede y el
Estado colombiano. Entre León XII, Rafael Nuñez, se vuelve a ratificar la independencia entre la iglesia y el
estado, se reconoció a la iglesia como autoridad espiritual, desde esta época viene la personería jurídica para
la iglesia. Se volvieron a restablecer las relaciones.

18
En el año 1889, mediante resoluciones se dijo que el matrimonio católico era obligatorio para los católicos
colombianos. Por lo tanto, en el año 1889 lo únicos en Colombia que se podían casar por lo civil eran los
extranjeros. Se derogó la ley 30 del 88 en el sentido de decir que el matrimonio católico anulaba ipso iure los
matrimonios civiles.

Se expide la ley 54 de 1924 conocida como la ley concha. Se le reconocía validez a los matrimonios civiles
celebrados con colombianos, pero tenían una sanción social y moral muy grande. Se tenía que declarar
apóstata, lo cual era una declaración que se hacía ante los jueces municipales donde la persona oficial y
formalmente decía que se separaba de la religión católica. Esta ley modificó parcialmente el concordato
celebrado.
Ley 28 de 1932, con esta ley desaparece la potestad marital. Por el hecho del matrimonio, la mujer tiene plena
capacidad jurídica.

Ley 20 de 1974, es la ley que aprueba el nuevo concordato (el que está vigente) celebrado entre la Santa Sede
y el Estado colombiano, y se deroga la ley concha, desaparece la apostasía. Desde esta época, quienes se
quisieran casar por lo civil, lo podían hacer sin tener que separarse de la iglesia.

Se consagró para los matrimonios católicos la posibilidad de la separación legal de cuerpos. A pesar del
matrimonio ser católico, la separación legal de cuerpo se hacía ante los jueces civiles. Se establecen causales
de separación de cuerpos en los matrimonios católicos.

Se expide la ley 1 de 1976, con esta ley las personas que se casaban por lo civil, podían obtener el divorcio
vincular. Es decir, el vínculo matrimonial se disolvía/rompía con ese divorcio. Por lo tanto, hasta 1976, las
normas en las que se hablaba de divorcio, realmente equivalían a separación de cuerpos.

Se expide la Constitución de 1991, ya reglamenta lo que es familia, tiene rango constitucional, y se refiere al
matrimonio como una de las fuentes como surge la familia en Colombia.

Se expide la ley 25 de 1992, establece que se puede obtener la cesación de los efectos civiles de todos los
matrimonios religiosos que se celebren en Colombia siempre y cuando las respectivas iglesias o confesiones
religiosas tengan personería jurídica. La cesación de los efectos civiles de matrimonio religioso completamente
católico, se hacen o se tramitan ante los jueces civiles.

Efectos civiles del matrimonio.

Cuando el matrimonio reúne todos los requisitos, surgen consecuencias jurídicas para los cónyuges. Antes la
mujer por el hecho del a celebración del matrimonio perdía la capacidad. El artículo 177 original del código
civil, hacia referencia a los derechos que adquiría el hombre sobre la mujer por el hecho de la celebración del
matrimonio (sobre la persona y sobre los bienes). La mujer soltera era capaz, excepto si el papá vivía. La
incapacidad de la mujer no provenía por el hecho de ser mujer, sino por estar casada. La mujer adquirió plena
capacidad al estar casada con el Decreto 2820 de 1974, donde se consagra la igualdad del hombre y de la
mujer al interior del hogar, y las decisiones las deben tomar conjuntamente. Con la Constitución de 1991, se
llevó al rango constitucional la igualdad total, donde no puede haber discriminación con ocasión del sexo (art.
43 CP).

El matrimonio va a producir dos clases de efectos principales:

19
◦Personales: el artículo 176 del código habla del deber de cohabitación, de fidelidad, de asistencia (socorro y
ayuda mutua). No se habla del respeto. De la lectura de otros artículos, es fundamental dentro de esos
efectos.

Cohabitación: va a implicar dos aspectos que son: 1. La obligación de convivir bajo el mismo techo, de vivir
juntos. 2. Se habla de procrear, pero más de procrear es que existan relaciones sexuales. No se puede
equiparar cohabitación a que hayan relaciones sexuales. Las relaciones sexuales en materia matrimonial de
conocen con el nombre de débito (obligación/deber) conyugal. En materia civil no es obligatorio tener hijos,
excluir la prole no invalida el matrimonio. En materia canónica, la exclusión de la prole (excluir uno de los fines
esenciales del matrimonio) si es causal de nulidad del matrimonio. El artículo 178 de código civil dice "salvo
causa justificada, los cónyuges tienen la obligación de vivir juntos, da uno tiene derecho a ser recibido en la
casa de el otro". Jurisprudencialmente, se ha dicho que la vida matrimonial implica entre los cónyuges que se
comparta techo, lecho y mesa. Antes se decía que la mujer tenía que seguir al hombre a donde fuera. Antes
existía un delito que se llamaba abandono de hogar, a la mujer la podían meter a la cárcel, solamente la
podían meter a ella. Este delito como tal ya no existe, pero sigue configurándose como causal de divorcio o de
cesación de efectos civiles del matrimonio. Los cónyuges ni poniendose de acuerdo pueden establecer que se
separan de hecho. El que se va de la casa se puede ver incurso en el cumplimiento de los deberes. Hay
jurisprudencia en la cual las partes poniendose de acuerdo por escrito sirve como excusa para exonerarse de
ser condenado como cónyuge culpable. Estos acuerdos no pueden ser válidos porque hay normas de orden
público que regulan el matrimonio.

Fidelidad: esta obligación está directamente relacionada con el art. 113 y 176. En el art. 176 "guardarse fe"
hace referencia a la fidelidad. Lo que se busca es que ninguno de los cónyuges tengan relaciones sexuales o
afectivas con personas diferentes a aquel con quien celebró matrimonio. Se ha dicho que este deber es
permanente y absoluto porque la simple separación de cuerpos no exime y no exonera de esta obligación.
Expresamente el art. 154 #1 consagra que si uno de los cónyuges tiene relaciones sexuales extramatrimoniales
es causal de divorcio porque se está atentando contra el deber de la fidelidad. La jurisprudencia ha
desarrollado esta causal en el sentido de que se va a hablar de infidelidad de índole moral (está casada con
Pedro pero le escribe a Juan diciendole que lo ama) e infidelidad de índole material (si ven a la persona
saliendo de un hotel con la otra persona). Tiene que haber una comunidad con el otro evitando que sea con
una tercera persona. No solamente por actos externos sino también por actos internos. Sentencia del 8 de
Julio de 1977.

Asistencia o auxilio mutuo: esta obligación está expresamente definida en el artículo 113. Ese auxilio mutuo
va a implicar dos aspectos: 1. Socorro y 2. Ayuda. Hay quienes diferencian el socorro y la ayuda. La diferencian
equiparando el término socorro a la obligación recíproca de pagarse alimentos, es decir, de proporcionar un
cónyuge al otro aquello que sea necesario para la satisfacción de sus necesidades ordinarias. Ayuda: hacen
referencia como a hacer un soporte emocional al otro. Hay quienes dicen que la obligación de ayuda es una
obligación de hacer, mientras que la obligación de socorro es de dar, y por eso juntando estas dos se les ha
dado el nombre genérico de asistencia.
Respeto: hay autores que sostienen que entre los cónyuges surge la obligación del respeto. Esto se puede
concluir del artículo 154 #3. Si se puede dar por terminado el matrimonio porque hay ultrajes y malos tratos,
se puede concluir que existe la obligación del respeto. Los cónyuges deben evitar toda conducta o actitud que
genere en el otro un daño físico, emocional o psicológico. La norma hablaba únicamente de malos tratos de
hecho, es decir, tenía que haber una evidencia (un ojo morado). Ya la jurisprudencia ha dicho que hay malos
tratos verbales. Hay expresiones, hay conductas, hay actuaciones que constituyen malos tratos, así no se halla

20
utilizada una sola palabra soez. La jurisprudencia ha dicho que no dirigirle la palabra al cónyuge constituye la
forma más grande de maltrato.

Nuevo estado civil: es la posición jurídica de una persona frente al entorno familiar. Estado civil de casado.

Se legitima la prole.

◦ Patrimoniales o económicos: surge como consecuencia del matrimonio el nacimiento de la sociedad

conyugal (Art. 180).
Por el hecho de la celebración del matrimonio se forma sociedad conyugal excepto en los siguientes casos:
A. Los que se hayan casado en país extranjero, se presume que no se forme sociedad conyugal, excepto
que se pruebe que en ese país por el hecho del matrimonio se forma un régimen similar a la sociedad
conyugal. Hay una sentencia de la corte que dice que si los que se casaron son nacionales colombianos,
y vuelven a radicarse en Colombia, por una figura que se llama extraterritorialidad de la ley
colombiana, no se aplica esta norma. (Art. 19)
B. Que se haya pactado capitulaciones matrimoniales en las que se haya estipulado expresamente que no
se forme sociedad conyugal. Cuando hay pacto escrito y se tuvo en cuenta el (Art. 1774).
C. Cuando se celebra un matrimonio teniendo vigente válido un matrimonio anterior. Es decir, lo
enunciado en los artículos. 140 #12 y 1820 #4. El artículo 1820 habla de las causales de disolución de la
sociedad conyugal.

Si hay hijos, el deber de brindarle a esos hijos menores (hasta los 25 años) desde el punto de vista afectivo,
emocional, intelectual y económico. De aquí se derivan todos los derechos y deberes que surgen del ejercicio
de la patria potestad.

Sanciones al acto jurídico matrimonial.

(Art. 6) Si se cumple con todos los requisitos de validez (capacidad, objeto lícito, causa lícita, consentimiento
libre de vicios, cumplimiento de formalidades), el acto jurídico va a ser válido. De este acto jurídico válido
surgen unos efectos civiles.

Si no se cumplen los requisitos, se va a estar frente a alguna de estas figuras:

Inexistencia: la legislación civil no tiene consagrado expresamente la figura de la inexistencia. En materia
mercantil, si está consagrada la inexistencia. La consagración de la inexistencia en materia civil ha sudo una
creación doctrinal y jurisprudencial, teniendo en cuenta los artículos 1502,1741,1742. Un negocio jurídico es
inexistente cuando se omiten o se incumplen requisitos esenciales en ese acto jurídico, de tal manera que se
tiene que ese acto jurídico ni siquiera nació a la vida jurídica. Hay autores que sostienen que como no nace a la
vida jurídica, no se requiere pronunciamiento legal. No se puede ratificar, tendría que celebrar un acto nuevo.

En el matrimonio los requisitos esenciales son:

 Que sea celebrado entre hombre y mujer.
 Consentimiento: (art. 115)Si falta el consentimiento, hay autores que dicen que va a haber inexistencia.
En materia civil es no trascendente que el matrimonio se haya consumada, en materia canónica si.
 Cumplimiento de formalidades: que el consentimiento de los esposos se exprese ante el funcionario
competente. Por lo tanto, para hablar de inexistencia, tiene que haber ausencia total o absoluta de un
juez en la celebración de un matrimonio, o ausencia de notario. Si celebra ante otro juez distinto, la
sanción no es la inexistencia sino la nulidad.

21
Si hay un matrimonio inexistente, no nace a la vida jurídica, y no produce efectos civiles. No se forma sociedad
conyugal. Si no se cumplen con los requisitos, se puede alegar que hay unión marital de hecho (ej: se casaron
frente a Álvaro Uribe, tienen bienes e hijos, pero se quieren divorciar).

Si no se cumplen con los requisitos esenciales del matrimonio, se está frente a la nulidad. En materia
matrimonial, se habla de nulidad subsanable y nulidad insubsanable. También se habla de nulidades generales
y nulidades particulares/especiales. Las causales de nulidad tienen que ser expresa.

En materia civil se habla de nulidad absoluta y nulidad relativa.

• Nulidad absoluta: las causales de esta nulidad están consagradas en el código civil en el art. 1741. Se
presentan cuando hay incapacidad absoluta, objeto ilícito (está prohibido por la ley, debe ser física y
moralmente posible), causa ilícita, y vicios o falta de formalidades. En la teoría general de las obligaciones, la
nulidad absoluta protege el interés general, puede ser declarada de oficio sin que haya petición de parte.
Puede solicitarla cualquier persona que tenga interés en ella.
• Nulidad relativa: es causal de nulidad relativa, la incapacidad relativa, los vicios del consentimiento y la falta
de formalidades son en cuanto tiene que ser para acreditar la calidad de los sujetos.

En materia matrimonial, se aparta de la teoría general de las obligaciones porque se requiere norma expresa
que lo autorice, y las causales están consagradas en el art. 140 del código civil, y en los art. 13 y 15 de la ley
57/1887.
• Nulidad insubsanable: son aquellas que por la gravedad de la violación o desconocimiento de la ley, en
ninguna circunstancia se va a poder convalidar ese matrimonio. (Ej: dos hermanos que se casan). Están
consagradas en el art. 15 de la ley 57/1887. No admiten saneamiento por ratificación ni por prescripción.

Las causales de nulidad insubsanable son:

 El conyugicidio: se puede pedir la nulidad dentro de los 3 meses siguientes que se entere. (Particular)
 Por parentesco: lo establece los numerales 9, 10 y 11 del art. 140. (Particular)
 Vínculo matrimonial anterior vigente: (general) no se puede tener matrimonio anterior válido, no se
puede volver a casar válidamente. Dos tesis con relación al matrimonio, al estar vigente en el momento
de la celebración del primer matrimonio, no se convalida. Otros dicen que si se convalida.

• Nulidad subsanable: es aquella que admite la posibilidad de que el acto se ratifique, se convalide. (Ej: el
matrimonio es celebrado por un menor de edad, y llegó a la mayoría de edad conviviendo con la otra persona,
se convalida). Se puede asemejar a las nulidades relativas. La característica fundamental es que el legislador
para proteger la institución matrimonial, teniendo en cuenta que prima el interés de las personas que forman
parte de la familia, las causales se pueden ratificar.

Las causales son:

 Vicios del consentimiento: error, fuerza y dolo. El art. 142 expresamente consagra que solamente la
puede alegar el contrayente que ha padecido el vicio. Se puede convalidar. Se convalida por la
cohabitación 3 meses después de que se presente el error, fuerza o dolo. Los tres meses se computan
desde el momento en que cese (art. 140). En materia de inhabilitación se presumen capaces y que
tienen capacidad de ejercicio para todos aquellos actos que están excluidos en la sentencia. La
incapacidad recae exclusivamente sobre los actos que diga la sentencia. Esta causal está
indirectamente modificada por la ley 1306 de 2009. El art. 149 no consagra como nulidad las falta de
solemnidades.

22
  El rapto: (particular) es subsanable porque se convalida si convive 3 meses después de haber cesado la
violencia de rapto.

El art. 15 de la ley 57 de 1887, declara que nulidades son subsanables.

• General: frente a todos. La nulidad frente a la edad es de carácter general, se presenta frente a cualquier
persona.
• Especial: frente a determinada persona. Ej: estoy casada con Pedro, se consigue a Luis y juntos matan a
Pedro, no se puede casar válidamente con Luis.

Hay una diferencia fundamental en materia matrimonial que a pesar de que el art. 140 diga que es nulo y sin
efectos, el matrimonio nulo si produce efectos, como son: la legitimación de la prole (art. 149), si se disuelve
sociedad conyugal es porque se formó, se forma sociedad conyugal excepto cuando la causal de nulidad es el
(art. 140 #12) matrimonio válido anterior.

Efectos de la declaratoria de la nulidad del matrimonio.

En materia matrimonial el tema de la nulidad tiene un tratamiento diferente a la teoría general de las
obligaciones y a los demás contratos. Especificidad, taxatividad. Se aparta del principio general que si se
contraviene una norma imperativa, si no hay norma expresa no prospera la nulidad.

En materia de la teoría general de las obligaciones y contratos, declarada la nulidad, los efectos de la sentencia
se retrotraen desde el momento de la celebración del acto o contrato.

En materia matrimonial, por disposición expresa de la ley y teniendo en cuenta que el matrimonio es un
contrato de tracto sucesivo, los efectos de la sentencia de nulidad matrimonial no son retroactivos. Solamente
van a producir efectos a partir de la declaratoria de la sentencia. (Art. 148)

Los efectos de la declaratoria de la nulidad del matrimonio se van a presentar a partir de la ejecutoria de la
sentencia que declaró la nulidad.
• Ejecutoria: una vez que se profiere una providencia judicial (sentencia o auto), una vez que se notifica a las
partes (poner en conocimiento legalmente a las partes de esa sentencia) al día siguiente empiezan a correr los
términos de ejecutoria. Términos que están encaminados a que la parte pueda interponer frente a esa
providencia los recursos de impugnación que sean procedentes, puede ser aclaración o adición de la
providencia.
• Recurso de reposición: la posibilidad que tiene una parte de insistir ante el mismo funcionario que dictó la
providencia para que reconsidera la decisión que tomó. Hoy si un juez inadmite una demanda porque le faltan
requisitos, se puede interponer ante ese juez el recurso de reposición.
• Auto: las providencias que se dictan en el transcurso de un proceso. Por regla general, la mayoría de los
autos son susceptibles del recurso de reposición. El código general del proceso expresamente dice que frente
al auto que inadmite una demanda no cabe recurso de reposición sino únicamente recurso de apelación.
• Recurso de apelación: la posibilidad que tiene la parte de atacar, de impugnar una decisión que se tomó
frente a una providencia, pero quien decide ese recurso es el jerárquicamente superior. Las sentencias (la
providencia que decide de fondo el proceso, le pone fin al proceso) no son susceptibles del recurso de
reposición. En la mayoría de procesos hay dos instancias, pero hay excepciones porque hay procesos de única
instancia (ej: procesos de cuota alimentaria son procesos de única instancia)

El término de ejecutoria es el plazo que tiene la parte para interponer los recursos. Transcurrido ese término,
sin que se haya interpuesto recurso o que el recurso ya se haya decidido y no quepan más recursos, la
23
sentencia está en firme, la sentencia está ejecutoreada. A partir del término de ejecutoria va a producir la
sentencia de nulidad los efectos.

En materia matrimonial, un matrimonio nulo produce efectos. Los efectos son:

 La legitimidad de la prole. Cuando se habla de prole son los hijos (descendencia).
 A pesar de que el matrimonio se haya declarado nulo, por regla general se va a formar sociedad
conyugal, excepto en los tres casos.

A partir de que se presenta la sentencia de nulidad, esa sentencia va a producir efectos frente a los
contrayentes, frente a los bienes y frente a los hijos. (Las cosas se deshacen como se hacen).

Efectos de la sentencia de nulidad frente a los contrayentes.

Primero, ya no van a ser cónyuges entre si. Al no ser cónyuges cesa la obligación de cohabitación que implica
vivir bajo el mismo techo y el débito conyugal. Cesa la obligación de fidelidad. Cesa la obligación de socorro y
ayuda. Se deben respetar por la ley de violencia intrafamiliar. Cesan todas las obligaciones excepto la del
respeto.
Si el matrimonio fue civil, el proceso de nulidad se tramita ante los jueces de familia. La competencia del juez
de familia se determina en el domicilio del demandado. Siempre en asuntos matrimoniales dice que será
competente para conocer se este trámite, el juez del último domicilio común siempre que lo conserve alguna
de las partes.
Si se había tramitado un proceso de divorcio, y en el proceso de divorcio se había declarado a uno de los
cónyuges cónyuge culpable y estaba obligado a pagarle alimentos al cónyuge inocente, si posteriormente se
declara la nulidad de matrimonio hay dos tesis. Que se debe seguir pagando o que no. Frente a la pensión
alimentaria, la obligación termina con la sentencia de nulidad del matrimonio porque el art. 411 de código civil
dice que se deben alimentos al cónyuge y ya no son cónyuges, o al ex cónyuge que fue declarado culpable,
pero aquí no es cónyuge culpable sino sentencia de nulidad. La sentencia de nulidad hace que termine la
obligación alimentaria a su cargo. Otra cosa es la indemnización por la mala fe y por los perjuicios causados.
Si el matrimonio fue católico, la nulidad tuvo que haber sido católica, es necesario que la sentencia de nulidad
decretada por la iglesia tenga un trámite adicional por los jueces de familia. El trámite de llama "ejecución de
efectos civiles de sentencia de nulidad eclesiástica". (Art. 146, 147).
La nulidad de un matrimonio se demuestra con la sentencia proferida por un juez de familia, la cual se hace
inscribir al margen del registro civil de matrimonio.
Al ya no ser cónyuges, los anteriores contrayentes pueden volver a celebrar matrimonio válidamente.

Efectos de la sentencia de nulidad frente a los hijos.

Si el matrimonio es civil, y los hijos son menores de edad, en la sentencia se debe indicar todo lo referente a
esos hijos.
 Se debe precisar quien va a continuar ostentando la patria potestad. La sentencia se puede pronunciar
si le quita la patria potestad a un padre o si la tienen ambos.
 Se debe determinar cual de los padres va a tener la custodia y los cuidados personales. Antes custodia
y cuidados personales eran términos sinónimos, con la ley 1098 del 2006 (art. 23-24) dicen que los
niños tienen derecho a que los padres de forma permanente tengan la custodia. Por lo tanto, está
empezando a diferenciarse la custodia de los cuidados personales. Se puede establecer que la custodia
y cuidados personales lo tenga un padre con exclusión del otro o se puede establecer que la custodia la
tengan ambos padres pero los cuidados personales uno de los dos.
 Se debe determinar como van a quedar las visitas para que los menores compartan con el otro
progenitor. No es requisito indispensable que haya pronunciamiento de las visitas.
24
Efectos de la sentencia de nulidad frente a la revocación de las donaciones que se hubieren efectuado.
El contrayente que haya actuado de buena fe, puede solicitar la revocación de las donaciones efectuadas.
Busca proteger al contrayente de buena fe. (Art. 150)
Si el que hizo las donaciones fue el cónyuge que actúo de mala fe, puede conservar las mismas. (Art. 1846).

• Matrimonio putativo: es un matrimonio que fue celebrado de buena fe por ambas partes, donde ambos
contrayentes están convencidos (tienen la convicción, la idea) de que el matrimonio era válido, y no había
causal de nulidad entre ellos. (Ej: los que se dan cuenta que son hermanos). Hay que distinguir: si el
matrimonio es civil en Colombia, ese matrimonio putativo de todas maneras es nulo, hay justa causa en el
vicio, en el error. En materia canónica, el matrimonio putativo puede producir efectos canónicos. Es la
ignorancia del hecho, no de la ley.

Una cosa es la revocación de las donaciones, pero puede haber otro efecto del matrimonio nulo. Si un
cónyuge actúo de mala fe en la celebración del matrimonio, debe indemnizar los perjuicios al cónyuge que
actúo de buena fe. Los perjuicios se deben estimar bajo juramento, ese juramento se entiende prestado con la
presentación de la demanda. Con el código de procedimiento civil, basta con que una persona estimara
cuanto eran los perjuicios, mediante lo que se llama "juramento estimatorio". Una de las modificaciones mas
importantes del código general del proceso frente al código de procedimiento civil, es todo lo que tiene que
ver con el juramente estimatorio. Antes bastaba que se afirmara con la presentación de la demanda, si la otra
persona no decía nada, quedaba aprobada. Se debe probar los perjuicios, y se debe probar la mala fe
(fundamental para que proceda la fijación de esos perjuicios). De no probarse eso, puede ser condenada la
persona.

Frente a los bienes (patrimoniales)

 Se disuelve la sociedad conyugal, excepto cuando la causal es 140 #12
 Posibilidad de revocar las donaciones.
 Posibilidad de demandar solicitando la indemnización por perjuicios.

Trámite de la nulidad en materia civil.

El proceso de nulidad se tramita ante los jueces de familia, en el domicilio del demandado o de manera
alternativa ante el juez del domicilio común, siempre que lo conserve algunos de los cónyuges. Es un proceso
verbal, es un proceso contencioso porque hay demandante y demandado.

En el código de procedimiento civil, está regulado por el artículo 442.

El término de traslado para contestar la demanda es de 10 días.

Por excepción, admite que se pueda presentar demanda de reconvención (contra-demanda).

La prueba fundamental que se debe aportar es el registro civil de matrimonio.

Si hay hijos menores de edad, se debe presentar el registro civil de nacimiento de los hijos.

