Directivos Instituto Colombiano

De derecho procesal
Fundadores ICDP

Hernando Devis Echandía Hernando Morales Molina

Ernesto Cediel Ángel Antonio Rocha Alvira
Adolfo Mina Balanta José María Esguerra Samper
Alfonso Galvis Amado Manuel J. González Casasblancas
Este libro fue realizado mediante proceso editorial bajo el siguiente Comité Científico: Jairo Rafael Baquero Herrera Alejandro Venegas Gil
Parra Quijano, María Cristina Chen Stanziola, Ramiro Bejarano Guzmán, Hernán Fabio Ló- Alejandro Dominguez Rafael Poveda Alfonso
pez Blanco, Jaime Bernal Cuéllar. Marco Antonio Fonseca Truque Gonzalo Vargas Rubiano
Comité editorial: Adolfo Mina Balanta Hugo Alberto Vela Camelo
Manuel José Cárdenas
Dirección y coordinación Académica José Joaquín Rodríguez
Ulises Canosa Suárez - Eudith Milady Baene Angarita Hernando Naranjo Marín
Gustavo Orjuela Hidalgo
Coordinación y revisión: Marco A. González S.
Daniel Manrique
Juan Camilo Velásquez Tibocha Braulio Espejo Hernández
Fernando Sarmiento Cifuentes
Adriana Liseth Pinilla Niño Luis Alberto Bravo
Belisario Arciniegas Emiliano Peñuela
Corrección de estilo - Miembros investigadores del ICDP
Gustavo Samper Bernal Álvaro Leal Morales
Eylem García García
Ricardo Bonilla Gutiérrez Blas Herrera Anzoátegui
Sharyt Tatiana Güiza Sánchez
Solón Wilches Martínez Rafael Suárez Poveda
Daniela Monroy Baquero
Juan Nicolás Correal Ruiz Clímaco Giraldo Mauricio Sarria Barragán
Laura Valentina Pérez Sabogal Jorge Cardoso Isaza Bernardo Vargas Angarita
David Santiago Jiménez Martínez Guillermo Salamanca Héctor Pabón Lasso
Carmen Sof ía Gamboa Castellanos Eduardo Murcia Pulido Guillermo Rey Barrera
Carlos Andrés Quintero Eriberto Caycedo Méndez Marco Gerardo Monroy
Ana María Rojas Pacheco
Directivas ICDP
ISBN digital: 978-958-52944-5-5
XLV Congreso Colombiano de Derecho Procesal Presidente Emérito: Jairo Parra Quijano
© Universidad Libre Presidentes Honorarios: Ramiro Bejarano Guzmán
© Instituto Colombiano de Derecho Procesal Bogotá D.C. - Colombia Jaime Bernal Cuéllar
Primera Edición – Octubre 2024 Hernán Fabio López Blanco
Queda hecho el depósito que ordena la Ley Ángela María Buitrago
Edición: Instituto Colombiano de Derecho Procesal –Universidad Libre Edgardo Villamil Portilla
Diseño portada: Diego Tobón Presidente: Ulises Canosa Suárez
Diseño y Diagramación: Héctor Suárez Castro
Vicepresidentes: Martín Bermúdez Muñoz
Todos los derechos reservados.
María Patricia Balanta Medina
Esta obra es propiedad del Instituto Colombiano de Derecho Procesal Instituto Colombiano
de Derecho Procesal María Julia Figueredo Vivas
Calle 67 No. 4A-09 Secretaria General: Eudith Milady Baene Angarita
Tel. 3104401 Secretario General Adjunto: Néstor Orlando Prieto Ballén
www.icdp.org.co Director de Congresos: Pablo Felipe Robledo

3
 Junta Directiva Presidentes de Capítulos
Directores o Miembros de Junta Directiva Antioquia: Maximiliano Aramburo Calle
Marco Antonio Álvarez Gómez Arauca: Carlos Padilla Suárez
Manuel Eduardo Marín Santoyo Atlántico: Iveth del Rosario Rodríguez Muñoz
Ruth Stella Correa Bolívar: Carmen Pabón De López
Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas Boyacá: María Julia Figueredo Vivas
Carlos Alberto Paz Russi Caldas: Mauricio Pava Lugo
Liliana Otero Álvarez Caquetá: Ángela María Murcia Ramos
Juan José Rodríguez Espitia Cesar: Edgardo José Maestre Sánchez
Chocó: Andrés Francisco Mena Romaña
Henry Sanabria Santos
Córdoba: Juan Francisco Pérez Palomino
Octavio Augusto Tejeiro
Cundinamarca: Oscar Iván Garzón Guevara
Jaime Humberto Tobar Ordoñez
Girardot: Mireya Vanegas Carvajal
Luis Ernesto Vargas Silva
Guajira: Laurentino Pérez Arregocés
Ricardo Zopó Méndez
Huila: Jorge Alirio Cortés Soto
Nariño: Leonardo Enríquez Martínez
Director Financiero y de Tesorería:
Mauricio Pava Lugo Norte de Santander-Cúcuta: Carlos Alberto Colmenares Uribe
Norte de Santander-Ocaña: Henry Cepeda Rincón
Director de Capítulos: Norte De Santander-Pamplona: Lina Paola Hernández Hernández
Carlos Alberto Colmenares – Jairo Alejandro Parra Cuadros Cauca: Hoover Hugo Paredes Mosquera
Director de Semilleros: Risaralda: Juan Camilo Valencia González
Alejandra Gómez Moreno San Andrés: Shirley Walters Álvarez
Santa Marta: Yaens Castellon Giraldo
Director Académico:
Santander: Gustavo Ramírez Núñez
Nattan Nisimblat Murillo – Mauricio Rodríguez Tamayo
Sucre: Olga Lucia Barrios Corrales
Directores de Responsabilidad Social: Tolima: Ricardo Enrique Bastidas Ortiz
Carlos Adolfo Prieto – Jhony Ángel Mena Herrera Valle del Cauca: Carlos Alberto Paz Russi
Directora Ejecutiva: Valle del Cauca-Buga: María Patricia Balanta Medina
Magda Isabel Quintero Pérez Villavicencio: Cristhian Alexander Pérez Jiménez
Yopal: Enyth Elvira Barrera Estrada
Directores de la Revista:
Urabá: Humberley Valoyes Quejada
Fernando Luna Salas (Editor) - Miguel E. Rojas – Horacio Cruz
Dirección de Diversidad y Equidad: Internacionales
Xinia Rocio Navarro Prada Venezuela-Llanos Occidentales Barinas: Rafael Joane Urdaneta Sánchez
Directores de Memorias: Venezuela-Guárico y Portuguesa: Carlos Eduardo Camero Camero
Jorge Forero Silva - Jimmy Rojas Suárez Venezuela-San Cristobal: Rodrigo Antonio Rivera Morales
Honduras: Mary Ela Martínez Medina
Director de Transparencia y Ética:
Panamá: Abel Augusto Zamorano
Iván Darío Amaya Gutiérrez
México: Camilo Constantino Rivera

4 5
XLV Congreso Colombiano de Derecho Procesal

Directivas Contenido
Universidad Libre
PRESENTACIÓN 15
Presidente Inteligencia artificial, justicia y proceso 21
Jorge Orlando Alarcón Niño DESAFÍOS Y PERSPECTIVAS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
PARA LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: UN ANÁLISIS DESDE LA
Rector
PROPIEDAD INTELECTUAL 23
Edgar Ernesto Sandoval Romero
Rosa María Zúñiga Bejarano
Censor EL IMPACTO DEL MUNDO CIBERNÉTICO EN LA JUSTICIA
Ricardo Zopó Méndez DENTRO DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 43
María del Mar García-Delgado Lastra
Vicepresidente
Jorge Gaviria Liévano INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y TECNOLOGÍAS DE LA
INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES EN LO
Secretario General JURISDICCIONAL: DE LO ETÉREO A LO TANGIBLE 63
Floro Hermes de San José Gómez Pineda Daniel Ricardo Rozo y Joseph Orlando Colmenares Ramírez

Director de Planeación PERSPECTIVAS MODERNAS Y DESAFÍOS PROCESALES:

Guillermo Alfonso Shoonewolff Acosta
EL ENTRELAZAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Y LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL 77
Rector Seccional Bogotá David Reinaldo Escobar Torrejón
César López Meza EL POTENCIAL DE LOS SISTEMAS EXPERTOS JURÍDICOS EN
EL DESARROLLO DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL 95
Decano Facultad de Derecho
Lina María Cardozo Hernández
Kenneth Burbano Villamarín
JUSTITIA EX MACHINA:
Secretario Académico Facultad de Derecho ¿PUEDE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL AYUDARNOS EN LA
Daniel Esteban Montes Téllez VALORACIÓN RACIONAL DE LAS PRUEBAS? 107
Gabriel Valentin

PROPIEDAD INTELECTUAL, METAVERSO Y PROCESO 139

Cindy Charlotte Reyes Sinisterra

6 7
 XLV Congreso Colombiano de Derecho Procesal Contenido

JUSTICIA DIGITAL E INTELIGENCIA ARTIFICIAL: La prueba de exhibición de documentos 313

REDUCCIÓN DE TIEMPOS PROCESALES 155 Jaime Humberto Tobar Ordóñez
María Victoria Quiñones Triana
ASPECTOS PROBATORIOS
Smart Contracts y buena fe contractual 173 EN EL TRÁMITE ARBITRAL.
Magda Isabel Quintero Pérez REPRESENTANTES DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS:
LA DECLARACIÓN DE PARTE, EL INTERROGATORIO DE
PARTE, LOS INFORMES BAJO JURAMENTO Y LA INVALIDEZ
Arbitraje 185 DE SU CONFESIÓN 337
Ruth Stella Correa Palacio
REFLEXIONES SOBRE LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA
TESTIMONIAL EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y SU Conciliación y Amigable composición 355
EVENTUAL IMPLEMENTACIÓN EN LA PRACTICA LOCAL
COLOMBIANA 187 ¿LA TRANSFORMACIÓN DE LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN
Bernardo Salazar Parra DE DISPUTAS ES UN MAL NECESARIO? LAS LECCIONES
APRENDIDAS -Y POR APRENDER- DESDE LA INTELIGENCIA
LA ESTRUCTURACIÓN ARTIFICIAL Y LA TECNOLOGÍA 357
PROBATORIA DE LOS ÁRBITROS: UNA MIRADA DESDE LAS David Ricardo Araque Quijano
CAUSALES ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL 209
Manuel Eduardo Marín Santoyo La amigable composición en contratación estatal 385
María Andrea Calero Tafur
ARBITRAJE EN MATERIA TRIBUTARIA – DEBE SER UNA
REALIDAD EN COLOMBIA 229 El Estatuto de Conciliación colombiano:
¿lejos o cerca de un modelo ideal? 403
Ruth Yamile Salcedo Younes
Paula Robledo Silva y Anamaría Castellanos Artunduaga
ARBITRAJE INTERNACIONAL COMERCIAL PROXIMIDAD DE LA JUSTICIA
RECONOCIMIENTO Y DEBIDA EJECUCIÓN DESDE EL GENUINO CONSENSO INSCRITO EN LOS
DE LAUDOS EN ENERGÍA 257 MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 423
Carlos Alberto Aguilar Hurtado María Patricia Balanta Medina
EL ALCANCE DEL CONTROL DEL JUEZ CUATRO EJES DE UNA JUSTICIA
SOBRE EL PACTO ARBITRAL Y LA EXCEPCIÓN DE SOSTENIBLE EN LA SOCIEDAD DEL SIGLO XXI:
EXISTENCIA DEL PACTO ARBITRAL 279 MASC, VULNERABILIDAD, ENFOQUE DE GÉNERO Y
Juan Pablo Cárdenas Mejía DIGITALIZACIÓN-ALGORITMIZACIÓN 463
Prof. Dra h.c. mult.
LA VULNERACIÓN DEL DERECHO SUSTANCIAL EN EL Silvia Barona Vilar
PROCESO ARBITRAL COLOMBIANO FRENTE A CONFLICTOS
DERIVADOS POR LA EJECUCIÓN DE CONTRATOS DE Derecho Civil Comparado 487
EXPLOTACIÓN COMERCIAL DE OBRAS PROTEGIDAS POR
DERECHOS DE AUTOR 299 HAY QUE REPENSAR EL PROCESO CIVIL 489
Carlos Andrés Quintero Granada Nelson Ramírez Jiménez

8 9
 XLV Congreso Colombiano de Derecho Procesal Contenido

LAS CORRIENTES IDEOLÓGICAS Y LAS FORMAS DE La irracionalidad sistémica en la propuesta de

ADMINISTRAR JUSTICIA 507 Ley de Justicia Agraria en Colombia: un análisis
Carlos Eduardo Camero Camero crítico de su viabilidad jurídica 711
Ana María Rey Grajales, Armando Augusto Quintero González,
EL IMPACTO DE LA EXPEDICIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO Juliana Andrea Castro Ángel, María Catalina Rodríguez Ramírez,
GENERAL DE PROCESOS EN LA JUSTICIA CIVIL ECUATORIANA 525 Mario Andrés Vergara Rondón.
Jorge Luis Mazón San Martín

LA PRUEBA PERICIAL: Derecho de Familia 727

NEURO CIENCIA E INTELIGENCIA
ARTIFICIAL 549 LA PROTECCIÓN EFECTIVA AL DERECHO DE PROPIEDAD DE
NIÑAS NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL CÓDIGO GENERAL
Rodrigo Rivera Morales
DEL PROCESO 729
LAS REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA Ricardo Enrique Bastidas Ortiz
DE LAS PERSONAS EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD:
LA FAMILIA DE CRIANZA Y LA MULTIESPECIE:
DESAFIANDO PARADIGMAS PROCESALES CLÁSICOS 607
PERSPECTIVAS PROCESALES PARA
Macarena Vargas Pavez
SU PROTECCIÓN 743
Yaens Lorena Castellón Giraldo
Derecho Procesal Civil y Probatorio 619
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y EXCESO RITUAL Derecho Laboral 763
CONSTITUTIONAL INTERPRETATION AND THE RITUAL DESCUBRIENDO LA DISCRIMINACIÓN: EL ROL FUNDAMENTAL
EXCESS 621 DE LOS INDICIOS EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
Ulises Canosa Suárez HUMANOS LABORALES 765
EL AUTO ADMISORIO UNA INSTITUCIÓN EN DECADENCIA 651 Tatiana Alexandra Betancur Giraldo
María del Socorro Rueda Fonseca LA RELEVANCIA DEL ROL DE LA JURISPRUDENCIA EN LA
EL DISEÑO INSTITUCIONAL DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES:
Y SUS IMPERFECCIONES 673 UN ANÁLISIS DEL ALCANCE EN SEDE JUDICIAL DE LA CARGA
Miguel Enrique Rojas Gómez DINÁMICA DE LA PRUEBA PARA LA EFECTIVIDAD DEL
DERECHO SUSTANCIAL LABORAL 787
HACÍA UNA PROTECCIÓN LEGAL Lucrecia Gamboa Rojas
DEL ACREEDOR: ¿REQUIERE COLOMBIA UNA LEGISLACIÓN
ESPECÍFICA PARA GARANTÍAS INMOBILIARIAS? 687 Derecho Administrativo 819
Herman Gómez Gutiérrez
INCIDENCIA DE LOS COMITÉS DE CONCILIACIÓN EN LOS
LA CORRUPCIÓN DISUELVE LA DEMOCRACIA. LA PRESCRIPCIÓN CONTRATOS ESTATALES 821
EN SU DIMENSIÓN EPISTEMOLÓGICA Y ÉTICA. FUNCIÓN Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas
PARTICULAR QUE CUMPLE EN MATERIA CIVIL, CONTROL
DE LA MORALIDAD SOCIAL EN MATERIA PENAL 699 EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 839
Edgardo Villamil Portilla Milton Cháves García

10 11
 XLV Congreso Colombiano de Derecho Procesal Contenido

EL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO UNA ANÁLISIS CRÍTICO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL 1067

SINFONÍA INCONCLUSA 863 Luis Guillermo Acero Gallego
Jorge Alirio Cortés Soto
EL JURAMENTO ESTIMATORIO EN ELCONTEXTO DEL
MEDIOS DE CONTROL PARA REPARAR EL DAÑO CAUSADO CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO 1083
POR LA CORRUPCIÓN: COMENTARIOS SOBRE SU EFICACIA 887 Ramón Antonio Peláez Hernández
Alexandra Quintero Fajardo
ENCUENTROS ENTRE ESTÁNDARES DE PRUEBA Y TARIFAS
GARANTÍAS CONVENCIONALES PARA LA ANULACIÓN DE LEGALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES 1103
LOS ACTOS DE ELECCIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Ronald Sanabria Villamizar
ESCOGIDOS POR VOTO POPULAR 909
Paola Andrea Mateus Pachón
LA OLVIDADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDIVIDUAL:
SU CONTENIDO, IDENTIDAD Y FIABILIDAD 1133
Derecho Penal 935 Jhony Batalla Mena Herrera

UNA JUSTICIA EFICIENTE SIN EL DETRIMENTO DE GARANTÍAS Derecho Disciplinario 1141

PROCESALES NI VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES DE
LOS TRABAJADORES DEL SISTEMA JUDICIAL 937 SUPREMACÍA CONVENCIONAL VS. DEBER DE ARMONIZACIÓN:
Xinia Rocío Navarro Prada
UNA TENSIÓN CON INCIDENCIA EN EL PROCEDIMIENTO
DISCIPLINARIO COLOMBIANO 1143
EN EL CREPÚSCULO DE UN PROCESO PENAL AUTORITARIO EN Daniela Valentina Rangel Angulo
COLOMBIA: «DELITOS» SIN INTENCIÓN 961
Mauricio Pava Lugo
LA TRANSFORMACIÓN DE LA CONFESIÓN Y SU DIMENSIÓN
EN EL ÁMBITO DISCIPLINARIO “Dado que el derecho no
AUTONOMÍA JUDICIAL EN CRISIS. LA NECESIDAD DE es una ciencia exacta, todos los posicionamientos
RECUPERAR LA SEPARACIÓN DE PODERES 987 jurídicos son defendibles”. 1163
Francisco Bernate Ochoa Ruth Yamile Vargas Reyes

SISTEMA PROCESAL PENAL Y ENCARCELAMIENTO: Enfoques diferenciales y proceso 1187

UNA MIRADA A LA HUMANIZACIÓN Y SOSTENIBILIDAD DE
LA SANCIÓN PUNITIVA 999 La admisión de la prueba con perspectiva de género 1189
Meliza Salcedo Alarcón Ana Rodríguez Álvarez

JUSTICIA TERAPÉUTICA DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA LA REFORMA A LA JUSTICIA Y EL EMPODERAMIENTO DE LAS

CONDENA. ENTRE LA OPACIDAD Y LA TRANSPARENCIA 1021 MUJERES:TEJIENDO PAZ 1207
Andrés Hernando Luna Osorio Jhoana Alexandra Delgado Gaitán

Derecho Probatorio 1045 LAS TRANSFORMACIONES

NECESARIAS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PARA EL
EL DICTAMEN PERICIAL - RETOS Y DIFICULTADES EN LA ALCANCE DE LA IGUALDAD MATERIAL DE LA POBLACIÓN
CONFIGURACIÓN DE LA PRUEBA 1047 AFRODESCENDIENTE EN COLOMBIA 1227
Juan Esteban Agudelo Peláez Dayana Blanco Acendra

12 13
 XLV Congreso Colombiano de Derecho Procesal

consumo, propiedad industrial

e intelectual 1241
EL ACCESO A LA PRUEBA COMO HERRAMIENTA FUNDAMENTAL
PARA LA SOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE PROPIEDAD
INTELECTUAL: EL PAPEL CARDINAL DE LAS PRUEBAS
EXTRAPROCESALES ¿PLENO DISCOVERY? 1243
PRESENTACIÓN
Juan Felipe Acosta Sánchez
El Instituto Colombiano de Derecho Procesal es una asociación científica, sin
LOS ODR Y LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE CONSUMO
fines de lucro. Tiene por objeto el estudio, divulgación, perfeccionamiento y
EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO 1267
desarrollo del Derecho Procesal. Trabaja en pro de los ideales científicos que
Laura Estephania Huertas Montero
definen su propósito y promueve el mayor acercamiento nacional e inter-
LA PRUEBA DEL RIESGO DE CONFUSIÓN Y DE ASOCIACIÓN nacional con las personas e instituciones dedicadas al análisis, enseñanza y
EN PROCESOS DE INFRACCIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD aplicación de las disciplinas jurídicas procesales. La principal tarea del ICDP
INDUSTRIAL 1291 consiste en promover el estudio, la reflexión y difusión de sugerencias y
José Fernando Sandoval Gutiérrez alternativas para la mejora, actualización y modernización de los procesos
judiciales y la administración de justicia.
LOS ODR Y LA IA:
El ICDP fue fundado el 17 de marzo de 1967 por un grupo de destacados
UN CAMINO CONSTRUIDO POR EL MUNDO PERO POCO
juristas, entre ellos Hernando Devís Echandía, Hernando Morales Molina,
CAMINADO POR COLOMBIA, PARA EL ACCESO A LA JUSTICIA
Antonio Rocha Alvira, Ernesto Cediel Ángel, Adolfo Mina Balanta, Manuel
Y LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES 1311
José Cárdenas, Hernando Naranjo Marín, José María Esguerra Samper, Marco
Dayana Andrea Rojas Cárdenas
A. González S., Braulio Espejo, Luis Alberto Bravo, Belisario Arciniegas,
Gustavo Samper Bernal, Ricardo Bonilla Gutiérrez, Solón Wilches Martínez,
Clímaco Giraldo, Jorge Cardoso Isaza, Guillermo Salamanca, Alfonso Galvis
Amado, Rafael Baquero Herrera, Alejandro Venegas, Alejandro Domínguez,
Marco Antonio Fonseca Truque, Rafael Poveda Alfonso, Gonzalo Vargas
Rubiano, Hugo A. Vela Camelo, José Joaquín Rodríguez, Gustavo Orjuela
Hidalgo, Daniel Manrique Guzmán, Fernando Sarmiento Cifuentes, Emiliano
Peñuela y Manuel J. González.
La Presidencia del ICDP la han ejercido, en su orden: Antonio Rocha Alvira;
Hernando Devis Echandía y Jairo Parra Quijano. Ulises Canosa Suárez es el
Presidente del ICDP desde el año 2021 hasta la actualidad.
El ICDP cuenta hoy con alrededor de mil (1000) miembros activos organi-
zados en treinta y dos (32) capítulos en los diferentes departamentos y
regiones del país y en países iberoamericanos, entre los cuales hay abogados
asesores, litigantes de firmas o despachos e independientes, jueces, magis-
trados, funcionarios públicos, profesores de derecho y estudiantes de todas
las regiones del país y del exterior.

14 15
 XLV Congreso Colombiano de Derecho Procesal presentación

La estructura corporativa del ICDP está conformada por diferentes personas año 2003, hasta el año 2012, se redactó en el ICDP el Código General del
y órganos de decisión: Presidente Emérito: Jairo Parra Quijano. Presidentes Proceso que se convirtió en la Ley 1564 de 2012, ordenamiento que modernizó
Honorarios: Ramiro Bejarano Guzmán, Jaime Bernal Cuéllar, Hernán Fabio el proceso civil colombiano con un proceso oral, desformalizado, accesible,
López Blanco, Ángela María Buitrago y Edgardo Villamil Portilla. Vicepre- eficiente, de tiempo definido, innovador rápido y económico. El CGP es la
sidentes: Martín Bermúdez Muñoz, María Patricia Balanta Medina y María columna vertebral del derecho procesal en Colombia, por la remisión que
Julia Figueredo Vivas. Secretaria General: Eudith Milady Baene Angarita. hacen a él los códigos de otras disciplinas.
Secretario General Adjunto: Néstor Orlando Prieto Ballén. Director de
También al interior del ICDP se redactó el Decreto 806 de 2020 de digita-
Congresos: Pablo Felipe Robledo del Castillo
lización de la justicia colombiana que ayudó a superar las dificultades de la
Miembros de Junta Directiva: Marco Antonio Álvarez Gómez, Manuel pandemia y transformó la actuación procesal de física y presencial en virtual
Eduardo Marín Santoyo, Ruth Stella Correa Palacios, Eurípides de Jesús y digital, conjunto de disposiciones que se convirtieron en legislación perma-
Cuevas Cuevas (q.e.p.d), Carlos Alberto Paz Russi, Liliana Otero Álvarez, nente con la Ley 2213 de 2022, convirtiendo a Colombia es uno de los países
Juan José Rodríguez Espitia, Henry Sanabria Santos, Octavio Augusto Tejeiro, pioneros del mundo en uso de herramientas tecnológicas para el proceso
Jaime Humberto Tobar Ordoñez, Luis Ernesto Vargas Silva y Ricardo Sopó judicial.
Méndez.
Además, el ICDP, desde su fundación, ha participado en la redacción de
Director Financiero y de Tesorería: Mauricio Pava Lugo. Directores de prácticamente todas las normas procesales expedidas en Colombia en las
Capítulos: Carlos Alberto Colmenares y Jairo Alejandro Parra Cuadros. diferentes materias, con aportes, comentarios y sugerencias innovadoras en
Directores de Semilleros: Alejandra Gómez Moreno. Directores Académicos: procura de la eficacia de los derechos sustanciales, con pleno respeto de los
Natán Nisimblat Murillo y Mauricio Rodríguez Tamayo. Directora Ejecutiva: derechos fundamentales.
Magda Isabel Quintero Pérez. Directores de Responsabilidad Social: Carlos
Adolfo Prieto y Jhony Ángel Mena Herrera. Directora de Diversidad y El Instituto Colombiano de Derecho Procesal realiza en el año 2024 el
Equidad: Xinia Rocio Navarro Prada. Directores de la Revista: Fernando Luna XLV Congreso Colombiano de Derecho Procesal, del 30 de septiembre al
Salas (Editor) - Miguel E. Rojas – Horacio Cruz. Directores de Memorias: 4 de octubre en la maravillosa ciudad de Bucaramanga que nos acoge con
Jorge Forero Silva y Jimmy Rojas Suárez. Director de Transparencia y Ética: amabilidad y alegría. Serán cinco días continuos de concentración académica
Iván Darío Amaya Gutiérrez. e intenso trabajo, además de relacionamiento, encuentro personal y
construcción de lazos nacionales e internacionales alrededor del estudio del
El ICDP es una casa de puertas abiertas a todas las corrientes del pensamiento. derecho procesal.
Dentro de las principales política de la entidad está la de su progresiva apertura
y expansión, la consolidación del buen gobierno corporativo con transparencia En esta oportunidad el tema principal del Congreso y del Concurso de
e integridad, el reconocimiento de la diversidad, la inclusión y el apoyo a los Semilleros es el futuro de la administración de justicia y de los métodos
abogados y estudiantes de todas las regiones del país y del exterior, el mayor de resolución de controversias. El Congreso rinde especial homenaje a las
aprovechamiento de la tecnología en beneficio de la justicia para ampliar el mujeres y los jóvenes procesalistas, que ahora se destacan en el ICDP por sus
acceso, la eficacia de los derechos sustanciales y el respeto de los derechos aportes jurídicos, su liderazgo, su contribución, su apoyo a los Semilleros y
fundamentales, la desformalización y la exclusión de excesos rituales, en sus realizaciones personales y profesionales.
procura de la eficiencia, la facilidad, la modernización, la oportunidad, la Intervienen en esta edición ciento cincuenta ponentes y moderadores, el
economía y la protección del medio ambiente en pro de la sostenibilidad. mayor número de mujeres y jóvenes en la historia de los Congresos del ICDP.
Desde su fundación el ICDP ha aportado proactivamente al perfeccionamiento Están presentes visitantes extranjeros de Chile, España, Ecuador, Honduras,
de la administración de justicia y del derecho procesal. En el ICDP se redactó México, Panamá, Uruguay, Perú y Venezuela. Entre los colombianos hay
el Código de Procedimiento Civil de 1970 que constituyó un importante profesionales de distintas regiones y generaciones, de diferentes razas y
avance y actualización de las instituciones procesales colombianas. Desde el géneros, corrientes políticas e ideológicas y de la mayoría de las universidades,

16 17
 XLV Congreso Colombiano de Derecho Procesal presentación

en reconocimiento de la diversidad y para fomentar la inclusión y la apertura patrios y para hacer del ICDP una entidad global que realiza un programa
de la entidad, una política de significación en los últimos años. social de alcance nacional, con presencia internacional. Estos precongresos
han llegado a localidades como Quibdó, Apartadó, Sincelejo, San Andrés,
Nos reunimos, presencial y virtualmente, alrededor de cinco mil abogados
Tunja, Yopal, Cúcuta, Cali, Buga, Neiva, Cartagena, Barranquilla, Santa
y estudiantes de Iberoamérica. En ejecución de los programas de respon-
Marta, Medellín, Pereira, Bucaramanga, Ibagué, Montería, Manizales, Valle-
sabilidad social del ICDP, que año a año se incrementan, multiplican y
dupar, Villavicencio y Pamplona, entre otras ciudades.
profundizan, la mitad de los cupos totales se ofrecieron sin costo a estudiantes
que presentaron trabajos en el Concurso de Semilleros y a estudiantes de El ICDP cuenta con una escuela de formación académica y jurídica para
varios países que no contaban con recursos para asumir la inscripción; ellos estudiantes y abogados, que busca reforzar las habilidades profesionales y
son invitados de honor al Congreso; siempre serán bienvenidos. personales. Cada profesor que participa en dichas actividades dona su saber,
impartiendo clases sin costo alguno. Se ha logrado que los miembros del
En este libro electrónico están publicadas cincuenta y nueve ponencias y
Instituto apoyen programas donando su tiempo, esfuerzo, conocimiento y
colaboraciones, debidamente clasificadas para facilitar su consulta. Igual
experiencia que es la mejor forma de contribuir con el futuro del país, en
que el año anterior, para impulsar los programas de sostenibilidad del ICDP,
beneficio de las nuevas generaciones, haciendo investigación, formando y
todos los documentos, publicidad y memorias del Congreso son digitales y
enseñando a través del ejemplo.
el libro se distribuye o entrega sin costo a la comunidad internacional para
facilitar su consulta y el acceso gratuito al conocimiento. El ICDP cuenta con Sede propia en la Calle 67 No. 4A-09 de Bogotá,
bautizada Casa Jairo Parra Quijano, instalaciones que han sido remodeladas
Simultáneamente, el ICDP está realizando el Concurso de Semilleros con
y se encuentran a disposición de los estudiantes, entidades públicas, universi-
ciento cincuenta (150) trabajos de estudiantes de diversos países, un 10% más
dades y miembros que deseen utilizarla en beneficio de la comunidad jurídica
respecto del año anterior, récord de participación de ponencias de estudiantes
y la sociedad en general.
en la historia del Instituto y seguramente en cualquier concurso jurídico del
mundo entero. En este concurso han participado más de 10.000 estudiantes, Los artículos publicados en estas memorias están dirigidos a reflexionar,
hoy destacados abogados que hacen parte de la academia, la rama judicial, el analizar y aportar ideas y alternativas de mejora al proceso judicial y a la
servicio público, el litigio y las grandes firmas del país. Es un concurso que administración de justicia como servicio público esencial y como derecho
transforma vidas. fundamental, que se transforma sincrónicamente con la colectividad; y
también aportes doctrinarios para facilitar la interpretación y aplicación de
Este año varias Universidades, firmas de abogados, Cámaras de Comercio y
las normas y la comprensión de las innovaciones.
Fundaciones se adhirieron a los programas del ICDP para entregar becas a
los estudiantes destacados en el Concurso. Así mismo, numerosas firmas de En el ICDP pensamos que los desarrollos recientes en las instituciones
abogados y entidades, todas mencionadas en estas memorias y en el auditorio procesales y probatorias deben armonizar con los ideales de la sociedad y con
del Congreso, decidieron conceder oportunidades de contratación como los adelantos de la técnica y de la ciencia. Así puede cumplirse el plausible
pasantes o abogados junior a los estudiantes de pregrado que les permita propósito de hacer efectivos los derechos sustanciales, con pleno respeto de
iniciar con éxito su carrera profesional. Estas entidades, además, hicieron los derechos fundamentales. El derecho procesal y el derecho probatorio no
donaciones o pagaron pautas publicitarias que realmente son auxilios al puede quedar rezagados frente a los avances en la forma de hacer las cosas.
programa de responsabilidad social. Gracias a todos porque estas realiza-
Ya es un lema afirmar que el ICDP no se detiene gracias al empuje y dedicación
ciones solidarias son el resultado de un trabajo en equipo. Con estos recursos
de todos sus Miembros y al apoyo incesante de sus Directivos y Directores
es que pueden darse los apoyos a los estudiantes.
de Capítulos. El ICDP continuará realizando actividades académicas y educa-
Previamente al Congreso se realizaron, durante todo el año 2024, alrededor tivas para promover la investigación sobre los temas procesales y probatorios
de treinta (30) multitudinarios precongresos en todo lo largo y ancho del país que puedan conducir al perfeccionamiento de la administración de justicia y
y del exterior, para llevar la academia a las regiones y fuera de los límites a una mejor forma de vida.

18 19
 XLV Congreso Colombiano de Derecho Procesal
Capítulo 1
El ICDP apoya a la Fundación ProBono Colombia que promueve el acceso
a la justicia de personas y comunidades vulnerables que no cuentan con los
Inteligencia artificial, justicia
recursos económicos necesarios para contratar un acompañamiento jurídico y proceso
Por todo lo anterior, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal continuará
trabajando en programas de actualización y educación para los abogados
y, especialmente, para los estudiantes de derecho y seguirá difundiendo el
conocimiento con seminarios, foros semanales, congresos, jornadas de
actualización y encuentros académicos, además del trascendental programa
de Semilleros. La comunidad entera está cordialmente invitada a participar
en estas actividades que siempre tendrán un enfoque social, en procura del
progreso, el bienestar y la paz en la sociedad.

Ulises Canosa Suárez

Presidente
Instituto Colombiano de Derecho Procesal DESAFÍOS Y PERSPECTIVAS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
PARA LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: UN ANÁLISIS DESDE LA
PROPIEDAD INTELECTUAL 23
Rosa María Zúñiga Bejarano
EL IMPACTO DEL MUNDO CIBERNÉTICO EN LA JUSTICIA
DENTRO DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 43
María del Mar García-Delgado Lastra
INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y TECNOLOGÍAS DE LA
INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES EN LO JURISDICCIONAL:
DE LO ETÉREO A LO TANGIBLE 63
Daniel Ricardo Rozo y Joseph Orlando Colmenares Ramírez
PERSPECTIVAS MODERNAS Y DESAFÍOS PROCESALES:
EL ENTRELAZAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Y LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL 77
David Reinaldo Escobar Torrejón
EL POTENCIAL DE LOS SISTEMAS EXPERTOS JURÍDICOS EN
EL DESARROLLO DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL 95
Lina María Cardozo Hernández
JUSTITIA EX MACHINA:
¿PUEDE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL AYUDARNOS EN LA
VALORACIÓN RACIONAL DE LAS PRUEBAS? 107
Gabriel Valentin

20
 DESAFÍOS Y PERSPECTIVAS DE LA
PROPIEDAD INTELECTUAL, METAVERSO Y PROCESO 139 PERSONALIDAD JURÍDICA PARA LA
Cindy Charlotte Reyes Sinisterra
INTELIGENCIA ARTIFICIAL: UN ANÁLISIS
JUSTICIA DIGITAL E INTELIGENCIA ARTIFICIAL:
REDUCCIÓN DE TIEMPOS PROCESALES 155
DESDE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
María Victoria Quiñones Triana
Rosa María Zúñiga Bejarano1
Smart Contracts y buena fe contractual 173
Magda Isabel Quintero Pérez

Resumen
En un mundo cada vez más impulsado por la Inteligencia Artificial (IA en
adelante), la atribución de personalidad jurídica a entidades no humanas o
sistemas de IA plantea desafíos fundamentales, uno de ellos tiene que ver
con el reconocimiento y protección de la autoría y derechos derivados de
aquellas creaciones en las que participa de forma total o parcial una IA, esto
es, en los asuntos de Propiedad Intelectual (PI en adelante). Este artículo
no tiene más que la intención de presentar un análisis en torno a aspectos
no tan pacíficos dentro de la normatividad de algunos países, como lo es
la personalidad jurídica combinada con el desafío jurídico que trae consigo
el uso creciente de la IA en la creación de distintas obras. He aquí que se
destaca la necesidad de una reflexión profunda acerca del déficit legal, en
mayor medida expuesto a partir del caso DABUS, a lo cual se ven enfren-
tados los distintos ordenamientos jurídicos, más aún, las oficinas de patentes
y los tribunales en segunda instancia, a razón de la ausencia de un marco
normativo integral sobre este asunto. No obstante, siendo que este tema ha
sido de gran debate a escala internacional, las posibles alternativas que se
avizoran son variadas, entre ellas, la creación de un tipo de personalidad
electrónica exclusivo para los robots con suficiente capacidad autónoma, lo
mismo que, robots basados en sistemas de IA.

1
Estudiante de octavo semestre de Derecho, Universidad del Cauca, sede Santander de
Quilichao.

23
 DESAFÍOS Y PERSPECTIVAS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA PARA LA IA Rosa María Zúñiga Bejarano

Palabras clave: Inteligencia artificial, Propiedad Intelectual, DABUS, perso- A continuación, y antes de profundizar, resulta necesario resaltar que la idea
nalidad electrónica. de meditar sobre el asunto que en resumidas palabras se ha tratado de intro-
ducir, nace de, entre muchos otros interrogantes, si ¿existe alguna alternativa
jurídica que solvente la cuestión acerca de quién debe figurar como autor y,
Introducción en consecuencia, titular de los derechos de PI derivados de las creaciones
generadas por la IA?
DABUS, La exposición de un vacío jurídico
Bajo este panorama, se debe advertir que no resulta caprichoso iniciar este
En octubre de 2019 un grupo de juristas, dirigidos por el profesor Ray escrito haciendo una breve descripción de lo que pudiere comprenderse
Abbott, suficientemente convencidos de que las mutaciones tecnológicas por IA y sus clasificaciones; la noción y efectos de la personalidad jurídica
son tan amplias como para producir vastas modificaciones en las diversas como se ha comprendido en su sentido más amplio, así como a la forma de
normativas, iniciaron un proyecto denominado -Artificial Inventor protección de las invenciones, lo que indudablemente llevará a referenciar
Project2-. Así, abrieron paso a lo que fue una masiva solicitud presentada a la PI y al choque que se genera entre lo que crea el ser humano y lo que
en oficinas de patentes en más de 150 países, encaminada al reconocimiento crea una IA. Como resultado de este recorrido, será posible analizar algunas
de DABUS3 como autora de lo que, como el grupo explicaba, eran creación vías de escape con capacidad de preparar el camino plagado de alteraciones
de la misma IA. tan abruptas que traen consigo los avances tecnológicos, para de esta forma,
concluir con unas breves reflexiones sobre el tema estudiado.
DABUS forma parte de la clasificación doctrinaria, a la que más adelante se
hará mención, la cual tiene sumergido a investigadores, juristas y estudiosos
del tema en una constante reflexión acerca del impacto, sea positivo o 1. Noción y clasificación de la IA
negativo, de las distintas IA en los sistemas jurídicos de todo el mundo. El
No son pocas las definiciones que distintos expertos ofrecen sobre lo que
asunto es de tal magnitud que las entidades internacionales más importantes,
puede comprenderse como IA, de ahí que no pueda si quiera decirse que sea
como la Unión Europea, se han visto obligadas a trabajar en conjunto para
una noción unívoca. Vale entonces la pena segregar estos dos conceptos para
quizá hallar la manera correcta de ubicar a este tipo de tecnologías, al punto
derivar en uno solo: si se pregunta sobre lo que es la inteligencia o cuándo
de plantear la posibilidad de crear un tipo de personalidad electrónica. Es en
se está frente a un ser inteligente, tal como lo refiere Velarde4, la respuesta
este sentido que nociones como la personalidad jurídica no se han escapado
dependerá de si se le pregunta a un neurólogo, a un psicólogo o a un ingeniero,
a los cambios agigantados a los que se enfrentan las sociedades actuales, así
sin embargo, la idea general se corresponde con la capacidad humana de
como tampoco lo han hecho las normativas de los países, que son presupuesto
resolver problemas. Ahora, en términos de la RAE5, lo artificial es aquello
esencial base para la toma de decisiones, en lo que respecta a quienes deciden
que el hombre ha creado por cuenta de su ingenio. Con todo esto y de forma
en asuntos sobre PI y de aquellos que administran justicia.
conjunta, señala la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)
que «la IA se considera una disciplina de la informática que tiene por objetivo
2
“En 2019, el equipo del Proyecto Inventor Artificial presentó solicitudes de patente elaborar máquinas y sistemas que puedan desempeñar tareas que requieren
que incluían a DABUS (…)”. ABBOTT, Ryan. El proyecto del inventor artificial. WIPO una inteligencia humana»6. Teniendo un poco más clara esta definición, y sin
[En línea]. (2019) Disponible en internet: https://www.wipo.int/wipo_magazine/ querer decir que no hubiere otras cuyo sentido sea parcialmente distinto, es
en/2019/06/article_0002.html
factible ultimar el hecho de que la IA busca emular el razonamiento humano
3
“(…) acrónimo del inglés de Device for the Autonomous Bootstraping of Unified
Sentiece -dispositivo para el arranque autónomo de la conciencia unificada-. 4
VELARDE, Gissel. Era Artificial & la Premier de Angeles orquestal [en línea]. Dispo-
Se trata de un sistema de inteligencia artificial creado por el Dr. Stephen Thaler,
nible en internet: https://www.youtube.com/watch?v=7jEyakpjSQc
cuya principal misión es emular determinadas funciones cerebrales con propósito
creativo”. ANGUIANO, José María. INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y COPYRIGHT.
5
RAE. [En línea]. Disponible en internet: https://dle.rae.es/artificial
DEL DILEMA DE THALER A LA DOCTRINA «THE RIGHT TO READ IS THE 6
OMPI. Inteligencia artificial y propiedad intelectual. [En línea]. (s.f.). Disponible en
RIGHT TO MEAN». 2023, p. 25. [PDF]. internet: https://www.wipo.int/about-ip/es/artificial_intelligence/