Este tipo de proceso admite la posibilidad de que se decreten medidas cautelares, también conocidas como
medidas pre-cautelares/medidas previas, que son unas decisiones provisionales que toma el juez que conoce
el proceso generalmente con la finalidad de evitar unas consecuencias negativas para el demandante o para el
solicitante. Con medidas previas al ser el proceso tan largo, mientras se debate todo el trámite judicial el juez
25
toma unas medidas mientras el proceso termina. Las medidas pueden ser de orden personal o de orden
patrimonial.

• Orden personal: 1. mientras que se tramita el proceso, autorización de residencias separadas. Como por ley
existe la obligación de vivir bajo el mismo techo, se autoriza la residencia separada para que no se declare
cónyuge culpable. 2. Protección para los niños: que se le conceda al demandante los cuidados personales de
los niños. 3. Que se fije una suma de dinero provisional para cuota alimentos mientras se tramita el proceso.
Para que se dicten estas tres medidas se tienen que dar elementos de convicción al juez (prueba sumaria) de
la capacidad económica del demandado, y se tiene que aportar prueba sumaria de las necesidades
alimentarias que tienen los hijos (servicios públicos, arriendo, colegio).
• Prueba sumaria: aquella que no se ha controvertido en juicio.

• Orden patrimonial: está el que se solicite el embargo (medida cautelar que saca del comercio esos bienes)
y secuestro de los bienes sociales que estén en cabeza del otro. Si se trata de bienes inmuebles, el oficio de
embargo se tiene que registrar al margen de la matrícula inmobiliaria que le corresponde a cada bien. (Art. 1
ley 28 de 1932). No puede pedirse la separación de bienes porque esta separación tiene que ser hasta que se
declare la nulidad donde se disuelve la sociedad conyugal. (Art. 691 código de procedimiento civil). No todos
los procesos admiten embargo, admiten inscripción de demanda (si se compra un bien que está sujeto a un
proceso, se compra el resultado del proceso, el bien no está por fuera del comercio).

El demandado puede asumir las siguientes actitudes:

A. Contestar la demanda y oponerse a los hechos diciendo que no son ciertos.
B. Contestar la demanda y allanarse (aceptar o los hechos en que se fundamenta la demanda, o las
peticiones de la demanda).
C. No contestar la demanda. Hay una norma en el código de procedimiento que dice "el no contestar la
demanda se toma como un indicio grave en contra del demandado".
D. Presentar demanda de reconvención (contra-demanda). El término para presentar la demanda de
reconvención es el término del traslado de la demanda. Por lo tanto si no presenta demanda de
reconvención y después lo quiere hacer, ya no puede. Excepcionalmente cuando se admite la
posibilidad de presentar demanda de reconvención el término para proponerla, es el mismo para
contestar la demanda (10 días) y depende el término del tipo de proceso.

Contenido de la sentencia de nulidad.

1. Debe pronunciarse sobre si el matrimonio es nulo o no. Va a declarar la nulidad
2. Si hay hijos habidos en ese matrimonio, se debe declarar que esos hijos son legítimos. Con relación a
los hijos se mirará si eventualmente hay lugar a suspender o privar la patria potestad.
3. Debe decir quien ostentará la custodia y cuidados personales de los menores, y la manera como los
padres van a contribuir a la manutención y sostenimiento de los hijos (se fijan alimentos en favor de los
menores).
4. Si uno de los cónyuges actúo de mala fe, se prueba la mala fe, se demuestran los perjuicios y se logra el
pago de los mismo, la sentencia se debe pronunciar sobre el pago de los perjuicios.
5. Si la causal invocada es distinta a la del #12 del art. 140 (matrimonio valido anterior), se declara
disuelta la sociedad conyugal y se ordena su liquidación. (Art. 151)

• Contrato de transacción: acuerdo de voluntades en virtud del cual las partes extrajudicialmente terminan
un proceso en curso o evitan un proceso eventual. (Art. 2469)

26
 Por disposición expresa no se puede transigir el estado civil de la persona (art. 2473), si hay contrato de
transacción en este sentido, el contrato es nulo porque hay objeto ilícito al ser prohibido por la ley.

Es posible alegar la nulidad después de muerto uno de los cónyuges. Se haría demostrando que los hechos en
que se fundamenta y demostrando un interés en esa nulidad (que se declare que no se formó sociedad
conyugal para efectos sucesorales). Hay autores que sostienen que como la muerte disuelve el vínculo
matrimonial, no tiene sentido porque ya el vínculo matrimonial se disolvió.
Un sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogota estableció que si se puede declarar esa nulidad.

La falta de registro del matrimonio no genera nulidad.

 No es causal consagrada en la ley.
 Porque si bien el decreto de notariado y registro, dice que se debe registrar dentro del mes siguiente,
pero si no lo registra no hay problema.

La disolución del matrimonio.

• Disolución: relajación y rompimiento de lazos o vínculos existentes entre varias personas, disolución de la
sociedad, disolución de la familia.(RAE)

Se partes de la hipótesis de que el matrimonio es válido. Es decir, no hubo circunstancias que afectaran la
validez de ese matrimonio existente.

Antes de la ley 1 de 1976, únicamente se disolvía ese vínculo por muerte. Con esta ley se consagró que el
matrimonio se disuelve:
 Por muerte real o presunta de uno de los cónyuges.
 Por divorcio (matrimonio civil). Si el matrimonio era católico no se podía disolver el vínculo. Hoy ej día
el matrimonio católico es único e indisoluble, pero con la ley 25 de 1992, se estableció que frente a los
matrimonios religiosos siempre y cuando la confesión tenga reconocida la personería jurídica, pueden
cesar los efectos civiles del matrimonio católico. Matrimonio civil -> divorcio. Matrimonio católico ->
cesación de efectos civiles. (Art. 152)

Disolución por muerte.

La muerte puede ser:

Real Presunta
Aquella en la que hay un cadáver. Como hay cadáver se No hay cadáver. Se tiene que iniciar un trámite de
puede establecer cual fue la causa de la muerte. Con ese jurisdicción voluntaria (muerte presunta por
certificado de muerte se obtiene el registro civil de desaparecimiento), no hay contención (no hay
defunción. demandante y demandado). Este proceso solamente se
puede iniciar cumplidos 2 años desde que se tuvo las
últimas noticias de la persona. Se hace en el domicilio del
ausente. Una vez acreditada la muerte y haya sentencia
que declare la muerte presunta por desaparecimiento, el
juez que la profiere, ordena que se registre en el registro
civil de defunción. La prueba se hace presentando el
registro civil de defunción. Una vez que se tiene el
registro, opera de pleno derecho la disolución del
matrimonio.
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El cónyuge superestite tendrá la calidad de viudo. Si se formó sociedad conyugal se disuelve con la muerte.
Si hay hijos menores en principio quedarán bajo el cuidado del otro progenitor (cónyuge superstite). El
cónyuge superstite con la calidad de viudo puede volver a celebrar matrimonio.

Disolución del matrimonio por divorcio (civil) y por cesación de los efectos civiles (católico).
Las causales de divorcio y cesación de efectos civiles son las mismas.
Se tramitan ante jueces de familia o notaría si es de común acuerdo y así lo deciden las partes.
Las causales están consagradas en el Art. 154 del código civil.

Son independientes en el sentido que el divorcio disuelve el matrimonio civil. Con la ley 25/92 se consagra la
posibilidad para los matrimonios religiosos (confesiones que tengan reconocida personería jurídica), existe la
figura de cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso.

Tanto el divorcio como la cesación de los efectos civiles van a tener idénticas causales, consagradas en el art.
154 del código civil.

Las autoridades ante quien se tramita el divorcio con la cesación de efectos civiles, son las mismas, los jueces
de familia o promiscuos de familia, y ante las notarias si es de mutuo acuerdo.

La diferencia fundamental entre el divorcio y la cesación de los efectos civiles es que en la cesación de los
efectos civiles, va a continuar vigente el rito religioso que se haya celebrado. Mientras que en el divorcio,
como el matrimonio fue civil, no hay ningún tipo de vínculo vigente.

Se habla de unas clasificaciones llamada divorcio remedio, divorcio sanción y divorcio causal objetiva. Aquí el
divorcio se hace extensivo a la cesación de efectos civiles.
• Divorcio remedio: es aquel que tiene por objeto solucionar o "aliviar" una situación que se está
presentando entre los cónyuges, pero que la causal como tal no puede ser imputable (atribuible) a uno de los
cónyuges, y por lo tanto, no se puede predicar que haya un juicio de culpabilidad para uno de ellos. La
jurisprudencia ha elaborado la distinción en que hay causales de las que se predica culpabilidad de uno de los
cónyuges, y por esa culpabilidad va a haber un juicio de responsabilidad frente al cónyuge, por lo tanto, se le
va a imponer una sanción, y la sanción es que al declararse cónyuge culpable "que eventualmente va a estar
obligado al pago de alimentos frente al cónyuge inocente".
• Divorcio sanción: aquel en la que se va a predicar que hay culpabilidad frente a uno de los cónyuges. Como
hay culpa, se le hace responsable de la terminación de ese vínculo matrimonial. La sanción es la terminación
del matrimonio porque hubo culpa suya, y al ser culpa de el, las única consecuencia es pagar alimentos al
cónyuge inocente. Para pedir alimentos, la persona no debe tener recursos económicos suficientes para su
mantenimiento.
• Causal objetiva: tiene que ver con la separación de cuerpos por más de 2 años, que en principio tampoco
va a generar culpabilidad.

Salvo por el divorcio de muto acuerdo, todas las demás causales de divorcio, se tramitan mediante un proceso
contencioso, hay un litigio. Tanto el divorcio remedio con el divorcio sanción, es un proceso contencioso
verbal.
Se tiene que demostrar la causal que se invoca. Si un cónyuge le dice al otro que se quiere separar, y el otro
que no, aun en contra de la voluntad del cónyuge, se... Una parte alega los hechos, la otra parte dice si los

28
acepta o los contraviene. Excepcionalmente, la otra parte puede contra-demandar (presentar demanda de
reconvención).

El divorcio solo puede ser demandado por el cónyuge que no ha dado lugar a los hechos que lo motivan. Ej: si
yo soy infiel, no se puede demandar proceso de divorcio diciendo que uno es infiel. Aquí no se puede
demandar la propia culpa. Esto es diferente al matrimonio católico, donde en los procesos de nulidad, se
puede alegar la propia falta/culpa/ilicitud. (Art. 156)

Causales de divorcio contenidas en el artículo 154.

Se puede decir que cada una de estas causales se eligen como tales lo que tiene que ver con todo lo que
representa incumplimiento de los deberes que implica el matrimonio.

El divorcio o cesación de efectos civiles del mutuo acuerdo. (#9)

Como su nombre lo indica, no se va a ventilar ante ninguna autoridad los motivos que dieron lugar a ese
divorcio. Este divorcio se puede tramitar ante jueces de familia, el proceso es de jurisdicción voluntaria (no
hay contención). También se puede tramitar ante los notarios. Para que ese divorcio o cesación de efectos
civiles sea acogida como tal de mutuo acuerdo, debe reunir unos requisitos. El acuerdo de los cónyuges debe
abarcar o incluir:
1. Que pasa con relación a los cónyuges entre si: ambos cónyuges deben manifestar que si se quieren
divorciar (consentimiento del divorcio o cesación de efectos civiles). Se debe establecer como van a
quedar las residencias. Regla general, tendrán residencias separadas. Es posible que se presente
excepcionalmente que continúen viviendo bajo el mismo techo (cuando no hay posibilidades
económicas de atender dos residencias), pero se tiene que decir expresamente que tendrán
residencias separadas o que vivirán en la misma residencia por excepción.

Aclarar si va a haber lugar al reconocimiento o pago de alimentos (concepto jurídico genérico que abarca una
ayuda de índole económica que tiene por objeto sufragar los gastos de manutención de la persona) de
cónyuge al otro.

Los alimentos incluyen: vivienda, alimentación, salud, vestuario, estudio y recreación. Los alimentos se
establecen de varias maneras. Puede ser mediante el pago de una suma de dinero X, caso en el cual se debe
establecer el criterio de incremento anual de la misma. Se puede fijar en porcentaje o en salarios mínimos,
caso en el cual va a tener implícito el criterio de indexación. Se tiene que poder determinar y cuantificar con
una suma de dinero, o puede que se diga que X persona pagará como alimento suministrando vivienda,
permitiéndole al otro que viva en un apartamento propiedad de el (derecho a techo), identificar que va a vivir
en tal parte, de tal manera que se genera una obligación de hacer. Si se fijan alimentos se puede decir que
son de manera indefinida o definida. Decir que no habrá alimentos recíprocos, cada uno atenderá sus
necesidades.

2. Que pasa con la sociedad conyugal: es básicamente decir como se va a liquidar la sociedad conyugal.
No es que se exija los términos económicos de la sociedad conyugal, sino decir, que mecanismo se
utilizará para la misma.

Se debe decir que la sociedad conyugal se liquidará de mutuo acuerdo por escritura pública, o que se liquida
mediante el proceso judicial. Se debe decir que la sociedad conyugal se liquidará "conforme a las disposiciones
legales".

29
 3. Si hay hijos menores de edad: se deben poner de acuerdo en unos aspectos con relación a los
menores. El acuerdo debe recaer sobre los siguientes tópicos.

Ratificar lo que establece la ley, en el sentido de decir que la patria potestad (conjunto de derechos que la ley
le otorga a los padres para que puedan cumplir con los deberes y obligaciones que tienen frente a los hijos) la
ejercerán ambos padres. La patria potestad como significa la situación jurídica que se tiene frente a la familia,
no se puede acordar ni se puede transigir (art. 2473).

Custodia y cuidados personales. La custodia y los cuidados personales hasta antes de la expedición del código
de la infancia y de la adolescencia (ley 1098/2006) estos dos términos eran casi tenidos en cuenta como
sinónimos. Generalmente el progenitor que ostentaba la custodia, tenía los cuidados personales. Con la ley
1098 se empiezan a separar e individualizar estos dos conceptos (art. 23 ley 1098), en virtud de este artículo
ambos padres tienen el cuidado y custodia. Los padres en ejercicio de la patria potestad, pueden definir quien
va a tener la custodia o no. Un menor debe estar con un padre, y acordar visitas con el otro. También que
padre tiene los cuidados personales, que se le pueden encomendar a un tercero o a uno de los padres.

Acordar un régimen de visitas. Se debe establecer por ejemplo un fin de semana cada 15 días con cierto padre,
con un rango de hora, establecer de viernes a domingo o lunes festivo según el caso. En lo demás el acuerdo
de visitas será libre.

Determinar como quedarán los alimentos para los menores. Se debe hacer para determinar los alimentos, un
presupuesto completo de gastos del menos que incluya: vivienda (servicios públicos, mirar si hay empleada
doméstica, mercado), educación (matrículas, pensiones, transporte escolar, uniformes, textos de estudio,
ASOPAF, salidas recreativas, clases extra curriculares), salud (determinar la póliza de salud), vestuario y
recreación. Para que la cuota alimentaria preste mérito ejecutivo, debe estar definida muy claramente.

Los alimentos se pueden pactar de diferentes formas:

A. Que se establezca en una suma dineraria determinada. Si es una suma dineraria fija, se debe establecer
el criterio de incremento anual para que esa suma no pierda poder adquisitivo. Los criterios de
incremento de la cuota puede ser en lo que suba el IPC (indice de precios al consumidor), que se
aumenta en lo que suba el salario mínimo legal mensual para cada año. Se puede establecer que los
padres asuman directamente el pago de unos alimentos determinados (ej. El papá pagará
directamente la educación), diciendo cuales son tales conceptos. Si es suma de dinero, para que los
alimentos presten mérito ejecutivo, se necesita que contengan lo que se llama una obligación clara,
expresa y actualmente exigible. Generalmente los alimentos, y por disposición del código de la infancia
y de la adolescencia, se establece que se pagan los alimentos los primeros 5 días del mes por
adelantado. Este código también dice cada cuanto se debe incrementar la cuota.
B. Si se modifica la cuota alimentaria, que la modificación sea por escrito porque si se hizo verbalmente
es como si no existiera en el mundo jurídico.
C. Cuidado y custodia, acuerdo de visitas y materia de alimentos, van a ser obligatorios siempre que
consten por escrito porque se va a aceptar esos pactos entre las partes con las siguientes
observaciones: si hay sentencia que los defina, esa sentencia si cumple con los requisitos (que
contenga una obligación clara, expresa y exigible), va a prestar mérito ejecutivo. Esos tres aspectos no
hacen tránsito a cosa juzgada. Es posible mediante una proceso judicial posterior, modificarse. Frente a
la cuota alimentaria, la misma se puede revisar para aumentar, disminuir y excepcionalmente para
exonerar. Estos procesos son declarativos. Las circunstancias ameritan revisar la cuota. En estos

30
 procesos se deben demostrar vínculo jurídico, capacidad y necesidades alimentarias. La custodia y los
cuidados personales se pueden revisar para solicitar cambio de visitas.

Estos procesos de cuidado y custodia, visitas y fijación o revisión de cuota alimentaria, siempre van a requerir
por disposición legal, que haya lo que se llama una audiencia previa de conciliación, es un requisito de
procebilidad. El requisito de procebilidad se supone que se tramita ante comisarías de familia, ICBF, centros de
conciliación autorizados (universidades, cámara de comercio). Conciliador debe tratar de que las partes
lleguen a un acuerdo. Si hay acuerdo, ese acuerdo sustituye la sentencia anterior. Si no hay acuerdo, entregan
un documento que es un acta o una certificación de que la conciliación fue fallida. Con esto se puede iniciar el
trámite judicial pertinente.

Si se trata de cobrar los alimentos, el proceso será proceso ejecutivo por alimentos, y este no se tiene que
avisar.
Con los alimentos no se puede jugar:
 Da lugar a proceso ejecutivo donde se pueden embargar los bienes.
 Puede ser que esté incurso en un tipo penal que es la inasistencia alimentaria. La inasistencia
alimentaria consiste en que aquel que está obligado a pagar alimentos injustificadamente se sustraiga
del pago de esa alimentación, será condenado, puede ser pena privativa de la libertad.

Se puede llegar al proceso de divorcio o cesación de efectos civiles de mutuo acuerdo porque haya
conciliación en un proceso de divorcio contencioso. Pedro demanda a María porque Pedro se fue de la casa
hace 4 años y quiere organizar el divorcio porque se quiere casar. Se llega a audiencia de conciliación y las
partes decidan hacerlo de mutuo acuerdo. Dentro de un proceso contencioso, se puede obtener el divorcio de
mutuo acuerdo.
El proceso contencioso se puede terminar con una transacción, la cual es avalada por un juez.

Proceso de divorcio o cesación de efectos civiles contencioso.

Es disputa, es oposición de fuerzas y posturas. Va a ser que un cónyuge le exige al otro el divorcio o la cesación
de efectos civiles según el caso porque se ha incurrido que el otro cónyuge en alguna de las causales previstas
en el art. 154.
Las causales de divorcio o cesación de efectos civiles, de alguna manera atentan contra los deberes que surgen
del matrimonio, excepto de mutuo acuerdo.
Aquí hay demandante y demandado.
Vía jurisprudencial, se ha dicho que esas causales se pueden catalogar como divorcio sanción, divorcio
remedio y causal objetiva.

Divorcio sanción.
Se trata de constatar que uno de los cónyuges o ambos según el caso, incurrió en una o en varias causales que
constituyente un incumplimiento de los deberes que la ley les impone como cónyuges y como padres.
Al ser incumplimiento imputable o atribuible a uno de los cónyuges, una vez que se pruebe, se declara al
cónyuge como cónyuge culpable.
Cuando se emite ese juicio de culpabilidad, va a haber en principio una sanción. La sanción es que sea
declarado culpable y como tal, eventualmente lo condenan al pago de alimentos en favor del cónyuge
inocente.

Relaciones sexuales extramatrimoniales. (Art. 154 #1)

31
Históricamente, las relaciones sexuales extra-matrimoniales, si era la mujer se llamaba adulterio. El hecho de
que una mujer casada fuera infiel, era una mujer adúltera. El hombre podía tener relaciones sexuales
extramatrimoniales y no pasaba nada. Para el hombre solo se consideraba causal cuando vivía con otra
persona. El adulterio fue despenalizado, antes era un delito. Al ser un delito, a la mujer le podían quitar los
hijos. Hoy en día, esta causal es para ambos cónyuges.

Como demostrar las relaciones sexuales era tan difícil la prueba, la jurisprudencia fue desarrollando mas esta
causal como infidelidad. En los múltiples fallos, se dice que las relaciones sexuales extramatrimoniales deben
sancionar el incumplimiento al deber de fidelidad (guardarse fe).

Hoy en día, para demostrar las relaciones sexuales extramatrimoniales, se acude mucho a presunción
(mecanismo probatorio donde se infiere o concluye uno desconocido) y a los indicios.
Se demuestra: el hecho de que aparezca un hijo extramatrimonial, la vida social.
Basta con que sea una sola relación, que sean actos eróticos con personas diferentes sea del sexo que sea
(incluye la zoofilia). La corte ha hecho referencia a actos u hechos eróticos que constituyan un atentado grave
contra la dignidad de la otra persona.

La corte a distinguido infidelidad moral e infidelidad materia. Se ha equiparado la infidelidad material a las
relaciones sexuales extramatrimoniales.
• Infidelidad moral: todos aquellos actos o conductas de uno o ambos cónyuges que llevan implícito un
menosprecio por el otro, excluyendo el deber de fidelidad.
• Infidelidad material: son unas pruebas más contundentes. Se debe tener presente que las pruebas deben
ser conseguidas de manera lícita.

El término de caducidad de la acción (para alegar esta causal), el art. 156 hoy consagra que el término dentro
del cual se puede alegar esta causal, es de un año desde que se tuvo conocimiento de la infidelidad. Antes
establecía la norma que en todo caso, eran dos años desde la ocurrencia (declarado inexequible). La sentencia
985 del 2010, fue la que declaró inexequible dicha norma. Antes había otra expresión, donde se decía que
"salvo que el demandante las haya consentido, facilitado o perdonado, la cual fue declarada inexequible desde
el año 2000, mediante la sentencia C 660/2000.

La sentencia 985/2010, abrió una puerta. Si la infidelidad se presenta hoy, no caduca. La sentencia dice que si
una persona se enteró de las relaciones sexuales extramatrimoniales y las perdonó, o simplemente no
demandó dentro del año, no significa que el cónyuge inocente no las pueda alegar después. La puede alegar, si
se prueba se decreta el divorcio o cesación de efectos civiles, pero no se puede predicar la culpabilidad para
que tenga efectos económicos la sanción. Esta causal (relaciones sexuales extramatrimoniales) se asocia a otro
término, que son las causales subjetivas (tiene que ver con una determinada). La sentencia habla de causales
objetivas y causales subjetivas. Está íntimamente ligado con un juicio de culpabilidad.

El grave e injustificado incumplimiento de los deberes que impone la ley. (Art. 154 #2)
Los deberes que tienen los cónyuges son: ayuda y asistencia, cohabitación, débito conyugal, respeto, fidelidad
y velar por los hijos.
Generalmente cuando se alega malos tratos, infidelidad, conducta perversa, se está incurriendo también a
esta causal.
Se configura por la no cohabitación, el no débito conyugal, por la falta de ayuda y socorro, por la infidelidad y
por no velar por los hijos.

32
Si se afirma que uno de los cónyuges no cumple con las obligaciones que le asisten como tal, se invierte la
carga de la prueba, y el otro debe demostrar lo contrario. Si se hace uso se testigos, se está reforzando la
prueba.
Es divorció sanción porque se predica culpabilidad.
El término para alegarse es de un año, desde que se presentó el incumplimiento. Si es por incumplimiento al
respeto, se tiene un año para alegarlo desde que sucedieron los hechos.
Esta es una causal subjetiva, se predica frente a un cónyuge. Se puede alegar conjuntamente con las causales
1, 3, con conductas que tienden a pervertir y eventualmente se presenta junto con la causal 8. El tribunal
superior de Medellín y de Bogotá han dicho que solo se declara el divorcio con cónyuge culpable por
incumplimiento de los deberes.

Los ultrajes, el trato cruel y el maltrato. (Art. 154 #3)

Divorcio sanción porque hay cónyuge culpable al atentar contra el deber del respeto. Esto se infiere de la
lectura de la causal.
Antes la norma consagraba lo mismo que los malos tratos a los niños que pusieran en peligro la salud, la
integridad corporal o la vida, y que recayeran sobre el cónyuge o los descendientes. Hoy en día, la definición
es, los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra. No especifica contra quienes. Se podría inferir que
maltratamientos de obra son agresiones físicas. Ya hay claridad en que puede presentarse esta causal, cuando
hay malos tratos físicos, psíquicos o de palabra.

La ley no define el término ultraje. La jurisprudencia lo ha equiparado también a el como el termino injuria. La
RAE define injuria como "un agravio, hecho o dicho contra la razón y la justicia, representado por todo hecho u
omisión que por su gravedad hiera la justa susceptibilidad del otro cónyuge, conforme a su educación y
posición social de los esposos."

Por ultraje se entiende toda desconsideración, vejámenes, menoscabo injurioso que se protagoniza frente al
otro cónyuge. Se puede decir que son agravios al honor, que va contra la autoestima y el buen concepto que
tiene una persona de si misma. Se puede presentar por actuaciones, por dichos o palabras, por
manifestaciones escritas. Estos comportamiento de un cónyuge frente a otro van a alterar la comunidad
doméstica.

Se ha dicho que el trato cruel puede presentarse o por conductas físicas o por actos de carácter moral. En una
época se decía que las conductas tenías que ser reiterativas, ya basta con que se presenten una sola vez para
que prosperen.

Se ha dicho que no dirigirle la palabra al otro cónyuge, constituye un agravio, una ofensa muy delicado.
Es divorcio sanción, se va a predicar culpabilidad del cónyuge que incurre en estas conductas. Es una conducta
reprochable frente a un cónyuge.

La embriaguez habitual de uno de los cónyuges. (Art. 154 #4)

Habitual: que sea constante, de manera periódica o continua.
El alcoholismo como tal es una enfermedad.

• Embriaguez: se ha definido como una turbación pasajera en el comportamiento, percepción de la realidad,

por el consumo de alcohol. Cuando se habla de embriaguez habitual, se trata de que hay con cierta frecuencia
repetición continuada de actos embriagantes al punto de que se pueden volver consuetudinarios.

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La embriaguez habitual desde el punto de vista probatorio, es más fácil de demostrar que el alcoholismo. La
embriaguez se puede demostrar con testimonios. La prueba del alcoholismo es cualificada en el sentido en
que requiere un perito médico, no basta solo con testimonios.
Se puede decir embriaguez o beodez.
Un acto aislado de embriaguez no constituye causal.
Es divorcio sanción.

Uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes salvo prescripción médica. (Art. 154 #5)
Requiere que haya periodicidad.
Si se habla de drogadicción, se tiene que probar mediante peritazgo.
Es divorcio sanción.
La prescripción médica tiene que ser al momento en que se demanda esté vigente.
Deben generar cambios en el comportamiento. Una cosa es la dependencia controlada médicamente, otra es
la dependencia sin control.
Hay que mirar cual es el origen de la causa.

Toda enfermedad o anomalía grave e incurable, física o psíquica de uno de los cónyuges que ponga en peligro
la salud mental o física del otro cónyuge, e imposibilite la comunidad matrimonial. (Art. 154 #6)
• Enfermedad: toda alteración mas o menos graves de la salud del cuerpo.
• Anomalía: lo que accidentalmente se encuentra fuera del estado natural.

Para que esta causal se presente, la ley exige los siguientes requisitos:
1. Grave e incurable. Se requiere de un perito.
2. Que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge.
3. Que impida la comunidad matrimonial. Es decir, la vida doméstica.
Se tienen que presentar los tres. Si solo se presenta uno, no funciona.
Es divorcio remedio. No se predica culpabilidad.

La corte ha dicho que para conciliar los deberes de la ayuda y el socorro con esta causal, ha reiterado que
tiene que cumplir con los tres requisitos anteriores.

Si la persona está enferma y no tiene recursos suficientes para atender a su manutención en especial frente a
su enfermedad, se fijarían alimentos a cargo del "cónyuge aliviado" para suministrar los recursos para que la
otra persona pueda mantenerse. Esta bien que ayude al otro pero que no sea contra de su propia salud e
integridad física. (Sentencia C 246/2002)
Con esta causal se busca que el cónyuge aliviado...
Es divorcio remedio, no se predica culpabilidad.

Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper a otro. (Art. 154 #7)
La conducta de uno de los cónyuges está encaminada a corromper.
Corromper: dañar, echar a perder, pervertir, malas conductas, inducir al delito.
Hoy en día es causal de privación la patria potestad el que los padres induzcan a los hijos a delitos o malos
hábitos.

Es la conductas tendiente a corromper, la manera como el otro despliega esas actividades. Dependiendo de
como se estructure la causal, se tendría que demostrar:
1. Los hechos como tal.
34
 2. La intencionalidad.
Es divorcio sanción. Se tiene un año desde que se conocieron los hechos para alegarlos. (Art. 156)

Separación de cuerpos superior a un año. (Art. 154 #8)

Esta causal está consagrada expresamente como causal de divorcio o cesación de efectos civiles.
Jurisprudencialmente se ha tratado o se ha denominado como causal objetiva.

En principio no se va a predicar culpabilidad porque es el simple transcurso del tiempo lo que va a hacer que
se elija como causal de divorcio o cesación de efectos civiles (causal objetiva).

En Medellín y en Bogotá ha habido tres fallos donde se alega la separación de cuerpos superior a dos años, se
está predicando culpabilidad del cónyuge que se fue de la casa. El incumplimiento persiste. Con esta
interpretación derogan la causal 8. Los jueces están desconociendo una causal consagrada como tal por el
legislador.

Hay jurisprudencia que establece que así sea que ambos cónyuges que firmen que están de acuerdo con la
separación, estos pactos no son válidos porque son normas de orden público.
Una cosas es la separación legal de cuerpos, y otra cosa es separación de hecho.
• Separación legal: se presenta cuando existe una autorización de residencias separadas bien proferida por
una autoridad competente o bien que se haya formalizado por los cónyuges mediante el trámite de
separación legal de cuerpos. Hay autorización por autoridad competente: se puede presentar que se solicite
ante un juez de familia como una medida cautelar dentro del proceso de divorcio/cesación de efectos civiles.
Si es separación legal de cuerpos, no hay cónyuge culpable. Es divorcio remedio porque soluciona una
situación que se está presentando y no predica culpabilidad.
• Separación de hecho/separación de facto: se presenta cuando uno de los cónyuges se va de la casa.

La ley 1/76 consagró el divorcio civil, para esta época no existía la causal de mutuo acuerdo. Se tenían que
separar legalmente de cuerpo 2 años, y después de 2 años alegar el divorcio. En esta época no había la ley
294/96 que habla de violencia intrafamiliar, y que establece la autorización de residencias separadas o el
desalojo de los cónyuges del uno del otro por las circunstancias de violencia. Es posible que si se dicta una
medida provisional, como lo consagra el art. 5. Hoy es posible hacer separación de cuerpos vía notarial.

La jurisprudencia ha dicho que para que se configure la causal de separación legal de cuerpos, se requiere que
los cónyuges dejen de tener relaciones sexuales (que no se cumpla el débito conyugal) y que vivan en
residencias separadas. La corte ha dicho que puede que vivan en residencias separadas, pero si sostienen
relaciones sexuales, es a partir del momento en que dejen de tener relaciones sexuales.

Todos estos procesos son contenciosos. La causal 9 se tramita mediante proceso de jurisdicción voluntaria,
pero se puede iniciar proceso contencioso pero acordarse. En principio el divorcio es un proceso contencioso.
El trámite es un proceso verbal.

El juez competente es el juez de familia, pero dependido del sitio donde estén puede ser un juez promiscuo de
familia o juez promiscuo (que conocen de otras áreas). El juez de familia competente debe ser el del domicilio
del demandado o el juez del domicilio donde estaba el domicilio común antes de la separación, siempre y
cuando lo conserve uno de los cónyuges.

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El término para contestar la demanda es de 10 días. Por excepción, en los procesos de divorcio y nulidad está
consagrada la posibilidad de presentarse demanda de reconvención porque expresamente lo dice la ley. El
término para contestar la demanda de reconvención, es el mismo de la demanda, 10 días desde que se
notifica.

Si con la demanda principal se toman medidas previas o medidas cautelares/pre-cautelares:

1. Autorización de residencias separadas.
2. Que se le confiara a uno de los padres los cuidados personales de los hijos menores.
3. Que se fijen alimentos provisionales.
4. Que se decrete el embargo de bienes que están en cabeza del demandado.

Una vez notificado el auto anunsorio de la demanda, se tienen 3 días para interponer recurso de reposición
frente al auto que decretó esas medidas previas, el subsidio es la apelación.
• Recurso de reposición: se presenta ante el mismo juez que profiere el auto para que reconsidera la decisión
tomada. Todos los autos son susceptibles del recurso de reposición.
• Apelación: busca que el funcionario judicial jerárquicamente superior del que profirió la sentencia, la
modifique.

No necesariamente en el auto donde se notifica la demanda, están contenidas las medidas previas que se
decretaron en el proceso. La ley entiende que notificado el auto admisorio de la demanda al demandado, se
entenderá que en esa misma fecha se notificaron todas las demás providencias que se hallan dictado hasta
ese momento en el proceso.

Las actitudes del demandado frente al divorcio/cesación de efectos civiles.

A. Allanarse: aceptar los hechos y las peticiones de la demanda.
B. No contestar la demanda. Esta actitud es muy delicada porque hay una norma expresa que dice "no
contestar la demanda, se tomará como indicio grave en contra del demandado". Además, la
jurisprudencia ha dicho que si se alega el incumplimiento de los deberes y no se contesta la demanda,
es casi que una prueba de ese incumplimiento.
C. Contestar la demanda y oponerse a las peticiones diciendo que no son ciertas las causales que se
alegan. Aquí se deben solicitar pruebas para demostrar los hechos.
D. Además de contestar la demanda, se presenta demanda de reconvención o contra-demanda. El
término para presentarla es el mismo del traslado de la demanda (10 días).

• La carga de la prueba: "Déme los hechos, y le reconozco el derecho". Por lo tanto, si se afirma que alguien a
incurrido en causales de divorcio/cesación de efectos civiles, se deben demostrar esas causales.

Los hechos se prueban:

Con testimonios. En materia de familia por excepción, teniendo en cuenta la problemática que se discute, se
aceptan los testimonios de parientes, en otro tipo de procesos, podrían tacharse de sospechosos (en razón al
vínculo de parentesco, a que haya subordinación laboral, al vínculo afectivo que pueda tener un testigo con las
partes, sus relatos pueden estar afectados de parcialidad). Los hechos que se alegan, se tienen que probar. Se
puede invertir la carga de la prueba. Se debe probar capacidad económica, prueba sumaria (prueba que no ha
sido controvertida en juicio).

Requisitos de la demanda.

36
Siempre son anexos obligatorios el registro civil de matrimonio y el registro civil de nacimiento de los hijos
menores de edad.
Se tiene que aportar si hay hijos menores de edad, copia de la demanda y de los anexos para el Ministerio
Público y para el demandado.
Siempre se exige que haya una copia sin anexos de la demanda para el archivo del juzgado.

Como termina el proceso de divorcio/cesación de efectos civiles.

1. Por desistimiento: desistir es retirar la demanda porque hubo reconciliación o porque no quiere seguir
el trámite. Terminar el proceso porque se retira. El desistimiento trae para la parte que la retira (el
demandante):
A. La posibilidad de que si se notificó el demandado de que sea condenado.
B. Que no pueda presentar la demanda sino que tiene que esperar 2 años, por lo tanto, hay el
riesgo de que caduquen algunas acciones de divorcio.
2. Reconciliación: ambas partes deciden desistir de la demanda y se debe solicitar expresamente que no
haya condena.
3. Acuerdo en la audiencia de conciliación: transacción después de la audiencia de conciliación es se le
pide al juez que lo autorice.
4. La muerte: la muerte disuelve el vínculo matrimonial.
5. Sentencia: la sentencia es una providencia judicial por medio de la cual se decide de fondo el proceso
instaurado. Si la sentencia declara el divorcio, esa sentencia debe contener:
A. Decir si se declara/decreta o no el divorcio/cesación de efectos civiles.
B. Dependiendo de la causal invocada, se debe hacer referencia a la causal. Que se declaró la
causal contra alguno, o que se declara a alguno de los cónyuges como culpable.
C. Como consecuencia del divorcio/cesación de efectos civiles, se debe declarar disuelta la
sociedad conyugal si esta tuvo lugar a formarse, y se debe ordenar su posterior liquidación.
D. Se debe establecer si hay lugar al pago de alimentos entre los cónyuges o si no lo hay. Con
relación a los hijos, dependiendo de la causal alegada se podría establecer quien de los padres
ejerce la patria potestad o si queda a nombre de ambos. Definir cual de los padres va a tener el
custodia y cuidados personales. Se debe establecer como van a quedar las demandas, no es
obligatorio dentro de un proceso de divorcio, hacer referencia a las visitas de los hijos menores.
Fijar una cuota alimentaria. Cuidado y custodia, alimentos y acuerdo de visitas, la sentencia no
hace tránsito a cosa juzgada. Es decir, si varían las circunstancias en las que se celebró el
acuerdo, se puede modificar. Esto no significa que se puede dejar de cumplir con las
obligaciones. La sentencia de divorcio si eventualmente se declaró la privación de patria
potestad, esto si hace tránsito a cosa juzgada.

En el evento en que se vaya a hacer cesación de efectos civiles, se debe citar los dos matrimonios (personas
que se casan por lo civil y religioso). En estricto sentido, el segundo matrimonio no tiene efectos. No es
necesario que se registren los dos matrimonios en notarías, es suficiente con que se registre uno. Se debe
solicitar que se declare la cesación de los efectos civiles y el divorcio.

Efectos de la sentencia de divorcio. (Art. 160)

1. Disuelve el vínculo matrimonial. Por lo tanto, se puede celebrar nuevo matrimonio válidamente por lo
civil.
2. Se genera un nuevo estado civil.
3. En principio cesan las obligaciones y deberes del matrimonio.

37
 4. Eventualmente se va a tener el derecho de alimentos. Uno de los criterios para fijar alimentos, es que
haya necesidad para ellos. Si el cónyuge inocente tiene recursos suficientes para atender a su
manutención, lo mas probable es que no lo fijen alimentos.

Antes el divorcio no era vincular. Antes cuando se hablaba de divorcio equivalía a la separación de cuerpos
hoy. (Art. 162 PAR). Hoy esto no tiene sentido, porque si están divorciados ya no son cónyuges.

Hacen tránsito a cosa juzgada El divorcio/cesación de efectos civiles. Es decir, una vez la sentencia esté en
firme, no puede modificarse por circunstancias posteriores. Lo mismo sucede con la privación de la patria
potestad, si se produjo dentro de la misma. Al igual que la disolución de la sociedad conyugal. Con los demás
aspectos de la sentencia, es decir, suspensión de la patria potestad, cuidado y custodia, visitas y alimentos, la
sentencia no hace tránsito a cosa juzgada. Por lo tanto, la sentencia proferida va a ser de obligatorio
cumplimiento para las partes, pero se puede modificar cuantas veces sea. Esto se puede hacer porque: Los
gastos varían. Unos quieren mermar la cuota y otros aumentarla. Los pactos nunca deben ser verbales, deben
constar por escrito.

La sentencia de divorcio o cesación de efectos civiles o escritura de cesación de efectos civiles o divorcio, se
debe registrar al margen del registro civil de matrimonio. El divorcio no se prueba únicamente con la
sentencia, sino también con la anotación en el registro civil de matrimonio.

Divorcio decretado en el exterior. (Art. 164)

¿Pueden unos colombianos casados en Colombia, divorciarse en el exterior, y qué pasa con el matrimonio en
Colombia?
Para responder la pregunta, se tendría que distinguir lo siguiente:
Si el matrimonio fue católico, el divorcio decretado en el exterior es probable que no produzca efectos en
Colombia. La razón es que solo existen 2/3 países en el mundo donde hay concordato entre la Iglesia y la Santa
Sede. En virtud de ese concordato, el matrimonio católico en Colombia produce plenos efectos civiles. Es
probable que ese matrimonio donde se decretó el divorcio en el exterior, es probable que no produzca
efectos. Puede haber discrepancia.

Existe una norma de derecho internacional que dice "el lugar rige el acto". De pronto se puede aceptar que
ese matrimonio católico produjo efectos en ese país.

Si el matrimonio es civil, podría tener efectos la sentencia de divorcio proferida en el exterior, siempre que
reúna unos requisitos:
 Que la causal alegada en el exterior, esté consagrada como una causal de divorcio en Colombia.
 Que haya habido notificación personal de la demanda, o en su defecto, emplazamiento al demandado
para garantizar el derecho de defensa.

Para que las sentencias producidas en el exterior tengan efecto en Colombia, se va a requerir lo que se llama
exequatur. Es la ratificación o la homologación de providencia judicial proferida por un juez de otro país, y
tiene por objeto verificar que se respete y que esté en armonía con la ley colombiana, sobre todo teniendo en
cuenta que no se vulnere el derecho del debido proceso y de defensa. El exequatur se tramita ante la Corte
Suprema de Justicia.

Divorcio matrimonio celebrado en el exterior.

El proceso de debe tramitar en el domicilio común.
38
 La mayoría de las convenciones internacionales (El Tratado de Montevideo 1989, el Código Bustamante) desde
el punto de vista internacional, tienen mucho que ver en asuntos de familia.
En un lapso de tiempo no había para los matrimonios católicos posibilidad de cesación de efectos civiles. Las
posibilidades que tenía las personas que se casaban por lo católico eran: tramitar la nulidad eclesiástica (se
hace ante la curia) y separación legal de cuerpos.

Separación legal de cuerpos.

La figura de separación legal de cuerpos está regulada por la ley 1/76. Con ella se pretendía diferenciar el
divorcio vincular de el divorcio no vincular (consagrado anteriormente por el código civil). Con esta ley,
equivale a la separación de cuerpos.

La separación legal de cuerpos es una institución legal jurídica mediante la cual cesa legalmente (ej virtud de
autoridad competente) la obligación del débito conyugal. Se va a permitir residencia separada y no va a haber
obligación del débito conyugal, no hay obligación de comunidad doméstica (no se tiene que compartir techo,
lecho y mesa).

La separación legal de cuerpos NO disuelve el vínculo matrimonial. Se va aplicar en igualdad de condiciones

para matrimonio civil y para matrimonio católico o religioso.

En la práctica frente a la separación legal de cuerpos, sigue vigente el vínculo matrimonial, siguen siendo
cónyuges, no se pueden volver a casar válidamente, a pesar de que haya sentencia de separación legal de
cuerpos se tiene el deber de fidelidad, continúa el deber del respeto, continúa el deber de ayuda. Termina el
deber de cohabitación y el débito conyugal.

Esta figura se puede utilizar ocasionalmente para: Cuando se trata de personas mayores donde para buscar
que el cónyuge acceda a la sustitución pensionaria, se separan legalmente de cuerpos pero seguían siendo
cónyuges.
Las causales de la separación legal de cuerpos, son exactamente las mismas del divorcio. La norma del artículo
165 fue modificada por la ley 1/76. En esta época se creó el divorcio vincular, pero no se podía de mutua
acuerdo se tenía que esperar dos años de la separación legal de cuerpos para poder presentar el divorcio. Con
la ley 25/92 se dijo que se podía acudir directamente al divorcio por mutuo acuerdo.

La separación legal de cuerpos se puede hacer se mutua acuerdo o contencioso. Hay separación remedio y
separación sanción.

La separación legal de cuerpos puede ser de dos formas (separación de mutuo acuerdo): (art. 166)
Temporal Indefinida
Los cónyuges expresamente establecen que no Es aquella que es superior a un año
excederá un año. Si las partes guardan silencio, la ley
presume que hubo reconciliación (presunción legal). Si
las partes lo solicitan, pueden ampliar el termino. Los
cónyuges pueden expresar después que tornan la
separación legal de cuerpo definitiva o que amplían la
vigencia. Los cónyuges tienen la prerrogativa de decir
que pasa con la sociedad conyugal. Pueden establecer
si se disuelve la sociedad conyugal o si no se disuelve

39
Los aspectos sobre los cuales recae el acuerdo son los mismo del divorcio.
 El acuerdo de la separación.
 Las residencias separadas.
 Si hay pago de alimentos recíprocamente.
 Se debe decir que va a pasar con la sociedad conyugal.
 Con relación a los hijos menores deben acordar: como queda la patria potestad, custodia y cuidados
personales, alimentos.

Efectos de la sentencia de la separación legal de cuerpos.

No disuelve el matrimonio, por lo tanto siguen siendo cónyuges. Como siguen siendo cónyuges no se pueden
volver a casar válidamente. Sigue la obligación de la ayuda, del respeto, de la fidelidad. Cesa la obligación de
cohabitación (autorización de residencias separadas) y el débito conyugal.

Con la sentencia de separación legal de cuerpos por regla general, se disuelve la sociedad conyugal. Por
excepción, por manifestación de los cónyuges, pueden solicitar que continúe vigente.

Por analogía se aplican las normas de que el cónyuge inocente solicite la revocación de las donaciones ( art.
1842).

Si hay una autorización de residencias separadas decretada como medida provisional en un proceso de
divorcio, en un proceso de nulidad matrimonial, en el proceso de separación de cuerpos, inclusive cuando es
tomado como medida previa (medida de protección) en virtud de la ley 294/96, se puede válidamente invocar
como causal de separación.

La separación de cuerpos termina:

A. Por muerte. Se disuelve el vínculo matrimonial por muerte, se disuelve el matrimonio.
B. Por reconciliación: la reconciliación puede ser expresada como tal ante el juez o de hecho (de forma
tácita, guardar silencio). Si hay reconciliación, se va a entender que se presentó desistimiento de la
demanda. El desistimiento de la demanda implica la renuncia de las pretensiones que se tenían. Si hay
reconciliación se quiere alegar nuevamente, tendrá que ser por hechos sobrevivientes (art. 166). La
sociedad conyugal únicamente nace con ocasión de la celebración de un matrimonio. Por lo tanto,
disuelta la misma NO revive.
C. Por divorcio.

Unión marital de hecho.

Una cosa es el status personal de los compañeros permanentes, y otra cosa es el efecto patrimonial.
Desde el punto de vista personal, genera un nuevo estado civil. Se llaman compañeros permanentes quienes
conforman esta unión. Como está concebida en la ley, inicialmente habla que es una unión entre hombre y
mujer, y requiere que haya una comunidad de vida. Esa comunidad de vida hace referencia a que se comparta
techo, lecho y mesa, no hay unión marital por el hecho de vivir bajo el mismo techo. Se requiere que esa
comunidad de vida sea permanente, debe tener una duración en el tiempo. Art. 1 ley54/90 no hace referencia
frente a la unión a un tiempo específico. La ley exige un tiempo mínimo de duración de convivencia para
establecer que si no hay sociedad conyugal anterior vigente, se presume por un tiempo mínimo de dos años,
que se forma sociedad patrimonial entre compañeros permanentes. Este término es para efectos
patrimoniales, no para la exigencia de la unión marital como tal. Para ser permanente debe tener una
vocación de permanencia.

40
Se ha dicho en materia de pensiones que para acceder a sustituciones pensionales, se hace referencia al
término de dos años.

Derechos y obligaciones entre los compañeros permanentes.

En estricto sentido, la ley 54/90 que regula la unión marital de hecho, en ninguna parte habla de derechos y
obligaciones que surjan entre compañeros permanentes.

De la definición misma de la unión, se infiere que hay dos:

1. Se infiere la fidelidad, si no se cumple con la singularidad, no se está frente a una unión marital. Si no
es fiel, se puede predicar que no hay unión.
2. No genera derechos y deberes recíprocos, mientras que en el matrimonio si están consagrados.
3. Obligación de pagar alimentos. Vía jurisprudencial, se ha dicho que los compañeros permanentes
tienen derecho a pedir alimentos. Mediante Sentencia C 1033/2002 dice que la obligación de pasar
alimentos se hace extensiva o es entendida de que también puede ser para compañeros permanentes.
4. Obligación de vivir bajo el mismo techo.

Mas que obligaciones, son elementos esenciales para que exista la unión marital. Por lo tanto, no puede
decirse que la unión marital de hecho es un matrimonio de hecho/facto. Son dos instituciones distintas.
No se puede decir que hay incumplimiento de las obligaciones.

La lectura del artículo 1 ley 54/90 no hace referencia a si son casados o solteros. Simplemente dice quienes
conforman la unión marital de hecho. Pueden formar uniones, ser compañeros permanentes personas
solteras o personas casadas. La ley no exige que sean solteros y que no hay impedimento legal. De la lectura
del art. 2 de la ley54/90, se puede inferir que sean solteros o casados. Del literal B se infiere que pueden ser
compañeros permanentes, personas que tengan impedimentos legales para poderse casar.