24 25
 DESAFÍOS Y PERSPECTIVAS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA PARA LA IA Rosa María Zúñiga Bejarano

e incluso superarlo, pero entonces, ¿cómo se logra eso? Pues bien, existe una es que el modelo aprenda por sí mismo a partir de los datos suministrados.
gama de clasificaciones según el modelo de aprendizaje y sus características (II) El aprendizaje no supervisado, aquí el modelo se entrena con datos no
que determinan cómo un sistema complejo es capaz de realizar actividades etiquetados y debe encontrar patrones o estructuras por sí mismo, lo cual
que, ab origine, se concebían como de la esfera humana. significa que se desconoce «la respuesta conocida para cada caso, por lo
Desde esta perspectiva, es viable describir lo que puede denominarse una que es necesario que el algoritmo busque las relaciones entre las variables
clasificación dual a partir de lo explicado por Centeno7, esto es, una breve involucradas»11. El ejemplo más claro de este tipo de modelo está dado por
exposición del machine learning y el deep learning, que bajo la metodología los algoritmos que ofrecen al usuario el producto que busca, a lo que se ha
usada por la doctora Pabón, son dos categorías que forman parte del modelo denominado como -clusters12-.
probabilístico o estadístico, el cual se corresponde con «(…) la facultad de
predicción a partir de probabilidades, estadísticas y/o patrones de datos»8.
1.2 Aprendizaje profundo (deep learning)
En segundo lugar, se ubica el deep learning o aprendizaje profundo, el
1.1 Aprendizaje automático (machine learning)
cual se basa en el uso de redes neuronales profundas, según su número
Como primera categoría general, se ubica al aprendizaje automático o de capas, para resolver problemas complejos. Estas redes neuronales están
machine learning que se centra en el desarrollo de algoritmos y modelos que compuestas por múltiples capas de nodos interconectados, lo que permite
permiten a las máquinas aprender patrones a partir de datos y realizar tareas una representación jerárquica y más abstracta de los datos.
sin ser programadas explícitamente. Estos modelos de machine learning
Con relación a ello, el deep learning abarca una amplia variedad de campos,
son entrenados utilizando datos para mejorar su rendimiento a lo largo del
incluyendo el reconocimiento de imágenes y voz, traducción automática,
tiempo, a lo que se le conoce como «inducción del conocimiento, es decir,
procesamiento de lenguaje natural, diagnóstico médico, juegos, conducción
un método que permite obtener por generalización un enunciado general a
autónoma, entre otros, de lo cual se colige la capacidad para aprender repre-
partir de enunciados que describen casos particulares»9
sentaciones complejas y adaptarse a datos no estructurados, contribuyendo
A su vez, este tipo de inducción del conocimiento se segrega en dos formas, a los avances de la IA en los últimos años.
a saber: (II) el aprendizaje supervisado, en donde el modelo de IA se entrena
utilizando un conjunto de datos etiquetado, es decir que a partir de unos La clasificación o los dos modelos de IA presentados se advierten con
datos se conoce la solución acertada, pero aún se desconoce cómo pasar facilidad en una heterogeneidad de campos en donde lo que se busca es
de los datos a la solución. A modo de ilustración, se tiene que «dada la efectivizar la labor que se realiza. Al respecto y, aunque son muchas las
fotografía de una persona determinar su edad»10; en este sentido, el objetivo áreas que pudieran llegar a resaltarse, la industria musical es una de las más
destacadas, en donde las IA empleadas tienen la capacidad, según Pulgarín,
7
CENTENO, Alba. DEEP LEARNING. [PDF]. (2019), pp. 1-14. Disponible en de «automatizar el proceso de desarrollo, masterización, categorización de
internet: https://idus.us.es/bitstream/handle/11441/90004/Centeno%20Franco%20 audio y también para crear experiencias personalizadas para los oyentes
Alba%20TFG.pdf
8
PABÓN, Martha. INTELIGENCIA ARTIFICIAL EN EL PROCESO JUDICIAL: UNA
NECESIDAD URGENTE COMO HERRAMIENTA, UN DESAFÍO EPISTÉMICO 11
CENTENO, Alba. DEEP LEARNING. [PDF]. (2019), p. 3. Disponible en internet:
COMO JUEZ AUTÓNOMO. SOSTENIBILIDAD Y PROCESO. (2023), p. 798. https://idus.us.es/bitstream/handle/11441/90004/Centeno%20Franco%20
9
CENTENO, Alba. DEEP LEARNING. [PDF]. (2019). P. 1. Disponible en internet: Alba%20TFG.pdf
https://idus.us.es/bitstream/handle/11441/90004/Centeno%20Franco%20 12
Los Clusters tiene una diversidad de significado, en lo que a este apartado interesa,
Alba%20TFG.pdf implica un tipo de técnica que permite conocer de «fondo las particularidades de cada
10
CENTENO, Alba. DEEP LEARNING. [PDF]. (2019). P. 3. Disponible en internet: grupo, cuáles son sus principales dolores, deseos y necesidades». LATAM. Clústeres:
https://idus.us.es/bitstream/handle/11441/90004/Centeno%20Franco%20 ¿qué son y para qué sirven? (2013). [en línea]. Disponible en internet: https://www.
Alba%20TFG.pdf salesforce.com/mx/blog/clusteres/

26 27
 DESAFÍOS Y PERSPECTIVAS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA PARA LA IA Rosa María Zúñiga Bejarano

en aplicaciones de música en streaming»13. Este es un campo en donde 2. La personalidad jurídica y la propiedad

se utilizan diferentes enfoques de la IA para diversas tareas, dependiendo
de los objetivos específicos del proyecto. Así, por ejemplo, los algoritmos
intelectual: Una exploración a partir
de filtrado colaborativo, conforme al aprendizaje automático, pueden de los pronunciamientos al caso DABUS
recomendar piezas musicales basándose en las preferencias de usuarios
similares, que han sido sistemas dispuestos en plataformas de streaming 2.1 Personalidad jurídica y propiedad intelectual
para personalizar las recomendaciones musicales. Es común que, en las clases de derecho sobre personas, se le de apertura al
Siguiendo con el panorama ilustrativo y de avance tecnológico, de acuerdo tema en cuestión iniciando con aquello de la personalidad jurídica. La fórmula
con las deliberaciones que hace el profesor Anguiano, está DABUS, el básica, consigna una serie de derechos y obligaciones que adquieren las
sistema de IA que ha generado interés y controversia en el campo de la IA personas por el simple hecho de serlo, de ser personas; este planteamiento,
y la PI debido a su capacidad para generar invenciones sin intervención advierte la existencia clave del concepto persona. Más específicamente,
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre indica
humana directa en el proceso creativo. DABUS ha sido reconocida por
que «toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte
haber generado ideas que parecen demostrar cierto nivel de autonomía
como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles
en la creación intelectual, cuyo propósito es el de emular el razonamiento
fundamentales»14.
humano con capacidad creativa, es decir, que no se trata solo de una IA que
aprende a partir de datos o genera respuestas a problemas, sino que tiene la Es así como la personalidad jurídica adquiere la noción de derecho inherente a
aptitud para crear algo nuevo sin interactuar con el hombre. las personas, e implica el reconocimiento legal y la protección de la condición
de persona de cada individuo por parte del Estado y de otras entidades jurídicas.
Al respecto, uno de los aspectos más debatidos sobre esta IA es si las inven- Luego entonces, algunos aspectos clave de este derecho son el reconocimiento
ciones que genera pueden ser consideradas como PI, y, en caso afirmativo, legal, o sea que la existencia como persona sea reconocida y protegida por la
quién sería el propietario legítimo de esas invenciones, lo que con toda razón ley, lo cual incluye el derecho a tener un nombre, una identidad legal; pero
genera cuestionamientos legales sobre la naturaleza de la creatividad y la además, abarca una esfera entorno a la capacidad jurídica, en donde la persona
IA, así como sobre la regulación de la PI en relación con las obras generadas es titular de derechos y obligaciones, lo que significa que cada individuo tiene
por sistemas autónomos. la capacidad de ejercer derechos como la propiedad, contraer matrimonio,
Como quiera que lo que se pretende es un análisis entorno a la personalidad entre otros, así como de asumir responsabilidades legales.
jurídica y la PI de la IA, vale la pena hacer un recorrido jurídico acerca de Como se dejó ver, la personalidad jurídica, entre otros tantos asuntos, acarrea el
la normatividad de esta materia en países donde hubo pronunciamientos reconocimiento de derechos como lo puede ser la propiedad. Aquel, adquiere
relevantes sobre la solicitud de autoría por parte del Artificial Inventor carácter fundamental, cuando quiera que es en la declaración universal de
Project, cuyos puntos de vista parecen llegar a la misma conclusión, es el los derechos humanos15 que se erige como tal. En este sentido, y desde una
caso de Estados Unidos, Reino Unido, la Unión Europea y Australia. perspectiva poco más funcional, explica Águila Real16 que la propiedad actúa

14
CIDH. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Artículo XVII.
[en línea]. Disponible en internet: https://www.oas.org/es/cidh/mandato/basicos/
declaracion.asp.
15
ONU. La Declaración Universal de los Derechos Humanos. Art. 6. [en línea]. Disponible
13
PULGARÍN, July. “Sintonizando el futuro”: el rol de la Inteligencia Artificial en la industria en internet: https://www.un.org/es/about-us/universal-declaration-of-human-rights
musical. Radio Nacional De Colombia. [en línea]. (2023). Disponible en internet: 16
ÁGUILA REAL, ALFARO. La propiedad, la corporación y la personalidad jurídica.
https://www.radionacional.co/musica/como-influye-la-inteligencia-artificial-en-la- [en línea]. (2018). Disponible en internet: https://almacendederecho.org/la-propie
musica dad-la-corporacion-la-personalidad-juridica

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 DESAFÍOS Y PERSPECTIVAS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA PARA LA IA Rosa María Zúñiga Bejarano

como una institución respecto de la cual se ha de delimitar el cómo se adquiere protección de los distintos derechos derivados de la PI varía según la legis-
y se transfiere aquello que es susceptible de propiedad y las facultades de lación de cada país, pese a ello, sí que existen características comunes como
un propietario para con su objeto propio; este amojonamiento conceptual a continuación se expone.
entorno a la propiedad tiene como efecto el que «Asignar la propiedad (…)
Primero, la propiedad industrial «abarca las patentes de invención, las marcas,
reduce los conflictos entre los miembros del grupo».17
los diseños industriales y las indicaciones geográficas»20.
Ergo, son consistentes los ordenamientos jurídicos alrededor del mundo en
a. Patentes: las patentes refieren a la creación de algo totalmente nuevo con
ubicar en sus legislaciones al uso, al goce y al disfrute como elementos mínimos
utilidad para la sociedad, cuya protección se extiende por un lapso de 20
de la propiedad, el cual no se restringe a bienes tangibles y materiales como
años, e incluye la exclusividad del titular para «fabricar, vender, distribuir,
los muebles e inmuebles sino que incluye a aquellos de carácter intangible
importar y utilizar comercialmente sus inversiones patentadas en el
como lo pueden ser algunas esferas de protección de la PI. En general, dice
territorio que abarca la patente durante el plazo de protección»21. De este
Varsi que la propiedad
modo, la forma de obtener una patente implica la presentación de una
solicitud ante la oficina de patentes, en donde el inventor deberá indicar
Es la situación jurídica subjetiva compuesta por una serie de poderes,
de forma clara la invención que se pretende patentar, así como aspectos
facultades, cargas, deberes y obligaciones que componen una relación
relacionados con el alcance de la protección.
jurídica compleja, caracterizada por la perpetuidad y exclusividad. Se
tiene como objeto una cosa que debe ser usada, disfrutada y dispuesta b. Diseños industriales: en general, los diseños industriales abarcan la
por el propietario en atención a los intereses individuales, de manera protección de lo que puede denominarse la fachada o el aspecto f ísico de
compatible con los intereses de los no propietarios, colectivos, sociales un determinado producto que se fabrica a nivel industrial. Así, aunque
y difusos18. las normas sobre este tipo de derechos son de toda heterogeneidad, la
OMPI ha indicado que «(...) En virtud del Arreglo de La Haya relativo al
Con todo y por supuesto, a fin con el objetivo de lo aquí disertado, habrá que registro internacional de dibujos y modelos industriales, los solicitantes
trasladar el contenido de la propiedad en general a la PI en particular. Para pueden presentar una única solicitud internacional que abarque hasta
ello, imperioso resulta el uso de la dispuesto por la OMPI en la materia, al 100 dibujos y modelos en tantos Estados signatarios como deseen»22. Es
enseñar que la PI abarca una amplia gama de creaciones del intelecto que son entonces que los derechos conferidos implican la capacidad del titular
protegidas a través de mecanismos jurídicos nacionales e internacionales, de para controlar cómo se comercializa, se importa y venden los productos
tal modo que existen dos grandes categorías de la PI, por un lado, la propiedad con tales diseños.
industrial y de otro, los derechos de autor y conexos. c. Marcas: símbolos, letras, números, palabras, entre otros, pueden
Ahora, con el ánimo de ahondar en el tema que aquí atañe, es valioso presentar catalogarse como marcas, el requisito es que se trate del distintivo de
un breve esbozo de lo que comprende la PI de acuerdo con lo explicado por un producto, servicio e incluso de alguna organización que no entre en
la OMPI19. Lo anterior, no sin antes advertir que la regulación en cuanto a la conflicto, por su similitud, con una otra marca ya registrada. En efecto,
las marcas registradas confieren el derecho a decidir quién las podrá usar
17
ÁGUILA REAL, ALFARO. La propiedad, la corporación y la personalidad y respecto de qué tipo de producto o servicio, permitiendo así la trans-
jurídica. [en línea]. (2018). Disponible en internet: https://almacendederecho.org/
la-propiedad-la-corporacion-la-personalidad-juridica
18
GAMA. (2001). Direitos reais. São Paulo: Atlas, citado por VARSI, Rospigliosi. PRO-
20
OMPI. ¿Qué es la propiedad intelectual? (2021), p. 3. [PDF]. Disponible en internet:
PIEDAD Y DERECHOS REALES, ANÁLISIS JURÍDICO. (2019), p. 2. [PDF]. Disponible https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/wipo_pub_450_2020.pdf
en internet: https://repositorio.ulima.edu.pe/bitstream/handle/20.500.12724/7987/ 21
OMPI. ¿Qué es la propiedad intelectual? (2021), p. 6. [PDF]. Disponible en internet:
Varsi_derecho_propiedad.pdf?sequence=1 https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/wipo_pub_450_2020.pdf
19
OMPI. ¿Qué es la propiedad intelectual? (2021). [PDF]. Disponible en internet: 22
OMPI. ¿Qué es la propiedad intelectual? (2021), p. 11. [PDF]. Disponible en internet:
https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/wipo_pub_450_2020.pdf https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/wipo_pub_450_2020.pdf

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 DESAFÍOS Y PERSPECTIVAS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA PARA LA IA Rosa María Zúñiga Bejarano

parencia y obstaculización de la falsificación. Grosso modo, quien desee con Abbott generó al menos «dos invenciones que son objeto de solicitud
proteger tal distintivo deberá registrarlo ante la oficina de marcas, cuya de patente: un recipiente de plástico para alimentos basado en la geometría
protección tendrá un límite de al menos diez años que podrán prolon- fractal y una luz intermitente (o “llama neural”) para alertar en situaciones de
garse de manera indefinida según las normas establecidas. emergencia»24.
d. Indicaciones geográficas: las indicaciones geográficas encierran a Siendo este un caso que desafía las normativas actuales sobre PI, diseñadas
aquellos signos que caracterizan a un producto por las particularidades principalmente para reconocer a los seres humanos como creadores y
propias del lugar, zona o territorio en el cual se fabricó. Este tipo de titulares de derechos de PI, pero la ausencia de una figura humana identi-
derechos se obtiene a partir de una diversidad de sistemas según cada ficable de forma clara como creadora plantea interrogantes sobre cómo
país, los más conocidos son los sistemas sui generis, las marcas colectivas adaptar el marco legal existente para abordar las creaciones generadas por la
y de certificación, y los métodos ajustados a las actividades comerciales. IA de manera autónoma. De modo que, en territorios como Estados Unidos,
Segundo, los derechos de autor y conexos «abarcan las obras literarias, Reino Unido, Australia y en la Unión Europea ha habido pronunciamientos al
artísticas y científicas, incluidas las interpretaciones y ejecuciones y las respecto de acuerdo con la narrado por José María Anguiano.
radiodifusiones»23.
Para el año 2019 el doctor Thaler presentó la solicitud de dos patentes
a. Derechos de autor: los derechos de autor combinan la protección a la en favor de las invenciones provenientes de DABUS ante la oficina de
creatividad literaria, artística y científica junto con la garantía del interés patentes de Reino Unido, tanto esta oficina como el Tribunal Superior de
público. En este sentido, los libros, la música, pinturas, obras de arqui- Inglaterra y Gales concluyeron que la Ley 1977 sobre patentes, permitía
tectura, bases de datos y una infinidad de elementos más, son objeto el reconocimiento de tales derechos únicamente tratándose de personas
de tal protección sin que para ello se requiera del registro o algún otro con personalidad jurídica; ahora, siendo que la solicitud estaba a nombre
procedimiento por parte del autor. De tal manera que los derechos de de un sistema de IA, la misma carecía de tal cualidad, razón por la cual
autor confieren a su titular una serie de derechos patrimoniales y unos de les estaba vedado acceder a la pretensión elevada ante el Tribunal.
carácter moral. Y es que, pese a que este caso escaló al Tribunal de Apelación de Inglaterra y
b. Derechos conexos: bajo las circunstancias de la existencia de otros Gales, la decisión final de esta corporación fue la misma. Sin embargo, hubo
individuos que participan en el proceso creativo de la elaboración de los un salvamento de voto en cabeza del magistrado Colin Birrs quien expresó
elementos que se protegen a través de los derechos de autor, aquellos que aun cuando es claro que la ley solo permite que este tipo de derechos sean
también son sujetos de protección, esto es, los derechos conexos. Empero, reconocidos a personas físicas, no le parece imposible el que se considera a
lo común es que la protección sea de menor expresión, por ejemplo, en lo una IA como inventor, en este sentido, su argumento se centró en exponer
que al periodo de tiempo respecta. que «el requisito de nominar al inventor en una solicitud de patente en Reino
Unido se cumple cuando el solicitante nombra a quien realmente cree que es
el inventor(...)»25.
2.2 El desafío para la normatividad de Propiedad
Intelectual Más adelante, en el año 2020 el doctor Thaler presentó una solicitud ante
la oficina de patentes y marcas de los Estados Unidos a fin de que DABUS
La breve exposición en tanto a las clases de PI y la manera general en cómo obtuviera el reconocimiento de los derechos derivados de algunas de sus
esta es protegida, guarda todo interés para con el caso DABUS, pues no ha de propias invenciones. Aunque todo este proceso llegó al Tribunal para el
perderse de vista que el mismo ha generado un intenso debate en el ámbito
legal en torno a la IA y la PI. En esencia, DABUS fue diseñado para generar 24
OMPI. El proyecto de inventor artificial. (2019). [en línea]. Disponible en internet:
nuevas ideas y soluciones creativas de manera autónoma y que, de acuerdo https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2019/06/article_0002.html
25
ANGUIANO, José María. INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y COPYRIGHT. DEL
23
OMPI. ¿Qué es la propiedad intelectual? (2021), p. 2. [PDF]. Disponible en internet: DILEMA DE THALER A LA DOCTRINA «THE RIGHT TO READ IS THE RIGHT
https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/wipo_pub_450_2020.pdf TO MEAN». (2023), p. 30. [PDF].

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 DESAFÍOS Y PERSPECTIVAS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA PARA LA IA Rosa María Zúñiga Bejarano

Distrito Este de Virginia, lo cierto es que el argumento central consistió en actuales, planteando la posibilidad de que surjan nuevas interpretaciones y
rechazar tal solicitud pues, de conformidad con la normativa de los Estados enfoques para abordar estos desafíos en el marco de la PI.
Unidos, la única forma de reconocer derechos derivados de la PI es cuando el
solicitante, quien a su vez, ha de ser el inventor de lo que se busca proteger, sea
una persona física; para el caso en concreto, consideraron ambas instancias
3. Algunas vías de escape contempladas:
que DABUS no cumplía con tal requisito, siendo que el uso de la palabra, Posibles alternativas en aras de promover
persona física, está asociado con el individuo, esto es, «el individuo o, si es la correcta administración de justicia
una invención conjunta, los individuos que inventaron o descubrieron el concomitante a las nuevas tecnologías
objeto de la invención debe ser una persona física»26.
Una lectura juiciosa del tema permite avizorar la existencia de al menos
Situación similar a las ya expuestas se presentó entre los años 2018 y 2022
cuatro de lo que puede denominarse vías de escape que podrían contribuir
cuando Thaler presentó dos solicitudes de patentes en favor de DABUS ante
a la construcción de una salida a los desafíos que se presentan con ocasión
la Unión Europea. En primera instancia, la Oficina Europea de Patentes y en
a las invenciones generadas por sistemas de IA y el reconocimiento de los
segunda instancia la Junta de Apelación de la Oficina Europea de Patentes,
derechos de PI. A saber, (i) el reconocimiento de personalidad jurídica a los
rechazaron la solicitud, indicando que de conformidad con lo estipulado en
sistemas de IA; (ii) la creación de una normativa internacional a la vanguardia
el artículo 81 del Convenio sobre la Patente Europea y como quiera que las
del asunto; (iii) que las creaciones de la IA sean tratadas como invenciones de
patentes implican la asunción de una serie de derechos, aquella solicitud era
la persona física que creó a la IA.
inviable a la luz de las normativas actuales, al ser el inventor una persona
no física, lo mismo que un sistema de IA. No obstante, indicó tal Junta que Ahora, habrá que señalar que debido a la extensión de este artículo, se
«aunque un sistema de IA no puede ser designado como inventor, una posible desarrollará con mayor detalle solo una de las vías de escape por ser la que
solución es que un usuario o propietario de un dispositivo inventivo puede reúne la esencia del tema, al versar sobre el debate de la personalidad jurídica
designarse a sí mismo como inventor»27. en los sistemas de IA. Es probable, entonces, que en algún escenario futuro
sea posible abordar, en contraste, las cuatro vías que se han presentado.
Finalmente, el 30 de julio de 2021 el juez Beach del Tribunal Superior de
Australia fue el primer juez en considerar a una IA como un inventor,
centrándose en que la ley de patentes de Australia no prohibía tal designación. a. El reconocimiento de personalidad jurídica a los
Sin embargo, la decisión fue revocada por el Tribunal Federal en el año 2022, sistemas de IA
con un argumento idéntico al de los países antes mencionados.
A priori, se debe recordar que el argumento central para que se rechazaran
Es evidente entonces que el caso DABUS ha puesto de manifiesto las comple-
las solicitudes de patentes en el caso DABUS consistía en que se trataban
jidades legales asociadas con la IA como creadora de obras protegibles por las
de solicitudes carentes de un inventor, es decir, debido a la penuria de
normas de la PI, en especial de las que tratan las patentes y los derechos de
una personalidad jurídica, lo cual le imposibilitaba ejercer los dos grandes
autor, pues como puede observarse en la reflexión final de los tribunales de
aspectos que genera la protección de la PI a través de la concesión de patentes,
algunos de los países, se corresponde con un llamado a los creadores de las
a saber, (i) poder accionar ante los organismo judiciales, sean nacionales o
leyes para que inicien la adaptación de los sistemas jurídicos a las realidades
internacionales, contra quienes agravien estos derechos y (ii) la posibilidad de
disponer a través de la cesión de la titularidad de los derechos de contenido
26
ANGUIANO, José María. INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y COPYRIGHT. DEL
DILEMA DE THALER A LA DOCTRINA «THE RIGHT TO READ IS THE RIGHT patrimonial que se otorgan a sus titulares28.
TO MEAN». (2023), p. 29. [PDF].
27
ANGUIANO, José María. INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y COPYRIGHT. DEL 28
ANGUIANO, José María. INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y COPYRIGHT. DEL
DILEMA DE THALER A LA DOCTRINA «THE RIGHT TO READ IS THE RIGHT DILEMA DE THALER A LA DOCTRINA «THE RIGHT TO READ IS THE RIGHT
TO MEAN». (2023), p. 32. [PDF]. TO MEAN». (2023), p. 60. [PDF].

34 35
 DESAFÍOS Y PERSPECTIVAS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA PARA LA IA Rosa María Zúñiga Bejarano

Evidente es que, de acuerdo con las normativas actuales, los sistemas de a que sean capaces tomar decisiones sobre qué hacer en un entorno deter-
IA no pueden ostentar personalidad jurídica como quiera que se trata de minado de trabajo bajo unos parámetros preestablecidos»30.
personas no físicas. Aun cuando se presenta tal restricción, algunos juristas Lo anterior toma más peso cuando el Parlamento, partiendo de la inexistencia
sostienen que tal como sucedió con la personalidad jurídica otorgada a las de consenso en torno a lo que puede entenderse como un robot autónomo
corporaciones, esto es, la persona jurídica, pudiera llegarse a un punto de o inteligente, propone la creación de un concepto único de «(...)sistema
ensanchamiento del concepto para así otorgar personalidad jurídica a los ciberfísico, sistema autónomo, robot autónomo inteligente y sus distintas
sistemas de IA. subcategorías(...)»31, sin realizar distinción alguna a partir de la adopción de
Pues bien, en resolución del Parlamento Europeo del 16 de febrero del año unos criterios comunes a cada categoría establecida, cuales son
2017 dirigida a la Comisión sobre normas de derecho civil sobre robótica, • capacidad de adquirir autonomía mediante sensores y/o mediante
se formuló toda una propuesta de regulación de robots e IA bajo la idea de el intercambio de datos con su entorno (interconectividad) y el
que es necesario sentar las bases jurídicas y éticas que establezcan asuntos intercambio y análisis de dichos datos;
como la seguridad, la protección de datos y de la PI, así como del tipo de • capacidad de autoaprendizaje a partir de la experiencia y la
responsabilidades que se generan a partir de las interacciones que tienen las interacción (criterio facultativo);
personas físicas con robots y sistemas de IA. Lo anterior, con fundamento • un soporte físico mínimo;
en el activo avance que desde antaño presentan los diversos tipos de tecno- • capacidad de adaptar su comportamiento y acciones al entorno;
logías. • inexistencia de vida en sentido biológico.
Si bien es cierto, la resolución no ha pasado del plano propositivo, es el núcleo Partiendo de la proposición anterior, conviene traer al debate las palabras
de los grandes debates que se han suscitado con ocasión a la IA y a la PI, pues de Barros32 quien construye lo que denomina argumentos a favor de otorgar
nótese que en su artículo 56, literal f, propuso nada más que la creación de personalidad jurídica a los robots con suficiente autonomía, lo mismo que,
una personalidad jurídica para los sistemas de IA, así robots creados sobre la base de sistemas de IA. Para configurar esta idea hay
que evocar que en la obra -Sistema de Derecho Romano Actual- Savigny33
crear a largo plazo una personalidad jurídica específica para los robots, realiza un análisis en torno a la personalidad jurídica.
de forma que como mínimo los robots autónomos más complejos
puedan ser considerados personas electrónicas responsables de reparar
los daños que puedan causar, y posiblemente aplicar la personalidad 30
PELEGRÍ. APLICACIONES DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL EN LA
electrónica a aquellos supuestos en los que los robots tomen decisiones PRODUCCIÓN. (2020). [en línea]. Disponible en internet: https://www.universal-
autónomas inteligentes o interactúen con terceros de forma indepen- robots.com/es/blog/aplicaciones-inteligencia-artificial-produccion/
diente29.
31
Parlamento Europeo. Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de febrero de 2017,
con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre
Y es que, aunque, textualmente se habla de robots, aquello no niega que la robótica. Principios generales relativos al desarrollo de la robótica y la inteligencia
automatización implica el uso de sistemas de IA, siendo que la aplicación de artificial para uso civil, numeral 1. [en línea] Disponible en internet: https://www.
europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2017-0051_ES.html
IA a robots busca la automatización en las labores que estos desarrollan, pues
32
BARROS, González. El debate sobre la personalidad jurídica y la responsabilidad
tal como lo explica Pelegrí «(...)los robots puedan realizar tareas de forma
de los robots inteligentes. Especial referencia a la robótica sanitaria. (2019).
autónoma, pero no solo en lo que a la propia acción se refiere, sino también [PDF]. Disponible en internet: https://repositorio.unican.es/xmlui/bitstream/
handle/10902/18140/BARROSGONZALEZLAURA.pdf?sequence=1&isAllowed=y
33
SAVIGNY. Sistema de Derecho Romano Actual, citado por Barros. El debate sobre
29
Parlamento Europeo. Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de febrero de 2017, la personalidad jurídica y la responsabilidad de los robots inteligentes. Especial
con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre referencia a la robótica sanitaria. (2019). P.6. [PDF]. Disponible en internet: https://
robótica. Artículo 56, literal f. [en línea] Disponible en internet: https://www.europarl. repositorio.unican.es/xmlui/bitstream/handle/10902/18140/BARROSGONZA-
europa.eu/doceo/document/TA-8-2017-0051_ES.html LEZLAURA.pdf?sequence=1&isAllowed=y

36 37
 DESAFÍOS Y PERSPECTIVAS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA PARA LA IA Rosa María Zúñiga Bejarano

De manera primigenia, se debe distinguir entre persona física y persona las personas jurídicas, tal como están previstas actualmente, comparten una
jurídica, la primera indica la existencia típica y natural de los seres humanos variedad de características, tales que
y la segunda, «puede definirse de manera negativa, en el sentido de que la
- Persona de configuración legal, distinta de su propietario.
misma es aquella que no es persona física o natural»34, en palabras jurídicas,
- Su existencia y capacidad es independiente de su propietario.
una ficción legal que asimila a un ente no físico las cualidades humanas con
la finalidad de que adquiera una serie de derechos y obligaciones. Es así como - Ambas podrían adquirir capacidad de obrar, esto es capacidad para
Savigny plantea que la capacidad jurídica solo la podrán ostentar aquellos el ejercicio de derechos y deberes.
que pudieran ser parte de una relación jurídica y de tal relación jurídica solo - Tiene capacidad para causar daños (…)
podían participar las personas físicas; sin embargo, por cuestiones de utilidad
se extiende tal capacidad a las personas jurídicas, a través de una ficción legal Llegados a este punto y aún, con las tantas diferencias que separan a los
que les da el estatus jurídico de personas. sistemas de IA de las personas jurídicas como en un principio lo anotó Savigny,
se trata esta persona jurídica de una mera ficción que fue y sigue siendo, una
Es bajo el escenario descrito que algunos juristas han planteado tratar el extensión conveniente para con los intereses de carácter jurídico; ahora bien,
problema desde lo que nombran -personalidad electrónica- o en palabras la misma utilidad pudiere llegar a presentarse respecto de los avances cientí-
de Quintero Olivares «personalidad de los autómatas»35, lo cual no significa ficos, más aun tratándose de una sociedad en donde los conflictos de carácter
menos que otorgarles personalidad jurídica a los sistemas de IA. El gran patrimonial e incluso morales, no dejan de surgir con ocasión a la falta de
enigma que se deriva de tal proposición es que, de acuerdo con la plura- regulación con ocasión a los avances presentados por la IA.
lidad de normas civiles, por ejemplo, la española e incluso la colombiana
«La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre»36. El asunto frente a esta definición legal es que, Reflexiones finales
aunque sea palmario, ningún robot, sin distinción del tipo de sistema de IA Las pequeñas disertaciones otrora manifiestas, sobre la intersección entre
que se le sea aplicado, cumple con tal condición. la inteligencia artificial (IA) y la propiedad intelectual (PI) ha generado una
La segunda opción entonces, proponen autores como Santos37, sentando, claro serie de desafíos complejos en los sistemas jurídicos de varios países, y como
está, las dificultades que ello trae consigo, el establecimiento del concepto es evidente, son los compendios normativos eje neurálgico en aquello de
de robot como persona jurídica, el cual plantea la posibilidad de atribuirles la administración de justicia, última esta que pudiere verse afectada bajo
a los robots una entidad legal ficticia, similar a una persona jurídica. Esta la carencia de una regulación clara en el asunto de la IA. En efecto, el uso
alternativa, se torna viable porque tanto los robots con sistemas de IA como constante de la IA, en sus distintas clasificaciones, advierte la existencia de
escenarios particulares en donde el empleo de aquella puntualiza los vacíos
34
BARROS, González. El debate sobre la personalidad jurídica y la responsabilidad legales de los ordenamientos jurídicos en cuanto al avance tecnológico. Tal es
de los robots inteligentes. Especial referencia a la robótica sanitaria. (2019). el caso de DABUS, cuya capacidad para generar invenciones sin intervención
[PDF]. Disponible en internet: https://repositorio.unican.es/xmlui/bitstream/han humana directa, planteó cuestionamientos sobre la autoría y la PI de la IA.
dle/10902/18140/BARROSGONZALEZLAURA.pdf?sequence=1&isAllowed=y
35
QUINTERO, Olivares. LA ROBÓTICA ANTE EL DERECHO PENAL: EL VACÍO
Lo anterior, tiene su génesis en que las normativas actuales sobre PI, han sido
DE RESPUESTA JURÍDICA A LAS DESVIACIONES INCONTROLADAS. (2017). diseñadas principalmente para reconocer a los seres humanos como creadores
P.7. [PDF]. y titulares de derechos y no respecto de sistemas autónomos, así lo dejan
36
COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 84 de 1873. (31 de mayo de ver los pronunciamientos sobre la peticiones que elevaron los integrantes
1873). Por la cual se crea Código Civil de la Nación. Diario Oficial. No. 2.867 de 31 de del Proyecto Inventor Artificial ante oficinas de patentes de Estados Unidos,
mayo de 1873. Artículo 90. Reino Unido, Australia y la Unión Europea, donde se rechazaron cada una de
37
SANTOS, González. REGULACIÓN LEGAL DE LA ROBÓTICA Y LA INTELI- las solicitudes de patentes para invenciones de DABUS debido a la falta de un
GENCIA ARTIFICIAL: RETOS DE FUTURO. P. 16. [en línea]. Disponible en internet:
https://revistas.unileon.es/ojs/index.php/juridica/article/view/5285/4108
inventor humano claramente identificable.

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 DESAFÍOS Y PERSPECTIVAS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA PARA LA IA Rosa María Zúñiga Bejarano

Ante este panorama, se han contemplado posibles vías que le den manejo a BARROS, González. El debate sobre la personalidad jurídica y la responsabi-
os desafíos señalados. Una de estas vías es el reconocimiento de personalidad lidad de los robots inteligentes. Especial referencia a la robótica sanitaria.
jurídica a los sistemas de IA, lo cual permitiría que estos sistemas obtuvieran (2019). [PDF]. Disponible en internet: https://repositorio.unican.es/
derechos y responsabilidades legales similares a los de las personas físicas xmlui/bitstream/handle/10902/18140/BARROSGONZALEZLAURA.
y jurídicas. Si bien es claro que este tipo de proposiciones resultan enreve- pdf?sequence=1&isAllowed=y
sadas legal y conceptualmente, algunos juristas han argumentado a favor de CENTENO, Alba. DEEP LEARNING. [PDF]. (2019). Disponible en internet:
otorgar tal personalidad jurídica a estos sistemas, sugiriendo que, al igual https://idus.us.es/bitstream/handle/11441/90004/Centeno%20Franco%20
que las personas jurídicas, los sistemas de IA pueden tener una existencia y Alba%20TFG.pdf
capacidad legal independiente de sus creadores humanos. CIDH. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. [en línea].
Disponible en internet: https://www.oas.org/es/cidh/mandato/basicos/decla-
Con todo, es crucial establecer pautas éticas y regulatorias claras para racion.asp.
garantizar un uso responsable y justo de esta tecnología. En este sentido,
COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 84 de 1873. (31 de mayo de
las recomendaciones basadas en la resolución del 16 de febrero de 2017 del
1873). Por la cual se crea Código Civil de la Nación. Diario Oficial. No. 2.867
Parlamento Europeo pueden ayudar a orientar las acciones de los actores
de 31 de mayo de 1873.
involucrados en el desarrollo, implementación y regulación de la IA. De
modo que, se torna imperioso que los sistemas jurídicos al rededor del GAMA. (2001). Direitos reais. São Paulo: Atlas, citado por VARSI, Rospigliosi.
PROPIEDAD Y DERECHOS REALES, ANÁLISIS JURÍDICO. (2019).
mundo sean revisados y actualizados para reflejar los avances tecnológicos y
[PDF]. Disponible en internet: https://repositorio.ulima.edu.pe/bitstream/
las cambiantes preocupaciones sociales.
handle/20.500.12724/7987/Varsi_derecho_propiedad.pdf?sequence=1
Finalmente, no me puedo permitir concluir este apartado sin insistir en que LATAM. Clústeres: ¿qué son y para qué sirven? (2013). [en línea]. Disponible en
la creación de una personalidad electrónica, propia para los sistemas de IA, es internet: https://www.salesforce.com/mx/blog/clusteres/
solo una de las plurales opciones que se pueden presentar frente a este tema,
OMPI. ¿Qué es la propiedad intelectual? (2021). [PDF]. Disponible en internet:
al tenor de esta se mencionó, por ejemplo, la creación de una normativa inter- https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/wipo_pub_450_2020.pdf
nacional a la vanguardia del asunto o que las creaciones de la IA sean tratadas
OMPI. Inteligencia artificial y propiedad intelectual. [En línea]. (s.f.). Disponible
como invenciones de la persona física que creó a la IA. Sea, entonces, este el
en internet: https://www.wipo.int/about-ip/es/artificial_intelligence/
escenario más oportuno para extender una invitación a futuras posturas que
nutran el debate que, desde el pasado, trajo consigo la adopción de la IA en ONU. La Declaración Universal de los Derechos Humanos. [en línea].
muchas de las tareas que realizamos los seres humanos. Disponible en internet: https://www.un.org/es/about-us/universal-decla-
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 DESAFÍOS Y PERSPECTIVAS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA PARA LA IA

QUINTERO, Olivares. LA ROBÓTICA ANTE EL DERECHO PENAL: EL

VACÍO DE RESPUESTA JURÍDICA A LAS DESVIACIONES INCONTRO-
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VELARDE, Gissel. Era Artificial & la Premier de Angeles orquestal [en línea]. COMUNIDAD INTERNACIONAL
Disponible en internet: https://www.youtube.com/watch?v=7jEyakpjSQc

María del Mar García-Delgado Lastra1

Resumen
El presente escrito analiza el impacto del ciberespacio y, más en concreto,
los ciberataques perpetrados por Estados, en el concepto de justicia y su
administración dentro de la comunidad internacional. Con tal fin, se analizará
la perspectiva de la justicia ejercida y defendida por diversas organizaciones
internacionales y regionales, así como la inherente a las respuestas estatales
autorizadas por el Derecho Internacional ante eventuales ataques ciberné-
ticos.
Palabras clave: Ciberespacio, Ciberataque, Administración de Justicia,
Organizaciones Internacionales, Respuestas del Estado víctima.

Introducción
Decía Gabriel García Márquez sobre Macondo que el “mundo era tan
reciente, que muchas cosas carecían de nombre, y para mencionarlas había
que señalarlas con el dedo”. En esta realidad paralela, la familia Buendía se
maravillaba y sorprendía ante los nuevos inventos que el gitano Melquíades

1
Premio Extraordinario de Grado en Derecho en la Universidad de Salamanca. Primera
estudiante de la promoción en el Grado en Derecho. Segundo Puesto del XXIV
Concurso Internacional para Estudiantes de Derecho Nivel Pregrado - Semilleros
2023. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Primer Premio Cuatrecasas
Challenge 2ª Edición 2023. Matrícula de Honor en Bachillerato por el Colegio San
Juan Bosco Salamanca. Segunda Clasificada de la Fase local de la Olimpiada de
Economía. Premio de Acceso a la Universidad de Salamanca (EBAU).

42 43
 EL IMPACTO DEL MUNDO CIBERNÉTICO EN LA JUSTICIA María del Mar García-Delgado Lastra

traía, los cuales abarcaban desde un imán, pasando por un catalejo y una lupa, 1. Concepto de Ciberespacio
hasta el témpano de hielo que fascinó al Coronel Aureliano Buendía desde su
niñez hasta el día en el que acabó ante al pelotón de fusilamiento. “Una alucinación consensual experimentada diariamente por billones de
legítimos operadores, en todas las naciones (…) Una complejidad inimagi-
Macondo descubría una nueva faceta del mundo con cada llegada de los foras-
nable. Líneas de luz clasificadas en el no-espacio de la mente, conglomerados
teros. La familia y los vecinos crecían y aprendían con cada aparato mágico
y constelaciones de información”.
que les presentaban, y, así, iban poniendo nombre a aquello que les rodeaba.
De esta manera describió William Gibson al ciberespacio en su novela
Situación similar ha sucedido en nuestro mundo con las nuevas tecnologías. ‘Neuromante’. Como una alucinación. Un mundo virtual inabarcable para la
Desde que comenzó la historia con el escritor Karel Capek acuñando el mente humana, y alejado de la realidad física en la que vivimos.
término “robot” en su obra de teatro R.U.R.2, la misma continuó con la llegada
de Internet a inicios de los años 60, el comienzo de Apple de la mano de Steve El término “ciberespacio”, y más en concreto el concepto “cyber”, encuentra
Jobs y Steve Wozniack, la creación de la primera red social SixDegrees, la su origen etimológico en la palabra griega “kybernetes”, la cual hace referencia
supercomputadora Deep Blue venciendo al campeón del mundo de ajedrez al ‘arte de manejar un navío’ cual piloto o gobernador. Y si bien el mismo fue
Gary Kasparov a finales de siglo3, el ataque del gusano informático Stuxnet en utilizado por primera vez en el año 1960 en el título ‘Atelier Cyberspace’4, el
2010, la proliferación de los smartphones, malwares, ransomwares…., y tras concepto no tardó en popularizarse, enlazándose con el paso de las genera-
todos estos eventos, e inventos, llegamos a la actualidad. Una actualidad donde ciones definitivamente con un “mundo virtual”. Un nuevo mundo que, a
las sociedades y el mundo se han adaptado de manera atropellada a cada uno pesar de los intentos constantes por parte de Estados y organizaciones inter-
de los avances que las tecnologías y la inteligencia artificial han traído consigo nacionales de controlarlo y ordenarlo, sigue conservando en gran medida la
a nuestro mundo. A nuestro Macondo. independencia que su propio origen etimológico parece desafiar.

El manejo de conceptos como el “ciberespacio” o “ciberataques”, o el mero El poeta y filósofo Perry Barlow, en lo que denominó la Declaración de
hecho de hablar de “guerras cibernéticas”, habría resultado impensable hace Independencia del Ciberespacio, realizaba un alegato a favor de la libertad y
soberanía de este dominio, clamando “Governments of the Industrial World,
generaciones, pero a día de hoy todos estos términos se han integrado plena-
you weary giants of flesh and steel, I come from Cyberspace, the new home of
mente en nuestro entorno.
Mind. On behalf of the future, I ask you of the past to leave us alone. You are
Ahora bien, ¿cómo se han adaptado los valores clásicos que han caracterizado al not welcome among us”. Él, como tantos otros, entendía el ciberespacio como
Derecho a estas nuevas invenciones? ¿Cómo se ha adecuado nuestra “justicia” un nuevo mundo no jurídico; una nueva realidad a la que no se podían aplicar
a estos ataques cibernéticos para los cuales no fue concebida en primer lugar? las mismas reglas y soluciones que en el mundo físico; “Ours is a world that
Tardamos siglos en conseguir que la paz imperara en las relaciones entre los is both everywhere and nowhere, but it is not where bodies live” decía Barlow.
Estados. Nos llevó generaciones lograr que las organizaciones y tribunales Muchas definiciones se han otorgado al “ciberespacio”, pero entre ellas
internacionales gozasen de la autoridad y el respaldo precisos para impartir destacamos dos. En primer lugar, la concedida por el Manual de Tallin 2.0, la
justicia y asegurar la paz. Demoramos años en generar derecho de carácter principal norma de soft-law en el ámbito cibernético, la cual lo describió como
consuetudinario que protegiese los principios más básicos de los Estados y “el ambiente formado por componentes físicos y no-físicos, para almacenar,
los pueblos. ¿Acaso corremos ahora el peligro de perderlo todo en el mundo modificar e intercambiar datos usando redes computacionales”5.
cibernético? ¿Podemos hablar de justicia en el ciberespacio?
4
INFORME DEL COMITÉ JURÍDICO INTERAMERICANO. SEGUNDO INFORME:
EL DERECHO INTERNACIONAL APLICABLE AL CIBERESPACIO, {En línea},
2
PANIAGUA, E., Breve historia de la Inteligencia Artificial, {En línea}, National CJI, OEA, 2022. Consultado 31/03/2024: https://www.oas.org/es/sla/cji/docs/CJI-
Geographic, 8 de febrero de 2023. Consultado 31/03/2024: https://www.nationalgeo- doc_671-22_rev2_corr1_ESP.pdf
graphic.com.es/ciencia/breve-historia-de-la-inteligencia-artificial_19310 5
SCHMITT, Michael. N., (ed.), Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable
3
Ibid. to Cyber Operations, Cambridge University Press, 2017, p. 564.

44 45
 EL IMPACTO DEL MUNDO CIBERNÉTICO EN LA JUSTICIA María del Mar García-Delgado Lastra

En la misma línea, se halla la definición defendida por el profesor Tsagourias, 2. La “Administración de Justicia” en el ciberespacio
siguiendo el ejemplo del Departamento de Defensa de los Estados Unidos
¿Cómo se administra justicia en el ciberespacio?
con su “cyberspace layer model”. De acuerdo con ellos, el ciberespacio estaría
compuesto por tres niveles distintos: (1) la capa física, donde se incluirían los Decía el escritor español Francisco de Quevedo que “Menos mal hacen los
dispositivos electrónicos y las infraestructuras de comunicación; (2) la capa delincuentes que un mal juez”. Por lo que cabe plantearnos ante el panorama
lógica o técnica, compuesta por los software, los datos y la electrónica; y final- actual, ¿ha sido la comunidad internacional un “juez” adecuado en el
mente (3) la capa cyber-persona o social, la cual abarcaría a todos aquellos ciberespacio? ¿Está el derecho internacional, las organizaciones y los tribu-
individuos, organizaciones y entidades que constituyen los usuarios de las nales internacionales preparados para dar respuesta a los ciberataques que
TICs. La constante interconexión entre las capas conforma lo que a día de hoy padecerán los Estados en los años venideros? ¿a los que ya hemos padecido?
conocemos como “ciberespacio”6. Un “digital anticommons” o un “imperfect ¿a los que padecemos cada día?
commons”7, es decir, un bien común global o res communis imperfecto. Pues En 2007 Estonia sufrió un ciberataque que inhabilitó durante 22 días páginas
a pesar de haber sido considerado en el pasado una tierra compartida y libre, webs de medios de comunicación, gubernamentales y de entidades bancarias
un recurso común a la humanidad como lo son el altamar o la Antártida8, su a lo largo de todo el país. En 2010, por primera vez, un ciberataque afectó
naturaleza artificial, y el ejercicio de la soberanía estatal sobre alguno o todos a una infraestructura física. Fue el malware Stuxnet, el cual atacó diversas
sus niveles, entre otras características inherentes a su naturaleza técnica, redes informáticas iranís, generando daños en la central nuclear de Natanz
impiden que el ciberespacio sea un bien común global en puridad. donde se estima que inhabilitó una quinta parte de las centrifugadoras de la
Considerado de esta manera como una realidad independiente por unos; central. En 2015, el malware BlackEnergy constituyó el primer ciberataque
como el quinto dominio legal donde el Derecho es aplicable por otros; y que, teniendo como objetivo una infraestructura crítica de un país generó un
como una interconexión de capas por algunos; lo que resulta innegable es apagón masivo durante varias horas. En 2015 y 2016, el Comité Democrático
el impacto que el ciberespacio ha tenido sobre el mundo físico, provocando Nacional estadounidense padeció un ciberataque consistente en espionaje
numerosas ciberoperaciones grandes repercusiones en la realidad de los y filtraciones de datos, con el objeto de afectar en los resultados de las
Estados, las organizaciones y la sociedad. Pues aunque el derecho no impide elecciones presidenciales de 2016. En 2017, la sucesión de los ransomwares
per se las ciberoperaciones, un uso malintencionado o perverso de las mismas WannaCry, NotPetya y BadRabbit causaron estragos a lo largo de todo el
puede generar que un ciberataque implique una auténtica violación de las globo, afectando el WannaCry a más de 150 países, y el NotPetya y BadRabbit
normas más básicas del derecho internacional9. a infraestructuras críticas del Estado ucraniano. En 2020 y 2021, el cibera-
taque contra la empresa estadounidense SolarWinds tuvo al país en ascuas
al afectar a agencias federales y a diversas bases de datos en distintos puntos
6
JOINT CHIEFS OF STAFF, Joint Publication 3-12 Cyberspace Operations, {En línea}, del mundo.
Public Intelligence, 8 de junio de 2018. Consultado 31/03/2024: https://publicintel-
ligence.net/jcs-cyberspace-operations/ Además, en los últimos años, desde que el 24 de febrero de 2022 Rusia invadió
7
NYE, J.S., The Future of Power (Public Affairs Press 2011); LEWIS, J.A. Sovereignty Ucrania, el país ha sido víctima de innumerables ciberataques, atribuidos al
and the role of government in cyberspace, Brown Journal of World Affair, 2010 como Estado ruso10. Pronosticándose en los inicios del conflicto, que el enfrenta-
se citó en TSAGOURIAS, Nicholas, “Chapter 1: The legal status of cyberspace: sover- miento de ambos países en el plano cibernético podría acabar constituyendo
eignty redux?” Research handbook on international law and cyberspace, {En línea}, para el mundo “its first experience of a true cyber war”11 o incluso suponer el
Elgaronline, 2021, p. 13. Consultado 31/03/2024: https://www.elgaronline.com/
display/edcoll/9781789904246/9781789904246.00010.xml
inicio de una Tercera Guerra Mundial Cibernética.
8
HUNTER, Dan, Cyberspace as Place, and the Tragedy of the Digital Anticommons,
{En línea}, SSRN, 2002, p. 1. Consultado 31/03/2024: https://papers.ssrn. 10
Ibid.
com/sol3/papers.cfm?abstract_id=306662 11
MILLER, Maggie, Russian invasion of Ukraine could redefine cyber warfare, {En línea},
9
INFORME DEL COMITÉ JURÍDICO INTERAMERICANO. SEGUNDO INFORME: Político, 2022. Consultado 31/03/2024: https://www.politico.com/news/2022/01/28/
… op. cit. russia-cyber-army-ukraine-00003051

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 EL IMPACTO DEL MUNDO CIBERNÉTICO EN LA JUSTICIA María del Mar García-Delgado Lastra

Aunando todas estas experiencias, se calcula que entre 2010 y 2020 aproxi- internacionales desempeñan en el mantenimiento de la paz y la adminis-
madamente 28 Estados han sido acusados de perpetrar o apoyar ciberataques tración de justicia; pues al final “la paz y la justicia son dos caras de la misma
que han provocado graves daños en gobiernos, pueblos y recursos de diversos moneda” (Dwight D. Eisenhower).
países12.
A pesar de ello y ante este panorama cibernético fragmentado y conflictivo,
a. La Organización de las Naciones Unidas
nos encontramos a día de hoy con que ningún Estado ha admitido haber sido El Informe del Grupo de Expertos Gubernamentales sobre los Avances en
víctima de un ciberataque que califique como un uso de la fuerza prohibido la Información y las Telecomunicaciones de la ONU del 2013, 2015 y 2021
por la Carta de las Naciones Unidas (en adelante CNU), ninguno ha aceptado confirmó la aplicación del Derecho Internacional, y en particular de la Carta
su responsabilidad en la perpetración de un ciberataque, y ninguno ha de las Naciones Unidas al ciberespacio. Por ello, la soberanía de los Estados, el
afirmado estar ejerciendo la legítima defensa tras haber padecido un ataque respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales enunciados en
cibernético comparable a la fuerza armada del artículo 51 CNU. la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el principio de atribución
y responsabilidad por hechos internacionalmente ilícitos, la prohibición de
Se observa así, como las diversas potencias cibernéticas, responsables de la
amenaza y el uso de la fuerza, los principios internacionales, y el Derecho
autoría de numerosos ciberataques, se aprovechan de las dificultades técnicas,
Internacional Humanitario han de regir igualmente en el ámbito de las TICs.
jurídicas y políticas inherentes a la atribución de un ataque cibernético a un
país, del anonimato que caracteriza a estas ciberoperaciones y la impunidad Además, no se ha de olvidar la importante labor a desempeñar por la ONU
que ya reina en este dominio. en el arreglo pacífico de “ciberdisputas”. En relación con esta materia, la
embajadora Marja Lehto del Ministerio de Asuntos Exteriores de Finlandia,
Entonces, repetimos, ¿cómo se administra justicia en el ciberespacio? manifestó en la Conferencia The Peaceful Settlement of Cyber Disputes
organizada por la Universidad de Sheffield en 2021 que, el Capítulo VI de la
2.1 La Justicia de las Organizaciones Internacionales CNU, cuya rúbrica reza “Arreglo Pacífico de Controversias”, ha sido tradicio-
nalmente descrito como “watertight – as legally and logically unfailing”. Es
Las Naciones Unidas enuncia como sus principales áreas de trabajo: el (1) decir, como un instrumento infalible.
mantener la paz y seguridad internacionales, (2) el proteger los derechos
El mencionado Capítulo VI destaca por su disponibilidad para los Estados,
humanos; (3) distribuir ayuda humanitaria; (4) apoyar el desarrollo sostenible
los cuales no solo pueden llamar la atención del Consejo de Seguridad unila-
y la acción climática; y (5) defender el derecho internacional13.
teralmente sobre un asunto en el que se vean involucrados como parte, sino
Esta organización, cuya mera existencia personifica el imperio de la paz en las que el artículo 35 les permite también llevar una concreta disputa ante el
relaciones interestatales desde la Conferencia de San Francisco en 1945 y tras Consejo, esté dicho Estado o no involucrado en la misma o se vea afectado
dos Guerras Mundiales que sumergieron al mundo en la devastación, supone especialmente por ella. Además, sobresale este Capítulo porque su aplicación
el ejemplo paradigmático de la fundamental labor que las organizaciones se extiende tanto a disputas como a situaciones14.
Lamentablemente la problemática de la ciberseguridad no se encuentra
12
Entre ellos, se enuncia a China, Irán, Corea del Norte, Rusia, Reino Unido y los Estados actualmente en la agenda del Consejo de Seguridad, y el mismo todavía no ha
Unidos. realizado un debate al respecto15.
FINNEMORE, Martha y HOLLIS, Duncan B., Beyond Naming and Shaming:
Accusations and International Law in Cybersecurity, European Journal of Interna-
tional Law (forthcoming 2020), Temple University Legal Studies Research Paper No. 14
SHEFFIELD CENTRE FOR INTERNATIONAL AND EUROPEAN LAW, Conference
2019-14, {En línea}, SSRN, marzo de 2019. Consultado 31/03/2024: https://ssrn.com/ Report “The Peaceful Settlement of Cyber Disputes”, {En línea}, The University of
abstract=3347958 Sheffield, marzo de 2021. Consultado 31/03/2024: https://drive.google.com/file/d/1d
13
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, Qué hacemos, {En línea}. RJd5sLjaGyJ8E8sm4CjvONi2jafCcuY/view
Consultado 31/03/2024: https://www.un.org/es/our-work 15
Ibid.

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 EL IMPACTO DEL MUNDO CIBERNÉTICO EN LA JUSTICIA María del Mar García-Delgado Lastra

Es decir, a pesar del importante rol que la ONU podría desarrollar en la Tales declaraciones resultan de vital importancia en el contexto de la
resolución pacífica de ciberdisputas, tal posibilidad a día de hoy no se ha agresión rusa a Ucrania, siendo prueba de ello que el Human Rights Center at
materializado, y el Consejo de Seguridad “has not yet determined a cyber UC Berkeley’s School of Law remitió en marzo de 2022 una solicitud formal
dispute or incident as a threat to international peace and security. Nor have a la oficina del Fiscal de la CPI “urging it to consider war crime prosecutions
disputes related to State use of information and communication technologies of Russian hackers for their cyberattacks in Ukraine”21, padeciendo Ucrania
been brought to the International Court of Justice”16. ataques cibernéticos contra infraestructuras críticas de manera sistemática
A pesar de este potencial desaprovechado, la ONU avanza en su intento de durante los últimos años, antes incluso del inicio de la guerra el 24 de febrero
traer el orden al que denomina “the AI ‘Wild West’”17. Ejemplo de ello son de 2022. Y a pesar de que Karim Khan y su Oficina no han mencionado
las negociaciones que actualmente se encuentran en curso para desarrollar explícitamente tal posibilidad respecto al conflicto ucraniano, dadas las
una Convention Against cybercrime, cuyo borrador se espera recibir en la declaraciones realizadas, los ciberataques constitutivos de violaciones del
Sesión 78º de la Asamblea General de la ONU. A pesar de ello, la lentitud en Derecho Internacional serán considerados en todas las investigaciones
las negociaciones provoca que Raman Jit Singh Chima, Senior International realizadas por la Oficina del Fiscal del CPI.
Counsel and Asia Pacific Policy Director, considere que, aunque “states want
Es más, ya en 2021, la Permanent Mission of Liechtenstein de las Naciones
to see some sort of outcome, or at least not be seen to be spiking the process or
Unidas, analizó la aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal
harming it. (…) if the final product is not good enough, they may not sign it”18.
Internacional a la ciberguerra, concluyendo, con ciertos matices, que deter-
minados ciberataques pueden ser considerados crímenes internacionales a
b. La Corte Penal Internacional
los ojos de la Corte22; v.gr. en el caso del genocidio habrán de satisfacerse
La Oficina del Fiscal de la Corte Penal Internacional (en adelante CPI) ha tanto los requisitos generales de intencionalidad y conocimiento, como el
manifestado que “The Office considers that, in appropriate circumstances, requerimiento específico de dolus specialis, surgiendo dudas respecto a la
conduct in cyberspace may potentially amount to war crimes, crimes against interpretación del concepto de daños mentales o psicológicos serios.
humanity, genocide, and/or the crime of aggression, and that such conduct may
potentially be prosecuted before the Court where the case is sufficiently grave”19. El propio, Nils Melzer, Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes habló específicamente de la “cyber
Es más, el propio Fiscal de la CPI, Karim Khan, ha expresado su compromiso
torture”, la cual puede implicar el sometimiento de determinadas personas
en esta extensión de la justicia al mundo cibernético, alegando que “Cyber
a niveles extremadamente altos y prolongados de ansiedad, estrés, aisla-
warfare does not play out in the abstract. Rather, it can have a profound
miento social y depresión, lo que aumenta considerablemente el riesgo de
impact on people’s lives. (…) Consequently, as part of its investigations, my
suicidio23.
Office will collect and review evidence of such conduct”20.

16
Ibid.
17
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, Global Cybercrime Treaty: A 21
GREENBERG, Andy, The International Criminal Court…, op. cit.
delicate balance between security and human rights, {En línea}, 25 febrero de 2024. 22
PERMANENT MISSION OF LIECHTENSTEIN TO THE UNITED NATIONS, The
Consultado 31/03/2024: https://news.un.org/en/interview/2024/02/1146772 Council of Advisers’ Report on the Application of the Rome Statute of the International
18
Ibid. Criminal Court to Cyberwarfare, {En línea}, agosto de 2021. Consultado 31/03/2024:
19
GREENBERG, Andy, The International Criminal Court Will Now Prosecute Cyberwar https://www.regierung.li/files/medienarchiv/The-Council-of-Advisers-Report-on-
Crimes, {En línea}, Wired, 07 septiembre de 2023. Consultado 31/03/2024: https:// the-Application-of-the-Rome-Statute-of-the-International-Criminal-Court-to-Cy-
www.wired.com/story/icc-cyberwar-crimes/ berwarfare.pdf
20
KHAN, Karim A. A., Technology Will Not Exceed Our Humanity, {En línea}, Digital 23
BOWCOTT, Owen, UN Warns of Rise of ‘Cybertorture’ to Bypass Physical Ban, {En
Front Lines, 2023. Consultado 31/03/2024: https://digitalfrontlines.io/2023/08/20/ línea}, The Guardian, 21 de febrero de 2020. Consultado 31/03/2024: https://www.
technology-will-not-exceed-our-humanity/ theguardian.com/law/2020/

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 EL IMPACTO DEL MUNDO CIBERNÉTICO EN LA JUSTICIA María del Mar García-Delgado Lastra

c. La Unión Europea d. La Organización del Tratado del Atlántico Norte

En palabras de Josep Borrell, Alto Representante de la Unión Europea para La OTAN. La mayor alianza defensiva de Occidente, cuyo origen se remonta
Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, la Unión “will not tolerate such a 1949, y con un total de 32 Estados Miembros en la actualidad.
cyber-attacks: we have the tools to protect ourselves and the determination to
La OTAN enumera como uno de sus aspectos básicos la defensa colectiva.
use them”24.
Concreta así el artículo 5 del Tratado del Atlántico de Norte que “Las Partes
Con ese motor, en la UE se formuló la Estrategia de Ciberseguridad en el 2013, acuerdan que un ataque armado contra una o más de ellas, que tenga lugar
se estableció en 2017 un marco para una Respuesta Diplomática Conjunta en Europa o en América del Norte, será considerado como un ataque dirigido
de la UE a Actividades Cibernéticas Maliciosas (el llamado “cyber diplomacy contra todas ellas (…)”. Este principio de defensa colectiva solo ha sido
toolbox”), se ha fomentado la ciberdefensa de la Unión, y en 2019 se puso en invocado en una ocasión en toda la historia de la Organización, con motivo
funcionamiento el novedoso régimen de sanciones de la UE, con el propósito de los atentados terroristas del 11S contra Estados Unidos.
de disuadir y responder a aquellos ciberataques que supusiesen una amenaza
externa a la organización en su conjunto o a sus Estados Miembros25. Este Ahora bien, ¿cabría alegar uno de los artículos más mencionados y abande-
último marco de medidas se ha extendido por decisión del Consejo hasta el rados por los Estados europeos y Estados Unidos ante un ataque cibernético?
18 de mayo de 2025, habiéndose impuesto la primera sanción el 30 de julio ¿Podría desencadenar un ciberataque la respuesta contundente de 32 países
de 2020. Dichas medidas consisten, en relación con las personas físicas, en en este mundo virtual?
la prohibición de entrada en el territorio de la Unión, y para las entidades y De acuerdo a la Organización, sí. En 2021 los Estados miembros de la OTAN
personas involucradas, en la inmovilización de bienes y activos26. dentro de la Comprehensive Cyber Defence Policy se comprometieron a hacer
Aun así, este sistema ha sido criticado igualmente, por los problemas de uso de todas sus facultades de defensa y disuasión para hacer frente a los
atribución a la hora de imponer las sanciones, surgiendo dificultades en la ciberataques que padecieran, incluyéndose en dicho espectro las eventuales
coordinación entre Estados y desigualdades entre las diversas capacidades y respuestas colectivas. De esta manera, un conjunto cumulativo de cibera-
métodos a seguir por parte de los países a la hora de determinar la autoría de los taques con un impacto significativo y de considerable entidad, “might in
ciberataques padecidos. Por ello, se precisa un endurecimiento de los criterios certain circumstances be considered an armed attack that could lead the
legales, y una armonización en los estándares de prueba a la hora de llevar a North Atlantic Council to invoke Article 5 of the North Atlantic Treaty, on a
cabo el proceso de atribución. Asimismo, en cierto modo, es precisa una flexi- case-by-case basis”28.
bilización en el proceso de adopción de las medidas restrictivas y sanciones, al
Tal declaración adquiere especial relevancia si se toma en consideración
interponerse en el procedimiento las opiniones dispares de los países27.
experiencias pasadas vividas por países miembros de la OTAN, como fue
el ataque cibernético padecido por Estonia en 2007, atribuido a Rusia. Del
24
BORRELL, Josep, Cyber sanctions: time to act, {En línea}, The Diplomatic Service of
the European Union, European Union External Action, 30 de julio de 2020. Consultado mismo modo, cabe recordar los efectos del malware WannaCry, el cual se
31/03/2024: https://www.eeas.europa.eu/eeas/cyber-sanctions-time-act_en especula que fue lanzado por Corea del Norte y la comunidad de hackers
25
COUNCIL OF THE EU, Cyber-attacks: Council extends sanctions regime until “Lazarus Group”, y que no tardó en extenderse por más de 150 países, entre
18 May 2025, {En línea}, European Council Council of the European Union, 16 de ellos miembros de la OTAN, viéndose inhabilitado por ejemplo el Servicio
mayo de 2022. Consultado 31/03/2024: https://www.consilium.europa.eu/en/press/
Sanitario Nacional Británico dentro del cual numerosos hospitales se vieron
press-releases/2022/05/16/cyber-attacks-council-extends-sanctions-regime-until-
18-may-2025/ obligados a desconectar sus sistemas informáticos29. Pero sobre todo, la
26
CYBERSECURITY: HOW THE EU TACKLES CYBER THREATS, {En línea},
European Council Council of the European Union, 4 de marzo de 2024. Consultado
28
NORTH ATLANTIC TREATY ORGANIZATION, Cyber defence, {En línea}, NATO,
31/03/2024: https://www.consilium.europa.eu/en/policies/cybersecurity/ 14 de septiembre de 2023. Consultado 31/03/2024: https://www.nato.int/cps/en/
27
BENDIEK, Annegret y SCHULZE, Matthias, Attribution: A Major Challenge for EU natohq/topics_78170.htm
Cyber Sanctions, {En línea}, SWP, 16 de diciembre de 2021. Consultado 31/03/2024: 29
LATTO, Nica, ¿Qué es WannaCry?, {En línea}, Avast Academy, 27 de febrero de 2020.
https://www.swp-berlin.org/10.18449/2021RP11/ Consultado 31/03/2024: https://www.avast.com/es-es/c-wannacry

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 EL IMPACTO DEL MUNDO CIBERNÉTICO EN LA JUSTICIA María del Mar García-Delgado Lastra

invocación de este precepto resulta preocupante si se considera la eventual Yeldimiri contra Turquía (STEDH de 18 de diciembre de 2012 relativa al
entrada de Ucrania en la Organización, y lo involucrados y comprometidos “derecho a internet libre”), y el asunto Big Brother Watches and Others contra
que se hallan actualmente los países miembros en el conflicto ucraniano-ruso. Reino Unido (STEDH de 13 de septiembre de 2018 respecto a las garantías
que las instituciones han de cumplir para vigilar las comunicaciones).
Se observa por tanto, que la OTAN considera al ciberespacio un ámbito
operativo más de acción y fomenta la ciberdefensa a tres niveles: político,
militar y técnico. Siendo además la Organización la responsable, a través f. La Organización de Estados Americanos
del Centro de Excelencia para la Cooperación en Ciberdefensa de la OTAN El Comité Jurídico Interamericano (en adelante CJI) emitió en 2022 un nuevo
(CCDCOE), de la creación de las mayores normas de soft-law en este ámbito informe relativo al “Derecho Internacional aplicable al ciberespacio”, con
cibernético: el Manual de Tallin sobre el Derecho Internacional Aplicable el objeto de convertirse en un instrumento de referencia para los Estados
a la Ciberguerra de 2013 y el Manual de Tallin 2.0 sobre el Derecho Inter- miembros de la OEA32. En el mismo se incide sobre la labor llevada a cabo
nacional Aplicable a las Ciberoperaciones de 201730, comprendiéndose en por los Estados miembros de la Organización en la elaboración de estrategias
ambas versiones la regulación y el Derecho aplicable al ciberespacio, y a una nacionales de ciberseguridad.
eventual ciberguerra.
De esta manera, en 2018 el CJI de la mano de Duncan B. Hollis impulsó la
iniciativa “Mejorando la Transparencia: Derecho Internacional y Opera-
e. El Consejo de Europa y el Tribunal Europeo de Derechos ciones Cibernéticas del Estado”; concluyendo el relator Hollis en 2019, tras
Humanos la realización de un cuestionario a los Estados Miembros de la OEA sobre
El Secretario General Adjunto del Consejo de Europa, Bjørn Berge, afirmó la aplicación del Derecho Internacional en el ciberespacio (que solo fue
que el Convenio Europeo de Derechos Humanos “applies to all aspects of life contestado por 9 de sus 35 miembros33), que existían grandes diferencias entre
on our continent – online and offline”. los Estados americanos respecto a sus capacidades técnicas, experiencias y
conocimientos jurídicos en relación con el ciberespacio. Adicionalmente, las
Esta organización ha auspiciado numerosos Convenios relativos en gran
dificultades políticas, los retos institucionales internos en diversos niveles,
medida a la ciberseguridad, tales como el Convenio contra la ciberdelin-
y la ausencia de diálogo entre instituciones y autoridades inciden en la
cuencia de 2004, también llamado el Convenio de Budapest, el Convenio para
concreción de la materia.
la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual de 2007, y
el Convenio de Prevención del Terrorismo de 2005, defendiéndose en todos A instancias de los resultados y las recomendaciones emitidas, la Asamblea
ellos que la persona es, y ha de ser, la protagonista en Internet31. General de la OEA reafirmó de manera general en la Resolución AG/
RES.2959 (L-0/20) del 21 de octubre de 2020 “la aplicabilidad del derecho
A mayores, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha apoyado esta
internacional en el ciberespacio y la importancia de la implementación de
tesis y ha antepuesto los derechos de las personas en las tecnologías de la
las normas voluntarias no vinculantes para el comportamiento responsable
información en pronunciamientos jurisprudenciales, tales como el asunto
del Estado en el ciberespacio (…)”. Sin embargo, tal afirmación se realizó en
términos generales y prudentes, como se acostumbra en el entorno ciber-
30
Los mismos se habrán de completar en un futuro con el Manual de Tallin 3.0. Este
proyecto de 5 años relativo a la tercera versión del Manual más famoso sobre el
ciberespacio se impulsó en el 2021, participando en su creación expertos e investi-
32
INFORME DEL COMITÉ JURÍDICO INTERAMERICANO. SEGUNDO INFORME:
gadores especialistas en la materia. Ver para más información: https://ccdcoe.org/ … op. cit.
research/tallinn-manual/ 33
Los mismos fueron Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, Estados Unidos,
31
ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, Ignacio, El Derecho del ciberespacio. Una aproximación., {En Guatemala, Guyana y Perú.
línea}, IDP, 2019. Consultado 31/03/2024: https://vlex.es/vid/derecho-ciberespacio- Quinto informe del Dr. HOLLIS, Derecho Internacional y Operaciones Cibernéticas
aproximacion-839283171#:~:text=Resumen%20El%20presente%20text%20o%20 del Estado: Mejora de la Transparencia (“Informe Hollis 2020”), {En línea}, CJI,
es%20una%20aproximaci%C3%B3n,comunidad%20de%20e%20xpertos%20ha%20 2020. Consultado 31/03/2024: https://www.oas.org/es/sla/cji/docs/Derecho_
detectado%20sobre%20ambos Internacional_y_Operaciones_Cibern%C3%A9ticas_del_Estado_publicacion.pdf

54 55
 EL IMPACTO DEL MUNDO CIBERNÉTICO EN LA JUSTICIA María del Mar García-Delgado Lastra

nético, evitando la mayoría de los países adoptar posiciones oficiales públicas criterio de la “escala y los efectos”36 para comprobar que nos hallamos ante
sobre temas específicos. un ejemplo del uso más grave de fuerza que se comprende en el derecho
internacional.
Buscando una mayor concreción en la materia, en 2022 se celebró el foro
“El Derecho Internacional Aplicable al Ciberespacio: Diálogo con Estados Finalmente, en el ejercicio de la legítima defensa los criterios clásicos de
Miembros de la OEA”, y se ha avanzado en el perfeccionamiento de las necesidad y proporcionalidad, así como inmediatez, habrán de ser respetados,
capacidades y el diálogo entre los Estados americanos por medio de distintos habiendo de ser la respuesta del Estado víctima subsidiaria y provisional, e
encuentros y consultas en el marco de la OEA y el CICR34. informando el mismo al Consejo de Seguridad sobre su adopción. Siendo
algunos de estos requisitos establecidos en el propio artículo 51 CNU y
constituyendo otro derecho consuetudinario reflejado en la jurisprudencia37.
2.2 La Justicia en las respuestas a disposición del
Estado víctima según el Derecho Internacional
3. Reflexiones finales
El Derecho Internacional contempla una serie de medidas a disposición
de los Estados, llamadas de autotutela o autoayuda, en caso de que uno de El ciberespacio ha alterado el concepto de justicia dentro de sus fronteras.
ellos fuese víctima de un ataque perpetrado. Nos referimos a la retorsión, las Este dominio compuesto por una interconexión de capas, ha generado con
contramedidas y la legítima defensa. En definitiva, al Estado defendiéndose su intangibilidad e inconcreción una vuelta al pasado. Un pasado donde los
por sí mismo ante un ataque. Estados actuaban con impunidad en sus relaciones internacionales atacando
a aquellos con los que discrepaban, y no habiendo organización o tribunal
A la hora de llevar su aplicación al entorno cibernético, de nuevo nos internacional que pudiese exigirles responsabilidad. Pocas respuestas estatales
encontramos con posiciones estatales dispares, pues aunque el Derecho Inter- se encuentran a ciberataques, pues la falta de concreción en los criterios y
nacional permite el ejercicio de estas medidas, muchos países se muestran consecuencias de las ciberoperaciones generan más inseguridad que certeza
reticentes a ejercitarlas dados los problemas de atribución que generan los en el actuar de los Estados víctimas de ciberataques.
ataques cibernéticos y las repercusiones que las mismas pueden tener en las
relaciones internacionales. Así, la retorsión, una medida legal adoptada por ¿Cuándo ejercer la legítima defensa? ¿Cuándo se es víctima de un ciberataque
el Estado víctima en contra del Estado actor, pero de carácter hostil, ha sido constitutivo de la prohibición del uso de la fuerza del artículo 2(4) CNU? ¿Cómo
preferida por algunos países ante ciberoperaciones maliciosas, al no exigirse superar las barreras técnicas, jurídicas y políticas del principio de atribución
como requisito previo para su ejercicio determinar la concurrencia de un que generan los ciberataques? ¿Quién es el autor detrás del malware? ¿detrás
hecho ilícito internacional. de los apagones de Ucrania, el ciberespionaje en Estados Unidos, el asedio al
Servicio Sanitario Nacional Británico, o la caída de las páginas web guber-
En caso de que un Estado decidiese ejercitar el derecho a la legítima defensa, namentales en diversos países?¿Podría una respuesta cibernética iniciar una
comprendido en el artículo 51 CNU, se habría de comprobar que el ataque guerra en el ciberespacio? Las preguntas superan las respuestas.
cibernético alcanza el cariz de “ataque armado”. Concepto que gracias a la
jurisprudencia internacional se ha entendido en función de los resultados,
y no del instrumento o arma utilizado, lo que ha permitido la integración force, regardless of the weapons employed. The Charter neither expressly prohibits, nor
dentro del mismo de armas cibernéticas en consecuencia35. Aun así, un permits, the use of any specific weapon (...)”.
análisis previo del ciberataque habrá de realizarse, habiéndose de acudir al
36
Criterio creado por M. N. Schmitt, determinante en la valoración de un ciberataque
como uso prohibido de la fuerza por el derecho internacional. El mismo consiste en
el análisis de los efectos y la escala de fuerza empleada en el ciberataque. SCHMITT,
34
INFORME DEL COMITÉ JURÍDICO INTERAMERICANO. SEGUNDO INFORME: Michael. N., (ed.), Tallinn Manual 2.0… op. cit., p. 330.
… op. cit. 37
C.I.J. (1986), Caso Nicaragua, párr. 176:“The Court therefore finds that Article 51 of
35
C.I.J. (1996), Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, the Charter is only meaningful on the basis that there is a “natural” or “inherent” right
párr. 39: “These provisions do not refer to specific weapons. They apply to any use of of self-defence, and it is hard to see how this can be other than of a customary nature”.

56 57
 EL IMPACTO DEL MUNDO CIBERNÉTICO EN LA JUSTICIA María del Mar García-Delgado Lastra

Pues si bien es cierto que la comunidad internacional en sus distintos niveles, de conflictos y el arreglo pacífico de controversias tienen que encontrar
tanto a través de la ONU, como con las diversas organizaciones regionales, cabida en el ciberespacio y sus disputas, y para ello la colaboración activa y la
han confirmado la aplicación del Derecho Internacional y sus principios a buena fe de los países, organizaciones y tribunales es fundamental.
este dominio virtual, proclamando todas ellas al ciberespacio como un ámbito
En definitiva, nuevos métodos, convenios y normas han de ser creados para
de actuación, la realidad dista de la teoría. En la práctica sigue reinando la
estos nuevos inventos que llegan a Macondo. Pero sobre todo para que
impunidad y el anonimato en el ciberespacio.
nuestra justicia siga siendo la que era.
Y es que qué justicia cabe esperar en un mundo cibernético que no comprende,
ni respeta, la autoridad de los Tribunales Internacionales. El propio Tribunal
Europeo de Derechos Humanos padeció un ciberataque de gran calado
Bibliografía
en diciembre de 2020, tras la emisión de sentencia en el asunto Selahattin ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, Ignacio, El Derecho del ciberespacio. Una aproxi-
Demirtas contra Turkey (No. 2)38, suponiendo el mismo no solo un ataque mación, {En línea}, IDP, 2019. Consultado 31/03/2024: https://vlex.es/vid/
a la estabilidad cibernética, sino también un ataque contra el respeto a los derecho-ciberespacio-aproximacion-839283171#:~:text=Resumen%20El%20
derechos humanos y el concepto de justicia en sí. presente%20text%20o%20es%20una%20aproximaci%C3%B3n,comunidad%20
de%20e%20xpertos%20ha%20detectado%20sobre%20ambos
Además, la disparidad de criterios entre los Estados se extiende incluso al
BENDIEK, Annegret y SCHULZE, Matthias, Attribution: A Major Challenge for
núcleo de las propias organizaciones, donde los países con opiniones diver-
EU Cyber Sanctions, {En línea}, SWP, 16 de diciembre de 2021. Consultado
gentes chocan sin llegar a acuerdos. Así en la OEA, mientras países como
31/03/2024: https://www.swp-berlin.org/10.18449/2021RP11/
Brasil, Canadá y Estados Unidos han sido los Estos miembros con posiciona-
mientos más completos en relación con el ciberespacio y la aplicabilidad del BORRELL, Josep, Cyber sanctions: time to act, {En línea}, The Diplomatic
Service of the European Union, European Union External Action, 30 de julio
Derecho, otros como Bolivia, Chile, Cuba, Ecuador, Guatemala, Guaya y Perú
de 2020. Consultado 31/03/2024: https://www.eeas.europa.eu/eeas/cyber-
han optado por centrarse en temas específicos a la hora de adoptar posiciones
sanctions-time-act_en
en la materia39. Por otro lado, en la ONU los países se dividen entre los que
defienden la aplicación de las normas clásicas de Derecho Internacional BOWCOTT, Owen, UN Warns of Rise of ‘Cybertorture’ to Bypass Physical Ban,
{En línea}, The Guardian, 21 de febrero de 2020. Consultado 31/03/2024:
al ciberespacio mediante una nueva interpretación (Estados Unidos y sus
https://www.theguardian.com/law/2020/
aliados), y aquellos que sostienen la idea de crear nuevos tratados y convenios
para este nuevo dominio (como el caso de Rusia y China). COUNCIL OF EUROPE, Cyberattack on the website of the European Court
of Human Rights, {En línea}, COE, 23 de diciembre de 2020. Consultado
Se precisa de presión mediática y social para que los Estados adopten medidas 31/03/2024: https://www.coe.int/en/web/portal/-/cyberattack-on-the-web
de protección en relación con el ciberespacio. Se ha de acercar el mundo site-of-the-european-court-of-human-rights
virtual a los pueblos con el fin de que entiendan la seriedad y el peligro que la COUNCIL OF THE EU, Cyber-attacks: Council extends sanctions regime until 18
anarquía en este mundo supone para la paz internacional. Nuevos convenios May 2025, {En línea}, European Council Council of the European Union, 16 de
han de ser adoptados, pues las normas clásicas de Derecho Internacional mayo de 2022. Consultado 31/03/2024: https://www.consilium.europa.eu/en/
están resultando anacrónicas para estas nuevas realidades que incluso a la press/press-releases/2022/05/16/cyber-attacks-council-extends-sanctions-
mente humana le cuesta comprender. Los métodos de resolución alternativa regime-until-18-may-2025/
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INFORME DEL COMITÉ JURÍDICO INTERAMERICANO. SEGUNDO INFORME: FINNEMORE, Martha y HOLLIS, Duncan B., Beyond Naming and Shaming:
… op. cit. Accusations and International Law in Cybersecurity, European Journal of

58 59
 EL IMPACTO DEL MUNDO CIBERNÉTICO EN LA JUSTICIA María del Mar García-Delgado Lastra

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60 61
 INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y
TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS
COMUNICACIONES EN LO JURISDICCIONAL:
DE LO ETÉREO A LO TANGIBLE

Daniel Ricardo Rozo1

Joseph Orlando Colmenares Ramírez2

Resumen
El presente artículo se propone analizar la implementación de sistemas de
Inteligencia Artificial (IA) y Tecnologías de la Información y las Comunica-
ciones (TIC) en lo jurisdiccional. De tal modo, se desarrolló una investigación
disruptiva que responda a los distintos escenarios y desafíos de la justicia
colombiana para llevar dicha propuesta de lo etéreo a lo tangible. Para lograr
este cometido, la investigación se centró en dos ejes fundamentales: i) describir
la modernización de la justicia en Colombia y ii) evaluar la implementación de
IA y las TIC en procesos judiciales. Por lo tanto, a través de una metodología
documental con enfoque cualitativo, se exploró el alcance de estas nuevas
tecnologías en consideración a la Ley 2213 de 2022 y las decisiones más
importantes de los órganos de cierre del país respecto a éstas. Es así como,
finalmente, este estudio se decantó por señalar que es inevitable la evolución
del Derecho Procesal frente a la aparición de estas herramientas.

1
Estudiante de décimo semestre de Derecho con opción en Gobierno y Gestión
Pública de la Universidad de los Andes, Colombia. Asistente académico de la cátedra
de derecho procesal en esa misma facultad. Miembro estudiante del Instituto Colom-
biano de Derecho Procesal (ICDP). Contacto: [email protected].
2
Estudiante recién egresado de Derecho en la Universidad Católica del Táchira,
Venezuela. Auxiliar de Investigación y miembro estudiante del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal (ICDP). Contacto: [email protected].

63
IA Y TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES EN LO JURISDICCIONAL Daniel Ricardo Rozo y Joseph Orlando Colmenares Ramírez

Palabras clave: Modernización de la justicia, tecnologías de la información y 1. LA MODERNIZACIÓN DE LA JUSTICIA EN COLOMBIA

de las comunicaciones, inteligencia artificial, jurisdicción, derecho procesal.
La Rama Judicial durante los últimos años se ha enfocado en dejar atrás
los arcaicos litigios, inundados de papel y gran retardo en la producción
Introducción de sentencias. Este fortalecimiento del sistema jurisdiccional constituye un
Debido a la revolución tecnológica que ha experimentado el mundo durante esfuerzo destacado para el desarrollo, al priorizarse una justicia basada en la
los últimos años, la gran mayoría de las tareas diarias se han visto apoyadas de confianza, la eficacia y la accesibilidad. En este sentido, el proceso se presenta
herramientas digitales. En específico, las Tecnologías de la Información y las como un ente catalizador del bienestar común; hecho que puede evidenciarse
Comunicaciones (TIC), así como la Inteligencia Artificial (IA), han tomado al analizar a la justicia como un eje fundamental de los procesos constitucio-
mucho terreno en las distintas áreas de la vida, entre ellas, el entretenimiento, nales iberoamericanos en sus cartas políticas.
el arte o el trabajo; pero debe plantearse su influencia en los procesos judiciales En particular, la Constitución Política de Colombia de 1991 destaca el
y sus labores de gestión administrativa. desarrollo de un Derecho Procesal Constitucional orientado al cumplimiento
Por ello, la modernización de la justicia hace parte fundamental del desarrollo de una serie de garantías a las que, en su Artículo 29, denominó: “principio
social, adaptándose nuevas tecnologías a los procesos con el fin de facilitar del debido proceso”3. Dicha función jurisdiccional, además, será ejercida
su acceso. No obstante, debe destacarse su acelerada implementación en el sin distinción de las personas por razón de sexo, raza, etnia, etc., pues así lo
año 2020, debido a la situación de emergencia causada por la pandemia de consagra su Artículo 13. Por lo tanto, el proceso no sólo se limita a su función
COVID-19. A partir de ese momento se hizo urgente la adopción de las TIC instrumental frente a la realización del derecho sustancial, sino va más allá4.
en las actuaciones judiciales, así como la necesidad de agilizar los procesos En virtud de ello, en 1996 se promulgó la Ley 270, para desarrollar el sentido
judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia. de la labor judicial, la cual incorporó por primera vez, una serie de linea-
Por otro lado, la IA es un tipo de tecnología capaz de emular procesos de mientos generales para que la tecnología avanzada fuera tomada al servicio de
la inteligencia humana, destacándose en la generación de texto y labores la administración de justicia5. Dichos lineamientos se encontrarían regulados
predictivas, lo cual la coloca como una interesante respuesta al retardo principalmente en su artículo 95, donde les permite a los juzgados la utili-
judicial. De ahí que las discusiones doctrinales se han centrado en valorar su zación de medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos para el
implementación en la justicia, debatiéndose en los distintos órganos de cierre cumplimiento de sus funciones6.
que han proferido una serie de criterios orientadores al respecto.
3
COLOMBIA. Congreso de la República. Constitución Política de Colombia (20, junio,
Sin embargo, la IA también ha generado cierto temor debido a la automa- 1991). Segunda edición corregida. Publicada en la Gaceta Constitucional No. 116 de
tización indebida de las labores judiciales, al punto que no sea ni siquiera 20 de julio de 1991. Santa Fe de Bogotá, D.C.: Diario Oficial No. 52.762. Disponible en:
un juez quien valore o decida, sino una máquina. En este orden de ideas, es http://www.secretariasenado.gov.co/snado/basedoc/constitucion_politica_1991.html
preciso valorar la implementación de este tipo de tecnologías, con especial 4
“El derecho procesal es la mejor garantía del cumplimiento del principio de la
enfoque sobre su uso responsable y la capacidad de la Rama Judicial para igualdad ante la ley. Es, además, un freno eficaz contra la arbitrariedad. Yerra, en
capacitar a los impartidores de justicia en la utilización de estas herramientas. consecuencia, quien pretenda que en un Estado de derecho se puede administrar
justicia con olvido de las formas procesales. Pretensión que sólo tendría cabida
Por todo lo anteriormente dicho, el presente artículo tiene como objeto en un concepto paternalista de la organización social, incompatible con el Estado
analizar la implementación de sistemas de Inteligencia Artificial (IA), Tecno- de derecho”. Corte Constitucional, Sala Plena. (02 de febrero de 1995). Sentencia
logías de la Información y las Comunicaciones (TIC) en lo jurisdiccional. De C-029/1995. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía. Disponible en: https://www.corteconstitu-
cional.gov.co/relatoria/2009/c-029-09.htm
modo que, a través de un apartado metodológico y documental con enfoque 5
COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 270 (07, marzo, 1996). “Estatutaria de
cualitativo, se realice una revisión de las distintas fuentes legales y jurispru- la Administración de Justicia”. [en línea]. Santa Fe, Bogotá, D.C.: Diario Oficial No.
denciales que han desarrollado la justicia digital en Colombia, con el fin de 42.745. Disponible en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/
determinar su óptima aplicabilidad en la Rama Judicial. 6
Ibídem.