Declaración de la existencia de la unión marital de hecho.

Cuando se expidió la ley, únicamente se podía hacer mediante proceso. La ley 54/90 que es la ley 979/2006, la
reforma fundamental es en el sentido de decir que tanto la unión marital como la sociedad patrimonial, se
pueden declarar por otros medios distintos al proceso judicial.

La unión marital se puede declarar:

1. De común acuerdo por escritura pública que suscriben ambos compañeros. En esa escritura pública
se debe implicar si tienen o no tienen interés legal para casarse, desde hace cuanto tiempo están
viviendo juntos. Puede tener varias hipótesis. La manifestación expresa de que conviven de manera
permanente y singular.
2. Mediante acta de conciliación suscrita por ambos compañeros permanentes en un centro de
conciliación autorizado (de las universidades, ICBF, comisarías de familia). Es importante establecer la
época en que se inició la convivencia y las circunstancias de si en el momento de suscribir el acta están
conviviendo juntos o no. Si están conviviendo juntos va a implicar el término dentro del cual se puede
pedir la declaratoria de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.
3. Mediante sentencia judicial, mediante los medios ordinarios. Antes de entrar en vigencia el CGP, es
decir, bajo las normas del código de procedimiento civil, existe una norma mediante la cual si había un
trámite judicial que no tenía indicado un proceso específico, ese trámite por el cual se debía declarar
era un proceso ordinario. Si no se dice que tipo de proceso es, es un proceso ordinario. Por lo tanto,
como la ley 54/90 no había asignado un trámite especial, se entendía que era proceso ordinario. Con la
41
 entrada en vigencia del CGP, no es claro que tipo de proceso es. El CGP dice que el trámite general para
los procesos judiciales, si no tienen designado un proceso específico, será un proceso verbal. El proceso
verbal se supone que son mas expeditos, se tiene 10 días para contestar la demanda. Las entidades de
salud aceptan como prueba que hayan declaraciones judiciales extra juicio, diciendo que hay unión
marital. Para ser declaración extra juicio, debe ser hecha ante notario.

Por muchas sentencias y tutelas, se han modificado los alcances de la unión marital. Lo han hecho extensivo a
las parejas del mismo sexo. Las sentencias han dicho que los efectos patrimoniales de la unión marital de
hecho, se hacen extensivo a las parejas del mismo sexo. Estos alcances van hoy en día:
 Siempre que se habla de matrimonio para efectos patrimoniales, sucesorales, de legitimidad de los
hijos, se hacen extensivo a las uniones maritales de hecho.
 Los efectos de las uniones maritales, se hacen extensivos a las parejas del mismo sexo. Ahí está vigente
sociedad conyugal anterior, no se forma sociedad patrimonial.

Disolución de la unión marital de hecho.

Disolución = terminación del vínculo.

Las causales de disolución están consagradas en el art. 5 ley 54/90 y son:

1. Por escritura pública. Fue una innovación que trajo la ley 979/2006 de la declaración y la disolución. En
la escritura pública se debe decir que las personas convivieron de manera permanente y singular de tal
época a otra. Que se disuelve la unión marital, por lo tanto de debe decir que cada uno fijará su
residencia de manera permanente. Es factible que en esa escritura pública se defina que va a pasar con
los hijos, y los alimentos. Vía judicial, no se pueden acumular en el mismo trámite de la declaratoria de
unión marital con lo que va a pasar con los hijos, porque los trámites son diferentes, tendría que ser
por trámites distintos.
2. De común acuerdo de ambos compañeros permanentes mediante acta suscrita en un centro válido
de conciliación.
3. Por sentencia judicial.
4. Por la muerte de uno o ambos compañeros.

Esta ley habla es de la disolución de la sociedad patrimonial, pero por estos mismos medios se puede disolver
la unión marital.
De la lectura del art. 6 ley 54/90 se hace referencia también a las causales de disolución y liquidación no solo
por los cónyuges sino también por los herederos.
El art. 8 de la ley 54/90 trae otras causales de disolución. Habla de la separación física y definitiva de los
compañeros, y del matrimonio con terceros.

La sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.

Es un efecto patrimonial de la convivencia permanente y singular, pero requiere unos elementos adicionales a
la unión marital.

Estos son:
 Que no haya sociedad conyugal anterior vigente.
 La ley 54/90 establece una presunción y es que se presume que por la convivencia permanente y
singular por más de 2 años entre compañeros permanentes, siempre que no haya sociedad conyugal
anterior vigente, se presume que se forma. Se podría decir que se puede formar sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes cuando no hay impedimento legal para casarse, realmente no es un
42
 impedimento legal sino que no exista sociedad conyugal anterior. Se formará siempre y cuando la
sociedad conyugal anterior sea disuelta y liquidada un año antes de que empiecen a vivir juntos.

En términos normales se acepta que para que se forme sociedad patrimonial, se exige una convivencia mínima
de 2 años.
*Sentencia C 700/2013. Esta sentencia tiene un antecedente judicial donde decía que bastaba que fuera
disuelta y liquidada la sociedad conyugal.

Vía jurisprudencial, se la ha dado alcances a las uniones maritales como se tratara como un matrimonio. En los
siguientes aspectos:
1. Derecho a pedir alimentos.
2. Posibilidad de acceder a la sustitución pensionales y derechos laborales.
3. En la posibilidad de acceder a beneficios sucesorales. En el segundo y tercer orden sucesoral, el
cónyuge puede ser heredero. La porción conyugal (hoy también llamada porción marital, se aplica
tanto a cónyuges como compañeros permanentes) comparar el patrimonio del cónyuge o compañero
permanente superstite, con los bienes del cónyuge o compañero permanente que falleció con la
finalidad de que so el superstite tiene menos dineros, pueda acceder a una parte de los bienes, no es
herencia. Si están en primer orden sucesoral, el cónyuge se tendría en cuenta como si fuera un
legitimario. Mediante sentencias constitucionales, se ha dicho que el compañero permanente puede
tener acceso a la porción conyugal. (Art. 1230)

Las uniones maritales de hecho no va a significar que sea idéntico al matrimonio, son dos regímenes distintos.
Si están casados y uno se aburre y se va, está incumpliendo con los deberes del matrimonio (cohabitación,
débito conyugal). Si solo conviven, y se aburren y se separen, de esa conducta no se dice que hay compañero
permanente culpable.

Se puede decir que la de la definición de la unión marital de hecho, para que se configure, es necesario que
haya singularidad (tiene que ver con la finalidad), pero es diferente a ser declarado compañero permanente
culpable.
La ley 1254/90 al hablar de unión marital, no habla propiamente de tiempo, requiere una duración en el
tiempo. Esta duración se va a requerir para la presunción de la formación de la sociedad patrimonial. Esta ley
consagra un término de caducidad, dentro del cual se puede pedir las acciones tendientes a declarar la
existencia o disolución de la sociedad patrimonial. Dice la ley que es 1 año de la separación física y definitiva
de los compañeros permanentes, del matrimonio con terceros, o de la muere de uno o ambos compañeros
permanentes.

Una vez declarada la existencia de la unión marital por los diferentes medios, se pueden presentar dos
hipótesis:
A. Que esa unión marital haya perdurado más de dos años, y se va a presumir que se formó sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes siempre y cuando que si había sociedad conyugal
anterior, la misma se hubiere disuelto. Hay una sentencia que habla de que puede coexistir sociedad
conyugal y sociedad marital de hecho.
B. La posibilidad de que coexista sociedad conyugal y otro tipo de sociedad diferente que es sociedad de
hecho. La sociedad de hecho está regulada por el código de comercio, y en ella se dice que si dos o más
personas trabajan conjuntamente para la explotación de un bien común sin que exista contrato típico
de sociedad, eventualmente se puede formar sociedad de hecho. (Art. 498 código de comercio). Hay

43
 jurisprudencia que puede que entre compañeros permanentes que no se forma sociedad patrimonial
porque...

Una vez disuelta la unión marital, disuelta la sociedad patrimonial, se tendría que entrar a liquidar.

El matrimonio produce efectos frente a las personas, frente a los bienes y frente a los hijos.

Régimen económico matrimonial.

Muchas de las normas de este régimen son aplicables a la unión marital de hecho.
El matrimonio como contrato y como una de las formas por medio de la cual se integra las familia, produce
unas obligaciones de índole personal frente a los cónyuges, frente a los cónyuges la materia alimentaria,
frente a los hijos y la formación de sociedad conyugal que se puede generar con ocasión de la celebración del
matrimonio.
Por régimen patrimonial económico del matrimonio es todo el sistema jurídico que va a regular las relaciones
pecuniarias, patrimoniales, económicas que surgen con la celebración del matrimonio.

Hay diferentes regímenes patrimoniales, por ende, pueden haber diferentes normas aplicables porque es
necesario determinar que bienes van a ser sociales, que bienes van a ser propios o personales, que pasará con
los frutos de los bienes propios, cuales normas se aplican a la enajenación de esos bienes, que bienes pueden
disponer los cónyuges, cual va a ser la responsabilidad frente a terceros.

Los diferentes regímenes económicos surgidos con ocasión del matrimonio históricamente.
1. Régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer por parte del marido: por la
celebración del matrimonio la mujer se volvía relativamente capaz, los bienes eran del marido y podía
disponer éste de ellos. La mujer estaba sometida a la potestad marital, y la mujer perdía el dominio de
los bienes. La mujer no tenía ningún derecho sobre los bienes ni después de la disolución del
matrimonio. El hombre asumía las responsabilidades y las deudas, el tenía todas las cargas
económicas. Si la mujer después de la muerte del marido recibía bienes, era en calidad de heredera, no
los recibía en calidad de cónyuges ni como propietaria. Este sistema ya no se aplica.
2. Régimen de unidad de bienes: en este sistema una vez que se casaban, todos los bienes pasaban a ser
uno, y se transferían al marido. Pero al momento de la disolución, se debía reintegrar a la mujer o sus
herederos el valor de los bienes recibidos. El marido administraba, gozaba y disponía de los bienes. La
mujer tenía un derecho de crédito sobre el valor de los bienes. La mujer no tenía derecho a los frutos o
a las ganancias que producían esos bienes. Este sistema no se aplica hoy en día en legislaciones.
3. Sistema de unión de bienes: en este sistema no hay transferencia de la propiedad de los bienes de la
mujer al marido. Ella va a conservar la nuda propiedad. El usufructo lo tiene el marido, la
administración la tiene el marido, pero el marido ya no puede disponer de esos bienes. Ya la mujer no
va a ser acreedora sino que a ella al momento de la disolución se le restituyen los bienes que aportó.
4. Régimen de comunidad: en este sistema ambos cónyuges se pueden beneficiar del buen o mal manejo
de los bienes sociales. Este sistema va a admitir clasificaciones. Puedo coexistir en el sistema de
comunidad de bienes que se hable de bienes sociales, bienes propios de la mujer y de bienes propios
de el marido. Esto existe actualmente en Colombia.

Hoy en día, y a partir de la ley 28/1932, en Colombia por regla general, por el hecho de la celebración del
matrimonio se entiende que se forma una comunidad de bienes entre los cónyuges. (Art. 180). La ley 28 de un
lado elimina la potestad marital, es decir, a la mujer como individuo se le da plena capacidad jurídica para
administrar sus bienes, pero para otras cosas la mujer seguía dependiendo del marido. Por ejemplo, al interior
44
de la familia todo lo que tenía que ver con los hijos el marido era quien decidida, el decreto 2820/74 se dijo
que las decisiones las tomaban ambos.

5. Régimen de separación de bienes: (art. 1774) A falta de pacto escrito (capitulaciones) se entenderá
por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal. Se puede pactar en las
capitulaciones que no se forma la sociedad conyugal. En principio no hay bienes sociales.

A este régimen se puede llegar:

 Cuando hay capitulaciones que excluyen el nacimiento de sociedad conyugal o se casan con régimen
total de separación de bienes.
 Se casaron en el exterior y en principio por el artículo 180 se presumen separados de bienes.
 Los cónyuges deciden o bien de mutuo acuerdo disolver y liquidar la sociedad conyugal por escritura
pública, o bien se presenta demanda de separación de bienes.
 Puede existir el régimen total de separación de bienes con ocasión de la liquidación y disolución de la
sociedad conyugal por mutuo acuerdo mediante escritura pública. (Art. 1820 #5).
 Porque se esta en circunstancia de que se haya celebrado un segundo matrimonio estando vigente uno
anterior. (Art. 140 #12).

Hay muchos países donde no se forma comunidad de bienes con ocasión de la celebración del matrimonio (no
se forma sociedad conyugal). Esto ocurre en Inglaterra, Japón, Australia. Esto no obsta para que el
sostenimiento de los hijos comunes se pueda hacer donde ambos cónyuges concurran al mismo.

Hay otros sistemas especiales que no tienen vida propia y que pueden presentarse con alguno de los sistemas
anteriores.
Sistema de dote Sistema de bienes reservados
Dote es una corte de aporte que generalmente hace Se le entregan bienes generalmente al marido para
la mujer al marido o su familia. Esa dote está que el los administre. Este sistema se utiliza en
destinada a ayudar a sufragar los gastos o cargas del aquellos países donde la mujer pierde la
hogar. Estos bienes son dados en el usufructo o en administración de sus bienes.
propiedad plena. Este sistema está vigente en la
Guajira.

Hay países donde cualquier sistema es inmutable.

En Colombia por regla general, existe el sistema llamado sociedad conyugal donde por regla general y por
ministerio de la ley, se va a entender que con ocasión de la celebración del matrimonio se forma sociedad
conyugal, excepto cuando se haya pactado capitulaciones matrimoniales con separación de bienes, o que el
matrimonio haya sido celebrado en el exterior, o posterior a la celebración del matrimonio y después de que
se haya formado la sociedad conyugal la misma se disuelve y se liquide de común acuerdo por escritura
pública o por separación de bienes.

Históricamente en Colombia y hasta el año 1932 dada la potestad marital en la que se encontraba sometida la
mujer, el marido era el único administrador de los bienes, y como tal el era el único que podía disponer de
ellos. Si la mujer iba a enajenar algo, necesitaba autorización expresa del marido. La mujer soltera o viuda
teóricamente era capaz. La mujer no podía celebrar actos o contratos. Se formaba sociedad conyugal, y en
principio los bienes pasaban a ser del marido. Con la evolución se dijo que se formaba la sociedad conyugal
que siempre existía, y la mujer podía solicitar la separación de bienes por la mala administración por parte del
45
marido. Al liquidarse la sociedad conyugal a la primera que le pagaban era a la mujer. El marido era el
responsable de las deudas. La posibilidad de separarse de bienes era únicamente para la mujer.

Con la ley 28/32 (art. 2 y 5) se introduce un cambio fundamental en el ordenamiento patrimonial frente a las
mujeres. Además de que recuperaba capacidad jurídica, podía celebrar actos o negocios jurídicos por si
misma, podía comparecer como demandante o demandada, podía ser fiadora, ya el marido no era el único
responsable de las deudas. A pesar de que desaparece la potestad marital, la mujer tenía que seguir al marido
porque el era quien fijaba el domicilio del hogar y tomaba las decisiones al interior de la familia. Las normas de
esta ley generaron muchos problemas legales. De la lectura del artículo 1, se entiende que la sociedad
conyugal se forma desde el momento de la celebración del matrimonio, pero cada uno de los cónyuges
mientras esté vigente la sociedad conyugal, administra y dispone de los mismos de manera independiente. Se
ha dicho que la sociedad conyugal nace para morir. Esto se dice porque durante el momento en que se celebra
el matrimonio hasta el momento de la disolución, cada uno administra libremente y dispone libremente de los
bienes que estén a su nombre. Esta sociedad se va a ser tangible al momento de la disolución. Estando vigente
la sociedad conyugal, como cada cónyuge administrar y dispone de los bienes que están o su nombre con total
independencia, la sociedad no va a existir, solamente se va a hacer práctica al momento de la disolución.

En una sentencia de la corte de 1937, se dan los lineamientos que hasta hoy continúan vigentes de la sociedad
conyugal. "Nace para morir". Solamente a partir de la disolución es que va a surgir una verdadera comunidad
entre los cónyuges. La solidaridad surge cuando se disuelve la sociedad conyugal.

Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal no es persona jurídica porque no tiene personalidad jurídica
independiente de los socios que al integran. No es sujeto per se de derechos y obligaciones. No puede
celebrar actos o contratos en nombre de ella (se celebra en nombre de los cónyuges). Tampoco es la sociedad
conyugal un contrato. Es una institución jurídica. Hoy en día no podrá surgir sociedad conyugal entre personas
del mismo sexo. En principio, la sociedad conyugal va a existir entre hombre y mujer que forman parte del
matrimonio. La corte ha dicho que la sociedad conyugal no es persona moral, y por este y otros conceptos, no
puede equipararse a las sociedades de derecho común. Es una institución sui genereis de naturaleza especial,
con características peculiares que la distingue de toda otra institución legal...carece de patrimonio propio ante
terceros, ante quienes son los cónyuges los titulares de los bienes sean estos comunes o propios. Son los
cónyuges los acreedores o deudores.

Estando vigente la sociedad conyugal, es decir, no se ha disuelto, no es una comunidad. Haber es lo que hay
(el haber son los bienes que tiene una sociedad). Estando vigente la sociedad, esto es, no se ha disuelto, como
cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de los bienes no habría comunidad. En la comunidad
por ser cada comunero titular de un derecho o de una cuota parte, puede venderlo sin ningún problema, esto
también se puede dar en la sociedad conyugal. La verdadera comunidad surge al momento de la disolución de
la sociedad conyugal (art. 2323). Cuando se disuelve la sociedad conyugal, se pierde la libre administración de
los bienes.

Que bienes conforman el activo o el haber de la sociedad conyugal.

Hay tres criterios:
A. Distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles.

• Bienes inmuebles: se entiende como propiedad raíz, casas, apartamentos, fincas, bodegas, lotes, oficinas.
 Los bienes inmuebles adquiridos antes del matrimonio a cualquier título es un bien propio, no entra a
formar parte de la sociedad conyugal.
46
  Los bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal, habría que distinguir. Si
fue a título gratuito (donación, herencia, legado), es un bien propio, no entra a formar parte de la
sociedad conyugal. Si fue adquirido a título oneroso, entra a formar parte de la sociedad conyugal, por
lo tanto es un bien social.

• Bienes muebles: se entiende por muebles es lo que se puede mover de un lado a otro. Jurídicamente va a
estar incluida en esta clasificación el dinero, la participación en sociedades (acciones), cuotas de interés social,
joyas, ganado, frutos civiles y naturales, obras de arte. Por regla general los bienes muebles siempre entran a
formar parte de la sociedad conyugal, pero si se tenían antes de la vigencia de la sociedad conyugal o si
durante la vigencia de la misma se adquieren a título gratuito, la sociedad conyugal le queda debiendo al
cónyuge que lo aportó una recompensa o una compensación. Recompensa o compensación es un pasivo
interno de la sociedad conyugal.

En términos general los bienes que generan recompensa o compensaciones internas, van a entrar a formar
parte de lo que se llama haber relativo.

Entra a formar parte de la sociedad conyugal:

 Los bienes inmuebles y bienes muebles que se adquieran a título oneroso durante la vigencia de la
sociedad conyugal.
 Son bienes propios los bienes inmuebles adquiridos antes de la celebración del matrimonio (antes de la
formación de la sociedad conyugal) o durante la sociedad conyugal, a título gratuito. Los bienes
muebles adquiridos antes del matrimonio o durante la vigencia de la sociedad conyugal a título
gratuito, van a entrar a formar parte de la sociedad conyugal, pero generan a favor del cónyuge que lo
aportó, una recompensa o una compensación.

B. Si los bienes son adquiridos a título oneroso o a título gratuito.

C. Si fueron adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal o durante la vigencia de la misma.

Con relación a la valorización de los bienes se debe hacer una distinción.

Si el bien es un bien inmueble, al que no se le han hecho mejoras ni se le ha invertido dinero, como el bien se
tenía o antes del matrimonio o fue adquirido por donación, herencia o legado, ese mayor valor por el
transcurso del tiempo no va a ser un bien social. Pero, si el mayor valor obedece o tiene como causa el que se
hayan hecho inversiones o mejoras, esas inversiones o mejoras si van a ser bienes sociales, porque con el
dinero con el que se mejoró es un bien social.
Si estando vigente la sociedad conyugal se pagó una valorización, que como su nombre lo indica, aumentó el
valor de una propiedad que es propia de uno de los cónyuges, esa valorización que se pagó va a ser un bien
social.

El simple transcurso del tiempo de los bienes propios, que hace que el bien adquiera un mayor valor, esto no
entra a formar parte de la sociedad conyugal. No se entiende como fruto o como rédito.

Con un inmueble que se compró o se adquirió antes del nacimiento de la sociedad conyugal, que tenga
carácter propio, pero se pagó el precio durante la sociedad conyugal. El bien va a ser propio, pero como pagó
una deuda de carácter personal con dinero social, ese cónyuge va a tener a su cargo una recompensa o una
compensación a favor de la sociedad conyugal.

47
El haber relativo se llama también haber aparente. Es aparente porque parece una cosa y en realidad es otra,
porque entra a formar parte de la sociedad conyugal pero al mismo tiempo va a generar un pasivo a cargo de
ella. Son bienes que por ficción legal van a entrar a formar parte de la sociedad conyugal que en principio van
a ser sociales, pero la sociedad queda con un pasivo con una deuda llamada recompensa o compensación a
favor de ese cónyuge.

Ejemplos de haber relativo: # 3 y 4 del artículo 1781 del código civil.

La forma como están redactadas estas normas, se trabaja con el valor histórico, es decir con el valor que
tenían los bienes o al momento que ingresó a la sociedad conyugal (momento en que el cónyuge lo aportó) o
el valor que tenía al momento de celebrarse el matrimonio. La norma dice que obligándose la sociedad
conyugal a la restitución de igual suma. El numeral 3 del artículo 1781, habla de dinero, pero el dinero no
necesariamente tiene que estar en efectivo, sino que la jurisprudencia ha dicho que se entiende también toda
clase de títulos valores (cheques, pagares). Hasta la fecha ha habido jurisprudencia en el sentido que es valor
histórico, no se indexa, no se trae presente porque lo que produzcan los bienes propios (utilidades, réditos)
son sociales.

Constituyen el haber relativo los bienes muebles adquiridos antes del matrimonio o durante el matrimonio a
título gratuito.

Las normas de sociedad patrimonial van a estar sometidas a las mismas normas de la sociedad conyugal.

Subrogación: subrogar es cambiar una cosa por otra. Se llama subrogación real.
Subrogación real de inmueble a inmueble: se trata de establecer que un inmueble que tiene la calidad de
propio bien sea por haberse adquirido antes de la celebración del matrimonio o porque se haya adquirido
durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito (donación, herencia o legado), este inmueble en el
transcurso de la sociedad conyugal se va a cambiar por otro. Allí lo que se hace es que se tiene que hacer una
subrogación, es decir, se va a hacer un procedimiento legal con la finalidad de que el segundo inmueble que se
adquiere siga conservando la calidad de propio sin que ingrese a la sociedad conyugal. En la escritura de
enajenación del primer inmueble, se debe anotar que se enajena (se vende, se permuta) con ánimo de
subrogación. En la escritura de adquisición del segundo inmueble, se debe establecer que se subroga por el
inmueble anterior, se debe citar matrícula inmobiliaria incluyendo el título de adquisición del primero y la
escritura por medio del cual se enajenó el mismo. La ley establece que cuando se hace una permuta, en
principio va implícita la subrogación, pero la norma exige que la escritura de enajenación de uno y adquisición
del otro se haga referencia a la subrogación. Como el segundo bien es a título oneroso, podría alguien alegar
que entra a formar parte de la sociedad conyugal. El valor por el cual se hace la enajenación y posterior
adquisición. (Art. 1789)

Hipótesis:
El bien se vende por 100 millones pero costó mas de la mitad del otro bien. Aquí hay dos opciones: Subrogar el
porcentaje del apartamento, si no se dice nada el bien va a ser un bien social. Pero la sociedad conyugal le
queda debiendo el dinero, la recompensa/compensación al cónyuge que lo aporto. (Art. 1790)
El apartamento inicial valió 100, peor el nuevo valió 70, la subrogación va a ser propia, y la sociedad conyugal
va a quedar debiéndole la recompensa o compensación por el dinero adicional que entro a la sociedad
conyugal.