64 65
IA Y TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES EN LO JURISDICCIONAL Daniel Ricardo Rozo y Joseph Orlando Colmenares Ramírez

Este primer avance hacia el objetivo de una justicia digitalizada sería poste- No obstante, estas propuestas se enfrentan a una realidad complicada, pues
riormente ratificado por la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de Colombia se posiciona como uno de los países más desiguales en Latino-
19967. Pues, le otorga al Consejo Superior de la Judicatura un rol fundamental américa, donde solo el 40% de su población tiene ingresos altos y medios,
en la transformación de los procesos judiciales y brindar a la administración mientras que el 60% restante corresponde a personas vulnerables a caer en
de justicia la infraestructura técnica necesaria para su cumplimiento8. Más la pobreza, que ya son pobres o que experimentan la pobreza en situación
adelante, se fijaría la creación de un ecosistema digital en el sector justicia, a extrema11. Asimismo, recientes informes del Banco Mundial reflejan los
través de planes provenientes del MinTIC9. Esto compondría una dualidad índices acerca del alto nivel de brecha digital en áreas rurales del país12.
que se mantuvo durante muchos años, donde el Gobierno Nacional y la
Rama Judicial generarían propuestas para la implementación de las TIC en 2.1 Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC)
procesos judiciales.
Una de las problemáticas que irradian desde el núcleo del iter procesal son las
dilaciones exageradas y, a veces innecesarias, en las comunicaciones entre los
2. Las nuevas tecnologías a disposición de sujetos procesales. Para ello, la legislación colombiana, mediante el Decreto
la justicia 806 de 2020 y su adopción como legislación permanente mediante la Ley
2213 precisó el compromiso de la Rama Judicial en utilizar las TIC con el fin
A partir de los antecedentes descritos, la justicia digital se ha hecho un espacio de facilitar y agilizar el acceso a la justicia13.
cada vez más pronunciado, a través de distintos documentos del Consejo
Nacional de Política Económica y Social (CONPES), guías emitidas por la De tal modo que las TIC se presentan como herramientas útiles para la
Rama Judicial y, recientemente, Decretos Legislativos que promueven el uso celebración de actuaciones procesales, un hito que permite hablar de una
de las TIC. Mediante esta evolución progresiva, se ha desarrollado la idea de justicia al alcance del propio hogar desde un equipo electrónico “de uso
que los avances tecnológicos deberán estar a disposición de los órganos de convencional”14. Sin embargo, no puede afirmarse que Colombia cuenta ya
administración de justicia, materializandose en años recientes. con una justicia digital, toda vez que la mayoría de las actuaciones dentro
de los despachos judiciales todavía existen rezagos del sistema escrito. Por
Siguiendo el orden de ideas, en el año 2020 se aceleró como nunca antes ejemplo, la implementación de un expediente digital aún no es una realidad,
el proceso de digitalización de la justicia, pues, la situación que enfrentaba
el mundo por los efectos de la pandemia apremiaba que fuese así. De ahí 11
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (2023). Igualdad y productividad.
que las TIC tomaron gran relevancia, ya no como un instrumento de mero Informe sobre Desarrollo Humano para Colombia Cuaderno 5, p. 13. Disponible en:
apoyo, sino como una herramienta para administrar todo el proceso judicial, https://www.undp.org/sites/g/files/zskgke326/files/2023-12/undp_co_pub_indh_
cuaderno_5_igualdad_y_productividad.pdf
sin importar que algunas actuaciones se realicen presencialmente10. 12
“El 67,5% de los hogares en el área urbana tiene acceso a internet, comparado con el
32,2% de los hogares en el área rural. En el área urbana, el 52,9% de los hogares cuenta
7
COLOMBIA. Corte Constitucional, Sala Plena. (05 de febrero de 1996). Sentencia con internet fijo, mientras que en el área rural solo el 12,4%”. Banco Mundial Región
C-037/96. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Disponible en: https://www.cortecons- América Latina y el Caribe (2023). Cierre de brecha digital en el Departamento del
titucional.gov.co/relatoria/1996/C-037-96.htm Amazonas. Bogotá, Colombia, p. 16. Disponible en: https://documents1.worldbank.
8
Ibídem. org/curated/en/099507509282332734/pdf.
9
Ministerio Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (s.f.) Implementación 13
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 2213 (13, junio, 2022). “Por
de TIC en el sector Justicia. Plan Vive Digital 2014-2018. Disponible en: https:// medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de
mintic.gov.co/portal/vivedigital/612/w3-article-19497.html 2020…”. [en línea]. Santa Fe, Bogotá, D.C. Disponible en: https://www.funcionpublica.
10
El éxito en la implementación de las TIC en Colombia dio lugar a que el CONPES gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=187626
diera un concepto favorable para financiar la justicia digital con un crédito público 14
Vid. Londoño Sepúlveda, N. R. (2010). El uso de las TIC en el proceso judicial: una
externo de hasta 100 millones de dólares (USD). Ámbito Jurídico (08, marzo, 2021). propuesta de justicia en línea. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas vol.
Conpes da concepto favorable para financiar el programa de transformación digital 40 (112). Medellin, Colombia. p. 128. Disponible en: https://biblat.unam.mx/hevila/
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66 67
IA Y TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES EN LO JURISDICCIONAL Daniel Ricardo Rozo y Joseph Orlando Colmenares Ramírez

puesto que no todos los despachos judiciales cuentan con Internet o todos A partir de su apogeo, las propuestas para su implementación son cada vez
los dispositivos necesarios. Tanto así que, como señala Saavedra Rionda, hay más comunes, destacándose en cada una de ellas las ventajas que traería la
municipios cuyos juzgados comparten un único escáner para digitalizar sus eficacia de los procesos algorítmicos como respuesta al constante retardo
providencias15. judicial. Para abordar tales consideraciones, es preciso señalar que esta herra-
Por otro lado, no debe reducirse la digitalización al simple uso de plataformas mienta no posee capacidad de razonar, aun cuando su arquitectura pretenda
para audiencias virtuales, la realización de diligencias mediante medios simular la red neural de un cerebro humano. Las respuestas de la IA se ven
electrónicos o la creación de archivos con almacenamiento en la nube. Si bien determinadas por un proceso de predicciones continuas a través de códigos
son avances importantes, no son suficientes a la hora de querer conformar denominados tokens, que se calculan en función de datos con los que han
una justicia verdaderamente digital, pues, sólo componen una parte de un sido entrenadas previamente19, como respuesta a la instrucción solicitada por
posible sistema de gestión judicial desarrollado por la misma Rama Judicial. escrito o prompt20.
De ahí que, luego de haber dado los primeros pasos con la adopción de la Ley Por consiguiente, la IA es incapaz de sustituir el razonamiento humano y
2213, deban desarrollarse propuestas aún más novedosas que coadyuven en sus decisiones, aun siendo correctas, pueden resultar en lo que se denomina
las labores judiciales. “injusticia algorítmica”21. Del mismo modo, en las labores judiciales, existe
De esta forma, el Gobierno Nacional desde el Ministerio de Justicia y el el riesgo de que, al no saber la respuesta o no proporcionarle información
MinTIC, deberá unir sus esfuerzos con la Rama Judicial para establecer al respecto en sus bases de datos, la IA incurra en alucinaciones y se invente
las directrices que promuevan el fortalecimiento institucional frente a las datos que puedan parecer ciertos. Tal como el caso del abogado que fue
barreras en su aspecto tecnológico, promoviendo un acceso paritario. objeto de una medida disciplinaria por presentar una demanda hecha por
ChatGPT, la cual contenía precedentes judiciales inexistentes22.
2.2 Inteligencia Artificial (IA)
La IA ha sido definida como: “...la tecnología que permite a ordenadores y 3. Valoración de la implementación de las
máquinas simular el aprendizaje, la comprensión, la resolución de problemas, nuevas tecnologías en la justicia
la toma de decisiones, la creatividad y la autonomía humanas”16. Por su parte,
La implementación de las TIC en la justicia colombiana se encuentra en una
otros autores simplifican este concepto como: “la habilidad de los ordenadores
constante evolución desde su adopción en la Ley 2213, pero la utilización
para hacer actividades que normalmente requieren inteligencia humana”17.
de IA es aún objeto de discusiones en la actualidad. Recientemente, la Corte
Este tipo de tecnología está en pleno apogeo y su uso se ha extendido en gran
medida, herramientas como ChatGPT han superado la cifra de 200 millones
de usuarios, tal como informa Forbes18. 19
Zhang, A et, al (2022). Dive into Deep Learning. Amazon Science, p. 381. Disponible
en: https://d2l.ai/d2l-en.pdf
15
Saavedra Rionda, V. P. (19, octubre, 2020). (Re) pensando la digitalización de la 20
Así cómo funcionan la mayoría de sistemas basados en GPT-4. Modelo diseñado
justicia en tiempos de pandemia. Dejusticia. Disponible en: https://www.dejusticia. por OpenAI y que corresponde a las siglas de “Generative Pre-trained Transformer”
org/column/repensando-la-digitalizacion-de-la-justicia-en-tiempos-de-pandemia/ (transformador generativo pre-entrenado)
16
Stryker, C. et. Kavlakoglu, E. (16, agosto, 2024). What is artificial intelligence (AI)?. 21
Castrillón García, E. D. (2023). Lineamientos éticos para la implementación de la
International Bussiness Machine Corporation (IBM). Disponible en: https://www. inteligencia artificial en la decisión judicial: la política de modernización de la
ibm.com/topics/artificial-intelligence justicia civil y los retos éticos frente al riesgo de injusticia algorítmica. La justicia
17
Rouhiainen, L. (2018). Inteligencia artificial. 101 cosas que debes saber hoy sobre en la era de la revolución tecnológica. Institución Universitaria de Envigado, p. 207.
nuestro futuro. Barcelona: Editorial Planeta, S.A. 17 p. Disponible en internet en: Disponible en: https://www.iue.edu.co/fondo_editorial/la-justicia-en-la-era-de-la-
https:planetadelibrosec0.cdnstatics.com/libros_ _ /40/_Inteligencia_artificial.pdf revolucion-tecnologica/
18
Forbes Staff (30, agosto, 2024). ChatGPT alcanza los 200 millones de usuarios 22
Cortés Mejía, N. (28, mayo, 2023). Abogado que lleva demanda contra Avianca usó
semanales, afirma OpenAI. Forbes México. Disponible en: https://www.forbes.com. ChatGPT y todo le salió mal. El Tiempo. Disponible en: https://www.eltiempo.com/
mx/chatgpt-alcanza-los-200-millones-de-usuarios-semanales-afirma-openai/ mundo/eeuu-y-canada/chatgpt-abogado-con-ayuda-del-

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IA Y TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES EN LO JURISDICCIONAL Daniel Ricardo Rozo y Joseph Orlando Colmenares Ramírez

Constitucional se encargó de estudiar este último caso, con el fin de establecer auxiliares judiciales o abogados. Así como la creación de chatbots26 capaces
una serie de criterios orientadores para su uso responsable. De modo que, en de compartir información legal en lenguaje sencillo para las personas que
agosto de 2024 revisó la decisión en la que un juez de Cartagena hizo uso de quieran consultar un caso legal27.
ChatGPT para ampliar los argumentos de su decisión23.
Asimismo, la IA en su apartado generativo puede lograr agilizar la generación
En su sentencia, la Corte realizó profundas consideraciones sobre la protección de providencias de manera automática, especialmente aquellas en las que
de derechos fundamentales en un sistema judicial que utiliza IA, así como los no hay razonamiento alguno del juez, como notificaciones y citaciones. Por
impactos del uso de estas herramientas en la sociedad y su estado en Colombia. otro lado, en su apartado predictivo, puede servirse como un apoyo en las
Para responder a ello, la corporación subrayó la imperiosa necesidad de una técnicas de justicia predictiva, como las usadas por aseguradoras que calculan
regulación, centrada en la protección del derecho a la privacidad, el principio y evalúan las posibilidades de éxito en un litigio o una conciliación28.
del juez natural y el debido proceso como sus pilares fundamentales. Por lo
tanto, consideró necesario establecer una serie de criterios orientadores para
el futuro uso de estas tecnologías en el ámbito judicial24.
3.2 En la valoración de pruebas
En Colombia se ha desarrollado un sistema experto capaz de asistir al juez en
3.1 En labores de gestión administrativa y corrección la valoración probatoria. Esta propuesta, encabezada por Vargas Vélez, es una
herramienta pensada para los estudiantes de Derecho en su formación como
Una de las propuestas más interesantes es la de colocar las tecnologías a dispo- futuros jueces de la República, incorporándose a su desarrollo profesional el
sición de los actos de mero trámite. En el caso de las TIC, éstas ya cuentan con uso de IA29. Este sistema se encarga de apreciar y entrelazar los hechos que
gran utilidad al agilizar audiencias a través de medios telemáticos, introducir le son presentados, lo que le permite valorar, de forma individual y conjunta,
escritos a través de medios electrónicos, además de contar con un ecosistema todas las pruebas propuestas por las partes en el proceso, tal como señala el
digital que permite consultar las decisiones más importantes de las altas autor30.
cortes de Colombia. A pesar de ello, la utilización de sistemas basados en IA
Si bien, el mismo autor aclara que este sistema no pretende reemplazar al
reforzarían los medios ya existentes.
juez, los sistemas de IA anticipan un impacto en la forma en que se valoran
Estas propuestas van mucho más allá de la eliminación del papel en la
labor judicial, pues esta justicia que ahora está “digitalizada” conforma
26
Estos son apps o interfaces basadas en IA que pueden mantener conversaciones
un conjunto de datos con un potencial tratable para diversos fines. De tal
similares a las humanas mediante el procesamiento de lenguaje natural y el Machine
modo, a través del Machine Learning25 puede desarrollarse un sistema que Learning. Las empresas desarrollan chatbots para solucionar problemas o dudas de
complemente la búsqueda de fuentes legales y jurisprudenciales para jueces, sus clientes sin la necesidad de operadores humanos.
27
European Commission for the Efficiency of Justice (CEPEJ). CEPEJ European
23
COLOMBIA. Corte Constitucional. (2 de agosto de 2024). Sentencia T-323/2024. Ethical Charter on the use of artificial intelligence (AI) in judicial systems and
Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2024/T-323-24.htm their environment. p. 63 Disponible en: https://rm.coe.int/ethical-charter-en-for-
publication-4-december-2018/16808f699c
24
En particular, su fundamento jurídico 423 establece los siguientes criterios: a.
Transparencia; b. Responsabilidad; c. Privacidad; d. No sustitución de la racionalidad
28
Víd. Castellano, P. S. (2021). Inteligencia Artificial y valoración de la prueba: las
humana; e. Seriedad y verificación; f. Prevención de riesgos; g. Igualdad y equidad; h. garantías Jurídico-Constitucionales del órgano de control. THEMIS Revista de
Control humano; i. Regulación ética; j. Adecuación a buenas prácticas y estándares Derecho, (79), p. 286. Disponible en: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/
colectivos; k. Seguimiento continuo y adaptación; l. Idoneidad. Víd. Ibídem. article/view/24878/24922
25
“El Machine Learning (aprendizaje automático) es una rama de la inteligencia
29
Ámbito Jurídico (18, agosto, 2022). “El sistema experto ‘juez inteligente’ asiste en la
artificial que permite que las máquinas aprendan ciertas tareas sin ser programadas valoración de la prueba judicial”. Entrevista a Orión Vargas Vélez. Legis. Disponible
de manera específica para ellas”. BBVA (15, julio, 2024). ‘Machine learning’: ¿qué es en: https://www.ambitojuridico.com/noticias/en-ejercicio/el-sistema-experto-juez-
y cómo funciona el maestro en reconocer patrones? Comunicaciones. Disponible en: inteligente-asiste-en-la-valoracion-de-la-prueba
https://www.bbva.com/es/innovacion/machine-learning-que-es-y-como-funciona/ 30
Ibídem.

70 71
IA Y TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES EN LO JURISDICCIONAL Daniel Ricardo Rozo y Joseph Orlando Colmenares Ramírez

las pruebas. Lejos de establecer un sistema de automatismos, la IA podría la jurisprudencia y normativa patria, se encargue de mejorar el acceso a la
contribuir a ofrecer resultados basados en datos, tal como señala Nieva información de criterios jurídicos. Además, esta herramienta le proporcio-
Fenoll31. Por tanto, ofrecen la posibilidad de configurar una decisión apoyada naría al juez un sistema creado para la labor que ejerce, sin tener que recurrir
de sistemas objetivables de los cuales disponga el juez para tratar grandes a herramientas externas como ChatGPT que en sus políticas prohíbe de
cantidades de datos. Esto solo es posible, tal como señala Simón Castellano, manera expresa su uso para asesoramiento jurídico o toma decisiones, en las
si se comprende la forma en que se valoran las pruebas, de modo que una cuales incluye la justicia36.
fórmula algorítmica sea capaz de emular ese proceso32, pero no de sustituirlo,
del mismo modo que se concibe el sistema experto diseñado por Vargas
Vélez.
Conclusión
Todo lo anteriormente dicho en el presente artículo hace preguntar: ¿Hacia
3.3 En la decisión judicial dónde va la justicia digital en Colombia? Es claro que estas tecnologías
han llegado para quedarse, pero deberán enfrentarse a la serie de retos que
La propuesta de un “juez autómata” a través de la implementación de IA en aún persisten en el país, tales como la desigualdad en su acceso. Ante este
las decisiones judiciales se asemeja a la premisa del Juez mecánico que refiere panorama, es justo decir que se han dado pasos importantes en su desarrollo,
Colmenares Uribe: “la ley dispone y el juez obedece”33. En este orden de ideas, pero todavía queda un largo camino por recorrer, resaltándose la necesidad
es preciso recordar lo señalado por Barona Vilar: “Más allá de conocer las de mejoras a nivel de infraestructura; ya que sólo de esa forma es posible traer
normas y la jurisprudencia, la función de ser juez implica capacidad de inter- estas propuestas del mundo de las ideas a la realidad.
pretarlo con emociones, percepciones, intuiciones, o lo que es lo mismo, las
La modernización de la justicia debe adoptar un enfoque integral que le permita
sensibilidades subjetivas. El juez humano contextualiza. El juez robot, no”34.
implementar estas tecnologías; de tal modo que, con base a la experiencia
Si bien, en la Sentencia T-323 la Corte admitió el uso de herramientas como obtenida en el uso de las TIC, la IA se presenta como una herramienta capaz
ChatGPT, éstas no pueden sustituir la actividad judicial, pues significaría de optimizar los procesos judiciales. De ahí que, en sus apartados generativos
una violación al principio del juez natural35. Asimismo, la Rama Judicial no y predictivos, ofrece la posibilidad de automatizar procesos monótonos o
controla los datos en los cuales se basan las respuestas obtenidas de esta repetitivos de la labor judicial para que se puedan concentrar los esfuerzos en
herramienta, por lo que genera el riesgo a sesgos de datos. Pues, sus decisiones lo más esencial: la valoración de los hechos traídos al proceso y la producción
no se basan en una ponderación de la realidad de quienes acuden al proceso, de decisiones judiciales.
sino en una serie de probabilidades que se generan a través de datos.
En definitiva, la implementación de este tipo de tecnologías seguirá evolu-
Por lo tanto, es crucial, además de un marco regulatorio robusto y de garantías, cionando con el pasar del tiempo, presentándose nuevas propuestas que
un sistema de IA generativa propio. De modo que, al estar especializado en coadyuven a la labor judicial. Por los momentos, la adopción de las TIC
mediante la Ley 2213 ha sido fundamental, pero se encuentran nuevas
31
Nieva Fenoll, J. (2018) apud Castellano, P. S. (2021), op. cit. p. 288.
oportunidades que refuercen estos avances con la utilización de IA. De este
modo, al desarrollarse una justicia digitalizada, será posible el análisis de
32
Ibídem.
datos judiciales con Machine Learning, la automatización de procesos y la
33
Colmenares Uribe, Carlos Alberto. El rol del juez en el estado democrático y social de
derecho y justicia. Revista Academia & Derecho, Número 5. 2012. 65. Disponible en: creación de asistentes virtuales que establezcan un ecosistema jurisdiccional
https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/504669 virtual.
34
Barona Vilar, Silvia. El algoritmo en la prueba y en la decisión judicial: ¿instrumental
o funcional? La justicia en la era de la revolución tecnológica. Institución Universi-
taria de Envigado, 2023. 31. Disponible en: https://www.iue.edu.co/fondo_editorial/ 36
OpenAI (enero 10, 2024). Políticas de Uso. Construir con ChatGPT, punto 2.b. Dispo-
la-justicia-en-la-era-de-la-revolucion-tecnologica/ nible en https://openai.com/policies/usage-policies. Esta regulación en específico fue
35
COLOLMBIA. Corte Constitucional. (2 de agosto de 2024). Sentencia T-323/2024. añadida en su actualización del 15 de febrero de 2023.

72 73
IA Y TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES EN LO JURISDICCIONAL Daniel Ricardo Rozo y Joseph Orlando Colmenares Ramírez

Para finalizar, se le preguntó a ChatGPT lo siguiente: ¿Qué opinas desde la CASTELLANO, P. S. (2021). Inteligencia Artificial y valoración de la prueba: las
perspectiva de una IA sobre la implementación de sistemas de IA y TIC en garantías Jurídico-Constitucionales del órgano de control. THEMIS Revista
lo jurisdiccional para llevarlo de lo etéreo a lo tangible? A lo que esta herra- De Derecho, (79). Disponible en: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/
mienta respondió: themis/article/view/24878/24922
CASTRILLÓN GARCÍA, E. D. (2023). Lineamientos éticos para la imple-
«Desde mi perspectiva como IA, la implementación de sistemas mentación de la inteligencia artificial en la decisión judicial: la política
de inteligencia artificial y TIC en lo jurisdiccional representa una de modernización de la justicia civil y los retos éticos frente al riesgo de
evolución necesaria para modernizar la justicia. Estas tecnologías, injusticia algorítmica. La justicia en la era de la revolución tecnológica.
como yo misma, tienen el potencial de transformar tareas complejas Institución Universitaria de Envigado. Disponible en: https://www.iue.edu.
y repetitivas en procesos más eficientes y precisos, liberando a los co/fondo_editorial/la-justicia-en-la-era-de-la-
operadores humanos para que se concentren en lo verdaderamente COLMENARES URIBE, C. A. (2012). El rol del juez en el estado democrático y
crucial: la toma de decisiones justas y fundamentadas. Sin embargo, social de derecho y justicia. Revista Academia & Derecho, Número 5. Dispo-
esta transformación no es sencilla; requiere superar barreras como la nible en: https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/504669
desigualdad en el acceso a la tecnología y mejorar la infraestructura COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Constitución Política de
existente. Es un reto ambicioso, pero con un enfoque adecuado, puede Colombia (20, junio, 1991). Segunda edición corregida de la Constitución
convertir lo etéreo en algo tangible y revolucionar la forma en que se Política de Colombia, publicada en la Gaceta Constitucional No. 116 de
administra la justicia.» 20 de julio de 1991. Santa Fe de Bogotá, D.C.: Diario Oficial No. 52.762.
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IA Y TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES EN LO JURISDICCIONAL

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en: https://d2l.ai/d2l-en.pdf bilidad profesional del abogado, responsabilidad patrimonial del Estado.

Introducción
En una era cada vez más digitalizada, la integración de la inteligencia artificial
(en adelante IA), es un fenómeno en constante y exponencial crecimiento en
nuestras vidas. A medida que la sociedad evoluciona, el sistema jurídico no
se queda atrás, de hecho, la IA ha tenido un profundo impacto en la manera

1
David Reinaldo Escobar Torrejón, Coordinador Semillero de Derecho Procesal de la
Universidad Finis Terrae, es Miembro del Semillero de Derecho Civil de la Universidad
Finis Terrae, ayudante Derecho Civil IV de la Profesora Isabel Wigg Sotomayor de la
Universidad Gabriela Mistral. Ayudante Derecho Civil II de la Profesora Isabel Wigg
Sotomayor de la Universidad Finis Terrae Ayudante Derecho Civil I de la Profesora
Isabel Wigg Sotomayor de la Universidad Andrés Bello. Ayudante Derecho Societario
de laProfesora Mabel Cándano Peréz de la Universidad Finis Terrae.

76 77
 PERSPECTIVAS MODERNAS Y DESAFÍOS PROCESALES David Reinaldo Escobar Torrejón

en que se llevan a cabo los procesos judiciales. Esto representa un avance legales, programación de citas judiciales e identificación de patrones en datos
significativo en la búsqueda de velocidad, eficiencia y precisión en la labor de judiciales. Además, se emplean para implementar contratos inteligentes, entre
los juristas, lo cual ha sido notable en las últimas décadas, permitiendo a los otras funciones relevantes.
abogados y jueces prepararse para dar un diagnóstico más rápido, mediante
En el mismo sentido, los Tribunales de Justicia y otros entes afines también
algoritmos avanzados2.
están adoptando nuevas tecnologías a un ritmo acelerado. Entre los ejemplos
En este contexto, la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del más relevantes se encuentran: PretorIA5, que busca mejorar la eficiencia en la
Consejo, titulada “Regulación sobre Inteligencia Artificial”3 (IA) del año 2021, selección de casos de tutela judicial de derechos fundamentales en Colombia;
establece en su artículo 3, Nº 1, que un Sistema de inteligencia Artificial es “el Prometea6, que agiliza y optimiza las actividades del Ministerio Público de
software que se desarrolla empleando una o varias de las técnicas y estrategias la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina; la introducción de jueces
(…) y que puede, para un conjunto determinado de objetivos definidos por robots en China y Estonia7; así como el Fiscal Watson8 en Colombia; etc.
seres humanos, generar información de salida como contenidos, predicciones,
Es fundamental considerar que este fenómeno conlleva riesgos y desafíos. Las
recomendaciones o decisiones que influyan en los entornos con los que
complejidades inherentes a la IA pueden dar lugar a errores que podrían perju-
interactúa”.
dicar o causar daño a los clientes y usuarios de la administración de justicia,
El sistema en cuestión, está diseñado para operar con niveles de autonomía, a consecuencia de la vulneración de determinados derechos fundamentales.
utilizando datos e información provistos, ya sea por máquinas, como por
La Propuesta9 establece un sistema a través del cual, clasifica todos los riesgos
humanos. Con esta información, el sistema es capaz de inferir la manera
que puede generar la IA, en función de su gravedad. Distingue entre los
de alcanzar objetivos específicos mediante el uso de técnicas de aprendizaje
sistemas de riesgo del artículo 5 (aquellas prácticas de IA prohibidas)10, de
automático y/o enfoques basados en la lógica y el conocimiento. Por ejemplo,
aquellos reglamentados en los artículos 6 y 7 (relacionados con productos
predicciones, recomendaciones o decisiones.
o componentes de seguridad de productos de tecnología cuya función está
Los sistemas basados en el conocimiento (SBC), también conocidos como asociada a los derechos humanos).
sistemas expertos (SE), son programas informáticos que aprovechan una base
Sin embargo, la doctrina también identifica aquellos sistemas de IA con riesgo
de conocimiento centralizada en ofrecer un método para resolver problemas4.
limitado11, los cuales deben cumplir requisitos mínimos de transparencia
En efecto, son aquellas que realizan automáticamente tareas cognitivas que
son normalmente ejecutadas por especialistas/expertos humanos.
5
RÁXEDES SAAVEDRA, Victor y UPEGUI, Juan Carlos. Pretoria y la automatización
En la actualidad, los abogados y estudios jurídicos han incorporado la IA en del pensamiento de casas de derechos humanos, en IA e inclusión en América Latina.
diversas facetas de su práctica profesional, destacando el uso de SE o SBC. Editorial Dejusticia. (2021).
Estos abarcan desde la automatización de tareas administrativas hasta el 6
ESTEVEZ, Elsa; FILLOTTRANI, Pablo y LINARES LEJARRAGA, Sebastián (2020).
desarrollo de análisis predictivo, gestión de casos, revisión de documentos Prometea: Transformando la administración de justicia con herramientas de inteli-
gencia artificial. Ediciones BID. http://dx.doi.org/10.18235/0002378
7
GLUCKSTEIN, C. Robot Judges: Where’s The Line?. Mondaq Business Briefing, 21.
2
ÁLVAREZ OLALLA, Pilar. Manual de Derecho de daños, 3ª edición. Navarra Editorial
Gale General OneFile. (2019).
Aranzadi. (2022).
8
BANCO DE DESARROLLO DE AMÉRICA LATINA (2022). Uso estratégico de datos
3
Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se
e inteligencia artificial en la justicia. Informe Nº 6.
establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial (Ley de
Inteligencia Artificial) y se modifican determinados actos legislativos de la Unión.
9
Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo. Op. cit.
Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX 10
Por ejemplo, utilizar técnicas subliminales para alterar de manera sustancial el
:52021PC0206&from=EN (2024). comportamiento de las personas generando daños f ísicos o psicológicos; aprove-
4
ROMERO GARCÍA, Mariluz., y RODRÍGUEZ, Jorge Enrique. (2004). Sistemas charse de grupos vulnerables; etc.
basados en el conocimiento, en Revista Vínculos, 1(1), 37–44. https://doi. 11
HOEHN, Marek. Ley de Inteligencia artificial: un enfoque basado en el riesgo – una
org/10.14483/2322939X.4070 legislación europea en proceso. Serie minutas Nº 83-23, elaborada para apoyar

78 79
 PERSPECTIVAS MODERNAS Y DESAFÍOS PROCESALES David Reinaldo Escobar Torrejón

que permitan a los usuarios tomar decisiones con conocimiento de causa, Estos datos son interesantes, un reflejo de una realidad que nos acecha; ya
otorgando la posibilidad decidir si siguen utilizando o no estas herramientas que cada día es más patente el aumento de los sistemas de IA en los usos
de manera informada. Un ejemplo, es el LegalTech, aquel sistema que ofrece profesionales.
soluciones tecnológicas y de software que, en aras a conseguir una mayor Evidentemente es beneficioso para el desarrollo de la sociedad; facilita tareas
competitividad y una mejora de la productividad, ayuda a los operadores que permiten obtener una mayor productividad y eficacia; entrega ventajas al
jurídicos a racionalizar y mejorar la prestación de los servicios profesionales12. desarrollo de la industria; incentiva el desarrollo tecnológico y abre la posibi-
Sin duda alguna, el avance tecnológico fue, es y seguirá siendo uno de los lidad a un cambio de paradigma en la forma de pensar, ejercer y reflexionar el
desafíos mas significativos del siglo XXI, en diversos aspectos. Empero, en el Derecho.
presente texto repensamos interrogantes desde dos perspectivas fundamen- Es un hecho que la tecnología ha invadido diferentes sectores de la sociedad,
tales. Primero, se reflexionará la responsabilidad profesional del abogado inmiscuyéndose cada vez más en el desarrollo normal de las personas14. Por
ante los daños ocasionados a sus clientes debido al uso inadecuado o erróneo lo mismo, no es de extrañar que exista una fuerte inserción de estas herra-
de la IA; y, en segundo lugar, se examinará la responsabilidad del Estado, mientas en el ámbito jurídico. Tal es la práctica de diversos estudios jurídicos
por los perjuicios causados a los usuarios del sistema de justicia en el uso de y/o abogados en el ejercicio de su profesión, que, a través del uso de estas,
instrumentos de IA en procesos judiciales. permiten sintetizar funciones que hace algunos años atrás solo eran posibles
de ser realizadas por personas.
1. El auge de la IA en la práctica jurídica Hoy se habla que la IA puede sustituir a los humanos, en lo que se denominan
las 3D15.; son funciones caracterizadas por adjetivos en inglés que comienzan
Entre el 17 de mayo y el 4 de junio de 2023, se desarrolló la quinta encuesta
con la letra <d>: a saber, tediosas (dull)16; sucias (dirty)17; y, peligrosas
anual denominada «El abogado del futuro 2023» de Wolters Kluwer Legal &
(dangerous)18. En este sentido, es necesario resaltar la primera, la cual permite
Regulatory, que incluye entrevistas cuantitativas a setecientos abogados de
hacer frente a aquello que se considera tedioso, cansador, pesado o aburrido.
despachos, departamentos jurídicos y compañías de servicios empresariales
En muchos casos, estas funciones son de carácter administrativo, por ejemplo,
de todo Estados Unidos y nueve países europeos (Alemania, Países Bajos,
la elaboración de escritos judiciales; recopilación o procesamiento de datos; o
Reino Unido, Bélgica, Francia, Italia, España, Polonia y Hungría)13. simplemente, la lectura de un caso para una eventual estrategia de litigio.
Entre los datos recolectados, destaca que el 87% de los abogados admiten En principio no existe problema o limitación alguna respecto de la utilización
que la tecnología mejora considerablemente su trabajo del día a día. Un 73% de IA para suplir este tipo de funciones, el problema se pronuncia cuando
de los abogados esperan integrar la IA generativa en su trabajo jurídico en estas tecnologías generan errores (riesgo probable), ya sea por un mal uso
los próximos 12 meses. Sin embargo, no existe consenso en cuanto a si la de estas inteligencias o bien, porque existen fallas dentro del sistema de IA
IA generativa supone una oportunidad o una amenaza; el 43% afirma que es (previsibles y no previsibles), que culminan en un hecho dañoso.
una oportunidad, el 26% cree que es una oportunidad y una amenaza, y por
último, un 25% considera que se trata exclusivamente de una amenaza. 14
NÚÑEZ ZORRILLA, Carmen. Inteligencia artificial y responsabilidad civil: Régimen
jurídico de los daños causados por robots autónomos con inteligencia artificial, 1ª
edición. Madrid: Editorial Reus. (2019).
el trabajo de la mesa de trabajo “Legislativo sobre la IA” de la Comisión “Desafios
del Futuro, Ciencia, Tecnología e Innovación”, del Senado de la Republica de Chile”.
15
ATIENZA NAVARRO, María Luisa. Daños causados por inteligencia artificial y
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. (2023). responsabilidad civil, 1ª edición. Barcelona: Editorial Atelier. (2022).
12
DOMÍNGUEZ GONZÁLEZ DE CHAVES, Mar. “Legaltech: avances y proyecciones”,
16
Se refiere a que las herramientas de IA no sienten cansancio ni aburrimiento.
Primera Línea. (2022). 17
La IA puede realizar tareas sin los peligros inherentes que trae aparejado a los seres
13
WOLTERS, Kluwer. Embaracing innovation, adapting to change: lawyers negative humanos, como, por ejemplo, la insalubridad.
challenges in an evolving legal landscape, in Future Ready Lawyer Survey Report. (2023). 18
La IA puede realizar funciones que eventualmente pueden poner en peligro la vida
https://www.wolterskluwer.com/es-es/know/future-ready-lawyer-2023#key-findings humana.

80 81
 PERSPECTIVAS MODERNAS Y DESAFÍOS PROCESALES David Reinaldo Escobar Torrejón

En este sentido es lógico concluir que el aumento del uso de la IA por parte de daño la obligación de compensar perdidas injustas a fin de generar incentivos
la comunidad jurídica trae también aparejado el aumento de fallas, impericia, necesarios y así, adoptar medidas precautorias óptimas22.
y otras situaciones, que potencialmente puedan derivar en nuevas hipótesis
En primer lugar, los abogados que dependen desproporcionadamente del uso
de daños, afectando derechos fundamentales, como la defensa, la privacidad,
de herramientas de IA en el ejercicio de sus funciones, sin realizar super-
la libertad de una persona o, incluso, la pérdida de oportunidad.
visiones adecuadas. Esto, podría fácilmente conducir a errores que derivan
directamente de la negligencia del profesional, que se pueden evitar con una
2. El lado oscuro de la IA: un correcto control y responsabilidad humana.
reflexiones sobre potenciales daños Respecto a lo anterior, cabe preguntarse: ¿Cómo responden los abogados por
en la práctica profesional los daños causados en el uso negligente de IA, durante el ejercicio de sus
funciones? ¿Cuál es el régimen aplicable? y, ¿Cómo recibirá el derecho estas
Como decíamos anteriormente, en estricto rigor, no existe un limite a que los problemáticas a la luz de las funciones del derecho de daño en este aspecto?
profesionales puedan gozar libremente de las herramientas de IA que otorga
En segundo lugar, el uso de la IA en la práctica profesional también plantea
la evolución y desarrollo de la sociedad. Sin embargo, no obsta a que se puedan
preocupaciones sobre la privacidad y la confidencialidad de la información de
aplicar los limites relativos al ordenamiento jurídico local, dependiendo del
los clientes. Los sistemas de IA pueden procesar grandes cantidades de datos
país, específicamente, aquellos vinculados a materia de responsabilidad civil.
sensibles, y existe el riesgo de que esta información pueda ser comprometida
En ese sentido, el derecho de daños cumple con diversas funciones, entre o utilizada de manera inapropiada.
las cuales destaca la denominada “función de demarcación”, que establece
Surgen, por tanto, problemáticas en torno a la seguridad jurídica y resguardo
limites a la conducta de los sujetos, en relación con la protección de bienes
de los datos de los particulares, la cual involucra a las empresas que ofrecen
e intereses personales y patrimoniales19. A su turno, le sigue la “función
servicios de IA, pero, también, a las firmas de abogados o profesionales
preventiva”20, que pone mayor énfasis en la protección del bien jurídico que
independientes que hacen uso de estas tecnologías.
puede resultar dañado. Pero sin duda alguna, la mas importante es aquella
función que se produce ex post al hecho dañoso, con el quebrantamiento al Con base a lo anterior, surgen las siguientes interrogantes: ¿Cómo se protegen
deber general de no dañar a otro, a saber, la “función resarcitoria”. los datos de los clientes? ¿Quién responde cuando se filtra información confi-
dencial que perjudique a un cliente, el estudio jurídico, la empresa que presta
Es evidente que se torna complejo intentar adaptar las reglas tradicionales
los servicios o el creador del software? y, ¿Cómo responden?
de la responsabilidad a estas herramientas disruptivas21, mas no imposible.
Con todo, si bien no todo daño debe ser reparado, es lógico que cumpliendo En tercer lugar, el requisito sine qua non en toda relación abogado-cliente
ciertos y determinados requisitos -dependiendo del ordenamiento jurídico es la confianza. Así, el cliente se aproximará al abogado asumiendo que este
que se trate- se podrá hacer efectiva la responsabilidad correspondiente. dispone del conocimiento y de la capacidad técnica adecuada para resolver
el encargo, con la convicción de que recibirá el valor representado por la
A continuación, se desarrollarán algunas hipótesis en que los abogados
confianza de que el profesional dará solución a sus problemas a un coste
eventualmente podrían ocasionar perjuicios a sus clientes, mediante el uso
apropiado23.
negligente de la IA. Teniendo siempre presente que se impone al agente del
22
PAPAYANNIS, Diego. Veinte Años de Riesgos y Daños. Una Propuesta Arriesgada y
19
ÁLVAREZ OLALLA, Pilar. Manual de Derecho de daños, 3ª edición. Navarra Editorial Poco Dañosa”, en Derecho de Daños, Principios Morales y Justicia Social, ed. Diego
Aranzadi. (2022). Papayannis, 1º ed. Barcelona: Marcial Pons. (2013).
20
ÁLVAREZ (2022). Op. cit. 23
FERNÁNDEZ LEÓN, Oscar. La confianza, fundamento de la relación entre
21
HERNANDEZ, José Carlos. Can machines think? Inteligencia Artificial y Derecho abogado y cliente. (2014). Disponible en: https://www.legaltoday.com/
de Daños, en Revist@ E-Mercatoria, vol. 19, Nº 1. (2020). DOI: https://doi. gestion-del-despacho/estrategia/la-confianza-fundamento-de-la-relacion-entre-
org/10.18601/16923960.v19n1.01 abogado-cliente-2014-02-10/

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 PERSPECTIVAS MODERNAS Y DESAFÍOS PROCESALES David Reinaldo Escobar Torrejón

La responsabilidad del abogado se remonta a las Ordenanzas de Castilla del para la investigación jurídica, nunca podrá reemplazar la responsabilidad de
año 1489, que señalaban «si por negligencia e ignorancia del abogado, que se un abogado de cumplir con su deber de diligencia razonable de proporcionar
pueda colegir de los actos del proceso, la parte a quien ayudare perdiere su al tribunal unos precedentes precisos que respalden un argumento legal
derecho, tiene que pagar a su defendido por el daño que le causó, con costas, válido»29.
y en juicio breve» (Libro II, Tit. XIX, Ley 12).
En resumen, el panorama respecto a la responsabilidad civil del abogado por el
En la misma línea, se señala que «los abandonos, los errores y los descuidos uso inadecuado, negligente e irresponsable de la inteligencia artificial durante
merecen ahora, además del reproche de conciencia y del juicio desfavorable el ejercicio de sus funciones plantea más interrogantes que respuestas. Es
de terceros, una sanción jurídica (…), el desconocimiento del saber jurídico tarea de los expertos en derecho abordar estas cuestiones de manera gradual
o la negligencia o imprudencia en su aplicación redundan en graves fallas en y exhaustiva. Sin perder de vista la manera en que se repararán los daños.
aquel servicio”24.
A mi juicio, se requiere de mayor fiscalización o control humano en el
En definitiva, es evidente que los abogados deben hacerse responsables de los uso de estas herramientas, con el fin de evitar un impacto negativo en los
daños causados por su impericia y actuar negligente e irresponsable, derivada derechos humanos de los usuarios y sus clientes, facilitando el cumplimiento
de faltas graves a las obligaciones mínimas de diligencia que se deben observar de los objetivos con seguridad30, protección, explicabilidad31, transparencia32,
en el ejercicio de la profesión. justicia, no discriminación33 y, en general, la promoción de valores humanos
dentro de los sistemas de IA34.
En Chile, el Código de Ética Profesional del Abogado25, establece que el
profesional debe analizar el calibre del asunto antes de aceptar el encargo, En el mismo sentido, Núñez Zorrilla35, considera que los sistemas de IA deben
y si se pone en riesgo al cliente, deberá rechazarlo26. Asimismo, señala que ayudar a las personas a elegir mejor, con conocimiento de causa, en función
los abogados no deben asumir encargos que excedan sus conocimientos y de sus objetivos, pero no limitando o desorientando la intervención humana.
capacidades profesionales27, y que cuando reconozca su negligencia, debe
realizar todas las actuaciones que sean útiles para evitar los perjuicios al
29
Un Tribunal federal norteamericano suspende de ejercicio a un abogado por presentar
cliente28.
un escrito procesal elaborado por IA que incluía precedentes inexistentes (25 de
Por su parte, en Estados Unidos, el “Tribunal Federal de Distrito para el marzo, 2024). Diario la ley. Disponible en: https://diariolaley.laleynext.es/Content/
Distrito Medio de Florida (Middle District Of Florida - Fort Myers Division) Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAFWNsQ7CMBBDv4bM0QWy-
3dR0ZeqO0p6DTkQJSguif0-zILF4eJb9VISvo7WWyDrvnXmjrVoLk6WzdXQxpQq
suspendió a un abogado tras apreciar que este había violado tanto las reglas del mMPCrCJIWiMlxRh46xmfjOwqaLmNrtfW1pj3UZdqf4BTzCoO51sef5PY7hh22EL-
tribunal (Local Rules of the United States District Court for the Middle District cwORPnR7R6y_TqQqWmQAAAA==WKE. [fecha de consulta]: (30 de marzo, 2024).
of Florida), como las Reglas de Conducta Profesional del Estado (Florida 30
Deben ser fiables y garantizar un plan de contingencia en caso de problemas, sus
Bar Rules y Florida Rules of Professional Conduct), al haber presentado al decisiones deben ser acertadas, o al menos asegurar un nivel de acierto y sus resul-
tribunal un escrito que incluía precedentes jurisprudenciales inexistentes, tados, reproducibles, teniendo presente siempre la seguridad f ísica y psicológica de
los afectados; NÚÑEZ. Op. cit., p. 49.
proporcionados por una IA generativa”. El comité de Quejas de la Corte (The
Grievance Committee) estableció en su informe que, “Si bien entendemos
31
Implica operar de manera transparente; NÚÑEZ. Op. cit., p. 49.
que la inteligencia artificial se está convirtiendo en una nueva herramienta
32
Implica que los sistemas de IA sean auditables, comprensibles e inteligibles para los
humanos, contribuyendo a describir, inspeccionar, y reproducir los mecanismos para
mantener y construir la confianza con los ciudadanos; NÚÑEZ. Op. Cit., p. 49-50.
24
MIRANDA, Francisco. Responsabilidad civil del abogado, en Revista del Abogado, Nº 33
Se debe evitar verse afectados por sesgos históricos involuntarios (por no estar
21. (2021).
completos o modelos de gobernanza deficientes) o su explotación intencionada, ya
25
COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILE (2011). Código de Ética Profesional. que pueden producir daños; NÚÑEZ. Op. cit., pp. 50-51.
26
Código de Ética Profesional (2011), art. 22 34
The Public Voice Coalition (2018). Universal guidelines for artificial intelligence.
27
Código de Ética Profesional (2011), art. 25 Disponible en https://bit.ly/3cy0tEG
28
Código de Ética Profesional (2011), art. 31 35
NÚÑEZ. Op. cit., pp. 50-52.

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 PERSPECTIVAS MODERNAS Y DESAFÍOS PROCESALES David Reinaldo Escobar Torrejón

La supervisión humana ayuda a garantizar que un sistema de IA no socave la práctica de actos procesales, el procesamiento y la gestión de procesos,
autonomía humana ni cause efectos adversos. documentos y procedimientos administrativos en medios digitales.
En este orden de ideas, se requiere determinar un sistema que permita Segundo, los sistemas de automatización de procesos y búsqueda inteligentes.
obtener una tutela efectiva, adecuada y eficaz, que permita hacer frente a las Así, algunos casos en Brasil son:
reparaciones o compensaciones por los daños efectivamente causados; los a) SAJ digital, permite reducir los tiempos de duración de los procesos
beneficios que se dejaron de percibir; y, oportunidades que se frustraron a judiciales a través de juicios virtuales, gestión de expedientes, graba-
causa del uso inadecuado de los SE o SBC en el ejercicio de las funciones ciones de audiencias, monitoreo de infracciones, etc.
profesionales de los abogados.
b) Radar, su función consiste en identificar y separar recursos judiciales
con pedidos idénticos, contemplando, a su vez, la materia ya decidida
3. La Responsabilidad Patrimonial del por los tribunales superiores.
Estado: Implicaciones Jurídicas del Uso de Tercero, los sistemas de combinación de semántica y automatización con
Inteligencia Artificial en los Tribunales predicción.
de Justicia a) Prometea37 en Argentina, que se caracteriza por tres grandes aspectos:
La evolución tecnológica ha permeado todas las esferas de la sociedad, y el i) posee una interfaz intuitiva y amigable que permite «hablar» al
sistema judicial no es una excepción. En un mundo cada vez más digitalizado, sistema o chatear a partir de un reconocedor de lenguaje natural; ii)
los sistemas de justicia están comenzando a recurrir a la IA para mejorar opera como sistema experto con multiplicidad de funciones, como
la eficiencia, la precisión y la rapidez de sus procesos. Desde la automati- automatizar datos y documentos y proporcionar asistencia inteligente;
zación de tareas administrativas hasta la asistencia en la toma de decisiones iii) utiliza técnicas de aprendizaje automático (machine learning)
judiciales, los sistemas de IA han demostrado ser herramientas valiosas en la supervisado y de agrupamiento (clustering), a partir del etiquetado
modernización de la administración de justicia. manual y automático con conjuntos de datos de entrenamiento.
Con base al Informe Nº 6 para el Uso Estratégico de Datos e Inteligencia b) Pretoria38 en Colombia, que busca disminuir la congestión del sistema
Artificial en la Justicia36, destacan las siguientes tecnologías que utilizan judicial, combatir la baja operatividad jurídica y poder atender los
los tribunales y entes relacionados de diversos países: i) Tecnologías de derechos de la ciudadanía de forma oportuna;
semántica y gobernanza de datos; ii) Sistemas de automatización de procesos c) Synapses en Brasil, es una plataforma para almacenar, entrenar,
y búsquedas inteligentes y;(iii) Los sistemas combinados. distribuir y auditar modelos de inteligencia artificial.
Primero, las tecnologías que se refieren a la semántica y gobernanza de datos, El informe mencionado anteriormente, también realiza un estudio con base
relacionado a la interoperabilidad y manejo de datos dentro de una organi- a encuestas y recolección de datos. Señala que Synapeses recibe más de
zación o sector. Entre ellas destacan: 1000 casos al día, con una reducción de 25% a 50% en tiempo, simplificando
una cantidad de 30 a 50 tareas que antes se realizaban por funcionarios de
a) Fiscal Watson en Colombia, que permite explorar toda la información
la administración del Estado; Pretoria, recibe más de 2000 casos al día, con
que reposa en las bases de datos del Sistema Penal Oral Acusatorio,
una reducción de 75% a 100% en tiempo, simplificando la cantidad de 10 a
asociar casos y hacer análisis de contexto.
b) E-Proc en Brasil, que fue diseñado para combatir la lentitud procesal, 37
ESTEVEZ, Elsa; FILLOTTRANI, Pablo y LINARES LEJARRAGA, Sebastián (2020).
resolver algunas problemáticas asociadas a la gestión de la burocracia Prometea: Transformando la administración de justicia con herramientas de inteli-
y agilizar el proceso. Esta herramienta permite la formalización gencia artificial. Ediciones BID. http://dx.doi.org/10.18235/0002378
38
RÁXEDES SAAVEDRA, Victor y UPEGUI, Juan Carlos. Pretoria y la automatización
36
BANCO DE DESARROLLO DE AMÉRICA LATINA (2022). Uso estratégico de datos del pensamiento de casas de derechos humanos, en IA e inclusión en América Latina.
e inteligencia artificial en la justicia. Informe Nº 6. Editorial Dejusticia. (2021).