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Subrogación de inmueble a bienes muebles: es un mal negocio porque los bienes muebles siempre entran a
formar parte de la sociedad conyugal. Por más determinados que estén, si se cambian por bienes muebles es
porque hay un buen negocio, y lo que produzcan es de la sociedad conyugal. (Art. 1789 inciso 2. Art. 1783). Se
debe especificar bien que esos bienes no entran y que lo que produzcan tampoco. Hay un riesgo de que esos
bienes si entren a formar parte de la sociedad conyugal.

Subrogación de bienes muebles a bienes inmuebles: como son bienes que se reciben y se hace una escritura
diciendo que se subrogan y que se destinan para la compra de otros bienes, y en la escritura de adquisición se
habla de la subrogación, si habría una verdadera subrogación. Se debe mirar el momento.

El derecho real de herencia se trata como si fuera un inmueble con los siguientes fundamentos:
 Se puede enajenar y lo tiene que hacer por escritura publica como si fuera un inmueble.
 Si recibe menos de la mitad de lo que legalmente le corresponde, puede demandar la sucesión
alegando que se presenta la figura de lesión grave.

Ha dicho la corte que dependiendo de los bienes sobre los cuales recaiga la herencia se va a reputar o mueble
o inmueble. Basta que haya un bien inmueble para tratarse el derecho real de herencia como inmueble.
Solamente cuando se hace el trámite sucesoral, la persona se hace dueña de los bienes recibidos.

El pasivo.
En el pasivo se debe tener en cuenta el momento de adquisición del mismo y cual fue la finalidad del mismo.
Todos los pasivos que se adquieran con la finalidad de sostener el hogar y los hijos comunes, van a ser pasivo
social. Los pasivos que se adquieran con la finalidad de pagar bienes sociales, van a ser pasivo social. Si se
adquieren pasivos para pagar deudas personales o para el sostenimiento de bienes propios o para pagar
procesos judiciales que tienen que ver con bienes propios, esos pasivos en principio van a ser propios. (Art.
1796)

Sostenimiento de hijos comunes y del hogar = pasivos sociales.

Sostenimiento de bienes sociales = pasivos sociales.

Si se pagan créditos personales pero que fueron adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal, se
aplica por analogía, se entiende como un pasivo de la sociedad pero el cónyuge le debe esa recompensa a la
sociedad.
Si uno de los cónyuges es obligado al pago de alimentos de una relación diferente o con otra persona y es
ejecutado por el pago de esos alimentos, se le debe a la sociedad conyugal lo que pagó por esos alimentos.
(Art. 1803)

Si se tiene un bien inmueble propio y se le hacen unas mejoras, esas expensas destinadas a mejorar el
inmueble, como salieron de la sociedad conyugal, el dueño del inmueble le debe a la sociedad conyugal esas
expensas. (Art. 1802)
En general, los precios, saldos, costos judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisición o
cobro de bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges, se presumirán erogados
por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le deberán abonar. (Art. 1801)

Liquidación de la sociedad conyugal

Se debe tener en cuenta dos cosas:

49
  Partir de la base, una cosa es liquidar la sociedad conyugal, y una vez que se haya asignado lo que le
correspondería a cada cónyuge, la parte que le corresponde al cónyuge fallecido (causante) es a lo que
se le aplican los órdenes de sucesión.
 En una sucesión cuando hay cónyuges y sociedad conyugal o unión marital de hecho y sociedad
patrimonial, primero se tendría que liquidar la respectiva sociedad estableciendo que bienes son
sociales y cuales son propios. Luego de liquidada la sociedad conyugal o patrimonial, se hace el trámite
sucesoral.

Se debe proceder se una manera elemental:

 Se debe tratar de establecer que bienes son sociales y que bienes son bienes propios de los cónyuges
(se aplica también a la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes).
 Seterminando los bienes sociales, dentro de esos bienes sociales en primer término se debe tener en
cuenta los que conforman el haber absoluto. Es decir, aquellos bienes que indudablemente entran a
hacer parte de la respectiva sociedad y obtener lo que se llama el activo bruto.
 Se tienen presente los bienes que conforman el haber relativo. Es decir, aquellos bienes que van a
ingresar a la sociedad pero que generan un pasivo.
 Teniendo esto en cuenta, va a haber el activo social. Es decir, el haber. A ese haber se debe afectar (se
le debe restar) los pasivos (deudas, frente a terceros o internos). En primer término, pasivos externos.
El activo son todos los bienes que hay, es el activo bruto. Si al activo bruto se le restan los pasivos, se
tiene el activo líquido. El activo líquido es lo que queda luego de haber descontado del activo bruto las
deudas que se tienen, frente a terceros o frente a la sociedad. Ese activo líquido al dividirse por dos, va
a determinar los gananciales que le corresponden a cada cónyuge en la liquidación de la sociedad
conyugal.
 Se entiende por gananciales, el derecho que tiene cada cónyuge en principio a la mitad de los bienes
sociales, luego de haber descontado de ellos el pasivo que se debe. Es en principio porque el cónyuge
puede renunciar a los gananciales que le correspondan en la liquidación de la sociedad conyugal. (Art.
1775). La renuncia puede ser total o parcial de los gananciales.

Hay que determinan cuales son los bienes propios de cada cónyuge, cuales son los bienes sociales, cuales
deudas son propias de cada cónyuge, cuales deudas son sociales. Una vez determinado esto se obtiene el
activo bruto o el pasivo bruto. Éste se afecta (se le descuenta) el pasivo. Lo que se obtiene se divide por dos, y
da los gananciales.

Liquidar es asignar a cada uno los activos y los pasivos. Hay que ver como a cada cónyuge y a los herederos,
que bienes y que deudas se le adjudican a cada uno en esa liquidación.

Ejemplo 1.
Pedro y Maria se casaron el 1 de enero de 2001.
Tienen los siguientes bienes:
1. Una casa en laureles comprada por Pedro y maria el 20 de febrero de 2000, y vale 1000 millones.
2. Una finca en llanogrande a nombre de Pedro, comprada el 6 de junio del 2006, y vale 600 millones.
3. Un apartamento en el poblado a nombre de Maria, comprado el 10 de octubre del 2010, y vale 800
millones.
4. Una finca en el Peñol a nombre de Pedro, la recibió por herencia, el 20 de junio de 2012, y la recibió por 500
millones, pero le hizo mejoras por 200 millones.

50
5. Un vehículo Hummer 2013, a nombre de Maria, tiene un valor de 120 millones, y fue comprado el diciembre
del 2013.
6. Un Audi 2014, a nombre de Pedro, vale 150 millones y fue comprado en enero del 2014.
-Pedro debe a bancolombia 180 millones de pesos de las mejoras de la finca.
-Maria debe a avvillas 500 millones de pesos por el apartamento del poblado.
-Pedro de la herencia había recibido 200 millones en acciones del grupo aval, dinero que destinó para la
compra de la finca en llanogrande.
7. A nombre de Maria hay un apartamento en laureles que vale 180 millones de pesos, comprado el 1 de
enero del 2000.

Se debe:
1. • Decir de cada bien, de quien es el bien, si es social o no y las razones.
2. • Con las deudas, se debe decir que bienes se le adjudican a cada uno, y adjudicar los pasivos,
indicando cuanto es lo que le corresponde a cada cónyuge a título de gananciales. En la adjudicación
se le debe dar al dueño.

Pedro. Maria.
-50% casa laureles, 500 millones. -50% casa laureles, 500 millones.
-Finca peñol, 500 millones. -Apartamento en laureles, 180 millones
*no entran a formar parte de la sociedad 1000. *680 millones no forman parte de la sociedad.

Sociales. Pasivos.
-Finca en llanogrande, 600 millones. -Bancolombia, mejoras, 180 millones.
-Apartamento en el poblado, 800 millones. -Av villas, apartamento poblado, 500 millones.
-Mejoras finca de Pedro, 200 millones. *Pasivo externo: 680 millones.
-Hummer, 120 millones.
-Audi, 150 millones.
*Activo bruto: 1870 millones.

Recompensa.
-200 millones herencia de acciones, a cargo de la sociedad conyugal, a favor de Pedro.
880 millones.

Activo bruto:
-1870 millones. Al activo bruto se le descuenta el pasivo.
-680 millones. Menos pasivo externo.
-200 millones. Pasivo interno.
-990 millones dividido 2.
-Ganado cada uno -> 495 millones

-A maria se le adjudica la finca en llanogrande que vale 600 millones, con cargo de pagar 105 millones a la
deuda de AV villas.
-A Pedro se le adjudica

51
El hecho se que se deba dinero, no quiere decir que el bien forma parte del haber relativo. El haber relativo es
cuando genera recompensa interna a favor del otro cónyuge o de la sociedad conyugal.
Las mejores no hay un bien que las represente, simplemente son tenidas en cuenta.
Tiene que quedar completamente adjudicado al activo y el pasivo.

En la subrogación se debe decir en la escritura el ánimo de subrogar. Que se vinculen los inmuebles. Se debe
tener en cuenta el valor de enajenación del primer inmueble no es de compra sino de enajenación. El precio
de enajenación del primero, el que va a servir como punto de referencia para establecer si se generan
recompensas o no. Ej: un inmueble en la sucesión se adjudicó en 50 millones de pesos. En la escritura de venta
queda Consignado que se vende por 200 millones. En esa escritura de venta se consagra/consigna que se
vende con ánimo de subrogación. En la escritura de adquisición del nuevo inmueble se debe establecer que
ese inmueble se subroga, establecer matrícula inmobiliaria, como fue adquirido y como se enajenó, y decir
que se subroga por el inmueble que se adquiere mediante esa escritura pública que se trata. Hipótesis 1: el
bien A se vende por 200 y se compra otro B por 200, hay subrogación. Hipótesis 2: El inmueble se vende por
200, y se compra uno que vale 170, el segundo queda subrogado y los 30 quedan como recompensa a cargo
de la sociedad conyugal para el cónyuge que lo aportó y lo compró, es un pasivo para la sociedad conyugal,
pero un activo para el cónyuge subrogante. Hipótesis 3: si el valor del nuevo inmueble supera en más del 50%
mas de la mitad el valor del otro bien, el bien va a ser un bien social, pero la sociedad conyugal le queda
debiendo al cónyuge que lo aportó el dinero que tenía. Hipótesis 4:Se vende por 200 millones el bienes, y se
compra otro bien por 360 millones. A pesar de que se diga que hay subrogación, no opera la subrogación
porque supera más de la mitad al valor.

Todavía en Colombia los avalúos catastrales o fiscales según el caso, muchas veces son inferiores al valor
comercial de los inmuebles. Si se vende un inmueble por 200 millones, y compró otro por 200, y en la escritura
aparece 200 se entiende por subrogación, pero se puede demostrar con la promesa de compra venta que el
valor fue superior, y se le debe una recompensa a la sociedad. El juez es quien decide.
Para tener en cuenta las subrogaciones, si son sociales o no, quien le debe dinero a quien, se debe comparar
los precios de venta del bien propio con los precios de venta del segundo.

Ejemplo 2.
Pedro y Maria, se casaron el 20 de febrero del 2001. No pactaron capitulaciones matrimoniales.
Tienen los siguientes bienes:

A nombre de Pedro:
-una casa comprada el 20 de enero del 2001, por un valor de 300 millones.
-un apartamento en laureles, comprado el 20 de enero del 2010, por 500 millones.
-una finca en llanogrande, heredada el 20 de enero del 2005, por 400 millones. Esta finca la vendió con ánimo
de subrogación por 700 millones, y compró otra finca llanogrande 2 por 900 millones.
Pedro para los gastos de sucesión, se gastó 100 millones de pesos (gastos de abogados).

A nombre Maria:
-tenía cuando se casó unas acciones del grupo aval, por 60 millones de pesos.
-apartamento comprado el 20 de enero de 2000, por un valor de 300 millones, pero durante el matrimonio
pagó a bancolombia 120 millones.
-oficina en oviedo, comprada el 25 de febrero de 2010, por un valor de 400 millones, y se debe a bancolombia
70 millones.

52
Pedro y Maria se divorciaron el 20 de enero del 2012.
Pedro se fue a vivir con Juana en 21 de enero del 2012. Juana compró el 25 de marzo de 2014 una finca en
santa fe de antioquia, por un valor de 1000 millones. (Si el bien se adquiere después de la muerte o del
divorcio no entra. Pero hay una excepción, que la razón, causa anterior no entra)
Pedro se muere el 25 de septiembre del 2014.

Se debe liquidar las dos sociedades. Decir que bienes son sociales, que bienes son propios en cada uno y por
qué.

Las sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes se le van a aplicar las mismas normas de la
sociedad conyugal. Así lo establece el artículo 7, de la ley 54/1990 que dice " a la liquidación de la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes de aplicarán las normas...". Son las mismas normas de las
capitulaciones matrimoniales y del activo y pasivo de los bienes que la conforman. Por lo tanto, es posible en
las uniones maritales pactarse capitulaciones, llamadas capitulaciones extrapatrimoniales o capitulaciones
maritales. Hay una diferencia diferencia fundamental entre estas dos figuras (sociedad conyugal y sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes) está en que el código civil al hablar de liquidación de sociedad
conyugal no establece un término ni de caducidad ni prescripción. Las acciones caducan y los derechos
prescriben. Pero en la ley 54/1990, establece lo que la ley llama un término de prescripción de 1 año a partir
de la disolución de la unión marital dentro del cual se puede válidamente obtener la liquidación de la sociedad
patrimonial.
Le ley entiende que ese año se empieza a contar (artículo 8), enunciando como causales:
 Un año a partir de la separación física y definitiva de los compañeros permanentes.
 Del matrimonio con terceras personas.
 La muerte de uno o ambos cónyuges.

Por lo tanto, si esta viviendo con Pedro, todos los bienes estaban a nombre de el y ella decide irse, y la buscan
a los dos años, puede pedir como mecanismo de excepción la caducidad y prescripción.

Vía tutela, se están logrando fallos que vayan en contra de lo que dice la ley. Antes de que se pase el año,
inicien el trámite correspondiente para obtener la declaración de la unión marital de hecho y su consecuencial
sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.

La presentación de la demanda de declaratoria de unión marital de hecho, interrumpe el término de

caducidad y/o prescripción de liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.

En la liquidación de sociedad conyugal hay dos valores con los que se puede trabajar. Si se trata de bienes
inmuebles, se puede hablar de dos clases de valores. 1. Valor catastral o avaluo catastral. 2. El valor comercial.
Depende de cada caso específico, se mira con cual valor trabajar. Si hay un único apartamento, o un único
bien que tiene un avalúo catastral X (generalmente es menor al valor comercial), y se va a adjudicar a cada
cónyuge la mitad, no tiene sentido trabajar con el valor comercial en la liquidación porque esto incrementaría
los costos notarias, rentra y registro. Lo mismo ocurre con las sucesiones. El problema se presenta cuando se
van a adjudicar diferentes bienes y los criterios de valorización de los mismos son diferentes. Para saber si se
trabaja con avalúo catastral o valor comercial depende de que los bienes tengan mas o menos el mismo rango.

Con relación a las participaciones en sociedades, se puede hablar de tres valores distintos. 1. Valor nominal: el
capital social autorizado de la empresa. 2. Valor intrínseco: es el valor de todos los bienes, dividido en número
de acciones o cuotas sociales. 3. Valor comercial: el valor comercial puede ser distinto. Depende del valor con
53
que se trabaje, se debe tener en el mismo para la partición. Desde el punto de vista oficial, mirar si cuando se
trabaja con los avalúos fiscales no concurran en una lesión.

Los honorarios se calculan con el valor comercial de los bienes inventariados.

Pregunta: Pedro y Maria conviven desde enero de 1980. Todos los bienes se consiguieron entre 1980 y 2010.
Se casaron en enero de 2010. Durante el matrimonio no consiguieron bienes. ¿Qué pasa? Todos los bienes
están a nombre de Pedro, y defendemos a Maria. Y también que pasa con Pedro.

Con relación a la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, la ley 54/90 en el articulo 2 dice que
se presumen que hay sociedad patrimonial y hay lugar a declararla después de dos años de convivencia. Con
fundamento a que es presunción, se puede decir que por ser presunción por el simple lapso de tiempo queda
acreditada la carga probatoria para decir que se conformó. Con base en esta misma afirmación, hay quienes
sostienen que si el tiempo es inferior a dos años, con base en el artículo 3 de la misma ley, y se prueba
positivamente que el patrimonio/capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuo pertenece a ambos
compañeros permanentes.

Mediante sentencia del 25 de octubre/2005, de la CSJ se reconoció que había sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes, la ley 54/90 tiene efectos retrospectivos. Se puede declarar la sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes, de los bienes que se hayan conseguido durante la vigencia de la comunidad
de vida permanente y singular aun antes de la vigencia de la ley 54/90, siempre y cuando que al momento que
se alegue estén viviendo juntos.

Disolución de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.

1. Puede darse por muerte de uno o de ambos compañeros.
2. Con matrimonio con persona diferente.
3. Por mutuo acuerdo. El acuerdo de puede plasmar ante el centro de conciliación debidamente
reconocido, o por escritura pública.
4. Por sentencia judicial.
5. El consejo de estado en una demanda que hubo, la DIAN requirió a unas personas porque en un
proceso de sucesión se había hecho renuncia de gananciales y los gananciales están exentos del pago
de ganancia ocasional. Ganancia ocasional es un impuesto que se genera cuando la persona recibe de
manera espontánea o por circunstancias especiales, unos ingresos adicionales que son denominados
como ganancia ocasional. La ganancia ocasional hasta hace 1 año era del 33% (una tercera parte). Los
gananciales no pagaban esa ganancia porque como los ganaba el otro cónyuge se seguían
construyendo. La DIAN, como se permite la renuncia de los gananciales, requirió a la gente y les dijo
que tenían que pagar y les impuso una sanción. En este proceso entraron a discutir lo que se ente día
por gananciales y por recompensas. "En materia civil, las recompensas o compensaciones son las
indemnizaciones en dinero a que entre si están obligados los patrimonios del marido, de la mujer y de
la sociedad conyugal. Dichas recompensas tienen el carácter de créditos a favor o en contra de los
cónyuges o de la sociedad, y se hacen exigibles y efectivas al producirse la disolución y liquidación de la
misma sociedad conyugal (art. 1825). Las recompensas pueden ser de los cónyuges a la sociedad, de la
sociedad a los cónyuges, y de cónyuge a cónyuge (art. 1835, 1827)".

Es en el momento de la disolución de la sociedad conyugal, y al momento de hacer la liquidación donde se

deben tener en cuenta todas esas recompensas.

54
El art. 1781 # 1 dice que el haber social se compone de. Se tiene que tener en cuenta los bienes que se tengan
al momento de la disolución. Al momento de la liquidación se tienen en cuenta las recompensas.

La corte sostiene que si hay unión marital y consecuencialmente sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes, y después matrimonio y convivencia entre ellos sin solución de continuidad significa que todo
sigue igual (siguen juntos). Como siguen viviendo juntos y no ha habido separación física o definitiva entre
ellos a pesar de que hay un régimen económico especial que es el nacimiento de la sociedad conyugal luego
de que se celebra el matrimonio, no se puede predicar que corrió el término de caducidad de 1 año porque no
ha habido separación física o definitiva entre ellos. Mientras que sigan juntos, no se pierde el tiempo anterior.

Mientras no se disuelva la sociedad conyugal, cada cónyuge es responsable de las deudas que personalmente
haya contraído. Excepto, las destinadas a satisfacer las necesidades ordinarias domésticas o de crianza
(educación y establecimiento de los hijos).

La solidaridad entre los cónyuges surge al momento de la disolución de la sociedad conyugal. Lo establece el
artículo 1820 #5 en concordancia con lo establecido por el artículo 1 de la ley 28 de 1932. Si se aceptan los
pasivos, se hace una reserva del activo para pagar el pasivo. Si no se aceptan los pasivos, es decir, si uno de los
cónyuges o compañeros permanentes objeta los pasivos denunciados por el otro, la posibilidad que tienen los
acreedores es de iniciar un proceso ejecutivo independiente para el cobro del pago de ese dinero que se debe.

Una vez que opera la disolución de la sociedad conyugal, se van a generar unas consecuencias legales
(efectos).

Efectos de la disolución de la sociedad conyugal.

 Surge una verdadera comunidad entre los cónyuges. Es decir, se va a presentar que van a ser dos
personas quienes van a ser dueños de los mismos.
 Se pierde la libre administración y disposición de los bienes. Por lo tanto, si se enajenan sin consultar
con el otro, se trata como venta de cosa ajena. La venta es válida pero la tradición no. Esto lo dijo una
sentencia de la CSJ de abril 25/91. De alguna manera se puede decir que si antes se tenía un derecho
de dominio pleno, ese derecho de dominio se va a limitar.
 Se van a hacer exigibles las recompensas.
 Se hace exigible la solidaridad entre los cónyuges.

Una cosa es la disolución de la sociedad conyugal o sociedad entre compañeros permanentes. Otra cosa es la
liquidación. Disolución es el rompimiento del vínculo. Puede haber matrimonio sin sociedad conyugal. Puede
haber matrimonio con sociedad conyugal disuelta. Pero no puede existir sociedad conyugal vigente sin
matrimonio vigente.

Si se disuelve el vínculo matrimonial, se disuelve automáticamente la sociedad conyugal.

No es frecuente que coincidan disolución y liquidación de sociedad conyugal. Liquidación es repartir o
adjudicar a cada cónyuge los activos y pasivos que conforman la sociedad conyugal. Va a coincidir el momento
cuando se hace de común acuerdo por escritura pública (art. 1829 #5), se disuelve y se liquida al mismo
momento.

Puede suceder pero no es común, que mediante sentencia se de la disolución y liquidación de la sociedad
conyugal.

55
Se liquida la sociedad conyugal, incluyendo los activos y los pasivos. Se reconocen las recompensas. Se hace
repartición para cada cónyuge.

Si uno de los cónyuges oculta o distrae bienes sociales, va a tener una sanción consagrada en el artículo 1824.
La sanción es que el cónyuge o los herederos que dolosamente oculten o distraigan bienes con la finalidad de
obtener un beneficio mayor, ese bien se reintegra (doblado) a la sociedad conyugal, y se pierde el derecho que
tenía sobre el mismos. Se hace mediante proceso ordinario. El término de caducidad de la acción es de 4 años.

Renuncia de gananciales.
• Gananciales: los derechos que tiene cada cónyuge en los bienes sociales al momento de la disolución de la
sociedad conyugal. El artículo 1775 del código civil, consagra que si los cónyuges son capaces, pueden
renunciar a los gananciales. La renuncia de gananciales va a ser sin perjuicio de tercero.

La mujer para renunciar a gananciales, necesitaba una autorización expresa. (Art. 1838)
Cuando se iba a liquidar la sociedad conyugal por escritura pública, es decir, por mutuo acuerdo, y alguno
quería hacer renuncia de gananciales a favor del otro, se tenían que inventariar todos los bienes, y después de
haberse inventariado todos los bienes, podría decir uno de los cónyuges que renunciaba a ellos. En esa
renuncia se tenían que pagar derechos notariales, rentas y registro (si había bienes inmuebles). (Art. 1820 #5)
Con fundamento en esta norma que se tienen que inventar los bienes, se decía que no se podía renunciar a
gananciales de manera general.

Un fallo de la CSJ del año 94 dijo que la renuncia de gananciales podía ser general, sin determinar sobre que
bienes recaía, y esa renuncia era válida. En la sentencia del consejo de estado vuelve y se trae como
referente/antecedente esta sentencia de la CSJ. Esta sentencia es valiosa porque en muchas ocasiones hay
parejas que tienen todos los bienes por mitades, cada uno es dueño del 50%, o porque uno tiene unos bienes
y otro otro, y decide liquidarse que todo continúe como está. Con esto se dictan unos derechos y gastos
notariales.

La renuncia se gananciales puede ser parcial o total. Quien puede lo más, puede lo menos.

Proceso de separación de bienes.

La separación de bienes se puede hacer de común acuerdo o contencioso.
Cuando se habla de separación de bienes, se está hablando de un proceso judicial que tiene por objeto
disolver y/o liquidar la sociedad conyugal.