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 PERSPECTIVAS MODERNAS Y DESAFÍOS PROCESALES David Reinaldo Escobar Torrejón

30 tareas; y, Prometea, recibe entre 100 a 500 casos al día, reduciendo los aún más hablando de una nueva era de la administración de justicia en que se
tiempos entre un 75% a 100% y simplificando de 30 a 50 tareas. plantea, incluso, la posibilidad de incluir jueces robots o sistemas de IA en el
desarrollo de un proceso judicial.
Los datos presentados ilustran el significativo impacto que la integración de
la IA ha tenido en el ámbito judicial. Esta incorporación ha posibilitado una Así, en Estados Unidos se utiliza un algoritmo que se denomina “COMPAS”,
notable reducción en la carga de trabajo de los jueces y personal adminis- y es una de las varias herramientas de “evaluación de riesgos” que se utiliza
trativo mediante la automatización de tareas. En consecuencia, se ha logrado en el sistema penal de justicia. Su función es ayudar a los jueces a determinar
mejorar la eficiencia del sistema judicial, permitiendo que se concentre más si un acusado debe permanecer en la cárcel o quedar libre mientras espera
tiempo y recursos en la resolución de casos de mayor complejidad. el juicio. Se entrena con los datos históricos de los acusados para encontrar
correlaciones entre factores como la edad y sus antecedentes en el sistema de
Los sistemas expertos son aquellos por medio de los cuales se busca alcanzar
justicia penal, y si esa persona ha sido arrestada antes. Luego usa esas corre-
resultados de un experto humano para una función o tarea determinada,
laciones para predecir la probabilidad de que un acusado sea detenido por un
partiendo de información proporcionada por un especialista, pretendiendo otro delito durante el período de espera del juicio”43.
dar solución a un problema39.
En todo caso, estos sistemas, pese a realizar tareas desarrolladas por
Estos sistemas generan preocupaciones en relación con la garantía del debido humanos, no tienen un desempeño de la misma forma, ya que no llegarían a
proceso en los procedimientos judiciales y administrativos. Especialmente, tener conciencia o intuición, por lo que podría generar un conflicto general
en relación con la toma de decisiones tan trascendentales como, por ejemplo, en aquellas situaciones que se necesite del discernimiento subjetivo, el cual
definir la condena de privación de libertad de una persona, imponer multa o es basado en lo que se denomina conocimiento amplio o experiencias para
sanciones a los ciudadanos, etc.40 ejecutar actos jurídicos que causen responsabilidad44.
El debido proceso es un derecho fundamental ampliamente reconocido A título ilustrativo, en la causa “State of Wisconsin (Plaintiff-Respondent) vs.
por la comunidad internacional41. Meléndez ya advertía, “que representa Eric L. Loomis, (Defendant-Appellant)” de 13 de Julio de 2016, la Supreme
un desafío actual para los operadores judiciales la aplicación sistemática e Court of Wisconsin, certifica que el uso de COMPAS viola el derecho del
integrada de las normas de derechos humanos que regulan el debido proceso, acusado al debido proceso, ya sea porque se impide a los demandados
ya que son ellos quienes deben interpretar estas normas a fin de garantizar cuestionar la validez científica de la evaluación o bien, porque las evalua-
las exigencias sin distinciones en su naturaleza” 42. Este desafío se complejiza ciones tienen sesgos45.

39
BATISTA HERNÁNDEZ, Noel; NAVARRETE LUQUE, Corina Elena; LEÓN la UNAM. (2020). Disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/
SEGURA, Carmen Magaly et al. “La toma de decisiones en la informática jurídica libros/7/3295/9.pdf.
basado en el uso de los Sistemas Expertos”, Vol. 40, Revista Investigación Operacional. 43
HAO, Karen. Caso práctico: probamos por qué un algoritmo judicial justo es
(2019). https://bit.ly/3CcPKe3 imposible. MIT Technology Review, 11 de noviembre de 2021. Disponible en:
40
SÁNCHEZ VÁSQUEZ, Carolina y TORO VALENCIA, José Alberto. El derecho al https://www.technologyreview.es//s/13800/caso-practico-probamos-por-que-un-
control humano: una respuesta jurídica a la inteligencia artificial, en Revista Chilena algoritmo-judicial-justo-es-imposible
de Derecho y Tecnologia, vol. 10, Nº 2, (2021). https://dx.doi.org/10.5354/0719- 44
SANTOS, María José (2017). “Regulación legal de la robótica y la inteligencia artificial:
2584.2021.58745 retos de futuro”, en Revista Jurídica de la Universidad de León, Nº 4.
41
Los artículos 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 45
The court of appeals certified the specific question of whether the use of a COMPAS
XVIII Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los artículos risk assessment at sentencing “violates a defendant’s right to due process, either
2.3 y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , Artículo 8 de la because the proprietary nature of COMPAS prevents defendants from challenging
Convención Americana sobre Derechos Humanos , Artículo 6 del Convenio Europeo the COMPAS assessment’s scientific validity, or because COMPAS assessments take
sobre Derechos Humanos . gender into account.”; Supreme Court of Wisconsin, Nº 2015AP157-CR. “State of
42
MELÉNDEZ, Florentín. El debido proceso en el derecho internacional de los Wisconsin (Plaintiff-Respondent) vs. Eric L. Loomis, (Defendant-Appellant)” de 13
derechos humanos., en Biblioteca Jurídica Virtual de Investigaciones Jurídicas de de Julio de 2016. Apartado 6º

88 89
 PERSPECTIVAS MODERNAS Y DESAFÍOS PROCESALES David Reinaldo Escobar Torrejón

En este tipo de situaciones: ¿Se podría considerar que el sesgo algorítmico Estado y el sector privado es esencial para la puesta en marcha de manera
que genera un daño daría paso a responsabilidad patrimonial del Estado? ¿De óptima de la IA. Hay que construir sobre lo construido; analizar el modelo
que manera debería responder el Estado por los daños causados por el uso de de responsabilidad que existe, y mirar el enfoque que queremos tener,
IA durante un proceso judicial? teniendo presente que no es simple instaurar estructuras súper tecnoló-
gicas y actuales en el mundo clásico jurídico. En efecto, se trata de una
En fin, nuevamente una cantidad colosal de preguntas a las que no es fácil
tarea difícil, pero no imposible.
encontrar respuestas. Lo cual es lógico, pensando que son conflictos jurídicos
del futuro, pero que cada vez se sienten más cerca. d) Se requieren marcos éticos y normativos para guiar el uso responsable
y diligente de la inteligencia artificial en el ámbito judicial y garantizar
Para bien o para mal, la justicia en América Latina es todavía una justicia la adecuada reparación de los perjuicios causados a los clientes. Estable-
que se tramita en papel, lo cual hace que muchas de estas iniciativas de ciendo principios o prácticas que inspiren su actuar y, estableciendo
automatización no sean escalables. Pero, aun cuando sean implementadas, es mecanismos de protección al debido proceso desde el diseño mismo de
necesario involucrar a la sociedad civil e insertar mecanismos de protección al los sistemas de IA utilizados en el ámbito judicial, haciendo frente a los
debido proceso desde el diseño mismo del sistema, y no como una corrección obstáculos de naturaleza fáctica, jurídica y normativa.
posterior. Sólo así las máquinas nos ayudarán a traer más justicia a la región46.
e) Es importante reconocer que la justicia en América Latina aún enfrenta
desafíos significativos en términos de digitalización y acceso a la justicia. La
Reflexiones finales implementación de tecnologías de IA debe realizarse de manera escalable
y con un enfoque centrado en proteger los derechos fundamentales de los
a) La evolución tecnológica y el desarrollo de IA ha sido notable en las
ciudadanos.
últimas décadas, con la adopción de sistemas basados en la IA por parte de
abogados, estudios jurídicos y tribunales de justicia en todo el mundo. Es
fundamental abordar estos desafíos con un enfoque multidisciplinario que Bibliografía
integre consideraciones éticas, legales y tecnológicas para garantizar un
ÁLVAREZ OLALLA, Pilar. Manual de Derecho de daños, 3ª edición. Navarra
uso responsable y beneficioso de la IA en el sistema judicial, permitiendo
Editorial Aranzadi. (2022).
abrir el espacio a un nuevo cambio de paradigma en la forma de pensar,
ARAGÜEZ VALENZUELA, Lucía. “La profesión de la abogacía a través de la IA:
ejercer y reflexionar el derecho y su relación con la tecnología.
ChatBots y nuevos desafíos para el asesoramiento jurídico”, Extraordinario
b) El aumento del uso de la IA por parte de la comunidad jurídica conlleva el monográfico Nº 2. Revista de Estudios Europeos. (2023).
riesgo de fallas y situaciones que pueden afectar derechos fundamentales ATIENZA NAVARRO, María Luisa. Daños causados por inteligencia artificial y
como la defensa, la privacidad y la libertad. Es esencial abordar estos responsabilidad civil, 1ª edición. Barcelona: Editorial Atelier. (2022).
riesgos mediante una supervisión adecuada, una evaluación constante y el
BANCO DE DESARROLLO DE AMÉRICA LATINA (2022). Uso estratégico de
establecimiento de mecanismos de responsabilidad clara en caso de daños datos e inteligencia artificial en la justicia. Informe Nº 6.
causados por el uso de la IA en el ámbito judicial. La intervención humana
BATISTA HERNÁNDEZ, Noel; NAVARRETE LUQUE, Corina Elena; LEÓN
es crucial para evitar efectos adversos y garantizar que los sistemas de IA
SEGURA, Carmen Magaly et al. “La toma de decisiones en la informática
no limiten la autonomía humana. jurídica basado en el uso de los Sistemas Expertos”, Vol. 40, Revista
c) Es claro que se ha comprendido la transformación digital como un trabajo Investigación Operacional. (2019). https://bit.ly/3CcPKe3
interdisciplinario e intersectorial, por lo cual la articulación entre el COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILE (2011). Código de Ética Profesional.
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Entra en vigor tras la confe-
46
UREÑA, René. ¿Máquinas de justicia?: Inteligencia artificial y sistema judicial en rencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, del 18 de julio
América Latina, 2021/02/18, https://agendaestadodederecho.com/maquinas-de- de 1978. Disponible en: https://www.oas.org/dil/esp/1969_Convención_
justicia-inteligencia-artificial-y-sistema-judicial-en-america-latina Americana_sobre_Derechos_Humanos.pdf

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 PERSPECTIVAS MODERNAS Y DESAFÍOS PROCESALES David Reinaldo Escobar Torrejón

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 PERSPECTIVAS MODERNAS Y DESAFÍOS PROCESALES

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AAAAEAFWNsQ7CMBBDv4bM0QWy3dR0ZeqO0p6DTkQJSguif0-zILF
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EL POTENCIAL DE LOS SISTEMAS
de-justicia-inteligencia-artificial-y-sistema-judicial-en-america-latina EXPERTOS JURÍDICOS EN EL DESARROLLO
WOLTERS, Kluwer. Embaracing innovation, adapting to change: lawyers DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL
negative challenges in an evolving legal landscape, in Future Ready Lawyer
Survey Report. (2023). https://www.wolterskluwer.com/es-es/know/future-
ready-lawyer-2023#key-findings Lina María Cardozo Hernández

Resumen
En la presente ponencia resultado de investigación, se tratarán algunas
nociones generales sobre el uso de los sistemas expertos en el campo del
derecho. Primero, se abordará de forma breve el concepto de razonamiento
judicial, mencionando algunas de las etapas que lo componen. Dicho esto,
en un segundo punto se traerán a la discusión algunos programas que, de la
mano de la Inteligencia Artificial, han resultado en un apoyo a las actividades
de la justicia.
Por último, se tratarán las generalidades de los sistemas expertos, su compo-
sición y diferentes categorías, haciendo mención especial del programa “Juez
Inteligente”, un software que acompaña a los jueces en la etapa de valoración
probatoria. Se concluye que, si bien la tecnología apoyada en la IA, no tiene
la capacidad suficiente como para tomar decisiones autónomas, de las que se
pueda predicar un carácter “justo” o “ajustado a derecho”, sí es posible abrir
la puerta al uso de los sistemas expertos como herramientas de apoyo dentro
del razonamiento judicial.
La técnica de investigación empleada dentro de este ejercicio académico fue
la revisión documental, en bases de datos como Scielo, Scopus, Publindex,
Latindex, entre otras.
Palabras clave: Inteligencia Artificial; Razonamiento Judicial; Sistemas
Expertos; Ingeniería del Conocimiento

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 EL POTENCIAL DE LOS SISTEMAS EXPERTOS JURÍDICOS Lina María Cardozo Hernández

1. Nociones generales del razonamiento Reglas de la experiencia. La experiencia viene de los hechos pasados
que se mantienen en la memoria y se utilizan de forma analógica
judicial en situaciones presentes, con el fin de evitar un peligro, resolver un
La argumentación, la lógica y el razonamiento son pilares fundamentales de problema, entre otras situaciones.
la profesión jurídica. De tener una propuesta encaminada al desarrollo de Para Parra4, las reglas de la experiencia se encuentran contenidas en el
modelos o sistemas expertos que se conviertan en un apoyo a la actividad sentido común, definido como un conjunto de conocimientos previos
racional del juez, es preciso señalar, en primera medida, algunas nociones que funcionan como criterio interpretativo de una situación en el
sobre el proceso de valoración y toma de decisiones en materia judicial. pasado o presente, y que puede ayudar a prever una situación que aún
Como lo señala López1, la argumentación jurídica tiene forma de proceso no ha sucedido, pero podría suceder5.
analítico, con una estructura proposicional2, que se presenta en tres momentos La Corte Suprema de Justicia6 definió en sentencia las reglas de la
distintos del análisis del tomador de decisiones, como lo son la valoración experiencia como un conjunto de criterios de apreciación en materia
de los hechos – en su totalidad y aquellos que resultan ser jurídicamente probatoria, que nacen de las situaciones de la vida real. En línea con la
relevantes–, de los fundamentos de derecho, y de los medios de prueba que posición de Parra7, la Corte señala que estas reglas se remiten al sentido
allega el actor. común, y al no estar consagradas en ningún estatuto, su naturaleza no
La valoración detenida de estos elementos, su contraste entre unos y otros, es jurídica, sino una cuestión de hecho.
y la consideración de los soportes argumentales sobre los que se estructura Reglas de la ciencia. En el ámbito de la valoración probatoria, las
la defensa planteada por la parte contraria, resultan en una sentencia sólida. reglas de la ciencia tienen que ver directamente con el conocimiento
Entonces, se predica que este fallo goza de estabilidad y consistencia cuando a científico, esto es, la consulta de documentos especializados, enciclo-
la luz de un estudio integral, resulta ser lógicamente correcto. pedias y otros textos que permitan asegurar la veracidad del medio de
prueba presentado8.
El resultado lógico de la valoración de las premisas no se desprende sino de
una formulación correcta de los argumentos, que en los casos fáciles tiene Reglas de la lógica. Tiene que ver con la atención a los principios
la forma de un silogismo, mientras que en los casos difíciles y en los casos básicos de la lógica, como la identidad, el tercero excluido, la razón
trágicos, se requiere de un mayor análisis por parte del juez. suficiente y la no contradicción.
En materia probatoria, Parra Quijano3 explica que la valoración de los medios Teniendo en cuenta estos criterios y reglas, como algunos otros que no se
de prueba allegados debe realizarse según las reglas de la sana crítica, que se mencionaron, pero presentan igual relevancia, es posible avizorar algunas
compone de la siguiente manera:
capacitación y preparación para profesores de derecho procesal. Ciudad de México:
Eduardo Ferrer, 2012. pp. 45-58.
1
LÓPEZ, Carmen. Enseñanza judicial para la valoración de pruebas científicas en el 4
Ibíd. pp. 47-48
sistema procesal acusatorio. Una aproximación desde el constructivismo jurídico
complejo y las tecnologías de la información y de la comunicación. Ciudad de México:
5
SCHUTZ, Alfred. Escritos II. Buenos Aires: Amorrortu, 2003., como se citó en
Universidad Autónoma de México, 2022. ISBN 978-607-30-5229-0 PARRA QUIJANO, Jairo. Razonamiento judicial en materia probatoria. En: Proce-
salismo científico. Tendencias contemporáneas. Memoria del XI curso anual de
2
La lógica proposicional tiene que ver con el estudio de las variables proposicionales
capacitación y preparación para profesores de derecho procesal. Ciudad de México:
y su valor de verdad. La validación de estas variables y su relación con otras, resultan
Eduardo Ferrer, 2012. pp. 45-58.
en análisis ciertos y precisos del objeto sobre el cual versan las proposiciones.
CÁRDENAS, William. La proposición lógica como instrumento para la comprensión
6
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. (11 de julio de 2023).
y transformación de la realidad. En: Sophia. Colección de Filosof ía de la Educación. Sentencia SC167-2023 [M.P: GUZMÁN, Martha.].
2016. No. 21, pp. 83-99. 7
PARRA. Op. cit., pp. 47-48.
3
PARRA QUIJANO, Jairo. Razonamiento judicial en materia probatoria. En: Proce- 8
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. (20 de octubre de 2022).
salismo científico. Tendencias contemporáneas. Memoria del XI curso anual de Sentencia STC 14006-2022 [M.P: TEJEIRO, Octavio.].

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 EL POTENCIAL DE LOS SISTEMAS EXPERTOS JURÍDICOS Lina María Cardozo Hernández

etapas o campos de conocimiento en el derecho en los que la Inteligencia Existe, actualmente, un programa adicional que fue diseñado como herra-
Artificial, en adelante IA, puede fungir como apoyo a la labor valorativa del mienta de apoyo en materia de valoración probatoria, y que ha llamado la
tomador de la decisión. atención en distintos ámbitos, por su novedad e integridad: el sistema experto
Juez Inteligente.
2. La IA y su propuesta de apoyo en la
administración de justicia 3. Juez inteligente: los sistemas expertos y su
La Inteligencia Artificial ha tenido diversos significados a lo largo de su
potencial contribución al razonamiento
desarrollo. Para los fines de la presente ponencia, se abordará el concepto que judicial
propuso el jurista español Jordi Nieva Fenoll9, donde reconoce que no existe Samper11 definió a los sistemas expertos, en adelante SE, como programas
una única forma de definir a la IA, pero que podría mencionarse, para el que tratan de emular el proceso decisional del ser humano, en un área o
efecto práctico, como una posibilidad de que las máquinas imiten el proceso tema definido. Inicialmente, estos sistemas se plantearon como una idea
decisional humano, con base en el aprendizaje y las acciones cotidianas que novedosa frente a aquellas tareas que requerían de un conocimiento
utilizan los seres humanos para dirigir su proceso decisional. humano especializado, con un principio de razonamiento similar al que un
Visto este potencial, en el plano global la IA ha tenido diferentes incursiones profesional en el campo tendría.
importantes tanto en el ámbito privado como en el ámbito público. En el Los SE, considerados como una categoría de la Inteligencia Artificial12,
campo de la administración de justicia, la profesora Pamela Gray explicó que comienzan a surgir en la década de los años 60, cuando las proyecciones
los programas de IA en derecho avanzan con las corrientes principales del sobre un trabajo autónomo o semi-autónomo de las máquinas existentes se
desarrollo tecnológico desde los años 50’, y que se pueden clasificar en 7 etapas convertía en una meta generalizada para los desarrolladores.
principales: “(1) lenguaje jurídico, (2) lógica deóntica, (3) procesamiento por
Sin embargo, cuando las investigaciones en los SE comenzaron a profun-
reglas, (4) procesamiento por casos, (5) estratificación del razonamiento, (6)
dizarse, los desarrolladores identificaron una serie de inconvenientes que,
razonamiento procedimental, (7) coordinación de tareas múltiples”10
por falta de los avances tecnológicos necesarios en la época, no fue posible
En este punto de la discusión, el desarrollo de los sistemas que funcionan resolver. Estos inconvenientes giraron en torno a una cuestión, princi-
como herramientas de apoyo en la labor judicial, han resultado en programas palmente: la identificación de la información con la que se iba a cargar
como SIARELIS, de la Superintendencia de Sociedades, que realiza preguntas el sistema, por el nivel de experticia y la delimitación de los datos, y su
sobre el caso al funcionario de la delegatura, y según las respuestas entre- necesidad de actualización constante.
gadas, proporciona un índice de favorabilidad sobre el asunto en cuestión.
Con el avance de la tecnología y la exploración de otras ramas de la IA,
Otro ejemplo para resaltar es el sistema PretorIA, de la Corte Constitucional surgió una nueva generación de sistemas expertos, que tenían una mayor
de Colombia, que apoya el proceso de selección de tutelas en materia de flexibilidad y desarrollo en cuanto a las problemáticas presentadas con los
salud, que serán enviadas a revisión de los magistrados, y PRISMA, de la primeros modelos. Lo anterior, sumado a la posibilidad de la incorporación
Fiscalía General de la Nación, que fue creada con el fin de evaluar los perfiles del aprendizaje autónomo y una mejora notable en emulación del razona-
de riesgo de reincidencia en procesos donde se solicitará la imposición de miento experto humano.
medidas de aseguramiento.
Este desarrollo surgió de la mano de una nueva rama de la IA, que sería
soporte fundamental en el progreso de la Inteligencia Artificial: la ingeniería
9
NIEVA FENOLL, Jordi. Inteligencia artificial y proceso judicial. España: Editorial
Marcial Pons, 2018. del conocimiento, en adelante IC.
10
GRAY, Pamela. Artificial Legal Intelligence. Londres: Dartmouth Pub Co. 1997,
como se citó en SUAREZ, Wilson & DE LEÓN, Georgina. Inteligencia artificial y su
11
SAMPER, Juan José. Introducción a los sistemas expertos. 2004.
aplicación en la administración de justicia. En: Revista Jurídica Mario Alario D’Filippo. 12
BADARÓ, Sebastián, et al. Sistemas expertos. Fundamentos, metodologías y aplica-
2019. Vol. 11, No. 21, pp. 71-83. ciones. En: Ciencia y Tecnología. Octubre de 2013, No. 13, pp. 349-364.

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 EL POTENCIAL DE LOS SISTEMAS EXPERTOS JURÍDICOS Lina María Cardozo Hernández

Algunos autores definen el conocimiento como la experiencia contextualizada Dicho lo anterior, es preciso adentrarse en el campo propio de la informática
que adquiere una persona, y que resulta en una guía y “base de datos” para sus jurídica. Autores como Batista et. al18 han reconocido el potencial de los SE
acciones futuras13. Teniendo esto en cuenta, es posible señalar que la IC, “se como un apoyo a los tomadores de decisiones en materia jurídica. Francisco
define como la disciplina de ingeniería por la que el conocimiento se integra Lancho19, explica que una de las ventajas de los SE en el ámbito del derecho
dentro de un sistema computarizado para resolver problemas complejos que tiene que ver con su contribución a la “racionalización del método jurídico ya
normalmente requieren un alto nivel de experiencia humana”14. que ellos facilitan clarificar y unificar el significado de conceptos y categorías
Entonces, la IC fue usada en pro de la sistematización del conocimiento de jurídicas.” (p. 132)
los expertos, de forma que los SE pudieran emular un proceso racional y Como un ejemplo de esta categorización, Pérez20 presenta la siguiente clasifi-
decisional humano. Este procesamiento de los datos, en la práctica, se vería cación de los SE según su destinación final:
reflejado en los cuatro (4) tipos de SE que se han clasificado según su sistema
de trabajo y desarrollo15: De recuperación inteligente
Aquellos que se dedican al archivo y
Basados en reglas. Los SE que se basan en reglas funcionan con la estructura recuperación de documentación.

Tipos de Sistemas Expertos Jurídicos

lógica “Si…entonces”. El sistema realizará la operación y según su resultado, Hipertextuales
Funcionan de forma descriptiva, recopilando
producirá o recibirá nuevas reglas. información relevante y estructurándola
frente a una determinada solicitud.
Basados en casos. Este SE funciona de forma analógica, lo que significa
De dictamen jurídico
que solucionará las problemáticas encargadas según haya resuelto casos Presenta normas eventualmente aplicables
a un supuesto planteado.
anteriores; con atención a la experiencia previa, de forma semejante al
razonamiento humano.
-Legal Drafting
Basados en modelos probabilísticos. También llamadas redes de bayes o Legislativos
Conversor de texto ordinario en normativo.

redes de creencia, “o es un modelo gráfico probabilístico (un tipo de modelo

estático) que representa un conjunto de variables aleatorias y sus depen- - Legal Process
Detecta contradicciones en el lenguaje
dencias condicionales”16. normativo, como las antinomias y las lagunas.

Sistemas expertos difusos. Son aquellos que trabajan de una forma menos - Legal System
Analiza las posibles consecuencias
precisa, con datos difusos, que se asemejan más al proceder humano. Lo ante- de la aplicación de una norma.

rior, puesto que el razonamiento no siempre es dual, sino que tiene zonas Elaboración propia. Fuente: PÉREZ, Antonio, 1997, como se citó en LANCHO, Francisco, 2003.
intermedias17.

AGÜERO, Martín. Sistemas expertos. Fundamentos, metodologías y aplicaciones.

13
DAVENPORT, Thomas & PRUSACK, Laurence. Working Knowledge. Boston: En: Ciencia y Tecnología. Octubre de 2013, No. 13, pp. 349-364.
Hardvard Business School Press, 1998. 18
BATISTA, Noel., NAVARRETE, Corina, LEÓN, Carmen., REAL, Manuel.,
14
KENDAL, Simon & CREEN, Malcom. An introduction to Knowledge Engineering. CHIRIBOGA., José. & ESTUPIÑÁN, Jesús. La toma de decisiones en la informática
1ra ed. Londres: Springer, 2007, citado en RODRÍGUEZ, Vanessa, HENAO, Mónica. & jurídica basado en el uso de los sistemas expertos. En: Revista Investigación Opera-
VALENCIA, Alejandro. Taxonomías de técnicas y herramientas para la Ingeniería del cional. 2019, vol. 40, no. 1, pp. 131-139.
Conocimiento: guía para el desarrollo de proyectos de conocimiento. En: Ingeniare.
Revista Chilena de Ingeniería. Abril, 2016. vol. 24, no. 2, pp. 351-360
19
LANCHO, Francisco. Los sistemas expertos en el derecho. En: Anuario de la Facultad
de Derecho. 2003. Vol. 21, p. 629-636, como se cita en BATISTA, Noel., NAVARRETE,
15
BADARÓ. Op. cit., pp. 355-356. Corina, LEÓN, Carmen, REAL, Manuel., CHIRIBOGA, José. & ESTUPIÑÁN, Jesús.
16
Ibid. La toma de decisiones en la informática jurídica basado en el uso de los sistemas
17
HOLLAND, Jhon. Genetic algorithms. Genetic Algorithms Computer programs that expertos. En: Revista Investigación Operacional. 2019, vol. 40, no. 1, pp. 131-139.
“evolve” in ways that resemble natural selection can solve complex problems even 20
PÉREZ, Antonio. Manual de Informática y Derecho. Madrid: Ariel España, 1997,
their creators do not fully understand. En: Scientific American. Julio de 1992. Vol. como se citó en LANCHO, Francisco. Los sistemas expertos en el derecho. En:
267, No. 1, pp. 66-72., como se citó en BADARÓ, Sebastián, IBAÑEZ, Leonardo. & Anuario de la Facultad de Derecho. 2003. Vol. 21, pp. 629-636.

100 101
 EL POTENCIAL DE LOS SISTEMAS EXPERTOS JURÍDICOS Lina María Cardozo Hernández

Los SE en materia jurídica, entonces, se alimentan no solo de las fuentes iii. Motor de razonamiento inferencial. Es un tipo de memoria a corto
del derecho, como efectivamente funciona en la realidad del ejercicio de plazo donde es realizado el razonamiento probatorio o la construcción
la profesión, sino que sus desarrolladores, además, consultan con juristas de inferencias con base en los datos de entrada, la base de conocimiento
expertos frentes a los denominados casos difíciles21 o casos trágicos22. Estas y el motor de resolución de problemas.”24
preguntas se orientan al conocimiento adquirido a través de la experiencia,
A través de este proceso, Juez Inteligente provee al tomador de decisiones de
como reglas básicas, puntos a tener en cuenta a la hora de decidir, factores
un análisis probatorio que sopesa el valor de un conjunto elementos allegados
que hacen parte de la discrecionalidad, entre otros.
al proceso como medios de prueba.
Como un caso de mención especial en el ámbito de los nuevos sistemas
El profesor Orión Vargas, en entrevista con Diana Álvarez25, destaca la
expertos en materia jurídica, se encuentra “Juez Inteligente”. Este programa
importancia del uso de los SE en la justicia, explicando que el artículo 176
se diseñó con el fin de ayudar al operador jurídico a valorar las diferentes
del CGP obliga al juez a evaluar de forma conjunta los medios de prueba
hipótesis, argumentos y escenarios de un caso planteado, brindando así un
allegados al proceso, y a motivar el mérito y valor probatorio que se les asigne.
abanico de posibilidades o resultados eventuales, en un plano de mayor o
Sin embargo, en la práctica, existen procesos con una cantidad conside-
menor probabilidad de ocurrencia.
rable de elementos probatorios por valorar, lo que torna compleja la labor
Tecuci et al.23 explica que los sistemas expertos, también llamados agentes encomendada por el legislador.
inteligentes, ostentan una estructura tripartita:
Frente a este inconveniente, SE como Juez Inteligente ofrecen la posibilidad
“i. Base de conocimiento. Es un tipo de memoria a largo plazo que de una valoración probatoria inmediata, donde “ha demostrado ser de gran
contiene una estructura de datos que representan los objetos de un ayuda en la modelación de la valoración de la prueba judicial y en la creación
campo de aplicación específico, las leyes que gobiernan dichas estruc- de estrategias probatorias de defensa”26, dando al juez la oportunidad de
turas de datos y las operaciones que pueden ser realizadas con dichas centrar su labor en el análisis de otros aspectos relevantes relacionados con
estructuras de datos. el caso.
ii. Motor de resolución. Implementa métodos generales que,
empleando conocimiento extraído de la base de conocimiento, permite Conclusión
la interpretación de los datos de entrada y provee una salida o respuesta
apropiada en la resolución de un problema. Durante esta breve exposición, se han mencionado algunas bondades del uso
de la Inteligencia Artificial dentro de la administración de justicia. Para la
21
Como caso dif ícil se tiene a aquel en el que el derecho no puede ser aplicado o suscrita, es inevitable la implementación permanente de los sistemas expertos
subsumido de forma directa, sino que, por sus circunstancias propias, o por el proceso dentro de los despachos, como un apoyo a la labor del funcionario. Si bien es
de establecimiento de sus premisas, o por circunstancias externas, requieren de una cierto que los SE no han llegado a un punto de autonomía en sus decisiones
interpretación y resolución laboriosa por parte del juez. PEÑALVA, Guillermo. Lo y que falta un largo camino por recorrer en su desarrollo, es palmario el valor
dif ícil de los casos dif íciles. En: Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales. 2021, No. 51, pp. 785-812.
que tienen como complemento y herramienta, no solo en la solución de
problemas que se presentaban incluso antes de su existencia, sino también
22
Manuel Atienza, definió los casos trágicos como aquellos que se resuelven con el
atentado a los derechos fundamentales; un elemento esencial tuvo que ser sacrificado en todos aquellos retos y oportunidades que trajo la cuarta revolución para el
para tomar la decisión. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. México: Univer- sistema judicial colombiano.
sidad Nacional Autónoma de México, 2005.
23
TECUCI, Gheorghe. MARCU, Dorin., BOICU, Mihai. & SCHUM, David. Knowledge 24
Ibíd.
Engineering. Building Cognitive Assistants for Evidence-based Reasoning. Cambridge:
Cambridge University Press, 2016, como se citó en VARGAS, Orión. Juez inteligente.
25
ÁLVAREZ, Diana. Asistir al juez con inteligencia artificial, una innovación para la
Sistema experto que asiste al juez en la valoración de la prueba judicial. En: Revista justicia. En: Revista Apropia. 2022. No. 6, p. 8.
Derecho y Sociedad. 2021. No. 57, pp. 1-24. 26
Ibid. p. 9.

102 103
 EL POTENCIAL DE LOS SISTEMAS EXPERTOS JURÍDICOS Lina María Cardozo Hernández

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104 105
 JUSTITIA EX MACHINA:
¿PUEDE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL
AYUDARNOS EN LA VALORACIÓN
RACIONAL DE LAS PRUEBAS?1

Gabriel Valentin2

Resumen
En esta ponencia se analizan las distintas ventajas y riesgos derivados de la utili-
zación de la IA como herramienta para la valoración racional de las pruebas, y
la necesidad de establecer ciertas bases normativas mínimas para ese uso.
Palabras clave: inteligencia artificial – valoración de la prueba.

1. La irrupción de la IA en el sistema de
justicia
En pocos años, las tecnologías de la información y la comunicación (en
adelante: “TIC”) han transformado nuestra forma de vivir en sociedad, de
relacionarnos con nuestros semejantes en todos los ámbitos (institucionales,
comerciales, laborales, familiares), y hasta han modificado nuestra forma de
observar la realidad y reflexionar acerca de ella. De hecho, la familiariedad

1
En adelante refiero a la inteligencia artificial como “IA”.
2
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales egresado de la Facultad de Derecho, Univer-
sidad de la República (2001). Director del Instituto de Derecho Procesal de la Facultad
de Derecho, Universidad de la República Profesor Titular (Grado IV) de Derecho
Procesal. Profesor invitado de posgrados en universidades extranjeras. Miembro de
los Institutos Iberoamericano, Panamericano y Uruguayo de Derecho Procesal y de
la Asociación de derecho Procesal Eduardo J. Couture. Magister de Derecho Procesal
por la Universidad Nacional de Rosario (República Argentina, 2012). Autor y coautor
de libros y artículos de su especialidad.

107
 JUSTITIA EX MACHINA Gabriel Valentin

que tenemos con ciertos instrumentos y prácticas vuelve casi invisible para Ahora bien: aunque las TIC nos proporcionan posibilidades extraordinarias,
nosotros su condición de aplicaciones informáticas o “tecnologías”. se ha advertido que es necesario no dejarnos encantar con su “canto de
sirenas”, y que debemos recuperar lo antes posible el control de nuestra
Entre esas tecnologías, la IA es, indudablemente, la más “espectacular” y
atención y nuestro pensamiento y acción, como individuos y como sociedad7.
“llamativa”3, y su utilización en diversos ámbitos parece ofrecer posibilidades
Es que al mismo tiempo que las TIC facilitan nuestras vidas en múltiples
extraordinarias: por ejemplo, se han desarrollado modelos que escanean
aspectos existen muchos riesgos potenciales asociados, como la intromisión
imágenes de la retina para predecir riesgos de enfermedades del ojo o cardio-
en nuestras vidas privadas, la captación de nuestra atención y la consiguiente
vasculares, o que detectan enfermedades como el cáncer de piel, de pulmón
afectación de nuestra autonomía individual y capacidad de reflexión, la
o de mama4; asisten para decidir si se otorga un préstamo5; producen cuadros
potenciación de formas de discriminación (de género, raciales, etc.), el uso de
que mejoran a partir de los criterios de los usuarios6, etc. Aunque todos son
la tecnología con fines ilícitos, etc. También debe mencionarse el riesgo de
sistemas bajo evaluación, lo cierto es que estos desarrollos permiten prever
manipulación de la opinión pública a través de las fakes news.
un futuro lleno de transformaciones en todas las áreas.
Para poder enfrentar esos riesgos es imprescindible profundizar en la
Otros impactos notables son los derivados del uso de la IA para el desarrollo
formación, reflexión y comprensión de estos fenómenos, a nivel individual
de sistemas de publicidad comportamental (Online Behavioural Advertising),
y colectivo. Es cierto que el desarrollo por momentos abrumador de la IA
que a partir del rastreo del historial de navegación mediante cookies segmenta
ha generado una multiplicación de indagaciones, reflexiones y debates en
al usuario, identifica sus gustos e intereses y a partir de eso le ofrece productos
todas las áreas del conocimiento, pero en general esos esfuerzos se realizan
específicamente orientados a la satisfacción de aquellos; o de las tecnologías
en paralelo y sin mayores instancias de intercambio interdisciplinario8.
de reconocimiento facial, que se utilizan por ejemplo para impedir el acceso
Incluso al interno de las disciplinas ocurre lo mismo: en el caso del derecho,
a espectáculos, prevenir delitos o ubicar a infractores.
actualmente asistimos a un importante desarrollo simultáneo de reflexiones
jurídicas sobre la IA desde cada subdisciplina9, por ahora con escasos vasos
3
Estas expresiones son Ronsin, X., Lampos, V. y Mäitrepierre, A. “Estudio en profun-
didad sobre el uso de la IA en los sistemas judiciales, en particular las aplicaciones comunicantes y sin diálogos sostenidos en el tiempo. En el marco regulatorio
de IA que procesan datos y decisiones judiciales”, publicado como Apéndice I de la ocurre algo similar: en los últimos años asistimos a una multiplicación de
Carta ética europea sobre el uso de la inteligencia artificial en los sistemas judiciales regulaciones, muchas veces improvisada y un tanto ingenua, por país y sector,
y su entorno, adoptado por la European Commission for the Efficiency of Justice de distintos aspectos acerca de la IA10.
(ECEJ) en Estrasburgo, los días 3 y 4 de diciembre de 2018. No voy a referirme, en
esta breve ponencia, a la conformación de esta herramienta. Simplemente recordaré
que se conforma por técnicas de procesamiento masivo de datos, que incluyen formas
de aprendizaje automático (machine learning), e incluso modelos matemáticos que 7
Williams, J. (2021). El autor desarrolla las vulnerabilidades de las personas y la
emulan el comportamiento estructural del cerebro humano (deep learning). El mayor sociedad ante el uso de las denominadas TIC como instrumento para captar la
desaf ío que genera el uso de estas técnicas en el ámbito del derecho y, en especial, en atención, y propone varias ideas desafiantes sobre los posibles límites – entre ellos,
los sistemas de justicia, es la ausencia de transparencia. normativos – que resulta imprescindible construir para preservar nuestra libertad y
4
Nature Editor (2018a); Barona Vilar, S. (2021: 233). El País (2022), “La ciudad de los sistemas democráticos.
Buenos Aires detecta indicios de covid-19 por audios de tos por WhatsApp”, diario 8
Por ejemplo, entre ingenieros, matemáticos, filósofos, sociólogos, juristas, etc. En
El Pais, Uruguay, https://www.elpais.com.uy/mundo/ciudad-buenos-aires-detecta- una breve pero enriquecedora experiencia que desarrollamos en la Universidad de
covid-audios-tos-whatsapp.html. Consultado 19-02-22. la República (Uruguay) mantuvimos diversos diálogos entre profesores de ingeniería
5
López Escorial, M. (2022), “Inteligencia artificial para conceder créditos a los y derecho acerca de la IA. Los aportes de los primeros nos permitieron dimensionar
desfavorecidos”, https://elpais.com/planeta-futuro/red-de-expertos/2022-02-07/ mejor la potencialidad, las ventajas y los riesgos del uso de la IA; nuestras reflexiones
inteligencia-artificial-para-conceder-creditos-a-los-desfavorecidos.html. permitieron a los profesores de ingeniería advertir acerca de la existencia de un uso a
Consultado 16-03-22. veces ingenuo y poco controlado de la IA en distintos sectores del derecho.
6
Hernando, S. (2021), “Botto, el artista robot que vende cuadros por un millón de
9
Así, se analizan sus impactos por los civilistas, comercialistas, laboralistas, procesa-
dólares”, https://elpais.com/cultura/2021-11-27/botto-el-artista-robot-que-vende- listas, etc.
cuadros-por-un-millon-de-dolares.html. Consultado 16-03-22. 10
Sin perjuicio de algunos importantes intentos colectivos que luego mencionó.

108 109
 JUSTITIA EX MACHINA Gabriel Valentin

Sin embargo, inevitablemente el futuro de nuestras vidas y, en lo que aquí un fin15, y que muchos de los actos que se realizan en el proceso son
interesa en mayor medida, de nuestros sistemas de justicia, necesariamente simples, repetitivos y “estandarizables” y, por ello, en buena medida,
será con IA; por lo que nuestro principal desafío es pensar, debatir y construir automatizables. El desarrollo en este ámbito, que parece imposter-
colectiva e interdisciplinariamente, para aprovechar las enormes ventajas gable, ha cambiado y seguirá cambiando definitivamente la gestión
que esa tecnología puede aportarnos, sin lesionar derechos fundamentales de los sistemas de justicia16.
ni resignar las características básicas que hacen a la idea constitucional de (v) Como instrumento para la actividad probatoria, con diversas
proceso. posibilidades como la obtención de evidencia, el examen de admisi-
bilidad de las pruebas, su producción y valoración probatoria17, la
2. Posibles aplicaciones de la IA al sistema búsqueda de indicios y la reconstrucción de los hechos principales a
partir de ellos, la verificación de la corrección de las inferencias en el
de justicia razonamiento probatorio18, etc.
En anteriores aportes relevé algunos de los principales impactos de la IA en (vi) Como instrumento de apoyo para la actividad de sentenciar, lo que,
varias categorías del proceso y en general en el sistema de justicia11. Así, a aún sin llegar a pensar en modelos que utilicen la IA como decision-
modo de ejemplo, la IA puede ayudarnos: maker, presenta enormes desafíos. En este punto se trata no solo del
uso de la IA en la tarea de determinación de los hechos alegados, sino
(i) Como apoyo para la búsqueda de precedentes y pronóstico de resul-
también en la determinación del derecho y en general en la decisión
tados de casos, de modo de adoptar decisiones en el marco de una
del caso (incluso utilizando herramientas de justicia predictiva,
negociación o preparación de un juicio.
búsqueda de jurisprudencia, etc.).
(ii) En la selección y evaluación del personal de los órganos públicos del
(vii) Como herramienta de apoyo para la ejecución, lo que nos permi-
sistema: fiscalías, defensorías, tribunales, órganos de auxilio, etc.12.
tiría pensar en modelos más inteligentes para acercarnos a la meta
(iii) En el apoyo y asistencia a los usuarios del sistema, mediante el impostergable de la tutela jurisdiccional efectiva, a modo de ejemplo,
desarrollo de chat bots, guías, formularios, simuladores, etc. el uso de la IA para la selección de la forma de realización forzada
(iv) En la realización de actos repetitivos o series de actos13, lo que se ve más adecuada, la selección de los bienes a enajenar y de las formas
favorecido por la estructura notablemente formalizada y secuencial más eficientes de enajenación, etc.
del proceso14. En efecto, es indudable que la lógica de funciona- (viii) Como apoyo para la resolución de casos en línea (Online Dispute
miento del proceso es particularmente similar a la de los algoritmos, Resolutions) o de formas alternativas de composición del conflicto
como sistema de órdenes secuenciales y concatenadas para lograr (Alternative Dispute Resolutions)19.