Las causales van a ser las mismas del divorcio, y tiene un adicional que es toda mala administración de los
bienes (quiebra, cesación de pagos, juego habitual). (Art. 200)

Sin divorcio (separación de cuerpos) se puede efectuar la separación de bienes. (Art. 197)
La separación de bienes tiene por objeto, disolver y liquidar la sociedad conyugal sin tocar la parte personal de
los cónyuges (relación de pareja).

La separación de bienes tiene por objeto que se disuelva el vínculo societario. A hablar de proceso, se
entiende que en principio es judicial. No tendría sentido iniciar un proceso de separación de bienes si no se
quiere seguir viendo con el otro cónyuge. Si se hace la separación de bienes, sigue vigente el matrimonio.
Como proceso no tiene sentido que haya un desgaste emocional tan grande para llegar al mismo resultado de
in divorcio o cesación de efectos civiles.
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Capitulaciones matrimoniales.
Son acuerdos, pactos, que celebran literalmente los esposos antes de la celebración del matrimonio. Las
capitulaciones tienen por objeto una de dos variables: (pueden ser de dos clases)
A. Se forma sociedad conyugal, y en ella se incluye o se excluye bienes. (Art. 1771)

En las capitulaciones se dice como va a ser la administración de la sociedad conyugal.

Cuando hay participaciones en cuotas sociales, acciones, partes de interés social, es recomendable decir que
se excluyen estas participaciones en sociedades de cualquier forma, y para que sea efectiva se debe decir que
se excluyen esas participaciones. Las capitalizaciones, utilidades, valorizaciones, también se debe excluir.
Establece que si las sociedad se transforman, no vincular las acciones a un número específico, sino a aquellas
que llegan a ser.

B. Aquellas en las que se excluye el nacimiento de sociedad conyugal. (Art. 1774)

Con fundamento en el artículo 1774, el pacto escrito son las capitulaciones. Si hay pacto escrito, diciendo que
no se forma la sociedad.

Requisitos/formalidades de las capitulaciones.

 Es un acuerdo/convenio. Tiene que ser escrito (solemne). (Art. 1772)
 Se debe hacer antes de la celebración del matrimonio.
 Se pueden modificar hasta antes de la celebración del matrimonio. Una vez celebrado el matrimonio,
son inmodificables/inmutables.

Teniendo en cuenta que es un acuerdo/convenio requiere para la validez:

 Capacidad.
 Consentimiento libre de vicios
 Objeto y causa lícita.
 Cumplimiento de formalidades.

El menor adulto puede pactar capitulaciones. (Art. 1777)

La vigencia de las capitulaciones es una vez celebrado el matrimonio, indefinida o mientras dure la sociedad
conyugal.
Las capitulaciones deben inscribirse al margen del registro civil de matrimonio, con la finalidad de que se le
den publicidad a las mismas.

Estipulaciones prohibidas en las capitulaciones.

a) Pactos o convenciones no pueden ser contrarias ni a la ley ni a las buenas costumbres.
b) No pueden alterar el régimen personal del matrimonio al tratarse de normas de orden público. Por
capitulaciones no se pueden suprimir ni renunciar a derechos que tengan que ver con ese estado civil.
Ej: no se puede decir que uno de los padres ejercerá la patria potestad.
c) No se puede excluir la solidaridad que surge entre los cónyuges disuelta la sociedad conyugal.
d) No será lícito establecer que se renuncia a la posibilidad de separación de bienes (art. 198), porque
equivaldría a condonar el dolo futuro, la condonación de dolo futuro no vale.
e) No se puede condicionar el nacimiento de la sociedad conyugal, excepto que las capitulaciones
establezcan que no surge sociedad conyugal. (Art. 1777)

57
Estipulaciones lícitos/viables de las capitulaciones.
a) Se podrá hacer un inventario de bienes que sirva de base para la liquidación de la sociedad conyugal.
(Art. 1780). Si se van a incluir bien se debe especificar los valores.
b) Se podrá pactar que bienes muebles no entrarán a formar parte de la sociedad conyugal.
c) Se puede establecer que se reservan valores, para adquirir bienes que van a tener el carácter de
propios.
d) Se pueden modificar las reglas relativas a la manera como irán las expensas ordinarias de los hijos
comunes. (Art. 1800).
e) Establecer en las capitulaciones una proporción diferente en la que se van a repartir los gananciales a
la establecida en el sistema legal.
f) Renunciar a gananciales en las capitulaciones.

Pactos lícitos cuando no se forma sociedad conyugal.

a) Con fundamento en el artículo 1774, es lícito establecer que no se forma sociedad conyugal.
b) Es lícito establecer que cada uno asume sus propias deudas.
c) Establecer que cada cónyuge administre sus propios bienes (ley 28/32).

Frente a las capitulaciones, es posible que se presenten alguno de tres eventos:

Caducidad de las mismas: las capitulaciones están condicionadas/sujetas a la celebración del matrimonio. Por
lo tanto, si no hay matrimonio ellas caducan. Así al momento de la celebración haya sido un acto válido y
hubiese reunido todos los requisitos.

Se dice que hay caducidad de las capitulaciones:

 Cuando se celebra matrimonio con una persona diferente a con la que se pactó las capitulaciones.
 Cuando fallece uno de los esposos.
 Cuando uno de los esposos se vuelve incapaz para celebrar el matrimonio.

La caducidad tiene como causa la falta de celebración del matrimonio o la validez del mismo. La condición es
la celebración del matrimonio. En la sociedad patrimonial, la condición es la convivencia permanente por un
tiempo.

Inexistencia: cuando las capitulaciones las celebran personas diferentes q los contrayentes. Ej: los papás de un
menor edad hicieron las capitulaciones, pero no dijeron que actuaban en representación de los menores.
Cuando se celebra por documento privado, emitiéndose la escritura pública. Cuando se celebran después de
haberse casado. Las capitulaciones desde el punto jurídico no tienen trascendencia en la vida jurídica porque
se celebra por personas diferentes a los contrayentes.

Nulidad: similar a la nulidad de las obligaciones, por ser un acto jurídico de carácter bilateral, entonces debe
reunir todos los requisitos de validez de los actos jurídicos (capacidad, consentimiento libre de vicios, objeto
lícito, causa lícita y cumplimiento de formalidades).

Si un menor adulto celebra capitulaciones sin consentimiento del representante, este acto genera nulidad
relativa.

Si un menor adulto celebra capitulaciones renunciando a un bien inmueble con el consentimiento de sus
representantes, se genera nulidad absoluta por objeto ilícito (se tiene que otorgar inventario, y se debe
realizar por subasta pública). (Art. 1777, 1741).
58
Si se presenta una nulidad absoluta, la acción va a ser una acción de nulidad.
Si se presenta una nulidad relativa, la acción se llama acción de rescisión. (Art. 1746).

La ley 54 del 90, consagra que para efectos de la liquidación de las sociedades patrimoniales entre
compañeros permanentes, se aplican las normas del título XXII del código civil (de las capitulaciones
matrimoniales y de la liquidación de la sociedad conyugal). Teniendo en cuenta esta remisión, estas
capitulaciones se pueden pactar para personas que piensan pactar unión marital. Es posible pactarse
capitulaciones patrimoniales (no haciendo referencia a sociedad conyugal, sino a la sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes).

Hay dos teorías. Hay quienes dicen que para otorgar capitulaciones, ya deben estar viviendo juntos y que sea
antes de los dos años. Además de este tiempo, se puede hacer inclusive antes de iniciar la convivencia. ( Art.
1771). Si pasan los dos años, se aplicaría la liquidación de la sociedad patrimonial vía común acuerdo.

En las capitulaciones se debe incluir si se trata de acciones de participación en cualquier sociedad, para que
tengan una vocación de permanencia en el tiempo, se debe expresar que no entran a formar parte de la
sociedad conyugal los créditos, las valorizaciones, las recapitalizaciones, el reparto de utilidades. Si con las
utilidades de compran bienes, que los mismos no entren a forma parte de la sociedad conyugal. Las escisiones
(división). Se debe prever todo aumento.

El matrimonio produce unos efectos personales frente a los cónyuges (obligación de cohabitación, el débito
conyugal, el respeto, la ayuda y el socorro). Hay otro aspecto personal que es la obligación de velar por los
hijos. Dentro del aspecto patrimonial está la sociedad conyugal o patrimonial según el caso.

Las obligaciones frente a los hijos.

No únicamente de los hijos matrimoniales o de la unión marital de hecho, se hace extensivo a los hijos
extramatrimoniales.
Referencia a velar por los hijos en la parte económica. El pago de los alimentos y lo que implica la patria
potestad.

Alimentos.
Por alimentos se entiende todo lo que necesita una persona para vivir. Lo mínimo que necesita una persona
para vivir es comida. De ahí que jurídicamente se tome el concepto de alimentos de una manera en sentido
amplio.

Conceptos que abarcan los alimentos.

1. Alimentación: "mercado".
2. Vivienda: en el rubro se debe incluir todos aquellos aspectos que hacen relación con la misma, y hay
que distinguir. Si uno tiene vivienda propia, se suministra el techo, sino se tiene que incluir el arriendo.
Van ligados a la vivienda los servicios públicos. Si uno vive en casa propia, puede haber el pago de la
administración. El predial puede que no entre al rubro vivienda al ser un impuesto al patrimonio.
Prever la empleada doméstica.
3. Salud: se debe prever quien tendrá al hijo afiliado al POS (plan obligatorio de salud). Prever si hay otro
sistema de cobertura de salud adicional (salud prepagada, una póliza), establecer el rango de la que se
tenga. Medicamentos, quien los va a suministrar. Exámenes o procedimientos por fuera del plan de
salud. Dejar previsto los gastos odontología. Citas que no cubra el sistema de salud.
59
 4. Educación: se debe prever matrículas, pensiones, transporte, uniformes, textos y útiles de estudio,
ASOPAF (asociación de padres de familia), salidas recreativas.
5. Vestuario: es complicado de determinar porque puede herir susceptibilidades. Dependiendo del nivel
socioeconómico se trabaja de formas distintas. Se puede establecer un valor mensual, un valor
semestral o un valor anual. En un nivel socioeconómico bajo se establece el número de mudas de ropa,
y se llega al punto de que tienen que definir que compone una muda de ropa (una camisa, un
pantalón, un par de medias y un par de zapatos). Si se habla de mudas de ropa, se debe hacer
referencia que componen las mudas de ropa y el valor de las mismas.
6. Recreación: se tiene derecho a la recreación. (Art. 24 ley 1098/2006).

Siempre que se van a fijar alimentos en favor de cualquier persona, se tiene que demostrar:
1. Vínculo jurídico para saber quien debe alimentos. (Art. 411). Para poder pedir alimentos, se debe estar
en los casos de este artículo. Si hay varias personas que reúnan los títulos a quien se le puedan pedir
alimentos, la ley trae una lista de a quienes se debe demandar primero para el pago de alimentos. (Art.
416). Los padres deben alimentos a los hijos. Si se va a iniciar un proceso para alimentos en contra del
padre, se debe demostrar el vínculo jurídico mediante el registro civil de nacimiento.
2. Se debe acreditar las necesidades alimentarias del que pide alimentos. El que pide/solicita/recibe los
alimentos se llama alimentario. Las necesidades alimentarias se establecen haciendo un presupuesto
de gastos teniendo en cuenta todos los elementos del concepto de alimentos. Cada caso es distinto, no
se puede generalizar.
3. Se debe demostrar la capacidad económica del que debe alimentos, que se llama alimentante.
Generalmente el alimentante es el demandado. La capacidad económica se demuestra juntando tres
criterios:
a. Ingresos de la persona. Los ingresos se determinan mediante los salarios (si es empleado), hay
ingresos que no son por parte de salarios pero si aumentan la capacidad económica. Si la
persona es independiente, como no tiene salario se determinan los ingresos o por honorarios,
dividendos, utilidades.
b. Patrimonio. Es decir, que bienes tiene la persona.
c. Número de personas a cargo.

La ley establece si se trata de menores de edad y no es posible determinar la capacidad económica del
alimentante, se presume que el demandado percibe un salario mínimo legal vigente. Presunción de derecho
es aquella que por disposición expresa de la ley no admite prueba en contra. Presunción legal es aquella que
admite prueba en contra. Cuando al ley dice que se presume sin nada mas, va a ser una presunción legal. Esta
presunción la establece el código de la infancia y la adolescencia. El código del menor fue derogado por la ley
1098/2006 que es el código de la infancia y la adolescencia, pero el procedimiento de fijación de cuota
alimentaria relacionado con menores por disposición expresa del código de la infancia y la adolescencia es el
regula en el código del menor. El código del menor está regulado excepto en materia de alimentos
(procedimiento de cuota alimentaria). Así lo establece el artículo 111 del código de la infancia y de la
adolescencia en el numeral 5.

Conociendo dichos aspectos, el monto que se fija para los alimentos depende de los ingresos que se logre
demostrar, al alimentario lo máximo que se le puede imponer vía judicial es el 50% de los ingresos. Se supone
que el 50% es para el sostenimiento y manutención del alimentante, y el otro 50% se dividiría entre el número
de personas a cargo que tenga el alimentante. El 50% es previa deducciones legales. Esto no significa que si un
60
progenitor tiene un hijo, automáticamente le fije como cuota alimentaria el 50%, depende de la cuota
alimentaria que se haya establecido y de las necesidades. Se debe tener en cuenta la capacidad económica del
que está solicitando los alimentos o del otro progenitor (ingresos, patrimonio y número de personas a cargo)
para mirar como va a concurrir a la cuota alimentaria, con esto se determina el monto. Generalmente, cuando
hay un hijo dependiendo de las necesidades alimentarias oscila en el 20% y 30%.

Clasificación de los alimentos.

Se debe tener en cuenta que la mayoría de las normas que rigen los alimentos, son normas ordinarias del
código civil.
Alimentos necesarios: aquellos que se requieren para sostener la vida del alimentario. Se opone a los
alimentos necesarios los alimentos congruos. Se deben alimentos necesarios a los hermanos.

Alimentos congruos: son los que le permiten al alimentario subsistir modestamente pero va ligado acorde a su
nivel socioeconómico. Se deben alimentos congruos al cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes, al
cónyuge inocente y al que hizo una donación cuantiosa. (Art. 414).

La ley determina quienes tienen derecho a alimentos congruos y quienes tienen derecho a alimentos
necesarios. Está clasificación está prácticamente en desuso. Hoy en día con las tutelas y derechos
fundamentales teniendo en cuenta el principio de que todas las personas tienen el derecho a una vida digna, a
un mínimo vital adecuado, casi que desaparece los alimentos necesarios. El código civil no lo desarrolla, pero
con las tutelas los alimentos tienen un aspecto mucho más amplio. (Art. 413). Hoy en día toda persona tiene
derecho a alimentos congruos. (Art. 420)

Alimentos provisionales: son aquellos que se fijan de una manera en principio temporal, como una medida
cautelar o una medida provisional de índole personal en un proceso (de divorcio, de alimentos, de nulidad).
Son provisionales porque apenas se está empezando a conocer el debate probatorio y con base en la prueba
sumaria (aquella que no ha sido controvertida en juicio) se fija una cuota alimentaria. Se fija mediante auto.
Expresamente dice la ley que los alimentos provisionales se deben desde la primera demanda. (Art. 417).

Alimentos definitivos: son aquellos que se fijan mediante sentencia o que se establecen en virtud de un
acuerdo privado entre las partes. Se pueden establecer mediante acuerdo privado porque la ley admite que se
establezcan los alimentos en comisarías de familia, en un centro de conciliación y que quede por escrito de
una manera adecuada.

No se puede confundir el que los alimentos sean definitivos con decir que los alimentos hacen tránsito a cosa
juzgada. Son dos cosas completamente distintas. Los alimentos NO HACEN TRÁNSITO A COSA JUZGADA. Si
varían las circunstancias en las que se celebraron los acuerdos, se pueden revisar. Por lo tanto, si se fijaron
unos alimentos mediante sentencia, se pueden revisar. Los alimentos definitivos tienen la categoría de
obligatorios y pueden prestar mérito ejecutivo (un documento en el cual conste una obligación clara, expresa
y exigible) si reúnen todos los requisitos. Los alimentos definitivos van a tener obligatoriedad hacia el futuro y
hasta tanto no se modifiquen en debida forma porque no hacen tránsito a cosa juzgada. Los alimentos no son
para enriquecerse sino para las necesidades. (Art. 423).

Alimentos voluntarios: son aquellos en que el alimentante motu propio, por su libre decisión, sin que haya un
proceso de fijación de cuota alimentaria, se compromete al pago de los mismos en favor de alguien. El hecho
de ser voluntarios, no quiere decir que se pueden dejar de pagar en cualquier momento.

61
Alimentos judiciales: generalmente son alimentos obligatorios. Es decir, son aquellos en donde se va a
determinar la cuota alimentaria, mediante la intervención de una autoridad competente.

Una vez que se consigna una obligación alimentaria, con los requisitos del artículo 488 del CPC, tienen carácter
obligatorio, se pueden exigir coercitivamente. Pero, si un cónyuge en un divorcio de mutuo acuerdo, le ofrece
al otro cónyuge una cuota alimentaria, si se puede exonerar del pago de esa cuota pero no tan fácilmente. Se
puede exonerar de los alimentos por previo acuerdo que tiene que constar por escrito, o por un proceso de
alimentos por exoneración.

¿Cómo se pueden pagar los alimentos?

Generalmente los alimentos se pagan en mesadas anticipados. La razón de ser es porque son necesarios para
vivir. Así lo consagra el artículo 421 del código civil. El código del menor también lo consagra de la misma
manera, dentro de los 5 primeros días del mes.
Si la persona tiene ingresos mensuales, se puede utilizar este mecanismo para pagar los alimentos. Si la
persona es independiente y no se conocen sus ingresos, el juez puede determinar que se constituya un capital
para garantizar el pago de sus alimentos, y con los frutos de ese capital se paguen los mismos. (Art. 423). Son
varios los pactos de los cónyuges en los cuales se fijen alimentos, no siempre tienen que ser vía judicial. El
código de la infancia y de la adolescencia también preve que se pueden pactar los alimentos entre los padres
siempre y cuando se cumplan los requisitos legales.

Los alimentos se pueden pagar:

 Suministrando mensualmente el pago de los mismos ya sea por suma fija, caso en el cual se debe
establecer la forma del incremento anual de la misma. Esa suma de dinero se incrementará
anualmente (1ro de enero de cada año). El código de la infancia y de la adolescencia estableció que si
se guarda silencio en la forma de incremento, se entiende que se incrementará el 1ro de enero de cada
año acorde al IPC o al salario mínimo. En este momento es mejor establecer como forma del
incremento el salario mínimo porque éste está unos puntos por encima del IPC.
 Se puede establecer que como uno de los padres no tienen un ingreso fijo, se constituya un capital
para garantizar el pago de esos alimentos. Con los réditos/utilidades/intereses de ese capital se paguen
los mismos.
 Se puede establecer un porcentaje de los ingresos que tiene la persona.

Los alimentos se pueden pagar entregando la suma de dinero que corresponda o dependiendo del caso,
asumiendo directamente el pago del rubro del bien que se trata. En el evento en que no pague, se puede
cobrar pidiendo certificaciones de los pagos de los cuales debió haber pagado, cuanto se debe.

El código de la infancia y de la adolescencia establece que los alimentos se deben pagar dentro de los 5
primeros días del mes de manera anticipada. Pero pueden los padres en ejercicio de la patria potestad
determinar que los períodos de pago sean en otras épocas distintas (ej: dos quincenas).

Se debe establecer la cuantía de los mismos, y se puede:

 Establecer en una suma fija de dinero. Si es en una suma fija se debe establecer el incremento de la
misma, porque sino la suma queda obsoleta.
 Equivalente en un porcentaje o los salarios mínimos legales.

Los criterios que se utilizan para establecer el aumento de los alimentos.

62
  En lo que suba el IPC. Con relación al IPC, hay uno de carácter nacional y otro de carácter local.
Generalmente, se acoge el IPC acumulado para el país.
 En adultos, se debe precisar que el incremento se hará el 1 de enero de cada año. En menores también
se debe decir, pero la diferencia es que el código de la infancia y de la adolescencia preve como una
norma de carácter subjetivo que se hace el 1 de enero de cada año.
 El código civil al hablar de las obligaciones, la obligaciones para que presten mérito ejecutivo deben ser
determinadas o determinables. Por lo tanto, si se establece que el padre asumirá los costos de
educación de los hijos menores, el problema en la práctica es que cuando se tramita el divorcio o la
cesación de efectos civiles vía notarial y hay menores, los defensores de familia se oponen a que se
diga que alguno de los padres pagará el colegio, y exige que se cuantifique.
 Las partes pueden establecer otro criterio para el pago de los alimentos.

El rubro educación y el rubro salud, se puede decir que lo asumen directamente los padres. En el mercado y
en el vestuario no es fácil determinar si el deudor (el alimentante) cumple con la obligación/cuota alimentaria.

Hay casos en el que el padre no cumple con el pago, en este caso, le debe entregar al otro progenitor el
dinero. Hay otro caso de mamás que se gastan la plata en otra cosa y no pagan los alimentos de los que esta a
cargo el padre. También se puede presentar donde los padres asumen directamente unos rubros, y además
consignan un dinero.

La obligación alimentaria para que preste mérito ejecutivo, que contenga una obligación clara, expresa y
exigible. En la cuota alimentaria se debe decir que pagará mensualmente, dentro de los cinco primeros días
del mes, una suma establecida. Se debe determinar quien es el alimentante y quien es el alimentario. X pagará
a título de alimentos, en favor de su hijo Y, la suma de tanto $ dinero que pagará en uno o dos contados y las
fechas. La forma de pago, dinero que se consignará en tal cuenta a nombre de la madre. Esta suma de $
dinero se incrementará anualmente el primero de enero de cada año. Si no tiene todos estos elementos,
puede decirse que no hay mérito ejecutivo. No son válidos los acuerdos verbales. (Art. 423)

El código de la infancia y de la adolescencia establece en una norma, que son válidos los acuerdos de los
padres para fijar la cuota alimentaria, entonces debe constar por escrito.

Por prohibición expresa de la ley, los alimentos (el derecho a pedir alimentos) no se pueden renunciar. Un
menor de edad no puede renunciar a pedirle alimentos a un padre. Está prohibido proponer la excepción de
compensación para eludir el pago de los alimentos. Esto es como el derecho mismo a pedir alimentos. Si se
trata de cuotas alimentarias causadas y atrasadas, sobre esas si se puede conciliar y renunciarse. (Art. 424,
425, 426). El derecho a peder alimentos es personalísimos, no se puede ceder ni transmitir. Los alimentos
causados si se pueden renunciar. (Art. 1721).

Con relación a los alimentos, hay tres tipos de procesos.

Proceso/trámite de fijación de cuota alimentaria: para poder exigirse válidamente el cumplimiento de la
obligación alimentaria, es necesario que la misma (la obligación) conste en documento que preste mérito
ejecutivo.

Estos alimentos se pueden fijar:

 De mutuo acuerdo (alimentos voluntarios, alimentos cóngruos, alimentos provisionales).
 Fijados en acta de conciliación en un centro autorizado o en sentencia o documento privado.

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Si la cuota está fijada de común acuerdo, no se tiene que hacer ningún trámite. Si no está fijada, se tendría
que iniciar un proceso judicial de fijación de cuota alimentaria. Es un proceso verbal, sumario (si se trata de
adultos). Si se trata de menores, el proceso es un trámite especial regulado por el código de la infancia y la
adolescencia.
Al ser dos trámites diferentes, no se pueden acumular en proceso alimentario, procesos de mayores y
menores.
En el proceso de fijación de cuota alimentaria, se tiene que acreditar: necesidades alimentarias, capacidad
económica de las partes, el que haya un vínculo jurídico que faculte para exigir alimentos al otro y un trámite
procesal.

Puede haber dentro del proceso de fijación de alimentos, se pueden señalar alimentos provisionales en el auto
admisorio. La finalidad es que hayan alimentos definitivos que tienen un carácter obligatorio.

Estos alimentos se deben (la obligación alimentaria) según varias consideraciones.

 Si los alimentos son frente a los hijos, se debe tener en cuenta que hasta que los hijos cumplan la
mayoría de edad, va a ser el otro progenitor en ejercicio de la patria potestad quien puede exigir la
fijación y el cumplimiento de la obligación alimentaria. El código civil hablaba que se debía alimentos
hasta los 21 años (antes era la mayoría de edad,my hoy se asocia a los 18 años). Esto no es cierto,
porque el mismo artículo del código civil preveía que los padres deben suministrar a los hijos lo
necesario para la formación (art. 423). Hoy se deben alimentos hasta que el hijo cumpla 25 años o
hasta que termine una educación superior o tecnológico. En principio, el pago de la obligación
alimentaria es hasta los 25 años.
 Un padre le puede pedir alimentos a los hijos, si éste está en condiciones para sostener al padre. Esta
obligación subsiste dependiendo de lo que se fijo en el primer proceso. (Ej: sentencia de ecopetrol).

Una vez fijados los alimentos por cualquier mecanismo (documento privado, acta, sentencia), esos alimentos
van a continuar siendo obligatorios hasta tanto no se modifiquen en debida forma. Por lo tanto, la obligación
alimentaria continúa en los términos en que se fijó el primer proceso. Los alimentos no hacen tránsito a cosa
juzgada. Una sentencia que fijó alimentos, puede ser revisada cuantas veces sea necesario, hasta tanto no se
modifique la cuota alimentaria en debida forma, el documento que contiene la obligación alimentaria
continuará siendo obligatorio y prestará mérito ejecutivo.

El ofrecimiento de cuota alimentaria está ligado a la fijación de alimentos. Aquí la fijación la propone el
alimentante.

Revisión de la cuota alimentaria: (puede ser de incremento o de disminución de la misma) es decir, el

fundamento fáctico de este trámite es que las circunstancias del alimentante o del alimentario variaron.
Dependiendo del extremo que se represente, el trámite va a ser de incremento o de reducción de cuota
alimentaria. Si al alimentante le variaron sus situaciones económicas, y no puede continuar asumiendo la
obligación alimentaria a su cargo (se le redujeron los ingresos, tiene más personas a su cargo, la otra persona
comenzó a trabajar), se revisa la cuota alimentaria, tendiente a rebajar la misma. En este tipo de procesos,
como ya hay fijada una cuota alimentaria, no va a ser procedente la fijación provisional de alimentos. El
proceso es un proceso verbal sumario si se trata de adultos, si se trata de menores es el proceso especial del
código de la infancia y de la adolescencia.

Exoneración de la cuota alimentaria: se exonera del pago de la cuota alimentaria cuando el hijo ya es mayor
de edad y tiene capacidad para sostenerse. Cuando alguno tiene una enfermedad que lo incapacita.
64
En estos tres tipos de trámites, siempre se va a requerir como condición de procebilidad de la demanda, el
que se agote audiencia previa de conciliación. Si se presenta el proceso si este requisito, si inadmite la
demanda. Si no hay conciliación, entonces debe entregar el centro de conciliación una certificación de que la
conciliación fue fallida. El término para contestar la demanda es de 4 días. Si se fijaron alimentos
provisionales, la única oportunidad para impugnar el auto que fijó los alimentos provisionales es dentro de los
3 días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda. No se puede confundir el término para
contestar la demanda de alimento, con el término para impugnar los alimentos provisionales. Cuando a una
persona le notifican el auto admisorio de una demanda, se entiende que se le notificaron todos los autos del
proceso. Estos tres procesos son declarativos, dependen de lo que se logre demostrar para fijar la cuota
alimentaria.

Ejecución de la cuota alimentaria: ejecutar es hacer cumplir. En este tipo de proceso lo que se hace es se
cumpla con una obligación que se estableció y que está retrasado su pago. Para poderlo hacer se tiene que
que aportar el título donde consta la obligación. Se tiene que demostrar que es la persona obligada, y la
sentencia donde consta la obligación/acta de conciliación/documento privado.

Aquí no se tienen que demostrar las necesidades alimentarias. El éxito del proceso depende que el obligado
(el alimentante/el demandado) tenga recursos (ingresos/bienes/patrimonio) para embargar. Este tipo de
proceso admite como medida previa el embargo y secuestro de bienes y el embargo del salario, pero se tiene
que tener el cuenta el número de personas que se tengan a cargo. En este tipo de proceso no se debe agotar
audiencia de conciliación. Se debe embargar primero los bienes, y después notificarlo.

Este tipo de trámite como son cuotas alimentarias atrasadas, admite transacción. Puede haber compensación.
Para presionar por el pago de los alimentos atrasados, se puede denunciar por la inasistencia alimentaria. Es
mejor iniciar proceso ejecutivo.

El éxito de este proceso depende de que el deudora alimentario (alimentante/demandado) tenga bienes con
que responder para poder embargar. Si hay bienes, se embargan los mismos, o se embarga la parte del salario
proporcional. El trámite de conciliación en proceso ejecutivo se debe hacer cuando la persona tiene
dificultades económicas, el salario no es suficiente, pero propone un pago de una suma de dinero.

Los elementos de los alimentos también aplican para personas adultas. Los alimentos no hacen tránsito a cosa
juzgada. Significa que cada vez que varíen las circunstancias del alimentante o del alimentario, se puede
solicitar la revisión de la cuota alimentaria, para aumentar/disminuir y excepcionalmente exonerar del pago
de la cuota. Pero hasta tanto no se modifique de manera legal la obligación alimentaria, la obligación anterior
continúa vigente y se podrá exigir coercitivamente, ya sea mediante proceso ejecutivo o mediante otro
mecanismo de presión que sería denunciar al alimentante por el delito de inasistencia alimentaria.

El delito de inasistencia alimentaria consiste en que el que estando obligado a pagar alimentos se sustraiga
injustificadamente al pago de la obligación alimentaria a su cargo, será sometido a condena. Si un progenitor
se queda sin trabajo (cualquier circunstancia que pueda justificar el por qué no puede continuar dando la
cuota alimentaria), no lo condenarán. Si un progenitor no tiene fijado alimentos a su cargo, es decir, no está
obligado a pasar una suma X de dinero, no se debe empezar por denuncia penal sino que se debe iniciar un
proceso de fijación de cuota alimentaria. (Art. 233 código de procedimiento penal).

Los adultos pueden pactar los alimentos, pero este pacto debe ser escrito, claro y expreso (art. 423).
65
El artículo 134 del código de la infancia y de la adolescencia dice que los alimentos a favor de los niños son un
crédito preferente para el pago de las demás obligaciones. El código civil trae una lista de cuando una persona
debe dineros por distintos conceptos, a quien se le deba pagar primero, esto de llama prelación de créditos.
(Art. 2494-2495). En código de la infancia y de la adolescencia dijo que los créditos alimentarios de los
menores gozan de prelación sobre todos los demás.

Se puede modificar mediante acuerdo escrito la cuota alimentaria, aun la pactada mediante sentencia, porque
el artículo 129 de ley 1098/06 (código infancia y de la adolescencia), son válidos los acuerdos privados que
realicen los padres en ejercicio de la patria potestad, siempre que sean ejercidos de debida forma, y deben
constar por escrito.

Es posible pedir alimentos internacionales, mediante la ley 471/98. Pero en la práctica es muy complicado.

El ejercicio de la patria potestad.

(Ejercido sobre los hijos menores). Esto es aplicable tanto para:
 Hijos legítimos, los que son concebidos durante el matrimonio de los padres o durante la unión marital
de los mismos. (Art. 213)
 Hijos extramatrimoniales. Aquí la patria potestad la ejercen los padres sobre los hijos menores.

Patria potestad.
Se entiende según el código civil (art. 288), es aquel conjunto de derechos y de atribuciones legales que la ley
le otorga a los padres sobre los hijos menores de edad (regla general), para poder cumplir con las obligaciones
y con los deberes que la ley le imponen en calidad de progenitores.

Este conjunto de derechos (potestades/facultades) es doble, de una parte la ley le confiere a los papás unos
deberes y unas obligaciones, pero en el mismo sentido para que ellos las puedan cumplir tienen unos
derechos. Los beneficiados son los hijos de familia.

La patria potestad va a implicar o se va a manifestar en diferentes formas.

1. Autoridad paterna: la potestad que tienen los padres de corregir, dirigir, direccionar y educar a esos
hijos menores.
2. Cuidado y custodia de los hijos: la patria potestad únicamente la ejercen los padres, pero los cuidados
personales los pueden ejercer terceras personas.
3. El derecho al usufructo de los bienes del menor. Ese usufructo no es el derecho real que consagra el
código civil. Cuando se habla de usufructo con relación a la patria potestad, es la
contrapartida/compensación económica que reciben los padres/remuneración por administrar los
bienes del hijo menor.
4. La representación judicial y extrajudicial.

Deberes de los hijos frente a los padres.

 El respeto: los hijos le deben respeto a los padres.
 Alimentos: los hijos le deben alimentos a los padres cuando estos en están en situaciones de dificultad,
siendo los hijos mayores de edad y con capacidad económica para hacerlo.

Los derechos de los hijos (obligaciones paternas).

66
Se habla de potestad paterna, los padres en ejercicio de la patria potestad legalmente estaban facultados para
abandonarlos, darlos como pago de deudas, venderlos, castigarlos, prohibir que se casaran, les escogían la
profesión y oficio. En esta época la patria potestad era el conjunto de derecho que tenía el padre (pater
familias) sobre la persona y los bienes del hijo. En la época de justiniano, se empezó a mirar la patria potestad
mas como un deber y no como un derecho absoluto. Se le pusieron límites, se prohibió que los hijos se
entregaran como pago de las deudas, se permitió que los hijos tuvieran bienes y administrarlos ellos mismos.

Arturo Valencia hablaba de potestad parental. La equiparaba a lo que se conoce hoy como autoridad paterna.
Hoy en día se habla de autoridad familiar, no es solamente el padre, está a cargo del padre y de la madre.
Decreto 2820/74 dice que al interior del hogar las decisiones con relación a los hijos la ejercen ambos padres.
(Art. 177-250).

El artículo 288 del código civil define lo que se entiende por patria potestad. La patria potestad es el conjunto
de derechos que la ley le confiere a los padres sobre los hijos menores de edad, para que ellos puedan cumplir
con las obligaciones que tienen como progenitores.

La patria potestad va a implicar que se deriven unos aspectos:

 Un derecho económico que va a ser la posibilidad de que los padres tengan el usufructo sobre los
bienes de los hijos.
 La administración de los bienes fe los hijos.
 La representación legal de los hijos. Esa representación se divide en representación judicial (todo lo
que tengan que ver con procesos que se tramiten ante un juez) y representación extrajudicial.
 La autoridad paterna. Es una institución que tiene origen en el derecho natural. La autoridad paterna
tiene por objeto facilitar a los padres el cumplimiento de la obligación primordial que tienen de
proteger a los hijos menores. Tiene origen en el parentesco.

La autoridad paterna va a hacer referencia a unos aspectos. Estos son:

A. El respeto que le deben los hijos a los padres. (Art. 250). Es muy distinto un deber a una
obligación. La obligación como vínculo jurídico implica la posibilidad de que se exija
coercitivamente en el momento del incumplimiento. El deber implica que no va a poderse exigir
el cumplimiento si un hijo irespeta al padre. El respeto es la atención que los hijos le deben a
los padres. El deber subsiste durante toda la vida de los padres.
B. La obediencia: se entiende el acatamiento. Que los hijos estén sujetos a las decisiones de los
padres. Si un hijo por obedecer a un padre le desobedece a otro, el decreto 2820/74 consagró
que si se presentan discrepancias grandes entre un padre y el otro frente a la dirección del
hogar, se debe acudir a un juez de familia, y el juez de familia con conocimiento de causa es el
que decide. Todos los conflictos en el ejercicio de la patria potestad se dirimen mediante
proceso verbal.
C. Cuidado y socorro: los padres le deben cuidado y socorro a los hijos (se equipara a los
alimentos). Este deber es recíproco, padres a hijos e hijos a padres. Para el hijo es exigible a
partir de cierta edad. (Art. 252,252,1025 #3, 1266 #2). El ascendiente emana el deber del
cuidado y socorro que los hijos le deben a los padres, la posibilidad de pedir alimentos).

La crianza y la educación. (Respecto a los hijos menores).

La crianza y la educación va a hacer referencia a la obligación que tienen los padres de brindar lo necesario
para la formación de los hijos en lo que tiene que ver con el establecimiento del desarrollo integral y
formación académica del menor. Criar es ayudar a que la persona se desarrolle.
67
La crianza y la educación están íntimamente ligados con el cuidado y el socorro junto con los alimentos.

El cuidado personal y la custodia.

Antes estos dos conceptos se trataban como si fueran sinónimos, siempre se hablaba de custodia y cuidados
personales. Custodia es cuidar.

Antes, aquel de los padres que tuviera los cuidados personales, tenía la custodia de sus hijos. Si los padres
estaban separados, era imposible que ambos progenitores tuvieran al mismo tiempo los cuidados personales
del menor. Con sentencias y especialmente con el código de la infancia y de la adolescencia se empezaron a
escindir, separar, independizar estos dos conceptos (custodia y cuidados personales).

El código de la infancia y de la adolescencia no define la custodia, pero expresamente consagra que los niños,
las niñas y los adolescentes tienen derecho a que ambos padres de manera conjunta y solidaria ejerzan la
custodia del hijo. Dice también que inclusive los cuidados personales se pueden conferir a un tercero. (Art. 23
ley 1098/06).

Con fundamento en esta norma se puede decir que hoy en día en Colombia, la custodia es compartida. Lo que
pasa es que los padres en el ejercicio de la patria potestad, es decir, en representación legal del menor puedan
pactar en contrario. Pueden establecer que la custodia la tendrá la madre. (Art. 253-254). Los cuidados
personales lo pueden tener ambos padres conjuntamente, uno de los padres e inclusive un tercero. (Art. 255-
256)

En los procesos de cuidados y custodia y de visitas, la ley consagra que en favor del otro progenitor que no
tenga la custodia y los cuidados personales, se establece un régimen de visitas. Estos procesos son verbales
sumarios. Los procesos verbales sumarios tienen un término de 4 días para contestar la demanda. Una vez que
se notifica el auto admisorio de la demanda, se tienen 3 días para interponer recurso de reposición o
apelación según el caso, si se tomaron algunas medidas provisionales en el proceso judicial. Este trámite de
custodia, cuidados personales y visitas exige obligatoriamente como requisito de procedibilidad el que se
agote audiencia previa de conciliación.

Si un padre tiene a su cargo sus hijos, éste puede dirigir la educación de los mismos. Se tiene no solo el deber
sino también la facultad de proporcionar formación moral e intelectual. Se puede presentar un problema, ya
que existe la libertad de cultos.

El derecho a la educación no implica la facultad de imponer al hijo una determinada enseñanza filosófica o
religiosa. Si los padres no se ponen de acuerdo por distinta escogencia de religión, es un juez quien decide.

Está íntimamente relacionado a esto, el derecho de vigilancia y corrección de los hijos. Esto es la facultad que
tienen los padres represión y de amonestar a los hijos. Por ende, están en condiciones de vigilar o supervisar
la conducta de los menores. Esta facultad de represión y de amonestación es moderada y debe tener límites.

La corte ha dicho que la autoridad en la familia no ha desaparecido. La autoridad debe ser ejercida de manera
racional. Los castigos no pueden ser degradantes. El exceso de rigor y la falta de proporcionalidad deben ser
proporcionales. Las sanciones no deben atentar contra la integridad física, moral y la integridad del menor.
(Art. 264)
El código de la infancia y de la adolescencia, hace mucha referencia a que todas las conductas de los padres
siempre deben pensar en el bienestar del menor. (Art. 7-8-14 ley 1098/06). Con el artículo 14 del código de la
68
infancia y de la adolescencia los derechos y obligaciones que están íntimamente ligados con la patria potestad
y la formación de los menores para que se puedan desarrollar como personas. Los artículos 42 y 44 de la
constitución y el artículo 17 y siguientes del código de la infancia y de la adolescencia.

La autoridad paterna termina

 Por la muerte de los padres.
 Por sobrevenir a los padres una incapacidad física o mental.
 Cuando hay una inhabilidad moral (código de la infancia y de la adolescencia), esta inhabilidad moral es
distinta a las causales de emancipación que consagra el código civil. (Art. 17 ley 1098/06).
 Cuando se casan o hacen una unión de vida permanente y singular.

La patria potestad.
Está definida en el artículo 288 del código civil.

Hay emancipación por:

 Muerte real o presunta de los padres.
 Llegar a la mayoría de edad.
 Celebración de matrimonio o unión marital de hecho.
 Vía judicial cuando hay suspensión o privación de la patria potestad.

Suspensión: las causales están consagradas en el artículo 310 del código civil, la suspensión admite la
posibilidad de que el padre que fue suspendido en el ejercicio de la misma se rehabilite, es decir, puede
recuperar la patria potestad. La suspensión de la patria potestad puede ser provisional.
Las causales son:
A. Discapacidad mental (antes demencia).
B. Por estar en entredicho de administrar sus propios bienes.
C. La larga ausencia.

Una persona natural tiene discapacidad mental cuando padece limitaciones psíquicas o de comportamiento
que no le permiten comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos e innecesarios con el
manejo de su patrimonio. Un demente tiene una alteración que no le permite comprender el alcance de sus
actos o que tenga un gran deterioro mental.

El inhabilitado si no está en condiciones de administrar sus propios bienes, tampoco está en condiciones de
administrar los del menor.

La ley no define la larga ausencia, no da un tiempo. Ausente es el que no está presente. Se demuestra la
ausencia diciendo que no hay comunicación, no se ha vuelto a ver. La ausencia es frente al hijo, no frente al
entorno social. Con la larga ausencia si los hijos van a salir del país y se tiene que hacer el trámite de permiso
de salida del país, y el otro papá no lo quiere dar, el código de la infancia y de la adolescencia preve un
procedimiento para salir del país que es diferente al permiso de salida del país común y corriente. El trámite
diferente se debe hacer ante el ICBF. En este trámite se hace una solicitud.

Privación: es una sanción definitiva a alguno de los progenitores donde no admite la posibilidad de la
rehabilitación, de poderla recuperar.

Las principales causales están definidas en el artículo 315 del código civil.
69
 1. Por maltrato del hijo. El maltrato no tiene que se habitual. Hay maltrato físico (golpes, pelas), maltrato
verbal, maltrato psicológico.
2. Por haber abandonado al hijo. El abandono la ley no lo define, pero abandonar es dejar
definitivamente a una persona. Se ha dicho que para que haya abandono, tiene que ser que el
progenitor incumpla totalmente sus deberes y obligaciones como tal (que no haya ayuda económica,
que no haya presencia afectiva y emocional). Si un papá es proveedor (cumple con algo económico)
pero no se hace presente desde el punto de vista afectivo, hay jueces de familia que dicen que no ha
habido abandono. Hay otros que están presentes afectivamente pero no aportan económicamente.
3. Por depravación que las incapacite para ejercer la patria potestad. Una conducta es perversa o
depravada cuando trata de inculcar malos hábitos, conductas que van contra natura (lo induce a robos,
un padre que abuse sexualmente del hijo, inducir al hijo a consumo o adquirir malos hábitos).
4. Por haber sido condenado a pena privativa de la libertad superior a un año. Esta causal no opera
automáticamente. Tendría que hacerse que en la sentencia penal expresamente se dijera que se priva,
si no se dijo nada se tiene que hacer trámite.
5. Por haber sido vencido en juicio de filiación. Es imposible que si niega al hijo ejerza derechos sobre el.
6. Cuando hay hijos menores y se queman con pólvora.

La privación y suspensión son procesos verbales.

Los derechos económicos que conforman o integran la patria potestad.

Van a ser el usufructo de los bienes del hijo, la administración de los bienes del hijo y la representación legal
del hijo (judicial o extrajudicial).
El usufructo de los bienes del hijo: para saber sobre cuales bienes de los hijos los padres tienen el derecho al
usufructo, se distinguen tres clases de bienes, también conocidos con el nombre de peculios. (Art. 291, 293,
294)
Peculio profesional o industrial: está conformado por aquel conjunto de bienes que están en cabeza del hijo
fruto del trabajo, del esfuerzo personal del menor. Sobre estos bienes el menor se entiende como
emancipado, va a tener plena capacidad, los padres no tienen ni la administración ni el usufructo porque este
es para los hijos.

Peculio adventicio extraordinario: adventicio significa que es extraño, viene de otra parte. Está conformado
por aquel conjunto de bienes que adquiere el hijo por donación, herencia o legado, pero donde el testador o
donante expresamente dice que el usufructo de tales bienes serán para beneficio del menor, no lo tienen los
padres. Lo que caracteriza que el peculio sea extraordinario es que el usufructo no lo tengan los padres, puede
que ellos tengan la administración pero no el usufructo.

Peculio adventicio ordinario: se forma por el conjunto de bienes diferentes del peculio extraordinario o
profesional que estén en cabeza del hijo de familia. El peculio ordinario en estricto sentido es el que va a
generar a los padres en ejercicio de la patria potestad el derecho de usufructo.

Aquí no se trata del derecho real de usufructo. El usufructo es la remuneración que van a recibir los padres por
administrar los bienes del hijo. Es la facultad de percibir los frutos de los bienes de los hijos menores de edad.
El usufructo es únicamente es sobre el peculio adventicio ordinario. La patria potestad únicamente la ejercen
los padres, y se va a caracterizar por ser de creación legal, es un instituto que opera de pleno derecho.
Únicamente los padres tienen el derecho de administrar los bienes del menor.

70
La patria potestad consiste dos grandes cosas, la representación legal del hijo y la facultad que tienen en el
ejercicio de la autoridad paterna o potestad parental de educar y formar a ese hijo.

Como en la parte de representar a los hijos, está también el de administrar los bienes del hijo (tiene incidencia
patrimoniales frente a los hijos).

La patria potestad por regla general la ejercen ambos padres. A falta de uno, la ejerce el otro. Si faltan ambos
padres, se entienden los hijos menores como emancipados, es decir, no están bajo el ejercicio de la patria
potestad de los padres.

Por administrar se entiende como el conjunto de atributos o facultades que se tomen las decisiones
relacionadas con el peculio ordinario de los hijos, y las facultades están encaminadas a tomar decisiones de
conservación y mantenimiento del hijo. En el ejercicio de las facultades de administración, los padres van a
poder cobrar los frutos civiles que se le deban al hijo, deben pagarse las cargas de los bienes del hijo, debe
tomar las medidas de conservación de tales bienes, mirar que los bienes se usen de acuerdo a su naturaleza.

En principio se debe tener presente que está prohibido a los padres y a los representantes legales enajenar y
grabar bienes inmuebles. Siempre se tendría que hacer con autorización judicial. La autorización judicial es un
proceso especial de jurisdicción voluntaria (venta o enajenación del bien del menor), se hace mediante
subasta pública. Si se va a hipotecar un bien, también se necesita autorización judicial, lo mismo con un bien
que esté en una comunidad. Si se va a entregar un bien en arrendamiento, no podrían válidamente los padres
ni los guardadores o curadores entregar ese inmueble en arrendamiento por un periodo que exceda el tiempo
a que llegue la mayoría de edad el pupilo.
Mediante testamento, el testador puede establecer que el padre no tendrá el usufructo de los bienes (peculio
extraordinario). El código civil dice que mediante testamento el testador puede excluir que los padres no
tengan el usufructo no la administración de los bienes. Lo que caracteriza que sea ordinario es que los padres
no tengan el usufructo. Pero la ley 1306/09 en el artículo 59 inciso 3 expresamente despejó la duda. Dice el
artículo que en lo que constituya la legítima rigurosa (lo mínimo que por ley le tiene que tocar) sobre esta no
se le puede quitar a los padres la administración de los bienes del usufructo. (Art. 296). En el testamento se
puede establecer que los padres no tengan o la administración o el usufructo. El hecho se que se le quite la
administración no implica el usufructo, tiene que ser expresa.

La administración de los padres en el ejercicio de la patria potestad se diferencia de la administración de los

curadores sobre menores de edad.
 Excepto que los padres vayan a contraer segundas nupcias o que vayan a vivir en unión marital de
hecho, no se tiene que hacer inventario solemne de los bienes que reciben. (Art. 297)
 No están obligados a prestar caución (obligación accesoria que se adquiere con la finalidad de
garantizar el pago de una obligación principal propia o ajena).
 La ley 1306/09 establece para todos los curadores la obligación de rendir anualmente un informe de la
gestión. Se supone que ese informe debe tener cada mes los actos principales. (Art. 103 ley 1306/09).
 La ley 1306/09 dice que está prohibido a los curadores repudiar actos gratuitos. Pero los padres en
ejercicio de la patria potestad si pueden repudiar la herencia y en todo caso se debe relacionar con
beneficio de inventario. El beneficio de inventario es una facultad/prerrogativa donde la
responsabilidad del heredero se limita al valor de los bienes heredados. (Art. 1304)

En principio hay dos administradores, que son ambos padres.