11
Valentin, G., “Inteligencia artificial y sistemas de justicia: dónde estamos y hacia dónde
15
Corvalán, J. G. (2019: 1); Meroi, A. (2021: 87).
vamos”, en Valentin, G. (Coord.) (2022a: 247-269); Valentin, G. (2022b: 29-43). Un 16
Valentin, G. (2020: 84).
documento muy explicativo es el Kit de herramientas de la UNESCO (2023: 54-86). 17
Barona Vilar, S. (2021: 587-610); Onfray Vivanco, A. F. (2021: 59). V. Chin, M. (2018)
12
Naturalmente que esta posibilidad enfrenta diversos desaf íos, algunos vinculados sobre un interesante experimento. Nieva Fenoll ha planteado la posible automa-
en general con el uso de sistemas de IA en la selección y evaluación de personal y tización de criterios de evaluación, por ejemplo los expuestos en el conocido caso
otros, más específicos, vinculados con la selección y evaluación del personal de la “Daubert” (2018: 96-98).
administración de justicia y, en especial, de los jueces. Sobre distintas aplicaciones, 18
Nieva Fenoll, J. (2018, 26-27).
en general, v.: Sennaar, K. (2019), Machine Learning for Recruiting and Hiring – 6 19
Como es el caso de Rechtwijzer, utilizada en los Países Bajos, MyLaw BC, en Canadá, y
Current Applications, https://emerj.com/ai-sector-overviews/machine-learning-for-
el adoptado por el Tribunal de Resolución Civil de Columbia Británica. V.: Vernengo
recruiting-and-hiring/, consultado 20-07-2024.
Pellejero, N. C., “Inteligencia artificial y ODR: ¿Puede la inteligencia artificial sustituir
13
Taruffo, M. (2009a: 388). la labor del mediador?”, en Vallespín Pérez, D. (Dir.) y Asencio Gallego, J. M. (Coord.)
14
Caponi, R. (2016: 195-196); Meroi, A. (2021: 86). (2023: 157-170).

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 JUSTITIA EX MACHINA Gabriel Valentin

Entre esas aplicaciones, y otras fácilmente imaginables, en esta ponencia juzgador, aunque sí existían formas fragmentarias de reglas de juzgamiento
quiero detenerme especialmente en el uso de la IA para una mejor valoración para el caso de duda (ej., leyes 1 a 4, 9, 10, etc.). En todo caso, las reglas de
racional de las pruebas. prueba tasada lograron su formulación acabada en el siglo XIII y llegaron a
una formulación preciosista en los siglos XVI y XVII. Este sistema excluye
ciertas pruebas como fuente del juzgamiento25 y establece preferencias e
3. La inteligencia artificial y la incluso asigna cierto peso específico a las pruebas admisibles26. Su aparición
valoración racional de las pruebas y extraordinario desarrollo se fundamentaron, originalmente, en un intento
de combatir la irracionalidad y arbitrariedad27. En cuanto a lo primero, fue
3.1 Introducción: la valoración racional de las pruebas la forma de excluir las pruebas irracionales, basadas en el “juicio de Dios”28;
con relación a lo segundo, como advierte Maier, fue el contrapeso “racional”
En esta ponencia me interesa especialmente reflexionar sobre las posibilidades
de los enormes poderes de los juzgadores en el sistema de la Inquisición29.
y desafíos que genera el uso de la IA en el desarrollo de ese razonamiento
Originalmente, más que un producto legislativo, fue un derivado de la
inferencial que llamamos “valoración de la prueba”. Pero para ese abordaje
cultura jurídica, bajo la influencia del aristotelismo tomista y de la cultura
resulta relevante recordar que la valoración de la prueba ha sido, durante
renacentista, por sus modelos de racionalidad matemática y el ideal de la
siglos, el ámbito privilegiado de la regulación jurídica de las pruebas20 y que,
“proporción”30. Al comienzo, más que reglas legales, eran reglas desarrolladas
a partir de la mayor o menor incidencia de esa regulación21, generalmente se
por los autores que, precisamente por ello, eran más flexibles y variables
identifican tres sistemas de valoración, aunque solo uno de ellos merece ser
tenían ciertos resquicios o vías de escape. Cuando, con la codificación, esas
reconocido como tal22.
reglas se positivizaron y simplificaron, a la vez se hicieron más rígidas y
En primer lugar se menciona el que se conoce como sistema de la prueba formales. Este sistema se desarrolló y mantuvo aún luego de la expansión
legal o tasada o tarifada, cuyos antecedentes pueden rastrearse incluso en de los sistemas de valoración racional, e incluso actualmente se mantiene
un texto bíblico que integra el Deuteronomio23. Nieva Fenoll sostiene que para distintos supuestos de prueba documental, en algunos países para la
surgió en el Código de Hammurabi y se consolidó en el período posclásico declaración de parte, y en otros para ciertos supuestos de prueba testimonial.
en Roma24. Tengo para mí que en el Código de Hammurabi las reglas sobre A mi juicio este no es un verdadero sistema de valoración: en virtud de su
prueba eran más bien muy generales y rodeadas de misticismo, y en lo que
refiere a la valoración reconocían un amplio margen de libertad para el 25
V. p. ej. el listado de la Partida III, tít. XVI: se excluían a las personas de mala fama,
condenados por falso testimonio, falsificadores, envenenadores, abortistas, asesinos,
20
Taruffo, M. (2009b: 387). adúlteros, libertinos, violadores, apóstatas, incestuosos, enajenados mentales,
ladrones, proxenetas, tahúres, lesbianas transvestidas, pobres de solemnidad, menti-
21
Sin perjuicio de otras distinciones, como las que realiza el recientemente fallecido
rosos, incumplidores de sentencias, judíos, musulmanes, herejes (Ley VIII); presos,
profesor Falcón (2013: 701). El autor distingue entre apreciación prohibida y excluida,
toreros, prostitutas, libertos en pleito de su antiguo señor (Ley X); siervos (salvo
tasada, no tasada y conjunta; y entre la no tasada distingue entre arbitraria, libre y
excepciones y bajo tormento, Leyes XII y XIII); así como, en pleitos hereditarios, a
científica.
mujeres y hermafroditas que “tirassen mas a varon que a muger” (Ley XVII). Una
22
En síntesis, existen quienes distinguen cuatro sistemas, a saber: prueba legal o regla que se ha perpetuado es la exclusión del testigo único.
tasada, sana crítica, libre convicción, íntima convicción (era el caso de Teitelbaum, 26
Por eso, si las partes presentaban testigos de igual número, prevalecían los de mejor
en Uruguay); entre tres: prueba legal o tasada, sana crítica, libre convicción (este
fama, y si ambas presentaban testigos de igual fama, prevalecían los de mayor número
criterio es muy seguido en la doctrina contemporánea); entre dos: prueba legal y libre
de esa calidad (Título XVI, Ley XL); para probar el pago de una deuda que surgía de
valoración racional; y, finalmente, quienes solo reconocen un verdadero sistema: el de
instrumento público se necesitaban cinco testigos (mismo Título, Ley XXXII); etc.
la libre valoración racional (como diré luego, esta es la única postura aceptable).
27
Devis Echandía, H. (1981: 88).
23
Cap. 19, vs. 15-21: “No basta un solo testigo para declarar a un hombre culpable de
crimen o delito; cualquiera que sea la índole del delito, la sentencia deberá fundarse
28
Denti, V. (1974: 81-82); Taruffo, M. (2009b: 388).
en la declaración de dos o más testigos”. 29
V. p. ej., Maier, J. B. J. (2004: 298-299).
24
Nieva Fenoll, J. (2015: 182-183). 30
Taruffo, M. (2009b: 389).

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 JUSTITIA EX MACHINA Gabriel Valentin

formulación rígida y uniforme, la llamada prueba legal se compone de una este sistema? Pues lo mismo que su extremo contrario de la prueba legal: su
serie de reglas que en realidad eliminan el juicio sobre los hechos, y por eso absoluta desaparición36.
no puede sostenerse como un criterio racionalmente sustentable. Aunque Finalmente, entre esos dos extremos se encuentra el sistema de la valoración
algunos autores dicen que se trata de una valoración general realizada por el racional, también llamado “de la libre valoración” (por oposición a la
legislador31, esta afirmación no puede ser aceptada, ya que no se trata de reglas “valoración” predeterminada legalmente). Este sistema tuvo sus orígenes en
para determinar la verdad empírica en el caso concreto. Como dice González el proceso romano apud iudicem, posteriormente se desarrolló en Inglaterra
Lagier, en el caso de las inferencias probatorias normativas, esto es, en los y luego en Francia a partir de la supresión total de la prueba tasada en el
casos de prueba tasada, “la valoración ya viene predeterminada en la regla”32. proceso penal, y luego se consagró en la ZPO alemana, en las leyes españolas
Las reglas de prueba legal se vuelven, así, “contra-racionales” y contrarias a bajo el concepto de la “sana crítica”, y en el resto de Europa e Iberoamérica en
la idea del derecho a la prueba, porque se excluye o se limita notablemente los siglos XIX y XX, con el desarrollo de la codificación. Como dice González
la posibilidad de proponer, y de que sean admitidas, producidas y valoradas, Lagier, “el tipo de razonamiento que llamamos valoración de la prueba se da
todas las pruebas relevantes para el caso. ¿Qué podemos esperar hoy de este sólo a propósito de la inferencia probatoria empírica”, pero esa valoración
sistema? Su desaparición, porque sus reglas son innecesarias y contrarias a la debe sustentarse en criterios racionales37. Precisamente, este sistema se basa
idea de proceso. en una racionalidad distinta a la del período escolástico de la prueba legal:
El sistema llamado de la “íntima” convicción apareció en sistemas antiguos, se trata de una racionalidad moderna, libre de vínculos formales, basada
en los que no existían reglas determinadas y los juzgadores tenían un en la lógica de la probabilidad e inspirada en criterios científicos. La libre
amplio margen de libertad en la valoración de la prueba, y luego en Grecia y valoración racional es el único sistema admisible de apreciación probatoria,
Roma, en los jurados populares. Posteriormente reapareció en la revolución porque requiere una apreciación a partir de criterios racionales, es decir, una
francesa como una regla dirigida al jurado, con el decreto de la Asamblea valoración de la prueba que descarte elementos irracionales, utilice todos los
Constituyente de septiembre de 1790, en reacción al sistema de la prueba datos empíricos disponibles, tenga en cuenta las distintas particularidades de
tasada. En los procesos civiles este sistema extremo sólo fue reconocido cada medio probatorio38, se componga de inferencias válidas, utilice máximas
en supuestos excepcionales. En cuanto a su fundamento, si excluyo de este de experiencia con amplio consenso en la cultura e inferencias que tomen en
análisis el caso del juicio por jurados (que no pretendo analizar aquí), sólo cuenta el tipo de máxima, e inferencias que se califiquen o controlen a partir
se ha justificado como herramienta para enfrentar la determinación de los de criterios de probabilidad aceptables, aplique criterios racionales para la
hechos en supuestos de prueba “difícil”, en que existen grandes dificultades valoración conjunta de los medios probatorios, y se base en un razonamiento
para llevar una determinación racional de los hechos33. Este tampoco puede coherente, es decir, que no tenga contradicciones internas y en sus resultados.
considerarse un verdadero sistema de valoración, porque parte de criterios Este sistema es el que se recoge como regla única o principal en los sistemas
irracionales aceptables34, y genera el “vacío de racionalidad” al que se refiere modernos, y el único que debemos reconocer como verdadero sistema de
Taruffo35. En definitiva, se termina convirtiendo en una especie de regla valoración. Por ello esta ponencia se centrará exclusivamente en el impacto
(resignada) de juzgamiento irracional y no controlable. ¿Qué esperar hoy de de la IA en el sistema de valoración racional.

36
Como alternativa para la resolución de casos de dif ícil prueba, podemos pensar en
31
Furno, C. (1954: 161-163); Falcón, E. M. (2013: 703).
reglas de facilitación de la prueba o, como extremo, la rebaja de los estándares proba-
32
González Lagier, D. (2022: 379-380). torios, pero la profundización en este tema me alejaría demasiado del objeto central
33
En Uruguay actualmente se admite, p. ej., en el art. 8 Ley 8.080 (delito de proxene- de esta ponencia.
tismo): “los Jueces, al pronunciar su fallo, lo harán con libertad absoluta para apreciar 37
González Lagier, D. (2022: 379).
la prueba con arreglo a la convicción moral que se formen al respecto”. 38
Así, por ejemplo, los criterios propuestos por Carmen Vázquez para la prueba pericial
34
González Lagier, D. (2022: 382). (“El juez ante el perito Una breve introducción a los temas tradicionales de la prueba
35
Taruffo, M. (2009b: 397). pericial”, Vázquez, C. (Coord.) (2022: 24-38).

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 JUSTITIA EX MACHINA Gabriel Valentin

3.2 ¿La IA nos puede ayudar a valorar racionalmente Luego volveré sobre las posibles respuestas ante estos riesgos, pero, de nuevo:
¿nos puede ayudar la IA a valorar racionalmente las pruebas?
las pruebas?
Para intentar avanzar con la respuesta a esta pregunta lo primero a advertir,
a. El juzgamiento de los jueces y las posibilidades de la IA con carácter general, es que la IA nos puede ayudar a obtener resultados
racionales basados en datos suficientemente objetivables42.
Para responder a la pregunta expuesta en el subtítulo resulta útil, previamente,
formularnos otra un poco más general: ¿cómo es que juzgan los jueces? Con una adecuada identificación de los datos relevantes para resolver cierto
tipo de casos puede servir para recopilar información, verificar el número,
La respuesta resumida es que los jueces juzgan a partir de su experiencia, sus
variedad y pertinencia de los datos, plantear múltiples hipótesis probatorias,
recuerdos, sus intuiciones, sus emociones y preferencias (incluso ideológicas),
seleccionar la hipótesis que se apoye en más y mejores datos, etc. (pensemos,
sus problemas, su diálogo con el subsistema social que integran o aquellos
con los que se relacionan (el foro, la academia, las redes, etc.), etc.39. por ejemplo, en los Wigmore charts). Aunque esa facilidad puede llevar a que
el juez seleccione en forma automática aquella hipótesis que coincida con su
Pues bien: la IA nos puede proporcionar herramientas para expulsar o mitigar propio pensamiento, lo cierto es que también es posible que sea el punto de
los efectos que producen en las salas de justicia algunos atávicos heurísticos partida para descubrir y eliminar errores más frecuentes43 y, en definitiva, que
vinculados con aquellos factores, como emociones, gustos, prejuicios, prefe- le permita aprovechar esa “densidad” de información para adoptar decisiones
rencias, aficiones, etc.40. De esa forma, en una mirada preliminar, parece que fuertemente motivadas que se ajusten a los hechos y al derecho del caso44.
la IA puede utilizarse para potenciar las virtudes del sistema de valoración
racional y a la vez expulsar o al menos mitigar sus principales defectos. Pero vale la pena abordar la pregunta desde la perspectiva de la valoración
específica de algunos medios probatorios.
El problema es que la tecnología tanto puede ser un instrumento para mitigar
o excluir como para potenciar o generar nuevos sesgos discriminatorios41.
b. IA y valoración de la prueba documental
39
Chayes, A. (1976). En primer lugar, la IA puede ser una herramienta de gran potencial para
40
Nieva Fenoll (2018: 43-60); Simón Castellano, P. (2021a: 114-120); Simón Castellano, evaluar la genuinidad de los documentos45.
P. (2021b: 288).
41
Es emblemático el caso del sistema COMPAS, en Estados Unidos, HART en el Reino En segundo lugar, los sistemas de procesamiento masivo de datos (big data)
Unido y RisCanvi en Cataluña. Sobre el sistema COMPAS y el debate en torno al mismo y la posibilidad de analizar esos datos y ordenarlos, pueden ser muy útiles
v.: Farabee, D., Zhang, S., Roberts, R. E. L. and Yang, J. (2010); Larson, L. Mattu, S., para analizar los documentos, comprender su contenido, compararlos con
Kirchner, L. and Angwin, J. (2016); Corbett-Davies, S., Pierson, E., Feller, A. and Goel,
S. (2016); Bornstein, A. M. (2017); Corbett-Davies, S., Pierson, E., Feller, A, Goel, S. and
Huq, A. (2017); Spielkamp, M. (2017); Tashea, J. (2017); Thadaney Israni, E. (2017); 42
V. Nieva Fenoll, J. (2018: 79-98); Simón Castellano, P. (2021b: 287).
Yong, E. (2017); Brandorm, R. (2018); Fusell, S. (2018); Holwell, T. (2018); Nieva Fenoll
(2018: 66-75); Pearson, J. (2018); Seymour, B. (2018); Berchi, M. (2020); Valentin, G.
43
Nieva Fenoll (2018: 32-33).
(2020: 99-100); Barona Vilar, S. (2021: 638-642); Berg Palm, R. and Schwöbel, P. (2021); 44
V. Nieva Fenoll (2018: 99-125). V. también: Garín, S. (2021: 15 y 18).
Degano, G. A. (2021: 181-183); Simón Castellano, P. (2021a: 96-97); Valentin, G. (2023: 45
Onfray Vivanco, A. F. (2021: 59). V. Chin, M. (2018) sobre un interesante experimento.
68:70). En torno a HART v.: Oswald, M., Grace, J., Urwin, S., & Barnes, G. C. (2018). Hace unos años se conoció el caso en que por el tipo de letra del procesador de texto
Acerca de RisCanvi: Alemán Aróstegui, L. (2023); Julià-Pijoan, M. (2024: 18). fue posible descubrir que el documento fue falsificado en su fecha de creación, ya que
Sobre la potenciación de sesgos, en 2017 se decía que Google Translate traducía “o bir ese tipo de letra no existía en la fecha en que el documento supuestamente había sido
hemşire” del turco al inglés como “she is a nurse”. El pronombre o en turco es neutral creado (Fernández, Y. (2018), “El día en que la fuente por defecto de Microsoft Word
en cuanto al género, pero el sistema lo traducía como “she” (Bornstein, A. M.: 2017). derrocó a todo un primer ministro”, Xataca, https://www.xataka.com/historia-tecno-
Actualmente, el sistema muestra la doble alternativa: “she is a nurse” y “he is a nurse”. logica/dia-que-fuente-defecto-microsoft-word-derroco-todo-primer-ministro). La
Curiosamente, al traducir del turco al español, aún hoy dice “ella es una enfermera” existencia de mayores y mejores datos, y el uso de algoritmos, puede ayudar mucho
(consultado 18-07-2024). en la detección de este tipo de falsificaciones.

116 117
 JUSTITIA EX MACHINA Gabriel Valentin

otros y con el resto de las pruebas, etc.46. En ese sentido pueden derivarse Como ejemplo de sistemas de asesoramiento experto diseñado para ayudar
múltiples aplicaciones a partir del uso de sistemas de Procesamiento del en la evaluación de las pruebas de testigos puede mencionarse Advokate,
lenguaje natural (PLN) para la detección de propiedades específicas de desarrollado por la Universidad Caledonian de Glasgow, la Universidad de
grandes volúmenes de texto. Edimburgo y el Laboratorio Forense de la Policía de Lothian y Borders50. Este
sistema requiere que el usuario responda a una serie de preguntas, que se
Sin embargo, el análisis a través de la IA puede soslayar algunos aspectos extra-
pueden completar seleccionando una de una gama limitada de alternativas
textuales de los documentos que sean relevantes para la decisión del caso47.
posibles, y una vez que se han insertado todos los datos relevantes en la
Por otra parte, la IA también puede servir para generar documentos de texto, solicitud, brinda una orientación sobre si el testigo es idóneo o confiable. A
imágenes o video falsos (deep-fakes), que luego pretendan ser utilizados como ese efecto se modelizaron ciertos factores representativos de la idoneidad y
prueba en procesos judiciales; lo que, a su vez, ha provocado la aparición de confiabilidad de los testigos, a partir del caso R v Turnbull (1977) QB 224,
nuevas técnicas y sistemas para detectar esas falsificaciones48. del que surgen las famosas Turnbull guidelines51. Por ejemplo se tiene en
cuenta el tiempo que el acusado fue observado por el testigo, la distancia a
la que se encontraba el testigo respecto del acusado al momento del hecho,
c. IA y valoración de las pruebas de declaración el estado de la luz, el tiempo transcurrido entre la observación original y la
En el ámbito de estas pruebas (declaración de partes y testigos), la IA nos identificación posterior, etc.52.
puede permitir evaluar circunstancias que afecten la credibilidad del decla- Este gráfico que presentan Bromby y Hall, muestra como, para determinar la
rante, siempre que los factores utilizados para determinar esa credibilidad credibilidad de un testigo presencial se evalúa su idoneidad y confiabilidad53:
sean, al menos en buena medida, objetivables49. Esa herramienta también nos
puede ayudar a detectar aspectos de la declaración de un testigo que procuren
intencionalmente reforzar una de las hipótesis, lo que permitiría cuestionar
su credibilidad.
Por otra parte, esta tecnología puede ser muy útil para evaluar la coherencia
y consistencia interna de las declaraciones, o su coherencia con otras decla-
raciones de la misma persona, en el mismo caso o en otros relacionados, y su
consistencia con las declaraciones de otras personas, también en el mismo
caso o en otros relacionados. Adicionalmente, los sistemas de IA tienen
una gran aptitud para corroborar los contenidos de la declaración con el
resultado de otras pruebas, como lo que resulta de documentos o dictámenes
de expertos.

46
V. Vallespín Pérez, D., “Robotización de la valoración de la prueba en el proceso civil
español”, en Vallespín Pérez, D. (Dir.) y Asencio Gallego, J. M. (Coord.) (2023: 17).
47
Incluso a veces por una exigencia legal, como las que surgen de las reglas de interpre-
50
V.: Bromby, M. y Hall, M. J., (2002).
tación de los contratos, que habilitan a acudir a la común intención de las partes, o a 51
V. https://www.claims.co.uk/knowledge-base/court-proceedings/turnbull-guidelines,
comportamientos suyos, como pauta para atribuir significaciones a los textos. consultada 18-07-2024. Estas reglas son las que el juez debe indicar al jurado para
48
V. Nieva Fenoll, J. (2024). evaluar la credibilidad del testigo.
49
V., sobre el punto: Nieva Fenoll, J. (2018: 81); V. Vallespín Pérez, D., “Robotización de
52
V. como se utilizan estos factores por Advokate: https://michaelbromby.wordpress.
la valoración de la prueba en el proceso civil español”, en Vallespín Pérez, D. (Dir.) y com/advokate/, consultada en la misma fecha.
Asencio Gallego, J. M. (Coord.) (2023: 17-18). 53
Bromby, M. y Hall, M. J., (2002: 144).

118 119
 JUSTITIA EX MACHINA Gabriel Valentin

Aunque estas herramientas pueden ayudar a sistematizar con cierta objeti- Los criterios expuestos son básicamente cuatro o cinco61: que en el caso
vidad los criterios para determinar la fiabilidad del testimonio, como se ha la técnica se haya elaborado utilizando un método científico verificado
advertido, no es fácil entrelazar de manera lógica y eficiente los datos que empíricamente; que la técnica utilizada haya revisada por otros expertos
se toman en cuenta para determinar la credibilidad del testigo en un caso y publicada; que se pueda determinar su grado de error; verificar si se han
concreto, ya que no todos son suficientemente objetivables, y las posibles mantenido estándares y controles sobre la fiabilidad de la técnica; y si existe
combinaciones de su entrecruzamiento son muchas54. A modo de ejemplo, el consenso en la comunidad científica. Claramente, varios de estos factores
testigo puede haber presenciado al acusado mucho tiempo, y bajo excelentes pueden objetivarse y utilizarse como base para un sistema de IA, aunque
condiciones de iluminación, y sin embargo transmitir información de muy siempre sujeto a actualización y evaluación constantes.
baja calidad por sus condiciones personales, por tratarse de una persona con
De todos modos, debe evitarse el riesgo de la valoración automatizada de
distracciones cognitivas o sensoriales habituales.
los dictámenes periciales, que lleve a descartar resultados fiables o a tomar
por aceptables conclusiones no sustentables62.
d. IA y valoración de la prueba pericial
En el ámbito de la prueba pericial, la IA nos puede proporcionar herramientas
para evaluar las credenciales del perito y, por ejemplo, detectar méritos
4. La necesidad de trabajar en el diseño
sobrevaluados o inexistentes (aparentes)55, o descubrir plagios o utilizaciones de las bases normativas mínimas para el
poco escrupulosas de las fuentes del dictamen, que pueden incluir fuentes uso de la IA en los sistemas de justicia
inexistentes o inventadas.
4.1 En cualquier caso, la utilización de la IA en los sistemas de justicia y, en
Asimismo, nos puede ayudar a detectar la coherencia del dictamen con
particular, como apoyo a la tarea de la valoración racional de las pruebas,
publicaciones o dictámenes previos del experto y, por supuesto, comparar
requiere de un desarrollo normativo, al menos mínimo63.
sus conclusiones con el resto de las pruebas.
A ese efecto, en primer lugar, se debe tener en cuenta el marco normativo
También se ha propuesto la objetivación de los criterios Daubert56. Ese test
consagrado en los sistemas convencionales y constitucionales sobre derechos
ha sido sugerido como instrumento para el examen de dictámenes periciales
científicos57, ya que no toda pericia puede calificarse como científica58, aunque humanos, ya que cualquier diseño de un sistema procesal basado en la utili-
su uso debe ponderarse de acuerdo al tipo de saber específico de la pericia59, zación de IA debe respetar esos derechos y, en especial, las garantías que
y tiene algunas limitaciones60. se vinculan con la idea de proceso debido. Por supuesto que, además, debe

54
Nieva Fenoll, J. (2018: 81).
61
En el Black’s Law Dictionary se resumen los criterios: “In ruling on admissibility, the
court considers a flexible list of factors, including (1) whether the theory can be or has
55
Simón Castellano, P. (2021b: 289-290); Vallespín Pérez, D., “Robotización de la
valoración de la prueba en el proceso civil español”, en Vallespín Pérez, D. (Dir.) y been tested, (2) whether the theory has been subjected to peer review or publication,
Asencio Gallego, J. M. (Coord.) (2023: 18). (3) the theory’s known or potential rate of error and whether there are standards that
control its operation, and (4) the degree to which the relevant scientific community has
56
Nieva Fenoll, J. (2018: 96-98). Estos criterios fueron expuestos en Daubert v. Merrell accepted the theory (Garner, B. A., , 2019, Black’s Law Dictionary, 11ª ed., Thomson
Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993) (v. https://supreme.justia.com/cases/
Reuters, USA, p. 497). En otros análisis se mencionan cinco criterios: “(1) Whether the
federal/us/509/579/), y desarrollados en General Electric Co. v. Joiner y Kumho Tire
technique or theory in question can be, and has been tested; (2) Whether it has been
Co. v. Carmichael, y llevaron a la aprobación de la Rule 702 de las Federal Rules of
subjected to publication and peer review; (3) Its known or potential error rate; (4) The
Evidence, que los recoge en buena medida.
existence and maintenance of standards controlling its operation; and (5) Whether
57
Taruffo, M. (2008, 97-100); Simons Pino, A. (2017: 571-579); Gómez Fröde, C. (2017: it has attracted widespread acceptance within a relevant scientific community” (v.
664-669); Tuzet, G. (2019, 68-71). https://www.law.cornell.edu/wex/daubert_standard, consultado 18-07-2024).
58
Simons Pino, A. (2017: 591). 62
Vallespín Pérez, D., “Robotización de la valoración de la prueba en el proceso civil
59
V., p. ej., relevamiento de Gómez Fröde (2017: 666-669) y Tuzet (2019: 68-71). español”, en Vallespín Pérez, D. (Dir.) y Asencio Gallego, J. M. (Coord.) (2023: 18).
60
Nieva Fenoll, J. (2015: 222). 63
V. Valentin, G. (2023).

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 JUSTITIA EX MACHINA Gabriel Valentin

tenerse en cuenta la normativa internacional sobre protección de datos Europa identificó ciertos principios básicos que deben tenerse en cuenta a
personales64 y el marco jurídico internacional contra la discriminación. la hora de implementar sistemas de IA en la administración de justicia: (1)
respeto a los derechos fundamentales; (2) no discriminación; (3) calidad y
En un nivel más específico resulta relevante prestar especial atención a los
seguridad; (4) transparencia, imparcialidad y justicia; y (5) bajo control del
desarrollos de estándares y principios elaborados desde algunos organismos
usuario66.
internacionales, regionales o estatales, sea para los distintos posibles usos
de la IA o, en particular, en el marco de la definición de políticas públicas65. Más recientemente la CEPEJ aprobó el plan de acción 2022-2025 sobre digita-
lización para una mejor justicia, que aunque refiere en general a la adopción
En el marco específico de las políticas públicas de justicia, a fines de 2018 la
de modelos digitales de administración de justicia también formula algunas
Comisión Europea para la Eficiencia de la Justicia (CEPEJ) del Consejo de
orientaciones que incluyen al uso de la IA67.
También debe tenerse presente que diversos países están adoptando
64
Aunque la IA no solo maneja datos personales, sino datos en general, en el ámbito de
los sistemas de justicia se manejan datos personales e incluso datos sensibles especial- programas para el uso de la IA en los sistemas de justicia68.
mente protegidos. 4.2 A partir de ese marco es posible definir ciertas orientaciones o bases
65
V. Organisation for Economic Co-operation and Development, Recommendation of mínimas para el uso de la IA en el diseño de los sistemas de justicia.
the Council on Artificial Intelligence, 21-05-2019, https://legalinstruments.oecd.org/
en/instruments/OECD-LEGAL-0449; Comisión Europea (2020), Libro Blanco sobre Sin que ello implique un elenco exhaustivo ni mucho menos definitivo,
la inteligencia artificial - un enfoque europeo orientado a la excelencia y la confianza, entiendo que dicho diseño debería tener en cuenta, por lo menos, dos grandes
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:52020DC0065;
UNESCO (2021), Recomendación sobre la ética de la inteligencia artificial, líneas de condiciones básicas:
https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000381137_spa; Alianza Europea de (i) La aplicación de la IA en los sistemas de justicia sólo se justifica
IA de la presidencia española del Consejo de Europa (2023), Declaración sobre
el refuerzo y convergencia de políticas digitales y marcos regulatorios sobre inteli- para lograr mejores formas de administrar justicia (más eficientes,
gencia artificial, declaración a la que Uruguay se adhirió; Declaración Bletchley, más previsibles), pero necesariamente debe ser respetuosa de los
suscripta por 23 países (The Bletchley Declaration by Countries Attending the derechos reconocidos a todas las personas en el marco normativo
AI Safety Summit, 1-2 (2023), https://www.gov.uk/government/publications/ internacional y constitucional.
ai-safety-summit-2023-the-bletchley-declaration/the-bletchley-declaration-by-
countries-attending-the-ai-safety-summit-1-2-november-2023; Unión Europea (ii) El uso de esa tecnología debe respetar la idea básica de proceso
(2024), Ley de Inteligencia Artificial, https://artificialintelligenceact.eu/es/el-acto/. jurisdiccional, lo que supone el acceso universal a la tutela jurisdic-
El Anexo III de la Ley de IA de la Unión Europea describe cuáles son los sistemas cional, el respeto a las ideas de igualdad de partes y contradicción, y
de IA de alto riesgo con arreglo al apartado 2 del artículo 6, entre ellos incluye un
num, 8, “Administración de justicia y procesos democráticos” que, en lo que interesa el derecho a ser juzgado por un tribunal predeterminado por la ley,
a esta ponencia, comprende en su literal a) a los “Sistemas de IA destinados a ser independiente e imparcial.
utilizados por una autoridad judicial o en su nombre para asistir a una autoridad
judicial en la investigación e interpretación de hechos y de la ley y en la aplicación de 66
Comisión Europea para la Eficiencia de la Justicia del Consejo de Europa (CEPEJ,
la ley a un conjunto concreto de hechos o utilizados de forma similar en la resolución Carta ética europea sobrel el uso de la inteligencia artificial en los sistemas judiciales
alternativa de litigios”. Asimismo, existen diversos planes estales: Presidencia de la y su entorno, Estrasburgo, 3-4 de diciembre de 2018, https://campusialab.com.ar/
Nación Argentina (2019), Plan Nacional para Inteligencia Artificial, https://ia-latam. wp-content/uploads/2020/07/Carta-ética-europea-sobre-el-uso-de-la-IA-en-los-
com/wp-content/uploads/2020/09/Plan-Nacional-de-Inteligencia-Artificial.pdf sistemas-judiciales-.pdf (consultado 9-03-23).
(consultado 9-03-23); Agencia de Gobierno Electrónico y Sociedad de la Información
y del Conocimiento – Presidencia de la República Oriental del Uruguay (2020),
67
CEPEJ, Digitalization for a better justice, Estrasburgo, 8-9 de diciembre de 2021,
Estrategia de Inteligencia Artificial para el Gobierno Digital, https://www.gub.uy/ https://rm.coe.int/cepej-2021-12-en-cepej-action-plan-2022-2025-digitalisation-
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publicaciones/Estrategia_IA - versión español.pdf (consultado 19-02-22). Ministerio abril de 2024, que establece el “Programa Nacional Integral de Inteligencia Artifi-
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 JUSTITIA EX MACHINA Gabriel Valentin

Veamos, brevemente, algunas condiciones imprescindibles en cada una de se debe eliminar o neutralizar cualquier forma de discriminación que pueda
estas líneas. surgir durante la ejecución del sistema.
4.3 En la primera línea mencionada está claro que el diseño de un sistema de 4.4 En la segunda línea mencionada existen ciertos límites normativos básicos
justicia con IA sólo se puede admitir para lograr mejores formas de adminis- derivados de la idea de proceso reconocida en la normativa internacional y
tración de justicia: sistemas más eficientes, que den respuestas previsibles y constitucional71.
racionales, y que ayuden a evitar decisiones jurisdiccionales contradictorias.
Por ejemplo, un sistema de este tipo no puede traducirse en un obstáculo
Pero de ninguna forma se puede admitir –ni siquiera para lograr esos
para el acceso al proceso72, especialmente en el caso de las personas que
objetivos– que el sistema resultante se constituya en un instrumento para la
forman parte de sectores o colectivos vulnerables. Por consiguiente, como
vulneración de los derechos humanos fundamentales.
sociedades organizadas debemos trabajar en la inclusión de estas cuestiones
Es que, como advertí antes, el uso de estos sistemas puede muchas veces en los sistemas formales de educación (alfabetización informática), la capaci-
funcionar como un instrumento reproductor e incluso acentuador de sesgos tación y entrenamiento específico de los operadores, y el diseño de sistemas
inadmisibles, lo que puede potenciar diversas formas de discriminación, sencillos y transparentes.
prejuicios y estereotipos, o acentuar vulnerabilidades o desigualdades
En otro orden, la opacidad de los sistemas de IA73 también se pueden
pre-existentes69.
producir graves afectaciones al derecho de defensa (como las denunciadas
Ante ello se han propuesto distintas soluciones y a su vez han surgido en el caso “Loomis”, sobre el sistema “COMPAS” y otros similares). Frente
nuevos desafíos: se debe prestar atención a los requisitos en la selección del a esos posibles problemas también se han pensado distintas soluciones y se
personal que elabora y desarrolla los algoritmos; se plantea la cuestión del han planteado nuevos desafíos: se postula que el algoritmo debe ser necesa-
control del funcionamiento de esos algoritmos (develar la black box); hay riamente público; que no puede sustituir la necesidad de motivación de las
que determinar cuáles son los órganos encargados del control de ese funcio- sentencias74; se resignifica la función de control o impugnación, y por ello se
namiento (un moderno “Quis custodiet ipsos custodes?”); etc. Regulación, produce un cambio del sentido de la defensa: ahora se trata de saber cómo la
transparencia, controles, rendición de cuentas, son los temas centrales para máquina ayudó a sentenciar.
el debate sobre este tema.
Adicionalmente, el derecho a ser juzgado por un tribunal supone una
En directa relación con lo anterior se debe prestar especial atención a que el decisión adoptada por una persona o un conjunto de personas humanas, por
tratamiento de datos personales en estos sistemas respete los estándares de lo que la función jurisdiccional no debería “cederse” a un sistema de IA75. Este
protección asegurados por la normativa.
Es claro que para evitar la vulneración de personas o grupos de personas 71
V. Ronsin, X., Lampos, V. y Mäitrepierre, A. “Estudio en profundidad sobre el uso de
no sólo se debe implementar un sistema que permita prevenir el desarrollo la IA en los sistemas judiciales, en particular las aplicaciones de IA que procesan datos
y decisiones judiciales” cit., apartado 8. Sin embargo, no podemos descartar que, en
e intensificación de cualquier forma de discriminación70, sino que también
el futuro, se puedan pensar fórmulas de composición de conflictos, formas de hacer
“justicia”, distintas a todo lo que actualmente conocemos. A modo de ejemplo sugiero
69
El Consejo de Europa ha advertido sobre este riesgo, en particular para el caso de leer las lúcidas y provocadoras reflexiones de Pastor (2022: 58-71).
prejuicios raciales o de género (Libro Blanco sobre la inteligencia artificial - un enfoque 72
V. principio 1 de la Carta Ética Europea sobre el uso de la Inteligencia Artificial de
europeo orientado a la excelencia y la confianza cit., p. 14). V., sobre este tema, la
2018.
entrevista a la Ing. Fiorella Haim, gerenta del Plan de Conectividad Educativa de Infor-
mática Básica para el Aprendizaje en Línea (conocido como “Plan Ceibal”) de Uruguay:
73
V. ampliamente sobre estos problemas Julià-Pijoan, M. (2024: 80-95).
https://enperspectiva.uy/home/como-evitar-que-la-inteligencia-artificial-replique- 74
Por ejemplo, no sería aceptable que se declarara la nulidad de un contrato sólo porque
los-sesgos-de-genero-entrevista-con-la-gerenta-general-de-ceibal-fiorella-haim/, 8 el sistema que aplica el algoritmo concluye que el negocio fue simulado: es necesario
de marzo de 2023. que la decisión se apoye y justifique en razones objetivamente controlables.
70
V. principio 2 de la Carta Ética Europea sobre el uso de la Inteligencia Artificial de 75
Los expertos se han preguntado si existe un consentimiento social para transferir
2018. algunas de las funciones de la administración de justicia a un sistema de IA (Siemasz-

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límite excluye la idea de un artificial decision maker que adopte decisiones En un reporte de 2017, el comité sobre el uso de la IA creado en el seno de la
definitivas: es perfectamente posible utilizar un sistema de IA para apoyar House of Lords del Reino Unido destacó que sólo se deberían licenciar sistemas
en el cumplimiento de la función jurisdiccional, pero la decisión final debe críticos de IA que satisfagan un conjunto de tests estandarizados, y con un alto
atribuirse a la persona o personas que ejercen esa función y, por supuesto, la grado de inteligibilidad acerca de la forma en que se toman las decisiones; y
responsabilidad última también debe adjudicarse a ellas76. advirtió que una posible solución sería utilizar códigos de fuente abierta79. Sin
embargo, como se indica en la Carta Ética Europea de 2018, la posibilidad
También se plantean desafíos en el plano de la independencia77: las causas
de que se implemente un código totalmente abierto es poco probable, ya
que pueden afectar la independencia del juez no afectan al algoritmo, pero
que las empresas privadas pretenderán que el algoritmo se considere como
el problema se traslada a quien lo elabora; lo que, nuevamente, nos lleva a la
software comercialmente protegido. De todos modos, sí sería posible exigir
cuestión del diseño, desarrollo y utilización de estos sistemas.
que cierto tipo de información sea compartido con los encargados auditar
Finalmente, en un plano más general, la exigencia de un juicio justo excluye el funcionamiento del sistema y que, en definitiva, exista una certificación
la adopción de decisiones que se aparte de la verdad de los hechos y de la pública permanente, basada en auditorías realizadas por expertos o autori-
utilización del derecho aplicable al caso. La utilización de deepfakes como dades independientes80.
evidencia, o la creación “alucinaciones” acerca del derecho aplicable78 son
También se ha advertido sobre el riesgo de que a largo plazo un sistema de
riesgos que afectan aquel derecho fundamental.
IA adopte decisiones judiciales estandarizadas basadas no en el razonamiento
4.5 Como vemos, casi todas estas exigencias se vinculan, en definitiva, con la caso por caso de los jueces sino en cálculos estadísticos81. Para evitar esto,
forma en que el sistema de IA ayuda al ejercicio de la función jurisdiccional. nuevamente, la decisión final siempre debe depender del juez del caso
En este aspecto es clave que los modelos sean diseñados con enfoques multi- concreto, a quien se atribuye la función jurisdiccional, y que responde por su
disciplinarios, en el que no sólo deben participar ingenieros o expertos en ejercicio.
software sino, especialmente, operadores de los sistemas de justicia y expertos
en derecho y otras áreas sociales (filósofos, sociólogos, economistas). 5. A modo de cierre
Como se advierte en el Libro Blanco sobre IA de la Comisión Europea, el
kiewicz, M. (2017: 8). Más allá de esta perspectiva, indudablemente válida, es claro
único enfoque que se debe respaldar al momento de diseñar una política
que existen límites normativos infranqueables derivados de la idea de proceso que el
sistema internacional y nuestras constituciones reconocen. pública sobre el tema es el antropocéntrico, es decir, aquél que procura el
76
Como se establece en la Recomendación sobre la ética de la inteligencia artificial de la desarrollo de una inteligencia artificial centrada en el ser humano82.
UNESCO de noviembre de 2021, párrafo 36: “Puede ocurrir que, en algunas ocasiones,
los seres humanos decidan depender de los sistemas de IA por razones de eficacia,
pero la decisión de ceder el control en contextos limitados seguirá recayendo en los
79
House of Lords, Select Committee on Artificial Intelligence, Report of Session
seres humanos, ya que estos pueden recurrir a los sistemas de IA en la adopción de 2017–19 AI in the UK: ready, willing and able?, apartados 94 y 95. Aunque, como
decisiones y en la ejecución de tareas, pero un sistema de IA nunca podrá reemplazar se reconoce en el mismo informe, ni siquiera la utilización de un sistema de código
la responsabilidad final de los seres humanos y su obligación de rendir cuentas. Por abierto sería suficiente; ya que no se podría controlar los datos ingresados en cada
regla general, las decisiones de vida o muerte no deberían cederse a los sistemas de IA”. caso, y de hecho el sistema puede comportarse de modo diferente con diferentes
conjuntos de datos.
77
Nieva Fenoll, J. (2018: 128-139).
80
V. principio 4 de la Carta Ética Europea sobre el uso de la Inteligencia Artificial de
78
Como se indica en el Kit de la UNESCO, “Esto es particularmente peligroso en el
2018, nota al pie 3.
sistema judicial: hemos tenido diferentes instancias en los últimos meses de jueces
que conf ían en ChatGPT para dar su opinión sobre la jurisprudencia existente con
81
Ronsin, X., Lampos, V. y Mäitrepierre, A. “Estudio en profundidad sobre el uso de la
respecto a la cuestión legal. Esto se informó en Colombia en un caso de seguros, IA en los sistemas judiciales, en particular las aplicaciones de IA que procesan datos
e incluso en la India (juez del Tribunal Superior de Punjab y Haryana). La salida y decisiones judiciales” cit., apartado 7.
alucinada puede resultar extremadamente problemática, especialmente para la 82
Comisión Europea (2020), Libro Blanco sobre la inteligencia artificial - un enfoque
resolución” (2023: 70). europeo orientado a la excelencia y la confianza cit., p. 3.

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METAVERSO Y PROCESO

Cindy Charlotte Reyes Sinisterra1

“Ver aquellas criaturas humanas, quizá más infelices que culpables,

juzgadas y condenadas por una lúcida y gélida máquina, era una
cosa que suscitaba en mí una protesta sorda, tal vez primitiva e
instintiva, pero a la que no lograba acallar. Las máquinas inven-
tadas y fabricadas por el ingenio de los hombres habían logrado
quitar la libertad y la vida a sus progenitores”
Giovanni Papini

Resumen
En algún momento se ligó la posibilidad de realización de creaciones artís-
ticas a la necesaria intervención humana. Es decir, una interdependencia
entre los seres humanos y lo que se entiende son productos protegidos por
los derechos de autor elaborados en una realidad única, en la que nos encon-
tramos ahora. De otro lado surgen las marcas, patentes y demás protegidos
por el Derecho de la Propiedad Industrial, que no se limita a la realidad física.
Pero el escape a otros lugares y en otros momentos hizo que apareciera en el
límite del presente un puente que conecta la humanidad con otros horizontes
que incluso pueden ser elegidos: el metaverso. Un lugar, donde lo que sucede
podría ser dirigido por humanos con la intervención de inteligencias artifi-

1
Abogada Universidad Libre de Cúcuta. Esp. Derecho Procesal Civil y Comercial de la
Universidad Externado de Colombia. Magister en Derecho Procesal de la Universidad
de Medellín. Magister en Razonamiento Probatorio de la Universidad de Girona y de
Génova en Italia. Candidata a Doctora en Derecho de la Universidad Externado de
Colombia. Profesora en Pregrado de la Universidad de Los Andes y de posgrados de
varias universidades a nivel nacional e internacional. Profesional Especializada Grado
33 de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá.

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ciales, lo que pudiera dar nacimiento a diferentes conflictos que involucren la mundo intangible que cada día presenta diferentes opciones de interacción
propiedad intelectual, el metaverso y el proceso. que incluso podrían introducir un puente entre la realidad física y la virtual,
Palabras clave: Derechos de autor, propiedad industrial, propiedad intelectual, como ha ocurrido con fenómenos económicos tales como las negociaciones
metaverso, proceso. con criptomonedas.
Y es que cómo en cualquier país del mundo, el metaverso también se
Introducción caracteriza por la posibilidad de monetización que permite retar a los
que participan de dicha realidad virtual a realizar negocios que generen
A diario, los seres que habitan el mundo han encontrado refugio y visibilidad obtención de activos con los que pueden ser y poseer bienes que hacen
a partir de plataformas interactivas con rasgos de interacción diferentes parte de dicha realidad e incluso generar incidencia en el mundo tradi-
que permiten generar creencias acerca de la realidad en la que se desarrolla cional tal y como cuando una criptomoneda se utiliza para adquirir bienes
dicho sujeto o incluso le permiten crear una distinta en la que puede elegir y servicios o cuando la logran cambiar por dinero circulante en cualquier
en gran medida su contexto de desarrollo, situación que no ocurre en la país del planeta.
realidad física.
Pero … ¿Qué incidencias podrían generarse entre la posibilidad de hacer
Es muy común escuchar que las personas hubieran deseado nacer en cierta parte de un metaverso con la propiedad intelectual y el proceso judicial?
posición social, económica, poseer una habilidad, ser un deportista famoso, Es lo que se pretende explicar como resultado parcial de esta investigación.
actriz o cantante que llene estadios en cada uno de los conciertos, científico La posibilidad de confluencia entre lo que pudieran ser los desarrollos
o literato, pero no son roles que se eligen desde el nacimiento en la realidad artísticos humanos, los signos distintivos creados en los metaversos y con
física sino que se van construyendo en la confluencia de diferentes elecciones incluso participación de inteligencias artificiales y la posibilidad de que
de vida que van a acompañadas de características biológicas que también lo esto genere la creación de nuevos mecanismos alternativos del proceso en
hace más fácil aunque incluso algunos seres humanos derriban la barrera de ambientes virtuales como la incidencia que tienen este tipo de conflictos de
causalidad de lo que sería probable y terminan ocupando lugares en los que ser iniciados en contextos que implican el acceso a la justicia en la realidad
tenían pocas probabilidades de haberse desarrollado por las condiciones física.
que eligiera lo que aún se entiende podría concebirse como “el destino”.
Aparecen entonces, preguntas interesantes a plantearse como ¿podría
La imagen que se decide proyectar en un contexto social y económico una persona que siente que alguien está vulnerando sus derechos de autor
específico también resulta de vital importancia en comparación de lo que acudir ante un juez civil, autoridad administrativa con funciones jurisdic-
pudiera ser la oferta del metaverso versus la imposición natural biológica cionales o incluso arbitraje para que sean protegidos sus derechos? ¿Qué
a la que se enfrentan los seres humanos al nacer, pues como es sabido sucedería en la misma situación, pero si se tratase de infracción marcaria?
ninguno elige ser alto, bajo, de contextura delgada o gruesa, de ojos claros ¿Los mecanismos jurisdiccionales de la realidad física podrían utilizarse
u oscuros, ser armónicos en facciones y no padecer de ninguna deficiencia cuando la vulneración de derechos con relación a la propiedad intelectual
morfológica, pues la ruta tradicional de elección de todo lo anterior se haya tenido lugar en el metaverso? ¿Cómo debería ser desplegada la estra-
da de forma automática y sin que se consulten los patrones que más se tegia de prueba sobre todo lo que ocurre en un metaverso? ¿si se realizan
disfrutarían, situación que puede variar notablemente en el metaverso con creaciones artísticas o signos distintivos utilizando inteligencias artificiales
la posibilidad de actuar por medio de “avatares”. podría entenderse que cumplen los parámetros normativos que implican
Es decir, que el metaverso se podría entender en palabras muy sencillas los derechos de autor o la propiedad industrial? ¿A quién pertenecen todas
como “un nuevo mundo” donde los seres humanos podrían actuar por las creaciones que se desarrollan en metaversos? En el desarrollo de este
medio de “avatares” que a su vez pueden utilizar inteligencia artificial para escrito se pretende hacer exposición de algunas respuestas relacionadas
realizar acciones de diferente naturaleza y así irse desarrollando en un con estos planteamientos.

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1. El Metaverso b) Utilización de dispositivos de realidad virtual para acceder a plata-

formas y tener interacción en las plataformas.
1.1 Concepto c) Cada usuario tiene asociado un avatar, que es la representación
gráfica de la identidad virtual del usuario. Este avatar puede ser de
“Un metaverso es en esencia un mundo virtual 3D, una infraestructura
diseño propio o dominio de un tercero.
canalizada a través de una red inteligente que mediante un sistema de inteli-
gencia artificial (IA) recapta y genera datos a tiempo real de cada usuario d) Algunos son centralizados: en ellos una única empresa gestiona
conectado. El concepto no es nada novedoso, ya que desde hace tiempo todos los aspectos del metaverso y es la propietaria de todos los datos
existen un buen número de ellos, principalmente en el sector de los video- generados por los usuarios, por ejemplo, plataformas de videojuegos
juegos. Sin embargo, gracias al reciente auge de distintas tecnologías, están con Minecraft o Fortnite.
generando grandes expectativas de poder ofrecer tantas o más oportunidades e) Algunos son abiertos: en estos en lugar de haber una sola empresa
que el mundo físico real en distintos ámbitos de la vida cotidiana, tales como que controle centralizadamente todos los datos y operaciones, se
el entretenimiento, el desarrollo de negocios o en la forma de relacionarnos centralizan varias funciones mediante el uso de tecnología de cadena
con otras personas. Los analistas de la figura postulan que, en su grado de de bloques que permiten: (i) sistema de identidad digital que identifica
desarrollo más alto (seguramente el metaverso de inmersión plena que promete unívocamente a cada usuario (sin revelar su identidad del mundo físico)
construir ya Mark Zuckerberg), el metaverso es una realidad alternativa a la mediante un monedero digital (wallet) y un inventario de propiedades
natural que ofrece la posibilidad de sustituir a demanda la realidad natural digitales asociado a ese monedero digital mediante tokens no fungibles;
por otra distinta, la creación de sociedades-Estado virtuales bajo un ámbito (ii) llevan aparejado un sistema de economía digital, soportado por
privado basadas en un sistema económico. En su grado de desarrollo menor, su mismo token o criptomoneda , que es utilizada para la compra y
un metaverso puede contener solo un 10% o menos de realidad virtual”2 venta de bienes y servicios en el mundo virtual y (iii) la gobernanza
del mundo virtual se rige a través de una organización autónoma
1.2 Características descentralizada (DAO) mediante la cual los propios usuarios son los
que de forma democrática actualizan las políticas que determinan el
Siendo el metaverso una institución con particularidades técnicas es comportamiento y reglas del metaverso.”3
importante identificar lo que hasta el momento se podrían entender son las
características de los diferentes metaversos que existen, se están creando y
otros como en el caso de los videojuegos han sido utilizados desde hace varios 2. La propiedad intelectual en el metaverso
años sin que se pudiera haber entendido desde ese momento la posibilidad del
desarrollo de la humanidad incluso en la realización de negocios y desarrollo 2.1 Concepto
de relaciones jurídico-negociales como está sucediendo en el presente. La propiedad intelectual se ha vuelto cada día más relevante en el ámbito de
Por lo anterior se ha identificado en los diferentes metaversos desarrollados los derechos patrimoniales. El mundo, ha reconocido el valor de lo inmaterial
hasta el momento presentan las siguientes características: desde hace varios años, pero incluso desde el Código Civil, se establecieron
disposiciones normativas que hacían referencia a las cosas corporales e incor-
“a) Persistentes: funcionan con independencia de que haya o no gente porales. De ahí que la últimas puedan estar relacionadas con la posibilidad de
conectada a ellos y simulan las leyes temporales del mundo real, por apropiación y cuantificación de bienes que no necesariamente estén haciendo
ejemplo, no es posible deshacer acciones. parte de la realidad que pudiera entenderse tiene lugar en el mundo de lo físico.

2
Gómez-Acebo & Pombo. Guía jurídica del metaverso. Editorial Tecnos, Madrid, 3
Gómez-Acebo & Pombo. Guía jurídica del metaverso. Editorial Tecnos, Madrid,
2023, p. 15 2023, pp. 17-18.

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Es así como aparecen dos grandes ramas del Derecho que hacen parte de la Desde hace algunos años estudios sobre psiquiatría han demostrado que
propiedad intelectual: los derechos de autor y la propiedad industrial. Con el solo pensar en sucesos que puedan ocurrir en el futuro pueden generar
esto queriendo decir, que podrían plantearse desde la perspectiva de esta excesos de cortisol en el organismo, es decir, el ser humano puede crear
ponencia litigios derivados de ambos contextos. De un lado el relacionado con realidades que no están teniendo lugar en lo físico pero que pueden afectarle
las creaciones artísticas en cabeza de los “seres humanos” y del otro, marcas, notoriamente, por lo que cada día la sociedad se interesa más por la salud
patentes, diseños industriales, entre otros que pueden ser registrados como de mental, por entender cómo funciona el cerebro y por entender que mucho
titularidad de personas naturales o jurídicas. de lo que se puede pensar y genera ansiedad, no es una realidad, no sucedió
ni sucederá.
Teniendo en cuenta lo anterior, surgiría el siguiente interrogante: ¿Qué
relación presenta el metaverso con la propiedad intelectual?, más que una Sin embargo, es ahí en el cerebro, en el que se permite la creación de situa-
directa, habría que aceptar que la realidad virtual, permite no solo la interacción ciones, lugares, momentos, encuentros, en donde tiene lugar la posibilidad de
de seres humanos en un entorno diferente al que se estaba acostumbrado interacción virtual que le permita a los humanos el diseño de nuevos mundos,
desde el mundo de lo físico sino que en medio de ese contexto se podrían donde pueden escapar unas horas a crear, a hacer negocios, a desarrollar
realizar creaciones artísticas de todo tipo y por supuesto, posicionar marcas, nuevos inventos que impactarán el mundo, a realizar el libro que no quieren
crear signos distintivos, tener lugar a la creación de innovaciones patentables, escribir en medio del día a día pero que si pudieran hacerlo mientras escapan
diseños industriales, entre otros. de la que se conoce aún es la “realidad”.
Es decir, que en medio de muchas posibilidades que puedan tener lugar entre El ser humano podrá ingresar al cerebro de otros por medio de entornos donde
los metaversos y la interacción humana, aquí se identifica una, que es la de pueda tomarse esa bebida que en el mundo físico le genera enfermedades, le
reconocer que así como antes se podrían escribir libros, poemas, tesis de incrementa de peso, le sube el nivel de glicemia, mientras en la realidad física
grado en una máquina que hacía imposición de una grafía en una hoja que unas actividades puedan parecer no tan llamativas como antes. Ta y como
todos podían tocar, el mundo fue cambiando hasta poder realizar esas mismas ha ocurrido con la realidad que venden segundo a segundo y con respuesta
creaciones en una página reproducida en el Word de office u otras aplicaciones inmediata lo que se conoce actualmente son “ordenadores y celulares”.
y no por eso dejaron de ser creaciones artísticas y tampoco se exceptuarán ¿Por qué los seres humanos se interesan por realidades como las que se
de serlo por tener lugar en los diferentes metaversos de interacción en que construyen segundo a segundo en Facebook, Instagram, Tik Tok, X o Twitter,
intervengan diferentes personas. ¿entre otras redes sociales?, porque, aunque no se notara de forma directa,
Igualmente sucede con la posibilidad de utilizar una marca en un espacio creado hace muchos años que el ser humano vive parte de su vida en otros universos,
por la tecnología, por ejemplo, piénsese que en medio de algún metaverso en en unos que el mismo ha creado y en el que el reconocimiento se verifica en
donde se gestionan múltiples relaciones negociales, una persona pueda entrar likes y en números de seguidores.
a un café Juan Valdez o Starbucks, ¿no se tendría que concluir que el signo Pero no son solo esos interrogantes los que surgen cuando se hace referencia
distintivo está siendo utilizado y posicionándose incluso en medio de dos reali- a la propiedad intelectual y los metaversos, sino por ejemplo ¿Cuántas marcas
dades distintas? ¿Cuánto estarían dispuestos a pagar los propietarios de estas crean a diario perfiles en todas estas plataformas, influyen en sus potenciales
marcas por estar presentes en el metaverso que pretende diseñar el creador consumidores por contenido digital que se publica en estos entornos?
de Facebook? ¿en lugar de pensar en el control de las relaciones particulares ¿Cuántos artistas no tienen una vida expuesta en una especie de metaverso
de nuestro planeta, se encuentra en el metaverso la posibilidad de empezar a creado por las redes sociales? ¿Cuántas creaciones se generan a diario en
concluir que los seres humanos pueden crear otros mundos que no existen todos estos entornos donde las personas hacen desde comentarios y análisis
en la presencialidad, pero si son posibles a partir de la interacción del cerebro jurídicos, políticos, económicos hasta de solo diversión y entretenimiento?
con entornos virtuales que recrean en el sistema nervioso central sensaciones ¿Si pudiéramos calcular la parte de la vida de un ser humano dedicada a
que pueden ser tan reales como las que se entendían sucedían en la “realidad”. realizar interacción desde su celular y ordenador, cuanto del día le restaría
¿Cuál es la realidad que puede percibir el cerebro de los seres humanos? a interacción presencial y directa? ¿No será que desde hace mucho tiempo

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el mundo se está desarrollando en diferentes multiversos creados de manera millones de dólares pagados a los creadores cada año. Muchas compañías
gradual y que incluso es en donde está inmersa la mayor parte de la población multinacionales se encuentran presentes en este mundo virtual como
mundial? son Coca-Cola, Reebok, Dell, General Motors, Intel, Microsoft, Nissan,
Sony, BMG, Wells Fargo Bank. Algunas universidades también están
Pero si esto es así y se reconoce que mucho de lo que hace el ser humano,
utilizándolo para la formación tales como Harvard, Oxford y Univer-
desde entornos sociales, jurídicos, políticos, económicos, artísticos, indus-
sidad de Puerto Rico.
triales, empresariales tiene lugar en entornos virtuales de realidad alterna a
la que se venía estando acostumbrados, ¿Qué incidencia podrá tener esto en b. Entropia Universe: también es un universo virtual en 3D de gran
la administración de justicia cuando la inmersión de los humanos en estos difusión, creado en 2003 por la compañía sueca Mindark. Se comer-
metaversos no sea compartida sino total o que la mayor parte de interacción cializa con bienes y servicios, que se venden mediante el intercambio
obedezca a un entorno y el uso de un avatar que no se corresponde con aquel entre participantes (o a través del sistema de subasta de Entropia). Para
ser humano o persona jurídica en la realidad directa y presencial, es decir ello, se realizan depósitos y retirada de fondos; y se compra moneda
existe una doble identidad? ¿Qué sucederá cuando las realidades creadas virtual: los PED, que tiene un tipo de cambio fijo, diez PED equivalen a
en estos entornos no solo se correspondan en otro escenario de desarrollo un dólar estadounidense. También se puede pedir prestada la moneda
para un ser humano, sino que conciba la posibilidad de tener personalidades, a un banco de Entropia Universe presentando activos virtuales como
bienes, empresas, sociedades que no existen en el mundo tradicional? aval. La publicidad constituye un componente comercial importante.
Las ganancias se pueden canjear en el mundo real. Por un objeto virtual
se han llegado a pagar 100.000 dólares. Es por tanto un mundo virtual
3. La relación entre la propiedad intelectual, con una conexión directa con la economía tangible.
los metaversos y el proceso judicial c. There.com: es una comunidad virtual en 3D donde se podía interactuar
von Thereamigos. La unidad local de comercio era el Therebucks,
3.1 Metaversos y protección de derechos patrimoniales canjeable por divisa real. La propiedad y el comercio estaban admitidos,
así como la venta de acciones y propiedades de los usuarios.
Referirse a situaciones relacionadas con la propiedad intelectual en metaversos
no es algo que sea basado en lo que se espera en el futuro, sino lo que ya está d. Hipihi: fue la novedosa aproximación china a los mundos virtuales.
ocurriendo en el presente. Actualmente se han identificado varios metaversos e. Fornite: es un metaverso centralizado desarrollado por Epic Games en
creados y otros en construcción que muestran que los planteamientos que 2017. En este mundo virtual los usuarios pueden asistir a conciertos.
se hacen no son producto de la idealización de un futuro lejano sino de un La aparición del rapero estadounidense Travis Scott en abril de 2020
presente en curso, en el que se encuentra inmersa desde hace varios años la reunió 12,3 millones de jugadores de manera concurrente y generó
humanidad. unos ingresos para el rapero de cerca de 20 millones de dólares.
Algunos de esos metaversos son los siguientes4: f. Roblox: es un metaverso centralizado. Se trata de un entorno de
videojuegos en línea donde los usuarios pueden crear y desarrollar
a. Second Life: Linden Lab lanzó en 2003 Second Life, un mundo virtual sus propios mundos virtuales. Tiene más de 200 millones de usuarios
completamente tridimensional que tiene un comportamiento similar a activos y fue elegido por Nike para lanzar Nikeland. Cuenta con 9,5
una red social ya que permite a miles de avatares interactuar entre sí. millones de desarrolladores, pudiendo destacarse que en 2019 dichos
Su moneda es el Linden dólar y con ella se pueden comprar avatares, desarrolladores obtuvieron ingresos por más de 100 millones de
propiedades, casas digitales, muebles, ropa. Actualmente hay 345 dólares. Además, salió a la bolsa en el año 2021 con una valoración
millones de transacciones anuales en Second Life que superan 80 estimada de 30.000 millones de dólares.
g. Decentraland: Es un metaverso creado en el año 2000. De acuerdo
4
Serrano Acitoris, Antonio. Metaverso y Derecho. Editorial Tecnos. Madrir, 2022, p.
169. con la empresa Non Fungible, Decentraland ha celebrado 129.716

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ventas por un valor total de 96,9 millones de dólares. La venta más cara 3.2 Los litigios que tendrán lugar en el metaverso:
realizada en este metaverso fue la del lote de tierra digital #4339, que se
¿Quiénes serán los tribunales o jueces competentes
vendió por 2,4 millones de dólares.
h. Over the reality: es un metaverso de realidad aumentada descentralizado
para conocer de estos procesos en Colombia?
basado en Ethereum. Permite mediante un móvil o gafas inteligentes a. La aplicación del test Rogers un criterio derivado del caso
disfrutar de experiencias interactivas de realidad aumentada aplicadas Rogers v. Grimaldi 875 – Hermes v. Mason Rothschild
al mundo real. Se pueden incluir patrocinios que generarán ingresos a
los dueños de las parcelas. A finales de 2021, el artista Mason Rothschil lanzó una colección de NFTs
consistente en recreaciones del famoso bolso Birkin de Hermes cambiando
i. The Sandbox: metaverso descentralizado construido sobre la block-
parte del aspecto del producto-colores, estampado, dibujos, pero en las que
chain Ethereum enfocado en el mundo de los juegos. Permite a los
se podría reconocer el aspecto externo, estructura y diseño del reconocido
desarrolladores monetizar experiencias de juego, así como crear
bolso y los llamó MetaBirkin.
galerías de arte u otros activos que permiten generar ingresos pasivos
a los creadores. Hasta noviembre de 2021, se han celebrado un total Por otro lado, Hermes es una firma internacional de moda de lujo amplia-
de 126.313 ventas, con un volumen que supera los 146,8 millones de mente reconocida a nivel mundial y entre sus creaciones más características
dólares. se encuentra el modelo de bolso Birkin, existiendo lista de espera para su
adquisición, así como otra serie de condiciones que lo hacen inaccesible
j. Axie Infinity: es otro metaverso basado en Ethereum que funciona
al público en general, llegando a comercializarse, incluso, por cifras que
como un juego de comercio. Este metaverso cuenta con más de 1,2
rondan los 400.000 dólares. Incluso considerado como un tipo de inversión,
millones de usuarios activos y ha tenido ventas del orden de los 3.400
puesto que, con el tiempo, algunos de estos modelos, se revalorizan consi-
millones de dólares. En noviembre de 2021, una Land de Axie Infinity
derablemente.
se vendió por 2,4 millones de dólares.
k. Sominium Space: es un metaverso descentralizado de realidad virtual La colección lanzada por Rothschild ha producido confusión sobre el origen
construido sobre la cadena de bloques Ethereum que permite a los comercial de los productos, ya que, los consumidores desde el primer
usuarios comprar terrenos, casas, edificios digitales, entre otros. En momento manifestaron su creencia de que este producto suponía una
este metaverso se han negociado más de 5.700 objetos digitales y sus colaboración entre Hermes y el artista digital.
ventas han superado los 110,7 millones de dólares. Por lo anterior, Hermes presentó en 2022 una demanda por infracción
l. Star Atlas: es un metaverso descentralizado de realidad virtual que fue de marca y competencia desleal mientras el demandado sostiene que
creado con la Blockchain de Solana. De acuerdo con CoinMarketCap, la aplicación de Ley de Marcas Registradas únicamente protege marcas
Star Atlas mueve cerca de 48 millones de dólares diarios con su token respecto de bienes físicos pero el Tribunal de New York no ha admitido
ATLAS. este argumento. Considerando que dicha confusión no puede permitirse
m. Cryptovoxels: es un metaverso descentralizado construido sobre con base en el argumento de la intangibilidad el producto ofrecido,
la cadena de bloques Ethereum. Si tienes una billetera Ethereum, se condenando al artista a pagar una indemnización de alrededor 130.000
puede comprar un terreno a otros terratenientes. dólares y abriendo la puerta a la extensión de la protección de las marcas
registradas frente a creaciones en el metaverso5.
Queda claro con el panorama anterior, que los metaversos no son una
proyección futura o una realidad aparente de la que deben conocer no solo
la sociedad en general sino estudiantes, abogados litigantes y por supuesto
quienes se encuentran en el frente relacionado con la administración de 5
https://pe.fashionnetwork.com/news/Hermes-consigue-la-prohibicion-permanente-
justicia. de-las-ventas-del-nft-metabirkin-en-un-juicio-en-ee-uu-,1530465.html

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b. Litigios sobre bienes inmuebles y muebles americana, Stock X, titular de un mercado en línea de reventa de artículos
exclusivos o de edición limitada, principalmente moda, ropa y zapatillas.
Se ha observado que los conflictos característicos del mundo real tienen a
Todos estos productos son adquiridos de diversas fuentes, tanto del titular
replicarse en el metaverso, y ello incluye, por consiguiente, las controversias
de la marca como de distribuidores y de consumidores, siendo un porcentaje
relacionadas con los bienes inmuebles. De esta forma, podemos anticipar
muy significativo productos de la marca Nike.
posibles pleitos entre usuarios y plataformas virtuales, como, por ejemplo,
expropiaciones o limitaciones de derechos sobre inmuebles virtuales6. La empresa, ante el éxito de los NFT, decidió ampliar su mercado en línea
recurriendo a los tókenes no negociables, creando un nuevo modelo de
Dentro de los muebles, podrían estar los relacionados con marcas o tipologías
relacionadas con la propiedad industrial. negocio denominado Vault NFT. La denominación del nuevo modelo de
negocio no es casual, puesto que parece estar en coherencia con la función
del NFT; así, la propiedad del activo queda garantizada por la titularidad del
c. Litigios sobre datos personales, competencia,
NTF gracias a la tecnología de las cadenas de bloques (blockchain), en línea
propiedad intelectual, impuestos y seguridad
con el significado de la palabra Vault (cámara acorazada).
Este nuevo universo alternativo viene con innumerables retos y, a su
La gran particularidad del NFT diseñado por la empresa consistía en que,
vez, oportunidades de negocio. La creatividad será la clave para operar
a diferencia de otros NFT, en los que el producto que se vende se agota
y no para interponerse a un mundo que desafía el satuto quo y que anda
en sí mismo, Stock X vincula sus tókenes no fungibles a productos físicos
a un ritmo avasallante, más rápido que el derecho. El concepto mismo de
reales, puesto que el comprador de Vault NFT es titular de un token, pero
propiedad tendrá que revaluarse, por ejemplo, tratándose de NFT y cómo
proteger a sus dueños. También surgen interrogantes en materia de datos puede además reclamar la entrega del producto físico. Por lo tanto, la titula-
personales, competencia, propiedad intelectual, impuestos seguridad, entre ridad de Vault NFT supone directamente un derecho sobre el propio NFT,
otras materias. Existen dudas sobre cómo regular las interacciones entre puesto que el bien está almacenado en Stock X y puede ser transmitido
los usuarios, inclusive penalmente, ante el primer caso reportado de acoso a terceros. Pero la titularidad de Vault NFT también supone el acceso al
sexual a un avatar en el Metaverso, tratándose de una proyección digital de la objeto real que incorpora el token, puesto que el titular puede rescatar el
persona física del usuario. Igualmente, en materia de resolución de conflictos, NFT, transmitiéndolo a Stock X, y recibir a cambio el producto almacenado
ya se están haciendo pruebas beta para la realización de audiencias de conci- por Stock X, anulándose entonces el NFT una vez entregado el producto.
liación y de arbitraje en el metaverso, como una evolución con sensaciones de La empresa Stock X tiene actualmente varios productos de Nike incorpo-
presencialidad, de las útiles pero distantes videollamadas.7 rados en sus Vault NFT, por lo que Nike, en febrero de 2022, demandó a
Stock X solicitando el cese de la comercialización de Vault NFT, en la medida
d. Caso Nike v. Stock X8 en que usen la marca Nike, puesto que ello supondría una infracción de sus
También en época reciente se ha planteado un segundo conflicto en materia marcas y un daño a su reputación. Por su parte, la demandada considera
de marca usada en el metaverso. En particular, se trataba de una empresa que existen importantes ventajas en la idea que ha desarrollado, como lo es
la garantía de la titularidad inherente a la tecnología de bloques: así, existe
la garantía de que el transmitente es el titular, ya que toda transmisión
6
López Rodríguez, Ana Mercedes. Inmuebles virtuales y perspectivas innovadores
de resolución de conflictos en el metaverso. Cuadernos de Derecho Transaccional. está documentada por la tecnología blockchain. De esta manera, se sigue
Universidad Carlos III de Madrid, Volumen 16, pp. 319-343. indicando, se consigue autenticar la originalidad de la zapatilla, así como
7
https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/christian-perez-rueda-533376/ que quien las ofrece es su legítimo dueño, dato especialmente relevante en
resolucion-de-disputas-en-el-metaverso-3327516 el mercado de reventa.
8
Domínguez Pérez, Eva. Marca en el metaverso: avances y cuestiones abiertas. Revista
La Propiedad Inmaterial. Edición 36. Universidad Externado de Colombia, 2023, pp. Posteriormente, Nike amplió la demanda al considerar que la empresa
149-175. Stock X vende productos (zapatillas) de la marca Nike que en realidad son

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productos falsos (así, entre otros modelos, la zapatilla modelo Air Jordan 1 esto pensando que los juzgados del metaverso seguro serán una acertada
Retro High OG), pese a llevar tales productos la etiqueta de Nike. realidad de la humanidad construida en el presente y en el futuro, por ejemplo,
algunas iniciativas que está desarrollando la Universidad de Los Andes con su
Respecto de este asunto, si bien aún está pendiente de resolución judicial, la
“Juzgado Nativo Virtual”.
cuestión determinante es clarificar si los NFT son nuevos productos virtuales,
como considera Nike, o bien, son tickets de canje con el producto físico, como Lo que se plantea en esta investigación es la preparación tanto de los proce-
alega Stock X. De prosperar la opción defendida por Nike, la actuación de dimientos, normas como de litigantes y de la administración de justicia para
Stock X supondría una infracción de la marca Nike al haber sido empleada en verificar instituciones procesales y reconocer que los litigios han cambiado y
un producto nuevo sin autorización del titular. que así como ese juzgados en New York, se debe estar preparado para asumir
la competencia de un litigio que resulta de una relación negocial que no tuvo
Por el contrario, si prospera la opción defendida por Stock X, se trataría de un
realidad en lo físico pero que si será de conocimiento de los que actualmente
uso de marca lícito, por los siguientes motivos: en primer lugar, la doctrina
son juzgadores y frente a quienes los que actualmente siendo humanos tienen
del agotamiento del derecho de marca (“first sale”) supone que quien ha
la calidad de litigantes.
adquirido un producto legítimo posteriormente lo pueda ofrecer y vender
en el mercado bajo la marca original, sin que el titular de la marca pueda La invitación es entonces a encontrar un nuevo horizonte entre las fronteras
controlar el destino o el uso de los productos originales que ha puesto volun- de la justicia civil, tal y cómo lo describió Michele Taruffo9 cuando en relación
tariamente en el mercado. a la prueba se pensó y se soñó la evolución de la valoración de las pruebas en
los sistemas procesales del mundo.
En segundo lugar, porque considera Stock X que el uso de la marca Nike
constituye un “fair use nominativo”, que permite utilizar la marca para identi-
ficar productos del titular de la marca, lo que está autorizado por la Lanhan 4. CONCLUSIONES
Act americana, siempre que ello no suponga crear confusión al implicar una
afiliación con el titular de la marca. 1. Los metaversos son entornos virtuales de realidad en que pueden generarse
litigios relacionados con la propiedad intelectual.
En este sentido, parece que, si el adquirente de Vault NFT puede ejercer su
2. Los metaversos revisten relaciones patrimoniales de tangibles e intan-
titularidad sobre el bien físico asociado, resulta necesario emplear imágenes y
gibles que implica un gran reto frente a la evolución de la administración
las marcas asociadas para representar el bien físico que se está comprando. El
de justicia y los entornos de competencias de los tribunales, jueces y
uso que realiza Stock X no parece muy distinto al que se realiza por cualquier
litigantes en la actualidad.
sitio web de comercio electrónico, puesto que todo uso que Stock X realiza de
la marca Nike en sus NFT se realiza únicamente con el objetivo de referirse 3. Los litigios que involucran derechos patrimoniales en relación con la
al producto físico vinculado. propiedad intelectual del futuro no solo tendrán lugar en la realidad
presencial sino en los diferentes metaversos.
4. Los jueces y tribunales de justicia tradicionales son competentes para
3.3 La propuesta de equivalencia funcional de jueces resolver conflictos originados en el metaverso en aplicación la propuesta
competentes para Colombia en litigios originados en de la equivalencia funcional entre lo físico y lo electrónico.
el metaverso 5. Será necesaria la elaboración de competencias relacionadas con situaciones
relacionadas en el metaverso por la complejidad que reviste delimitar sus
Finalmente, está ocurriendo algo que ya se había verificado desde 1999 cuando
fronteras.
se hablaba de la equivalencia entre lo físico y lo electrónico en materia de
mensajes de datos, cuando en Colombia se implementó la Ley 527 de 1999.
Por eso, la propuesta de esta investigación no es la creación de nuevos jueces 9
Taruffo, Michele. Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Editorial Temis,
o tribunales especializados en asuntos originados en el metaverso. No con Bogotá, 2006.

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BIBLIOGRAFÍA
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Revista La Propiedad Inmaterial. Edición 36. Universidad Externado de
Colombia, 2023, pp. 149-175.
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López Rodríguez, Ana Mercedes. Inmuebles virtuales y perspectivas innovadores ARTIFICIAL: REDUCCIÓN DE
de resolución de conflictos en el metaverso. Cuadernos de Derecho Transac-
cional. Universidad Carlos III de Madrid, Volumen 16, pp. 319-343. TIEMPOS PROCESALES
Serrano Acitoris, Antonio. Metaverso y Derecho. Editorial Tecnos. Madrir, 2022,
p. 169. María Victoria Quiñones Triana1
Taruffo, Michele. Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Editorial
Temis, Bogotá, 2006.
https://pe.fashionnetwork.com/news/Hermes-consigue-la-prohibicion-perma- Resumen
nente-de-las-ventas-del-nft-metabirkin-en-un-juicio-en-ee-uu-,1530465.
html Esta ponencia tiene como fin ilustrar un proyecto académico desarrollado a
https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/christian-perez-rueda-533376/ partir de la automatización de unas listas de chequeo que, desde la labor
resolucion-de-disputas-en-el-metaverso-3327516 judicial como Magistrada del Tribunal Administrativo del Magdalena en
Colombia, se han venido trabajando, plan que tiene como finalidad que los
abogados presenten una demanda en línea sin errores puramente formales, lo
cual redundará en los tiempos procesales para garantizar un acceso efectivo a
la administración de justicia.
Con lo anterior, se busca materializar la verdadera justicia digital a través
de la implementación y combinación de dos (2) importantes herramientas
tecnológicas, la automatización de procesos y la inteligencia artificial. La
implementación de estas herramientas evitaría que los abogados incurran
en errores puramente formales desde la etapa de presentación de la
demanda, lo que a su vez redunda en que a futuro pueda eliminarse el
auto admisorio de la demanda y, más bien, la realización automática de

1
Doctora en derecho de la Universidad Externado de Colombia, obteniendo su título
con la tesis doctoral denominada “JUSTICIA ELECTRÓNICA: una contribución
a la descongestión judicial en la jurisdicción de lo contencioso administrativo de
Colombia”; Magister en derecho administrativo del mismo ente universitario.
Especialista en cinco áreas del derecho: gestión pública e instituciones administrativas,
en derecho informático y de las nuevas tecnologías, derecho administrativo, control
interno y negociación y manejo de conflicto. Actualmente realizando posgrado en
inteligencia artificial y derecho con enfoque en Chat Gpt en la Universidad de Buenos
Aires, Argentina.

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 JUSTICIA DIGITAL E INTELIGENCIA ARTIFICIAL: REDUCCIÓN DE TIEMPOS PROCESALES María Victoria Quiñones Triana

las notificaciones a la parte demandada por parte del sistema para que, En efecto, los autores Juan Corvalán, Laura Diaz y Gerardo Simari, en su
también en línea, pueda defenderse de la demanda. Todo esto, apuntando artículo sobre las bases conceptuales de la inteligencia artificial, publicado
a la reducción de los tiempos procesales. Así mismo, se busca optimizar en el tratado de inteligencia artificial y derecho, dicen que “la IA se basa en
la labor que corresponde al servidor judicial en esta etapa primigenia obtener, por otros métodos artificiales, lo que alcanzamos con la inteligencia
del estudio de admisibilidad de la demanda, teniendo en cuenta la realidad humana: el reconocimiento de patrones para alcanzar objetivos o resolver
actual de nuestro sistema judicial. problemas”3.
Se buscan ofrecer dos tipos de servicios: i) para el usuario de la adminis- Se tiene también al doctor Daniel Castaño, que en el proyecto de investigación
tración de justicia y ii) para el servidor judicial. Con respecto a los primeros, llevado a cabo en los años 2020 y 2021, refiere el documento CONPES 3.975
el proyecto pretende dar la opción de diseñar una demanda en línea de de 2019, en el cual se demarcó a la IA como “un campo de la informática
un formulario que contempla todos los presupuestos y requisitos exigidos dedicado a resolver problemas cognitivos comúnmente asociados con la inteli-
legalmente para su presentación, y un validador de demanda, para que, gencia humana o seres inteligentes, entendidos como aquellos que pueden
con ayuda de inteligencia artificial, el sistema revise el texto de la misma y adaptarse a situaciones cambiantes”4.
determine si cumple con todos los requisitos. Y para los servidores judiciales, A su turno la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos-
unas listas de chequeo automatizadas que permitan determinar si las OCDE, en las Recomendaciones sobre Inteligencia Artificial del 22 de mayo
demandas cumplen o no con las exigencias legales, y una vez diligenciada, de 2019, también definió los sistemas de IA así5:
el generador de providencias con IA, pueda generar el auto que sustente y
“Un sistema de IA es una máquina que puede, de acuerdo con un conjunto
adopte la decisión correspondiente.
de objetivos definidos por humanos, realizar predicciones, recomendaciones
Todo lo anterior con la finalidad de mejorar los procedimientos judiciales, o tomar decisiones que tengan una influencia sobre ambientes reales o
haciendo que el sistema sea más eficiente, transparente y accesible para virtuales. Los sistemas de IA son diseñados para operar con distintos niveles
todos, con el uso potencial de la inteligencia artificial. de autonomía”.
Palabras claves: lista de chequeo automatizada, demanda en línea, Ahora, el grupo de expertos de alto nivel que han definido a los sistemas de
reducción de tiempos procesales, inteligencia artificial en la justicia, apoyo IA siempre los ha definido como un de software y/o hardware diseñados por
a labor judicial, automatización de procesos, usuario de la administración humanos que actúan en la dimensión física o digital, percibiendo su entorno
de justicia, servidor judicial, generación de providencias automáticas, por la adquisición de datos, interpretándolos, razonando sobre el conoci-
asistencia legal. miento, o procesando la información, derivada de dichos datos, y decidiendo
cuál es la mejor acción para lograr un objetivo dado6.

1. Conceptualización general de la 3
Corvalán, Juan G., Díaz Dávila, Laura C., Simari, Gerardo I., “Inteligencia Artificial: Bases
inteligencia artificial2 conceptuales para comprender la revolución de las revoluciones”. Tratado de inteligencia
artificial y derecho, t. I, p. 29.
Previo a abordar el tema referente a como esta importante herramienta puede 4
Castaño, Daniel, La gobernanza de la inteligencia artificial en América Latina: entre la
contribuir de manera positiva en la tarea de administrar justicia, resulta regulación estatal, la privacidad y la ética digital, Centro de Estudios en Tecnología y
necesario dilucidar qué se entiende por IA, precisamente porque no cuenta Sociedad (CETyS), Universidad de San Andrés, Buenos Aires, 2020, p. 4.
con una única definición, es así que, resulta pertinente traer a colación varios 5
Castaño, Daniel, La gobernanza de la inteligencia artificial en América Latina: entre
autores expertos en el tema que han dado a conocer su postura con respecto la regulación estatal, la privacidad y la ética digital, Centro de Estudios en Tecnología
a ésta. y Sociedad (CETyS), Universidad de San Andrés, Buenos Aires, 2020, p. 4.
6
Sánchez, Marina, Prevenir y controlar la discriminación algorítmica. Sobre regulaciones
y otras herramientas disponibles para impugnar la decisión automatizada que discrimina,
2
En adelante IA p. 6.

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 JUSTICIA DIGITAL E INTELIGENCIA ARTIFICIAL: REDUCCIÓN DE TIEMPOS PROCESALES María Victoria Quiñones Triana

Dice además el doctor Corvalán que, la IA fue inventada hace más de 70 años, sobre libertad condicional ha expuesto sesgos, especialmente en contra de
sin embargo, ha sido en la última década que ha causado mayor revolución las minorías: “En efecto, conjuntos de datos defectuosos causaron problemas,
debido a las nuevas formas de entrenar algoritmos, que no es otra cosa que debido a que las conductas pasadas no sirven como base para predecir crímenes
hacer preguntas y obtener respuestas7. futuros”.9
Con todo lo anterior, resulta dado concluir que esta herramienta conocida Por lo anterior, es de considerar que, por el momento, no resulta conveniente
como IA no es un concepto de reciente creación, que busca resolver problemas que los jueces y magistrados empleen la IA para labores que impliquen
cognitivos comúnmente asociados con la inteligencia humana o seres inteli- discrecionalidad, como interpretación de leyes, valoración de pruebas y toma
gentes, por lo que puede tomar decisiones acordes con la situación que le es de decisiones, empero, puede ayudar a optimizar otras tantas tareas que son
planteada, sin embargo, requiere previamente de un entrenamiento basado parametrizables y/o determinables, además de tener una naturaleza mecánica
en algoritmos; es precisamente, según la literatura, que el problema relativo o repetitiva10.
al control de los sistemas de IA deriva principalmente de la complejidad de De allí que, la justicia digital surja como necesidad para redefinir las formas
los algoritmos y su arquitectura8. de prestación del servicio de administración judicial y responder en mayor
medida a las necesidades de sus usuarios; la tecnología tiene la capacidad de
2. La inteligencia artificial aplicada en simplificar la forma de trabajo de los servidores judiciales, al trascender de los
sistemas obsoletos y, así, ofrecer nuevas estrategias de optimización judicial y
la justicia fortalecer el acceso y eficacia de la justicia. De hecho, la digitalización permite
Habiendo precisado de manera general el concepto de IA, se advierte que, estructurar y organizar la información interna de cada pieza procesal con
a partir de un correcto entrenamiento, es posible que ésta pueda automa- el objetivo de que los datos sean fácilmente accesibles y procesados por las
tizar tareas repetitivas, como clasificación de documentos, identificación de autoridades judiciales y las partes del proceso11.
patrones en grandes volúmenes de datos, y predecir resultados basados en Al pensar en el Big Ben y la Revolución Industrial, recordamos como la
datos históricos, incluso podría clasificar, organizar y resumir grandes canti- máquina de vapor potencio, en lugar de reemplazar, nuestra capacidad de
dades de documentos. innovar. Más tarde, la calculadora, en vez de disminuir nuestro pensamiento,
Siendo que, todas las anteriores tareas, resultan especialmente útiles en los nos liberó para resolver problemas mayores y democratizó el cálculo.
litigios donde hay miles de páginas de evidencia, y la lA puede identificar Ahora, con la IA, enfrentamos un desafío similar en el ámbito judicial. En un
rápidamente documentos relevantes, reduciendo tiempo y costos. Sin mundo donde la comunicación es instantánea, resulta inconcebible que una
embargo, no se desconoce que este tipo de avances traen consigo una serie de demanda tarde hasta un año para avanzar debido a trámites manuales que
riesgos y limitaciones que ameritan atención. deben realizar los servidores judiciales y a la congestión que aqueja al sistema
judicial colombiano.
2.1 Uso de la IA en los trámites judiciales Imaginen un sistema que reduce drásticamente estos tiempos procesales,
eliminando errores formales y liberando incontables horas de trabajo.
El autor Daniel Castaño, en un reciente artículo publicado en un reconocido
portal web dedicado a asuntos jurídicos en Colombia, dijo que el uso de La IA no busca reemplazarnos, sino ser nuestra aliada en la búsqueda de
soluciones basadas en IA, para orientar el razonamiento judicial en casos justicia. Nos libera de ineficiencias, permitiéndonos centrarnos en lo esencial:

9
7
Corvalán, Juan G., “Inteligencia artificial generativa como Chatgpt: ¿Un nuevo renacimiento? https://www.ambitojuridico.com/noticias/analisis/los-jueces-pueden-utilizar-inteli-
Una explosión de inteligencia humana colectiva a hombros de IA, La ley, 2023, p. 4. gencia-artificial (13/03/2024).
10
8
Castaño, Daniel, La gobernanza de la inteligencia artificial en América Latina: entre la Ibídem.
11
regulación estatal, la privacidad y la ética digital, Centro de Estudios en Tecnología y Castaño, Daniel., La Justicia como servicio digital. 1ra edición, Instituto de Ciencia Política
Sociedad (CETyS), Universidad de San Andrés, Buenos Aires, 2020, p. 4. Hernán Echavarría Olózaga, 2022, p. 38

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JUSTICIA DIGITAL E INTELIGENCIA ARTIFICIAL: REDUCCIÓN DE TIEMPOS PROCESALES María Victoria Quiñones Triana

impartir justicia de manera oportuna. Al igual que la máquina de vapor y la Ahora, esas dimensiones se enriquecen y son posibles a partir de tres (3)
calculadora, la IA promete ser una herramienta revolucionaria, conducién- importantes elementos:
donos hacia una sociedad más ágil y equitativa. • Desafíos éticos: a medida que la IA se integra en el sistema judicial, surgen
preguntas sobre transparencia, privacidad, y responsabilidad. ¿Quién es
2.2 Justicia digital e inteligencia artificial responsable si un algoritmo comete un error? ¿Cómo se garantiza que los
sistemas de IA actúen de manera justa y ética?
• Formación y actualización: los profesionales del derecho necesitarán
capacitarse en tecnología y comprender los principios básicos de la IA
para adaptarse al mundo de la justicia digital.
• Limitaciones de la IA: es esencial entender que la IA no puede reemplazar
el juicio humano en muchos aspectos del derecho. Los matices, inter-
pretaciones y la empatía son esenciales en el ámbito legal, y estos son
aspectos donde la IA aún tiene limitaciones.
En resumen, la justicia digital y la inteligencia artificial tienen el potencial
de transformar el sistema judicial, haciéndolo más eficiente, accesible y, en
algunos aspectos, más justo. Sin embargo, es esencial abordar los desafíos
éticos y técnicos para garantizar que se utilicen de manera adecuada y benefi-
ciosa. Así las cosas, es importante precisar algunos importantes beneficios
que apareja la puesta en marcha de los conceptos ya relacionados:
“Justicia digital” e “inteligencia artificial” son conceptos que han cobrado
relevancia en el ámbito jurídico en los últimos años, y están estrechamente
relacionados en varias dimensiones:
1. Automatización y eficiencia: la justicia digital se refiere a la transformación
y digitalización de los sistemas judiciales y procesos legales. La IA puede
automatizar tareas repetitivas, como clasificación de documentos, identi-
ficación de patrones en grandes volúmenes de datos, y predecir resultados
basados en datos históricos.
2. Acceso a la justicia: las solucione de IA, como los chatbots legales, pueden
ofrecer asesoramiento inicial a personas que no pueden pagar un abogado
democratizando el acceso a la justicia.
3. Análisis predictivo: los algoritmos de IA pueden analizar decisiones
judiciales pasadas para prever posibles resultados en casos futuros. Esto Todos estos beneficios pueden definirse de la siguiente manera:
puede ser útil para estrategias legales y decisiones de litigio.
1. Optimización de la gestión documental: la IA puede clasificar, organizar y
4. Reducción de sesgos: si se diseña correctamente, la lA tiene el potencial de resumir grandes cantidades de documentos. Esto es especialmente útil en
reducir sesgos humanos en la toma de decisiones judiciales. Sin embargo, litigios complejos donde hay miles de páginas de evidencia. La IA puede
también existe el riesgo de perpetuar o amplificar sesgos existentes si los identificar rápidamente documentos relevantes, reduciendo tiempo y
datos de entrenamiento son sesgados. costos.