71
Son similares la administración de los bienes por parte de los padres en el ejercicio de la patria potestad, y los
curadores en representación del menor.
 Les está prohibido enajenar bienes sin previa autorización judicial tanto a los a los padres como a los
curadores.
 No pueden hacer donaciones cuantiosas.
 La responsabilidad de padres y de curadores hasta la culpa leve. En los contratos para determinar la
culpa del deudor se mira para quien reporta beneficio. Ambas partes reportan beneficios, el menor
porque tiene quien le administre los bienes y los padres por recibir el usufructo. (Art. 1604). Si los
padres en ejercicio de la patria potestad administrando los bienes, se logra demostrar que la culpa fue
grave se equipara al dolo. (Art. 63, 298).

Hay quienes dicen que la acción prescribe (caduca) diciendo que se ajusta a la teoría general de caducidad que
sería tener en cuenta la ley 791/02 que dice que se tienen 5 años (Art. 2536). Otros dicen que no, que es una
acción de corto tiempo y que el término de 4 años.

Responsabilidad frente a terceros.

Los padres responden solidariamente frente a terceros por los hechos que hagan los hijos menores. de edad.
(Art. 2347).

Los padres también responden por los actos de los hijos menores si se demuestra que hubo mala educación o
hábitos viciosos. (Art. 2348).

Los padres pierden la administración de los bienes hijos de familia.

Los padres serán sancionados con la pérdida de la administración y del usufructo en los siguientes casos:
1. Cuando se demuestre que hubo dolo o culpa grave en la administración. (Art. 299). La presunción legal
admite prueba en contra. La presunción de derecho no admite prueba en contra. Esta es una
presunción legal.
2. El hecho que a un padre le quiten la administración de los bienes no significa que el hijo
automáticamente quede emancipado.
3. Cuando hay pérdida o suspensión del ejercicio de la patria potestad.

Al menor se le nombra un curador:

 Cuando se mueren ambos padres.
 Cuando hay privación o suspensión de la patria potestad.
 Cuando hay un peculio adventicio extraordinario.
 Cuando faltan los padres.

La representación legal del hijo.

Representación: cuando una persona realiza actos y negocios jurídicos en nombre de otro, y los efectos de ese
acto o negocio jurídico se radican en cabeza del representado como si el hubiera actuado directamente.

La representación puede ser:

Legal: su origen lo establece la ley. Ej: los padres en el ejercicio de la patria potestad, las guardas o curadurías.
Debe haber un juez que lo nombre o un testamento.
Convencional/contractual: cuando se celebra un contrato y una persona confiere poder a otra para que la
represente. Ej: el contrato de mandato.

72
 Nos vamos a referir a la representación legal que emana por ministerio de la ley del ejercicio de la patria
potestad.
Representación judicial Representación extrajudicial
Se va a dar cuando el hijo de familia debe comparecer Son todos aquellos actos o negocios jurídicos que sea
(actuar) ante un juez en calidad de demandante o de necesario hacer en nombre del menor pero que no sean
demandado. Cualquiera de ambos padres puede actuar antecitados judiciales. Primordialmente muchos de esos
como demandante o como demandado en actos tienen que ver con actos de administración de
representación del hijo. Tanto en asuntos civiles como bienes. Los actos de administración de bienes del menor
penales no se necesita autorización judicial del otro. van a ser una manifestación de la representación
Si se trata de asuntos penales, y el menor va a actuar en extrajudicial del menor. Está constituido por todos los
calidad de actor, necesita autorización o que esté actos y contratos ejecutados para administrar el peculio
representado por los padres. Si los padres se niegan, el ordinario. De pronto todas las actividades que que hacen
juez le debe nombrar un curador para que lo represente los padres para escoger el colegio del hijo puede ser una
en la demanda. Ej: un hijo menor quiere demandar al representación extrajudicial del menor. Van a constituir
papá por inasistencia alimentaria, y el otro padre no actos extrajudiciales aquellos actos diferentes o con
quiere, para poder actuar como actor en ese proceso excepción de lo que implicaría el manejo del peculio
penal necesita el menor que el juez le nombre un extraordinario, que eventualmente un menor de edad
curador (Art. 305). Si el hijo fue demandado por un tenga un cargo público, actos estrictamente
accidente de tránsito y los padres no quieren concurrir, personalísimos que no puedan ejercer los padres (como
el hijo no necesita autorización de los padres, pero están sería otorgar testamento, reconocer un hijo, celebrar
obligados a darle ayuda económica y recursos para la matrimonio), en todo lo demás tienen la representación
defensa. (Art. 308). extrajudicial.
Si se trata de asuntos civiles, si el hijo va actuar como
actor frente a un tercero, necesita autorización de los
padres. Si el padre no da esa autorización, se le nombra
un curador (Art. 306). Si el menor es demandado, el actor
debe dirigir la demanda frente a los padres en ejercicio
de la patria potestad. Si los padres se niegan, también se
le debe nombrar un curador.

En la vida civil ordinaria excepto juzgados constituyen actos de representación extrajudicial. No hay norma
expresa para ello.

Si el hijo realiza actos o contratos y lo hace sin la autorización de sus padres, se responde con el peculio
profesional. Si un hijo de familia actúa sin la autorización de los padres, y de pronto genera algún acto de
responsabilidad y tiene bienes con que responder, responde con su peculio profesional o industrial. Responde
hasta concurrencia del peculio. Si no tiene nada, le tocaría responder a los padres.

Si se trata de actos diferentes al peculio profesional o industrial, esos actos extrajudiciales no serán validos. Si
los menores de edad realizan actos o negocios jurídicos van a adolecer de nulidad relativa o nulidad absoluta.
Excepto si se trata de un matrimonio, ese acto se convalida.

Por prohibición expresa de la ley, no se puede celebrar entre hijos menores de familia y los padres contrato de
compraventa. (Art. 1852). La representación judicial la tienen los padres conjuntamente (Art. 306). La
representación extrajudicial la puede tener algunos de los dos padres (Art. 307).

La filiación.
73
El término filiación proviene de la palabra en latín fili filius que significa hijo. La filiación es el vínculo jurídico
que une al hijo con el padre o al hijo con la madre. Por eso de habla o de paternidad o maternidad. Se habla
de vínculo materno filial o vínculo paterno filial.

Tradicionalmente se habla de tres clases de filiación:

Filiación legítima: se presenta cuando la concepción del hijo se da dentro del matrimonio. Antes se hablaba
del matrimonio de los padres, hoy en día se habla de la unión marital (permanente y singular) de los padres. La
filiación legítima puede tener dos variables:

Filiación legítima propiamente dicha: la concepción se dio dentro del matrimonio (hoy en día dentro de la
unión marital de los padres).

Filiación legitimada: se presenta cuando el hijo es concebido por fuera del matrimonio o de la unión marital
de los padres, pero posteriormente a esa concepción los padres o celebran matrimonio o se van a vivir juntos.
Esta filiación a su vez puede darse de pleno derecho o legitimación ipso iure legitimación por instrumento
público.

Se presenta legitimación ipso iure:

 El hijo es concebido antes del matrimonio (hoy en día unión marital de los padres), pero nace dentro
del matrimonio. Se aplica el artículo 92 del código civil para establecer el rango de tiempo en el que se
pudo haber dado la concepción. (Art. 237)
 Cuando un hijo fue concebido antes del matrimonio o unión marital de los padres, y tenía la calidad de
hijo extramatrimonial frente a ambos, y posteriormente se casan. Aquí hay legitimación ipso iure.

La legitimación por instrumento público se presenta cuando los padres se casan o se van a vivir juntos y por
instrumento público (escritura pública) dicen cuales son los hijos de dicha unión. Es el reconocimiento y
acogimiento del hijo en el mismo acto en el que se celebra el matrimonio.

Se retrotraen los efectos de la legitimación ipso iure a la celebración del matrimonio. Hoy no tiene mucha
importancia la legitimación de un hijo. Antes la legitimación de los hijos era importante porque había hijos de
primera e hijos de segunda. Los hijos concebidos por fuera del matrimonio eran mal vistos. Hasta antes de la
ley 45/36, los hijos que se llamaban naturales no tenían derecho a pedir alimentos y no podían heredar. Con
esta ley, los hijos en esta época llamados naturales, heredaban la mitad de lo que heredaba un hijo legítimo.
Hoy en día perdió toda importancia la legitimación con la ley 29/82, que fue la ley que modificó los órdenes
sucesorales y derogó el término hijo natural. A partir de esta ley se habla de hijos extramatrimoniales, quien
tiene los mismos derechos frente a todos en igualdad de condiciones.

Elementos que conforman esta filiación y que son indispensables.

A. Maternidad: el hecho de que una mujer efectivamente esté en embarazo y que haya dado a luz a un
hijo. Se tiene que demostrar el vínculo materno filial. Frente a el padre el elemento principal para
demostrar la paternidad es el período de tiempo en el cual se presume que se dieron las relaciones
sexuales (art. 92 el tiempo en el cual se presume que se dieron las relaciones sexuales). Si el hijo nace
después de 180 días y antes de los 300 días, se va a entender que fue concebido durante el matrimonio
o la unión marital. Estas presunciones hoy en día le dan indicio al padre para poder decir si es hijo de el
o no, realmente lo que confirma la paternidad es la prueba de ADN. (Art. 213).
B. Parto: está íntimamente ligado con el anterior. Que la mujer lo haya tenido, que el hijo nazca.
C. Identidad: que el niño que nació sea efectivamente al que la madre dio a luz.
74
Para hablar de la filiación legitimada se va a presentar:
 Concepción fuere del matrimonio o la unión marital de los padres.
 Que haya el elemento maternidad, compuesta por el parto y la identidad.
 Que haya paternidad, principalmente que los términos se acomoden al artículo 92.
 Que haya matrimonio o unión marital de los padres.

El artículo 213 del código civil antes decía "el hijo de la mujer casada se presume hijo".
Mediante sentencia c 595/96, se declaró la inexequibilidad de la expresión filiación ilegítima. Ya no puede
haber hijos de primera y segunda categoría. La filiación legítima y filiación extramatrimonial. no desaparece.

Efectos de la legitimación.
Los efectos de la legitimación se retrotraen a la fecha de celebración del matrimonio, y antes era importante
porque el hijo heredaba plenamente, este efecto ya desapareció con la ley 29/82.
Si una mujer se separa o se divorcia, debe denunciar (poner en conocimiento al cónyuge o al compañero
permanente) el estado de embarazo.

Impugnación de la legitimación.
El marido o compañero permanente que es el presunto padre debe acreditar absoluta imposibilidad física de
tener acceso a la mujer durante el tiempo que se presume que se dio la concepción.
Que no se le haya informado sobre el estado de embarazo.
Hoy en día es indispensable la prueba de ADN.

Los hijos póstumos son los que nacen después de la muerte de los padres. Se debe comunicar dentro de los 30
días siguientes de la separación, el divorcio o la muerte el estado de embarazo. Si no se hace dentro de este
tiempo se debe justificar por qué. Si no se hace dentro de este tiempo la ley dice que se exoneraría del pago
de alimentos. (Art. 228)

La filiación legítima se puede controvertir bien frente al padre (paternidad) o bien frente a la madre
(maternidad). Es fueron modificadas por la ley 1060/06.

Pueden impugnar la filiación:

1. El hijo. Éste puede hacer la impugnación en cualquier momento, la ley no estableció término de
caducidad. (Art. 217)
2. El presunto padre o la madre. Dentro de los 140 días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento
de no ser el padre o madre biológico. Antes la ley hablaba de 60 días. (Art. 216). El que es el verdadero
padre o madre biológico no tienen tiempo para la impugnación, se equipara al hijo que puede declarar
la impugnación en cualquier momento.
3. El padre o a la madre, hay dos teorías. Como no se fijo término, puede ser en cualquier momento
como al hijo. Otros dicen que el término debe ser el mismo que se le da al presunto padre o madre
(140 días). El término que para el que pasa como verdadero padre, la ley no le fija un término, esto
hace parte de la reclamación de estado. (Art. 406).
4. Los herederos. Podrán impugnar la paternidad o la maternidad desde el momento en que conocieron
el fallecimiento del padre o la madre.

Hipótesis del código dentro del tiempo para demandar los herederos: (art. 219)

75
  El término de va a contar desde el momento en que tuvieron conocimiento del fallecimiento del padre
o de la madre.
 Desde el conocimiento del nacimiento del hijo.
 De lo contrario, el término para impugnar será de 140 días.

Lo mejor es decir que desde el momento del fallecimiento tienen 140 días para impugnar. Si es hijo póstumo,
serían 140 días después de tener conocimiento del nacimiento. Si el presunto padre o madre reconoció al hijo
por instrumento público o por testamento, no se puede impugnar por parte de los herederos.

5. Impugnación por terceros que tengan interés en ello. Se da cuanto un tercero tenga interés en
impugnar la paternidad si el hijo nació después de expirados los 300 días subsiguientes a la disolución
de vínculo matrimonial o unión marital. (Art. 220).
6. Los abuelos paternos o maternos. La diferencia con los herederos es que el padre o la madre no
necesariamente son herederos. Pueden impugnar dentro de los 140 días del conocimiento de la
muerte del hijo. (Art. 222). Puede suceder que la impugnación se haga vía acción o como excepción
(como mecanismo de defensa). Pueden tener la posesión de la herencia. Aquí, la madre en
representación del hijo va a demandar a los padres, para efectos de oponerse a la entrega de un bien,
podrán proponer vía excepción impugnando la paternidad. En este caso, la ley no da término. Esto es
solo para efectos de la posesión efectiva de los bienes que hacen parte de la sucesión.

Los términos de impugnación son muy evidentes si se trata de parejas que pudieron concebir de manera
normal.

Antes la fecundación asistida se presentaba poco, hoy en día con los avances científicos se acude más a esta.

Tipos de fecundación:
Inseminación artificial o extracópula: reemplaza la relación sexual. Se puede dar de dos formas:
 Inseminación homóloga la cual se presenta cuando ambos padres son fértiles pero no se puede llevar a
cabo la fecundación por impotencia del hombre o problemas de la mujer, lo que se hace es que se
inocula el semen del padre en la mujer.
 Inseminación heteróloga, lo que se hace es que se inocula semen de una persona diferente al
compañero, esta persona es conocida como donante.

Fecundación invitro o extracorpora: se presenta cuando por dificultades en la mujer, lo que se hace es que se
extrae de la mujer óvulos, y en un laboratorio se produce la fecundación. Después esto se implanta en el útero
de la madre. La mujer da a luz a su propio hijo. Suele suceder que le implantan el óvulo de otra mujer y se lo
implantan a la madre, o a una tercera y se llama vientre en alquiler.

¿Cómo impugnar la maternidad?

 Demostrando falso parto. Se puede hacer mediante un examen.
 Falsa identidad. Hubo un parto pero el bebé nació muerto, o se hace prueba genética y se demuestra
que ese no es el hijo.

De un lado se impugna y de otro lado se demanda la filiación. Dependiendo de la manera como ocurra, el hijo
puede demandar la filiación en cualquier tiempo. Si un hijo en el reconocimiento de estado demanda al
verdadero padre, de alguna manera está impugnando el reconocimiento de la paternidad de otro. Si un
verdadero padre reclama el estado de hijo, está impugnando la paternidad que tiene otro. Puede suceder que
76
la filiación se haga en cualquier momento. Puede una mamá en representación del hijo menor de edad en
ejercicio de la patria potestad, demandar en proceso de filiación al otro. La ley establece que en esos
procesos, el derecho de filiación (saber quien es el padre y madre) como elemento integrante del código civil
es inalienable, es imprescriptible y es un derecho fundamental. Forma parte del atributo de la personalidad. La
sentencia c 109/95 así lo ratificó.

Reconocer a un hijo es un verdadero acto jurídico personalísimo encaminado a producir o a reconocer la

filiación de un hijo. Es decir, va a crear el vínculo paterno o materno filial.

Este reconocimiento se puede hacer de manera libre, autónoma, voluntaria. Se puede hacer el
reconocimiento por los siguientes medios:
 Firmando el registro civil de nacimiento, aceptando la condición de tal.
 Por escritura pública. Es decir, por instrumento público.
 Por testamento. Si el testamento es declarado nulo, ese reconocimiento sigue siendo válido. Puede ser
el testamento de manera expresa.
 Mediante manifestación expresa y directa ante un juez, así no sea el objeto principal del proceso.
 Ante comisario de familia.
 Ante inspector de policía.

Se puede reconocer un hijo antes de nacer. Este reconocimiento es un acto sometido a una condición
suspensiva (que nazca vivo). (Art. 2 ley 75/68). (Art. 244)

El reconocimiento del hijo de mujer casada o mujer que viva en unión marital genera complicaciones. Antes se
prohibía expresamente por la ley el hijo de mujer casada porque se presumía hijo del marido. Se debe declarar
si es casada la mujer, se debe iniciar proceso de impugnación de la paternidad legítima, ya impugnado
procederse a la filiación, al reconocimiento.

El reconocimiento también puede ser provocado. Se demanda en proceso de filiación, es provocado porque
puede que el padre diga que acepta el resultado de la prueba genética, fue forzado pero no se opuso y no fue
vencido en juicio. Aquel de los padres que haya sido vencido en juicio, que haya una sentencia que lo declara
papá, por disposición expresa del artículo 62 del código civil, no tiene la patria potestad ni puede ser
nombrado guardador el padre o la madre que haya sido vencido en juicio de filiación. La ley que regula la
prueba genética es fundamental para los procesos de filiación de la paternidad. La ley establece que tiene que
dar 99.998%, nunca hay prueba genética que de el 100%. La ley 74/01 es la que define dichos porcentajes, y
esta es la prueba reina. Si es absolutamente imposible realizar la prueba de ADN por imposibilidad física, se
recurre a otros medios probatorios como por ejemplo la posesión notoria del estado civil. La acción de
reclamación de estado de hijo es imprescriptible, irrenunciable y personalísima.

Filiación extramatrimonial: (antes conocida como natural)

Filiación adoptiva: (parentesco civil) la adopción civil es un vínculo irrevocable paterno filial en virtud de
sentencia judicial. Las partes son el adoptante y el adoptivo (después recibe el nombre de adoptado). Se
discute mucho la naturaleza de la adopción, unos dicen que es un contrato solemne, otros dicen que es una
institución en la cual la ley determina los requisitos y las solemnidades. Hoy es claro que el código de la
infancia y de la adolescencia manifiesta que la adopción es una medida de protección (art. 63 ley 1098/06).

77
En Colombia con la ley 5/75 se definieron dos clases de adopciones:
Adopción simple Adopción plena
Se creaba un vínculo con el adoptante y el adoptivo. El adoptivo rompe todo vínculo con la familia de
Pero el adoptivo seguía perteneciendo a la familia origen, y tenía efectos frente a la familia adoptante.
biológica. Podía llevar el apellido del adoptivo. Hay Únicamente se decía que frente a los papás y a la
quienes decían que era una adopción imperfecta y familia cercana.
que se hacía con fines económicos. Confería algunos
derechos. Con el código del menor (decreto
2737/89) se abolió/derogó la adopción simple. Hoy
solo existe en Colombia la adopción plena.

La adopción está regulada hoy por el código de la infancia y de la adolescencia.

La adopción se caracteriza:
 Por ser una medida de protección.
 Es irrevocable. Ese nuevo estado civil no se puede disolver y es permanente. Excepto cuando una
persona que no tenía la calidad de verdadero padre o madre dio el consentimiento para la adopción.
 Es solemne. Requiere requisitos de fondo y de forma.
 Es fuente de parentesco civil, por lo tanto, van a surgir todos los derechos y obligaciones como si
fueran padres e hijos.

Requisitos para la adopción.

Frente al adoptante:
1. Deben tener capacidad (emocional, física).
2. Mayor de 25 años. La idea es que tenga una madurez para ejercer la funciones que se adquiere como
padre.
3. Debe ser mínimo 15 años mayor que el adoptable.
4. Debe tener idoneidad física, moral, social, profesional, familiar, para brindar una familia adecuada.
5. Pueden adoptar personas solteras (adopción individual) o personas casadas/compañeros
permanentes.

Aquí es necesario tener en cuenta la manifestación de la CSJ, mediante esta sentencia se permitió que parejas
homosexuales pudieran adoptar pero con unos condicionamientos:
 Que por lo menos el que se va a adoptar sea hijo biológico de uno de los miembros de la pareja.
 Que el otro padre u otra madre biológico consienta con la adopción o que haya sido privado del
ejercicio de la patria potestad.
 Que llevaran viviendo en forma permanente y singular 2 años.

El texto completo de esta sentencia no se conoce.

Se puede adoptar el hijo del cónyuge o del compañero permanente en cualquier caso
(heterosexual/homosexual), se debe hacer inventario solemne aplicándose las mismas normas como si fuera a
celebrarse segundas nupcias.

Frente al adoptado.
1. Solo se pueden adoptar menores de edad.
2. No se puede adoptar persona determinada o conocida. La finalidad de esto es evitar el tráfico de
personas.
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Esta regla general se rompe:
Para adoptar una persona mayor es siempre y cuando el adoptivo conviva dos años consecutivos antes de
llegar a la mayoría de edad de los adoptantes. Excepciona la regla de la prohibición de la adopción a personas
mayores de edad y a la prohibición de adoptar persona conocida.

El proceso de adopción abarca dos trámites, una parte administrativa que es supervisada por el ICBF. Si los
niños están "abandonados", se tiene que declarar mediante una resolución que ese menor se encuentra en
situación de adoptabilidad. Antes el código del menor se refería a esto como en situación irregular. La
situación irregular se modificó por situación de adoptabilidad. Se le priva de la patria potestad a los padres
frente a los menores, si no hay padre que ejerza la patria potestad se declara en situación de adoptabilidad.
Puede suceder que a un padre se le prive del ejercicio de la patria potestad, y el otro padre o ambos
consientan o acepten en dar los hijos en adopción. Cuando un padre da el consentimiento para la adopción,
ese consentimiento tiene hasta 30 días para que sea fijo. El consentimiento de adopción es un verdadero acto
jurídico, y como tal tiene que tener todos los requisitos de validez, a la persona se le debe informar de manera
muy especial lo que implica dar el hijo en adopción (consentimiento informado). El consentimiento para la
adopción lo dan los padres. Está prohibido consentir con la adopción sin haber nacido.

Una vez que se hace todo un procedimiento (emocional, se investiga que no haya antecedentes judiciales), las
adopciones a extranjeros están suspendidas porque no se puede dar en adopción hasta que no se busque el
6to grado de consanguinidad. Aprobada la parte administrativa, se debe hacer proceso de adopción.

El proceso de adopción es un proceso especial regulado por el código de la infancia y de la adolescencia. Es un

proceso muy rápido. Se tramita en el domicilio del adoptable y se tiene que aportar las siguientes pruebas:
 Registro civil de nacimiento de los adoptables y del adoptivo. Se demuestra que los adoptantes tengan
más de 25 años, que el adoptivo sea menor de 18 años, y que los adoptantes sean 15 años mayor que
el adoptivo.
 Registro civil de matrimonio de declaratoria de la unión marital de hecho superior a dos años.
 Consentimiento de la adopción. Si no hay consentimiento de la adopción, copia de la resolución que
declara al menor en situación de adoptabilidad.
 Constancia de vigencia de licencia de funcionamiento de la casa de adopción, certificada por el ICBF.
 Debe haber una solicitud expresa firmada por los adoptantes diciendo que tienen la intención de
adoptar, y con una presentación de ellos.
 Certificado vigente de antecedentes penales o policivos.
Después de que entregan al niño a los padres adoptivos, hay un término de 8 o 15 días para mirar que si se
hayan entendido bien. Se hace lo que se llama un certificado de integración familiar. Es mirar que se
entienden los niños y que se están adaptando bien.

La sentencia se inscribe al margen del registro civil de nacimiento y sustituye el registro civil anterior. Por
disposición expresa del código de la infancia y de la adolescencia, los niños tienen derecho a saber que son
adoptados. Es un derecho fundamental, pero todos los documentos que constituye el expediente de adopción
tienen reserva legal por 20 años. Después de este tiempo, lo pueden pedir terceros.

El restablecimiento de los derechos de los niños (art. 90 código de la infancia y de la adolescencia). Se toman
unas medidas especiales frente a los menores de edad y frente a los ancianos para proteger, sancionar y evitar
vulneración de derechos fundamentales de estas personas.

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