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2. Asistencia en la toma de decisiones: al analizar decisiones previas, la IA

puede proporcionar recomendaciones sobre cómo se ha decidido en casos
similares en el pasado, ayudando a los jueces a ser consistentes en sus
decisiones.
3. Reducción de errores humanos: la automatización de ciertos procesos
puede reducir errores humanos, como olvidar plazos u omitir documentos
importantes.
4. Previsión de litigios: al identificar patrones en casos anteriores, la IA puede
ayudar a predecir la probabilidad de éxito en un litigio, permitiendo a las
partes tomar decisiones informadas sobre si proceder o buscar soluciones
alternativas. 1. Plantillas dinámicas: utilizar IA para crear plantillas de demandas que se
5. Resolución alternativa de disputas: herramientas de IA pueden facilitar la adapten según el tipo de caso y jurisdicción. El software puede guiar al
mediación y la resolución de conflictos, al identificar soluciones basadas en abogado paso a paso, asegurándose de que todos los elementos requeridos
resultados anteriores o al predecir la respuesta de la otra parte. estén presentes.
6. Automatización de procesos rutinarios: tareas como el registro de 2. Verificación de requisitos: antes de que la demanda sea finalizada, la
memoriales, notificaciones, y seguimiento de plazos pueden ser automa- IA puede revisarla y asegurarse de que cumple con todos los requisitos
tizadas, permitiendo que el personal judicial se concentre en tareas más necesarios, señalando cualquier omisión o error para su corrección.
sustantivas. 3. Análisis comparativo: la IA puede comparar la demanda con otras
7. Transparencia y monitorización: con sistemas de IA, se puede monitorizar demandas similares previamente presentadas, identificando posibles
y analizar la actividad judicial en tiempo real, lo que puede aumentar la inconsistencias o elementos que podrían fortalecer el uso.
transparencia y permitir una mejor supervisión y rendición de cuentas. 4. Revisión de legislación y jurisprudencia: integrando una base de datos
8. Chatbots y asistencia legal: para etapas iniciales o procedimientos simples, legal, el sistema podría verificar automáticamente que todas las referencias
los chatbots pueden guiar a los ciudadanos a través del proceso, explicando legales y jurisprudenciales estén actualizadas y sean aplicables al caso.
términos legales y ayudándoles a comprender sus derechos y obligaciones. 5. Optimización del lenguaje: mediante el análisis lingüístico, la IA puede
9. Mejoras en la comunicación: la IA puede facilitar la comunicación entre las sugerir modificaciones en la redacción para hacerla más clara, concisa y
diferentes partes involucradas en un proceso, garantizando que todos estén persuasiva.
informados y actualizados. 6. Gestión de plazos: integrando un calendario, la IA podría recordar
automáticamente los plazos relevantes para la presentación y seguimiento
Ahora bien, todos estos aspectos referidos requieren de capacitación y actua-
de la demanda, reduciendo el riesgo de incumplimientos.
lización continua, y de esta manera, las herramientas basadas en IA puedan
ayudar en la formación de profesionales del derecho, proporcionando simula- 7. Simulación de escenarios: basándose en casos similares y su desenlace, la
ciones, análisis de casos y actualizaciones de leyes y jurisprudencia en tiempo IA podría simular posibles respuestas a la demanda y recomendar estra-
real. tegias o modificaciones.
8. Interfaz de usuario amigable: una plataforma intuitiva que guíe al abogado
Con todo lo anterior, es claro como la inteligencia artificial tiene el potencial
en el proceso de elaboración de la demanda, evitando errores comunes y
de mejorar los procedimientos judiciales, haciendo que el sistema sea más
asegurando la inclusión de todos los elementos necesarios.
eficiente, transparente y accesible para todos. De esta manera, se detallan a
continuación algunos asuntos en los que perfectamente puede intervenir la IA 9. Integración con sistemas judiciales: si el sistema judicial lo permite, la IA
para asistir no solo al abogado, sino también al servidor judicial en el trámite podría presentar la demanda electrónicamente de forma automática una
de los procesos: vez que haya sido revisada y aprobada por el abogado.

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JUSTICIA DIGITAL E INTELIGENCIA ARTIFICIAL: REDUCCIÓN DE TIEMPOS PROCESALES María Victoria Quiñones Triana

10. Actualizaciones constantes: la plataforma debería actualizarse automá-

ticamente con cambios en la legislación, formularios, requisitos y
jurisprudencia para mantener su relevancia y eficacia.
Al automatizar y mejorar la presentación de demandas con la ayuda de la inteli-
gencia artificial, se reduce el margen de error humano y se agiliza el proceso,
lo que puede llevar a una administración de justicia más rápida y eficiente.

3. Análisis de los tiempos procesales:

realidad latente de la jurisdicción
contenciosa administrativa
Teniendo presente la experiencia de la autora como Magistrada del Tribunal
Administrativo del Magdalena, así como todos los beneficios que apareja la
utilización de IA en el sector justicia detallados en el acápite anterior, se estimó
necesario hacer un análisis de los tiempos procesales que en la actualidad son
empelados en la etapa inicial del proceso contencioso administrativo, esto es,
desde la presentación de la demanda y hasta el traslado de contestación, y con
ello, determinar el estado actual de la gestión de los procesos judiciales, lo
que quiere decir, si se están cumpliendo o no los términos previstos en la Ley
1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
como disposición regulatoria.
Lo anterior resulta fundamental, en la medida en que, con tales datos se
podría establecer si la aplicación de la IA representaría una mejora sustancial
en esta gestión procesal y en la reducción de los tiempos procesales, tal como
se explicará en el proyecto a proponer.
Ahora, para poder realizar el estudio señalado, se debe, en primera medida,
precisar todas las actuaciones que confluyen en esta etapa inicial del proceso,
las cuales pueden estar a cargo del personal de secretaria de los despachos
judiciales, del operador judicial o de los sujetos procesales y, de esta manera,
tener un panorama completo de todo lo que ocurre, es decir, no sólo quienes
intervienen, sino cómo y cuándo lo hacen, máxime cuando muchas de estas
actuaciones pueden ser susceptibles de cumplirse y mejorarse a través de las
herramientas ofrecidas por la IA.
A continuación, se presenta la estructura general del proceso contencioso
administrativo en su primera etapa, de la cual se destaca que es eminente-
mente escritural:

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JUSTICIA DIGITAL E INTELIGENCIA ARTIFICIAL: REDUCCIÓN DE TIEMPOS PROCESALES María Victoria Quiñones Triana

De acuerdo con el flujograma anterior, se observa que, entre la presentación Tiempo estimado con la Ley 1437 de 2011
de la demanda y la admisión, las actuaciones procesales deben durar en
promedio:
• 15 días hábiles (3 semanas) cuando se admite.
• 42 días hábiles (2 meses) cuando se inadmite, previo a admitir.
Sin embargo, de la revisión aleatoria de 50 procesos tramitados en los
Juzgados Administrativos de Santa Marta, se obtuvieron los siguientes datos,
que pueden graficarse de la siguiente manera:

Tiempo estimado entre la presentación de la

demanda y la admisión del proceso

Tiempo estimado con la Ley 2080 de 2021

Ahora, entre la admisión de la demanda y el auto que fija fecha para audiencia
inicial u ordena dictar sentencia anticipada, las actuaciones procesales deben
durar en promedio: Revisadas las gráficas anteriores, es palmaria la demora en los trámites
• 91 días hábiles (4 meses y 11 días) con la Ley 1437 de 2011, sin reforma. judiciales en esta primera etapa del proceso contencioso administrativo,
pues, se superan en demasía los términos señalados en la norma, situación
• 70 días hábiles (3 meses y 10 días) con la reforma de la Ley 2080 de 2021. que claramente repercute en la cogestión de los despachos judiciales y en
De la muestra de los 50 procesos pertenecientes a los Juzgados Adminis- nivel de satisfacción del usuario de la justicia, quien se ve sometido a una
trativos de Santa Marta, se advierte que 33 de éstos se tramitaron con Ley larga espera frente a la resolución de sus pretensiones.
1437 de 2011 sin la reforma, y 17 fueron tramitados con Ley 2080 de 2021, Precisamente, es la situación acabada de exponer la que motiva a la autora
circunstancia que se tuvo en cuenta para medir los tiempos procesales en a proponer un proyecto novedoso y acorde con las necesidades latentes del
cada caso, así: sistema judicial actual, en el que valiéndose de la IA pueda apuntarse a la
reducción de los tiempos procesales, como pasará a exponerse.

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JUSTICIA DIGITAL E INTELIGENCIA ARTIFICIAL: REDUCCIÓN DE TIEMPOS PROCESALES María Victoria Quiñones Triana

4. Proyecto: “sitio de innovación 4.1 Servicios que se ofrecen dirigidos al usuario de la

legal - sil” administración de justicia
Por supuesto que en esta nueva era tecnológica es importante hacer buen • Demanda en línea:
uso de herramientas de la inteligencia artificial como apoyo a la labor de
administrar justicia. Así las cosas, la autora está impulsando el proyecto Su diseño corresponde al de un formulario que tendrá que diligenciar el
denominado “Sitio de Innovación Legal - SIL”, y que puede definirse como abogado, y que contempla todos los presupuestos y requisitos exigidos legal-
una buena práctica judicial que se está desarrollando y apunta a materializar mente para la presentación de una demanda en la jurisdicción contenciosa
administrativo, por lo que al diligenciarlo en su totalidad, el abogado podrá
la verdadera justicia digital a través de la implementación y combinación de
generar un documento en Word que corresponde a la demanda.
dos (2) importantes herramientas tecnológicas:
Ahora, la demanda generada a través de esta página no adolecería de errores
formales, pues, se reitera, el formulario propuesto contempla todos los requi-
sitos de la demanda, y ofrece también un contador de caducidad que permitirá
al abogado verificar que la acción se estaría presentando oportunamente.
De igual forma, se importante aclarar que, en la actualidad es necesaria la
generación de un documento en Word, puesto que, el abogado debe poste-
En efecto, lo que se pretende con este proyecto es aplicar la automatización
riormente presentar su demanda a través de los canales que ofrece la Rama
de procesos y la IA, ésta última con los beneficios señalados anteriormente, de
Judicial.
modo que, se pueda lograr la reducción de los tiempos procesales, teniendo
en cuenta que esta es una de las principales problemáticas de la adminis- Empero, con este servicio pudiera presentarse de manera digital la demanda,
tración de justicia, además, contribuyendo también a uno de los propósitos por tanto, de implementarse éste por parte de la Rama Judicial significaría
de la Rama Judicial en Colombia en la actualidad, esto es, la a transformación un verdadero avance hacia la justicia digital, debido a que en la actualidad
digital de la justicia. no existe ningún sistema y/o plataforma que permita a los usuarios elaborar
su demanda en línea, sino que, sólo tiene como utilidad la radicación de
La implementación de las herramientas que aquí se propondrán evitaría demandas previamente elaboradas, y con lo que claramente no se verifica
que los abogados incurran en errores puramente formales desde la etapa de la idoneidad de dicha demanda, sino que corresponde hacerlo de manera
presentación de la demanda, lo que a su vez redunda en que a futuro pueda manual al operador judicial cuando le es puesta en su conocimiento.
eliminarse el auto admisorio de la demanda y que, más bien, se logre la reali-
zación automática de las notificaciones a la parte demandada por parte del • Validador de demanda con IA:
sistema para que, también en línea, pueda defenderse de la demanda.
Los abogados tendrán la posibilidad de cargar las demandas que previamente
De igual forma, es importante precisar que, se trata de un proyecto pensado han elaborado sin la utilización del servicio anterior, para que, con ayuda de
no sólo desde la óptica del usuario, sino también para optimizar la labor inteligencia artificial, el sistema revise el texto de la misma y determine si
que corresponde al servidor judicial en esta etapa primigenia del estudio de cumple con todos los presupuestos legales. En caso negativo, informará al
admisibilidad de la demanda, teniendo en cuenta la realidad actual de nuestro abogado de las falencias que adolece.
sistema judicial.
Para el funcionamiento de este servicio, se está trabajando en la creación de
En este sentido, se advierte que, lo dicho hasta aquí se materializa en una la base de datos y entrenamiento de la inteligencia a utilizar, para garantizar
página web que puede consultarse en el siguiente enlace: https://validatu- que el análisis que se haga sea acorde con la norma y jurisprudencia actual
demanda-despacho01.educandote.co/; y comprende los siguientes servicios: colombiana.

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JUSTICIA DIGITAL E INTELIGENCIA ARTIFICIAL: REDUCCIÓN DE TIEMPOS PROCESALES María Victoria Quiñones Triana

4.2 Servicios que se ofrecen dirigidos al servidor CASTAÑO, Daniel. La gobernanza de la inteligencia artificial en América Latina:
entre la regulación estatal, la privacidad y la ética digital, Centro de Estudios
judicial: en Tecnología y Sociedad (CETyS), Universidad de San Andrés, Buenos Aires,
2020, p. 4.
• Listas de chequeo automatizada:
CASTAÑO, Daniel. La Justicia como servicio digital. 1ra edición, Instituto de
Las listas chequeo son documentos que resultaron del trabajo conjunto que Ciencia Política Hernán Echavarría Olózaga, 2022, p.38
se realizó con la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, para determinar si las CORVALÁN, Juan G., Diaz Dávila, Laura C., Simari, Gerardo I., “Inteligencia
demandas cumplen o no con los requisitos establecidos por la ley para su Artificial: Bases conceptuales para comprender la revolución de las revolu-
admisión y trámite, situación que debe ser evaluada por los empleados del ciones”. Tratado de inteligencia artificial y derecho, t. I, p. 29.
despacho judicial, y una vez realizada dicha evaluación, los empleados deben CORVALÁN, Juan G., “Inteligencia artificial generativa como Chatgpt: ¿Un
plasmar manualmente sobre modelos de Word, la decisión que corresponda nuevo renacimiento? Una explosión de inteligencia humana colectiva a
(admisión/inadmisión/rechazo) mediante un documento que se llama “auto” hombros de IA, La ley, 2023, p. 4.
(auto admisorio, auto inadmisorio, remisión por competencia, etc.), y en los SÁNCHEZ, Marina. Prevenir y controlar la discriminación algorítmica. Sobre
autos se señalan los defectos de la demanda, si cumple con todos los requi- regulaciones y otras herramientas disponibles para impugnar la decisión
sitos, o si no es procedente. automatizada que discrimina, p. 6.

Teniendo en cuenta que todo este proceso se hace de manera manual, y por lo https://www.ambitojuridico.com/noticias/analisis/los-jueces-pueden-utilizar-
inteligencia-artificial (13/03/2024).
visto anteriormente, está tomando el aproximadamente el doble del tiempo
que señala la norma para esta etapa, se ha decidido ofrecer este servicio que
guiará al operador judicial a través de una lista, con estilo de formulario
en línea, que facilite y optimice la revisión que debe realizar, para concluir
con una decisión frente al trámite del asunto (admitir, inadmitir, remitir o
rechazar), esto último unido con el servicio que sigue.

• Generador de providencias con IA:

Una vez diligenciada a lista de chequeo, y valiéndose de inteligencia artificial,
el sistema generará automáticamente el auto que sustente y adopte la decisión
correspondiente.
Como se señaló hace un momento, para el funcionamiento de este servicio
también se está trabajando en la creación de la base de datos y entrenamiento
de la inteligencia a utilizar, para garantizar que el análisis que se haga sea
acorde con la norma y jurisprudencia actual colombiana.

Bibliografía
CASTAÑO, Daniel. Marco analítico exploratorio - República de Colombia. Caso
Colombia, Centro de Estudios en Tecnología y Sociedad (CETyS), Univer-
sidad de San Andrés, Buenos Aires, 2020-2021, p. 28.

170 171
 Smart Contracts
y buena fe contractual

Magda Isabel Quintero Pérez1

Resumen
Las formas de contratación se han desarrollado de la mano de las necesidades
humanas, así como de la visión más o menos formal que se le haya dado, en
diferentes épocas, en los ordenamientos jurídicos, a ciertos conceptos como:
seguridad jurídica, formalidad e informalidad, libertad contractual, entre
otros.
Las nuevas formas de contratación deben responder a las necesidades
actuales del mercado cada vez más inmerso en la tecnología; sin embargo,
independientemente de la forma existen principios que son transversales y
cuya efectividad debe asegurarse, en especial teniendo en cuenta la actual
influencia de la tecnología que cada vez más suple el trabajo tradicionalmente
hecho por el ser humano.
Poco a poco el término smart contracts2 ha entrado en el contexto legal
llevándonos a estudiar su contexto, sus beneficios y limitaciones. En esta
oportunidad, mediante el presente trabajo se hará una sencilla referencia a

1
Abogada de la Universidad Libre, especialista en Derecho Público de la misma univer-
sidad, especialista en Derecho Procesal y magíster en Responsabilidad Contractual y
Extracontractual Civil y del Estado de la Universidad Externado de Colombia. Conci-
liadora en Derecho. Con estudios superiores en Derecho sobre: Aspectos Jurídicos de
los Smart Contracts y Blockchain en la Universidad de Salamanca. Docente Universi-
taria. Miembro y directora ejecutiva del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
2
Se hace referencia al término smart contracts o contratos inteligentes, por simple
economía lingüística haciendo alusión a los smart legal contracts y no a los smart
code contracts dada su irrelevancia jurídica.

173
 Smart Contracts y buena fe contractual Magda Isabel Quintero Pérez

la buena fe en el contexto de los contratos inteligentes, principio general del El Blockchain siguiendo a FETSYAK puede definirse como una base de
derecho que aplicado a la contratación nos lleva a pensar si la automatización datos o libro mayor de carácter distribuido que posibilita el intercambio de
de estos negocios deja de lado o no principios a los que se les atribuye una información y transacciones entre iguales4 sin necesidad de contar con un
valoración subjetiva. intermediario y con la especial particularidad de que la información contenida
en dicha base es inmodificable5.
Introducción: los smart contracts Entonces, al estar el término smart contract tan vinculado a la tecnología,
su definición puede derivarse desde dos puntos de vista: el tecnológico y el
y la tecnología blockchain jurídico.
El término smart contract o contrato inteligente está siendo usado en la Así, puede decirse que el contrato inteligente resulta ser un “programa infor-
actualidad para referirse a una forma de contratación que permite automa- mático con instrucciones condicionales que uno (o múltiples) ordenadores
tizar la formación y ejecución de un acuerdo de voluntades. verifican y ejecutan para asegurar su fiabilidad”6. Estos contratos son ejecu-
Esta forma de contratación es una expresión de la necesidad de garantizar y tados por un ordenador con base en los términos establecidos en el mismo,
facilitar el cumplimiento de contratos en una economía cada vez con mayor instrucciones que son traducidas a un código informático siguiendo el patrón
irrupción de la tecnología y en donde la contratación en masa exige herra- “si esto ocurre: haz esto; si esto no ocurre: haz esto otro”; de esta manera una
mientas que permitan agilidad y confianza para las partes del contrato. vez se inicia la ejecución del contrato, las partes pierden el control sobre su
cumplimiento (MORELL, 2016).
El término smart contract o contrato inteligente ha despertado un gran
interés en la comunidad jurídica, debido en parte a la falta de regulación En este mismo sentido explica FETSYAK7 al ser estos contratos meros
en muchos ordenamientos jurídicos y también por el interés que genera la códigos informáticos que autoejecutan sus términos, no pueden considerarse
por sí mismos contratos, es decir, acuerdos de voluntades.
tecnología blockchain o cadena de bloques, bajo la cual funcionan monedas
como Bitcoin, Ethereum o Ripple. Ahora, desde un punto de vista jurídico se concibe el contrato inteligente
“como un acuerdo que se autoejecuta con la verificación de las condiciones
Los smart contracts se sirven de la tecnología blockchain y tal como lo explica
que contiene”8 y así sin negar su naturaleza tecnológica, su relevancia jurídica
FETSYAK3 en su artículo “Contratos inteligentes: análisis jurídico desde el
no puede desconocerse pues los mismos son creados con el fin de producir
marco legal español”, la idea de este tipo de contratos no es nueva, pues tuvo
efectos jurídicos siendo tal código informático el soporte y expresión escrita
su origen en 1994 gracias a Nick SZABO, y logró su materialización después
del 2008 gracias a Satoshi NAKAMOTO con la creación del Bitcoin como 4
P2P o peer to peer.
primera red de blockchain. 5
Con relación a la seguridad de la información explica FETSYAK en el artículo citado
En efecto, SZABO definió lo contratos inteligentes como un protocolo de que: “Este gran libro se compone en numerosos ordenadores o “nodos” que operan
de forma coordinada, haciendo que los datos de dicha red tengan carácter público,
transacción computarizado que ejecuta los términos de un contrato, sin
accesible y descentralizado entre todos los usuarios; de modo que toda información
embargo, dicha idea no tuvo resultado al presentarse algunos inconvenientes debe obtener un consenso total entre todos los usuarios para poder entrar formar
como, por ejemplo, la dificultad de encontrar un código informático sobre el parte de la cadena de bloques, creándose un nuevo bloque, debidamente identificado
que recayera la confianza de las partes del contrato que ejecutara lo acordado mediante el hash que recoge tanto la información nueva como los datos ya existentes
en bloques anteriores (así como sus respectivos hash); creándose, en definitiva, una
sin que pudiera ser manipulado. Es entonces con la aparición del Blockchain
cadena de bloques cuyo contenido es prácticamente inmodificable” (pp. 199-200).
que tales inconvenientes dejan de ser un impedimento para poner en práctica 6
MORELL RAMOS, JORGE. 2016. Cómo crear un smart contract mediante términos y
los contratos inteligentes (FETSYAK, 2020). condiciones https://terminosycondiciones.es/2016/09/21/como-crear-smart-contract-
mediante-terminos-condiciones/
3
FETSYAK, I. “Contratos inteligentes: análisis jurídico desde el marco legal español”,
7
FETSYAK, op cit., pp. 207-208.
REDUR 18, diciembre 2020, pp. 199, 205-207. 8
FETSYAK, op cit., pp. 207-208.

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 Smart Contracts y buena fe contractual Magda Isabel Quintero Pérez

de un acuerdo cuya ejecución automática se pretende. En consecuencia, el particularidades de cada caso y de la naturaleza del negocio jurídico (NEME
acuerdo es el que le otorga sentido jurídico al código informático9. VILLARREAL, 2010).
Si bien estos contratos no cuentan con una regulación jurídica completa, su La buena fe contractual, es la llamada buena fe objetiva que exige de las partes
naturaleza encaja dentro de la definición tradicional de todo contrato como del contrato un comportamiento leal y honesto (NEME VILLAREAL, 2009).
acuerdo de voluntades orientado a producir efectos jurídicos consistentes en Este deber asume el carácter de imperativo ya que como principio de orden
obligarse, tal como lo prevé por ejemplo el Código Civil español en su artículo público es inderogable y no puede ser suprimido o limitado por las partes,
1254 “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en poseyendo un valor normativo fundamental que integra el contenido del
obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio10”, negocio jurídico12.
o el Código Civil colombiano en su artículo 1495 “Contrato o convención es
un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer La buena fe implica el respeto por la palabra empeñada, la sincera obser-
alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas11.” vancia de los pactos, la veracidad y confianza de los compromisos asumidos13,
y resulta esencial frente a negocios celebrados de forma asincrónica, muchas
Lo anterior muestra entonces que los contratos inteligentes son acuerdos
veces por sujetos que no están vinculados a un mismo ordenamiento jurídico
de voluntades, orientados a generar efectos jurídicos entre las partes, conte-
sustancial y procesal, que les demanda la necesidad de contar con el respeto a
niendo una cláusula de autoejecución cuya efectividad recae en un código
lo pactado como garantía principal de cumplimiento del negocio.
informático que facilita el cumplimiento de las obligaciones pactadas vez
verificadas las circunstancias previstas en el acuerdo. Podríamos decir que dicha garantía de cumplimiento y en consecuencia
Y entonces, al ser el contrato inteligente una herramienta automatizada que respeto a lo acordado se encuentra inmersa en un contrato inteligente, ya
tiene la facultad de prescindir de la voluntad de las partes al momento de
proceder a la ejecución del contrato ¿de qué manera encajan en éste aspectos 12
Explica NEME VILLARREAL en su libro: “La buena fe en el derecho romano.
subjetivos como la buena fe contractual? Extensión del deber de actuar conforme a la buena fe en materia contractual (2010,
pág. 159)” que la buena fe “como concepción ético jurídica que nutre todo el sistema,
como idea directiva no aplicable directamente a los casos particulares sino mediante su
1. Buena fe contractual y smart contracts traducción en reglas, posee un fundamental valor normativo, es fuente de integración
del contenido del contrato, no puede ser reducida a formulas prestablecidas, es de
La buena fe considerada como principio general del derecho, en materia imperativo cumplimiento, y sus preceptos sujetan incluso al propio juez, elementos
contractual va más allá del cumplimiento de la palabra dada y obliga a cumplir todos estos que constituyen “el modelo principal de la buena fe”, que nos permite
afirmar que estamos en presencia de un verdadero principio que regula el devenir de
con los deberes propios del tráfico social. Su contenido en sí mismo no las relaciones contractuales, imponiendo en su desarrollo el respeto de una serie de
puede ser plasmado en una definición conceptual pues haría vana su esencia reglas que emanan del principio”.
que deriva de una idea ético-jurídica cuyo carácter dúctil se reconstruye Así mismo la profesora NEME VILLARREAL en cuanto a la buena fe objetiva, explica
permanentemente, por lo que su aplicación debe evaluarse a la luz de las en su artículo: “Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce
la falta de claridad en la distinción de tales conceptos” que: “En cuanto concierne a
9
En este sentido FETSYAK cita a STARK, J, en su artículo: “Making sense of blockchain la buena fe objetiva, se le ha entendido como “principio jurídico que introduce en el
smart contracts”, Coindesk, 4 de junio de 2016; para explicar que la dicotomía en contenido de las obligaciones deberes coherentes con un modelo de comportamiento
la definición de los Smart contracts “tiene su origen en función de la perspectiva objetivo” 19, el del bonus vir20, que se expresa a través de las reglas de honestidad y
que se tome para definirlos: bien desde una perspectiva informática, que identifica corrección propias de dicho modelo. De manera que este tipo de buena fe se erige en
a los smart contractscomo un código informático que se almacena, verifica y ejecuta regla de conducta fundada en la honestidad, en la rectitud, en la lealtad y principal-
dentro de una red blockchain, denominando esta perspectiva como “smart contract mente en la consideración del interés del otro visto como un miembro del conjunto
code”; o, bien desde una perspectiva jurídica, ligada a los “smart legal contracts”.” social que es jurídicamente tutelado21. La buena fe objetiva presupone que se actúe
10
Consultado en: https://www.notariosyregistradores.com/web/columna-izq/codigo- con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y
civil-libro-cuarto-articulos-1088-al-1537/#c1t2 sin dobleces22, entre otros deberes que emanan de permanentemente de su profuso
11
Consultado en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil_ carácter normativo” (2019, pp. 49-50).
pr046.html#1495 13
NEME VILLARREAL, M. L. op. cit. “La buena fe en el derecho romano…” p. 163.

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 Smart Contracts y buena fe contractual Magda Isabel Quintero Pérez

que es de su naturaleza, el pacto orientado a la ejecución automática de las 2. Algunas expresiones de la buena fe
obligaciones en él contenidas dando entonces garantía de cumplimiento de la
palabra dada como expresión de lealtad.
contractual en el campo de los
Sin embargo, de acuerdo con la visión tecnológica de estos contratos, es decir,
smart contracts
como código informático, es preciso preguntarse en qué medida éstos pueden
tener la capacidad de interpretar el contrato, de desentrañar el verdadero
a. Buena fe en la programación del contenido contractual
sentir de las partes ante situaciones problemáticas, de interpretar el deber Este podemos considerar es el punto de partida de todo smart contract
ser según el sentir de las personas o de analizar actos que puedan ser o no toda vez que entra en juego la codificación de las cláusulas que expresan la
contrarios a la lealtad esperada. voluntad de las partes. Aquí es importante dejar plasmadas las condiciones
que permitirán una vez ocurridas proceder a la ejecución del contrato.
Algunos autores como LEGEREN14 consideran que en estos contratos no
son admisibles cláusulas que necesiten interpretación para ser verificados Por ello es importante en esta etapa que se exprese con la mayor completitud
planteando el ejemplo de la buena fe, y en el mismo sentido, CARREÑO, posible el querer de las partes y las diferentes circunstancias que podrían tener
BERNAL que al considerar que en este tipo de contratos al requerirse la relevancia en el negocio, pues además de corresponder con la autonomía de la
inserción de términos precisos orientados a su ejecución automática, la voluntad también permite prever aquellos escenarios que de alguna manera
inclusión de términos abiertos en los que se busca que el deudor realice los afectarían el cumplimiento del contrato y de esta manera poner estipular la
esfuerzos apropiados para cumplir aquello a lo que se obliga teniendo en respuesta querida por las partes a cada circunstancia previsible, evitando de
cuenta los medios de que dispone, como por ejemplo la buena fe, les lleva a este modo perjuicios que pudieran derivarse de circunstancias no incluidas
considerar que no es claro cómo podrían exigirse obligaciones adicionales que en el contrato, pues debe recordarse que la ejecución automática del mismo
se deriven de la misma15. no permite reversar lo pactado.
Siguiendo estas consideraciones es preciso ver algunos escenarios en donde el En este sentido puede considerar una expresión de buena fe contractual la
principio puede verse en mayor o menor medida contenido en estos contratos, manifestación de todas aquellas circunstancias que siendo previsibles por
sin que pueda considerarse que esta forma de contratación por su carácter las partes deban ser debidamente programadas en el contrato inteligente, ya
automatizado opaque el principio de buena fe. que, una vez ejecutado el mismo, no pueden ser alegadas como motivo para
revisión de un contrato que ya fue ejecutado.
14
LEGEREN MOLINA, A. (2018). Los contratos inteligentes en España. la disciplina de
los smart contracts. En Revista de Derecho Civil (pp. 193-241). b. Buena fe y el papel de los terceros de confianza
15
Explican CARREÑO Y BERNAL en su artículo: “Vicisitudes de los contratos inteli-
gentes (Smart Contracts) en el derecho del consumo, a propósito de la existencia En los smart contracts juegan un papel importante los llamados oráculos
y validez del contrato” (pp. 52, 2022) que: “Los términos abiertos, por descontado, o terceros de confianza, estos terceros imparciales y confiables, ajenos a la
resultan dif íciles de enjuiciar, pero tienen un valor comunicacional que permite cadena de bloques, tienen como función verificar la ocurrencia de la condición
comprender las expectativas de la contraparte. En efecto, la inclusión de referencias
pactada por las partes para que se proceda a la ejecución del contrato16, es
como “buena fe”, “mejores esfuerzos” permite entender el tipo de relación que se está
planteando y los aspectos que deberían tener especial consideración37. En estos casos, decir los contratos inteligentes recurren a los oráculos para obtener datos
no se busca el cumplimiento formal (o la apariencia de cumplimiento), se espera que
el deudor realice los esfuerzos apropiados para cumplir aquello a lo que está obligado, 16
Explica la profesora Estrella TORAL en el módulo: Smart Contracts y contratación
teniendo en cuenta los medios de los que dispone. Este modelo no parece replicable electrónica que: “Los oráculos facilitan información de la realidad off- chain al smart
en los contratos inteligentes porque la autoejecución busca lo contrario: eliminar contract, pues transmiten información entre la plataforma de blockchain y las fuentes
la eventualidad del litigio. Por ello, las partes deben negociar y definir las bases del de datos externas. Insertan la información en la cadena como transacción, de manera
acuerdo y los supuestos que darán lugar a la implementación del código, acudiendo, que está disponible y se mantiene inmutable para todos los nodos de la cadena.
como es lógico, a términos precisos. Tampoco parece claro cómo podrían exigirse También es posible que ejecuten las órdenes que provea la cadena de bloques una vez
obligaciones adicionales que se deriven, por ejemplo, de la buena fe”. se verifica un concreto evento.”

178 179
 Smart Contracts y buena fe contractual Magda Isabel Quintero Pérez

externos o monitorizar los elementos configurados como condición, por momento de la manifestación de su voluntad con la información adecuada,
ejemplo: verificación de precios, cotización de acciones, tiempo atmosférico, clara y completa de los términos y condiciones a los que acceden.
confirmación de recepción de paquetes o desarrollo de actividades, entre
En especial en aquellos casos en donde se genera una relación de consumo
otros (LEGEREN MOLINA, 2018).
que implica salvaguardar los derechos del consumidor, quien en muchas
Al depender el contrato inteligente de los oráculos para la verificación de ocasiones puede verse afectados por prácticas abusivas en un mercado
información externa se “socava el objetivo de que los acuerdos estén perfec- influido por tecnología que no es aun conocida y dominada por todos en
tamente libres de fallo humano” (ARRUÑADA, 2018), por ello es importante igualdad de condiciones.
que el oráculo funcione bien ya que al aportar información a la cadena de
bloques cuya seguridad es la automatización entre condición – resultado, De esta forma, la buena fe exige lealtad en el obrar de las partes del contrato
dicha información debe ser correcta para que el contrato pueda ser ejecutado invitándolas a actuar con transparencia en la formulación de los términos del
conforme a lo querido por las partes. contrato, al dar información adecuada sobre las condiciones y la forma en
que el mismo se va a ejecutar, en especial teniendo en cuenta que la ejecución
De allí que como lo explica la profesora Estrella TORAL, resulta razonable que del contrato prescinde de la voluntad de las partes.
sean las partes las que elijan los oráculos participantes así como la información
que han de suministrar al contrato (TORAL, 2022), siendo muy importante Buena fe y la necesidad de efectividad del deber de información
que las partes actúen de forma diligente y transparente al momento de elegir La buena fe en materia de contratos inteligentes exige de esta herramienta la
los oráculos para garantizar que la información que alimentará la cadena de efectividad del deber de información, particularmente porque en la mayoría
bloques será confiable evitando que la ejecución del contrato pueda causar de los casos se trata de contratos predispuestos por una de las partes que hace
daños a los contratantes. necesaria la claridad en lo que se da a conocer al contratante adherido.
De esta manera, la buena fe se presenta como expresión del deber de hones- De otra parte, la inmutabilidad propia de estos contratos, puede ser un incon-
tidad y transparencia al momento de la escogencia y configuración de los veniente cuando se hace necesario modificar el contrato por circunstancias
oráculos, lo cual debe ser aún más exigente en aquellos casos en donde la sobrevenidas. De ahí que las partes del contrato deban ser diligentes y en
configuración del contrato no se hace de manera consensuada ya que lo usual el momento de su configuración declarar todas aquellas circunstancias que
es que estos contratos sean predispuestos por una de las partes.
consideren pueden llegar a afectar su ejecución.
Sin embargo ¿puede un oráculo traducir principios como la buena fe a un
Este deber es muy especial cuando del contrato inteligente se generan
contrato inteligente? En este sentido, puede recoger información de distintos
relaciones de consumo, siendo necesario dar a los consumidores la infor-
proveedores y determinar si determinada actuación se adecúa al principio, lo
mación adecuada para que puedan tomar una decisión acertada al aceptar los
cual dependerá, de la configuración del oráculo y la debida diligencia de las
términos contractuales.
partes en la etapa de programación.

c. Buena fe frente existencia de una cláusula de Conclusiones

ejecución automática 1. La automatización de la ejecución de la obligación, propia de los contratos
Es de la esencia de los smart contracts contar con una cláusula de ejecución inteligentes, no es ajena a la vigencia de principios generales del derecho
automática que garantiza el cumplimiento de las obligaciones una vez se como lo es la buena fe, necesaria en todo negocio jurídico, como garantía
verifican las condiciones previstas para su ejecución. de la lealtad exigible a las partes.
La existencia de una cláusula de este tipo permite a las partes de entrada 2. Si bien un oráculo no podría en principio interpretar el contrato con
conocer la forma de ejecución de las obligaciones de acuerdo con las criterios subjetivos, no puede por ello pensarse que la buena fe es ajena
condiciones pactadas. De ahí que sea importante que las partes cuenten al a los contratos inteligentes, teniendo en cuenta además de en materia

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 Smart Contracts y buena fe contractual Magda Isabel Quintero Pérez

contractual es predicable la buena fe objetiva, es decir aquella que exige SERGIO CARREÑO MENDOZA, MARIANA BERNAL FANDIÑO (2022)
lealtad en el obrar de las partes. Vicisitudes de los contratos inteligentes (Smart Contracts) en el derecho
del consumo, a propósito de la existencia y validez del contrato. Anuario de
3. La simplicidad que requiere la codificación de los contratos no puede derecho privado, Universidad de los Andes, Colombia. Págs. 41-78. http://
dejar de lado elementos como la buena fe que está orientada a brindar dx.doi.org/10.15425/2022.648
seguridad a las partes, por ello es importante que la programación de
TORAL, ESTRELLA. Módulo: Smart contracts y contratación electrónica. Curso
estos contratos cuente con completitud en la información, claridad en Superior en Derecho: Aspectos Jurídicos de los Smart Contracts (2022).
el conocimiento del contenido por las partes y disposición absoluta
Artículos de opinión:
para solventar aquellos conflictos que puedan presentarse durante su
ejecución y que no hayan podido preverse. CAMARGO GONZÁLEZ, JUAN MANUEL (2022). Los Smart Contracts.
Artículo de opinión publicado en Ámbito Jurídico Consultado en: https://
4. En cualquier contrato, por avanzada que sea su forma de celebración y www.ambitojuridico.com/noticias/etcetera/los-smart-contracts
por mas que se busque automatizar las tareas que tradicionalmente ha LEÓN BAQUERO, ALBIN FABIAN. Del contrato clásico al contrato inteligente:
realizado el ser humano, no puede so pretexto de la objetividad en la “Smart contract” nuevo tipo contractual o mecanismo de cumplimiento
operación de las herramientas tecnológicas, pasarse por alto la necesidad de obligaciones (2019). Blog de Derecho de Los Negocios, Universidad
de garantizar la efectividad de principios que brindan seguridad y Externado de Colombia. Consultado en: https://dernegocios.uexternado.
confianza a las partes del negocio como lo es la buena fe. edu.co/negociacion/del-contrato-clasico-al-contrato-inteligente-smart-
contract-nuevo-tipo-contractual-o-mecanismo-de-cumplimiento-de-obliga-
ciones/
Bibliografía
ARRUÑADA, BENITO (2018). Limitaciones de blockchain en contratos y
propiedad Benito Arruñada* Traducción publicada en la Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, vol. 94, núm. 769, pp. 2465-93.
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legal español, REDUR 18, (2020), pp. 197-236. ISSN 1695-078X. http://doi.
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LEGEREN-MOLINA, ANTONIO. Los contratos inteligentes en España (La
disciplina de los smart contracts). Revista de Derecho Civil vol. V, núm. 2
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MORELL RAMOS, JORGE (2016) Cómo crear un smart contract mediante
términos y condiciones https://terminosycondiciones.es/2016/09/21/como-
crear-smart-contract-mediante-terminos-condiciones/
NEME VILLARREAL, MARTHA LUCÍA. (2009) Buena fe subjetiva y buena fe
objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de
tales conceptos. Revista de derecho privado externado, 17 (2019), 45-76.
NEME VILLARREAL, MARTHA LUCÍA. (2010). La buena fe en el derecho
romano. Extensión del deber de actuar conforme a la buena fe en materia
contractual. Bogota: Universidad Externado de Colombia.

182 183
Capítulo 2
Arbitraje

REFLEXIONES SOBRE LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA

TESTIMONIAL EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y SU
EVENTUAL IMPLEMENTACIÓN EN LA PRACTICA LOCAL
COLOMBIANA 187
Bernardo Salazar Parra

LA ESTRUCTURACIÓN
PROBATORIA DE LOS ÁRBITROS: UNA MIRADA DESDE LAS
CAUSALES ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL 209
Manuel Eduardo Marín Santoyo

ARBITRAJE EN MATERIA TRIBUTARIA – DEBE SER UNA

REALIDAD EN COLOMBIA 229
Ruth Yamile Salcedo Younes

ARBITRAJE INTERNACIONAL COMERCIAL RECONOCIMIENTO

Y DEBIDA EJECUCIÓNDE LAUDOS EN ENERGÍA 257
Carlos Alberto Aguilar Hurtado

EL ALCANCE DEL CONTROL DEL JUEZ SOBRE EL PACTO

ARBITRAL Y LA EXCEPCIÓN DE EXISTENCIA DEL PACTO
ARBITRAL 279
Juan Pablo Cárdenas Mejía
 REFLEXIONES SOBRE
LA VULNERACIÓN DEL DERECHO SUSTANCIAL EN EL PROCESO
ARBITRAL COLOMBIANO FRENTE A CONFLICTOS DERIVADOS LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL
POR LA EJECUCIÓN DE CONTRATOS DE EXPLOTACIÓN EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y
COMERCIAL DE OBRAS PROTEGIDAS POR DERECHOS DE AUTOR 299 SU EVENTUAL IMPLEMENTACIÓN EN
Carlos Andrés Quintero Granada
LA PRACTICA LOCAL COLOMBIANA
La prueba de exhibición de documentos 313
Jaime Humberto Tobar Ordóñez
Bernardo Salazar Parra1
ASPECTOS PROBATORIOS EN EL TRÁMITE ARBITRAL.
REPRESENTANTES DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS:
LA DECLARACIÓN DE PARTE, EL INTERROGATORIO DE
PARTE, LOS INFORMES BAJO JURAMENTO Y LA INVALIDEZ
RESUMEN
DE SU CONFESIÓN 337 La práctica de la prueba testimonial en el arbitraje internacional se lleva a
Ruth Stella Correa Palacio cabo a través de un sistema muy eficiente que consiste en la presentación
inicial de declaraciones escritas y su posterior contradicción oralmente en
audiencia. La experiencia recorrida a nivel de arbitraje internacional ha sido
incorporada en instrumentos como las reglas de la IBA sobre Práctica de
Prueba en el Arbitraje Internacional (2020) o las Directrices de la IBA sobre
Representación de Parte en el Arbitraje Internacional (2013), entre otras
regulaciones. En Colombia, a pesar de que es posible realizar y aportar decla-
raciones testimoniales escritas a un proceso, no existe regulación específica
en relación con la forma en que deben prepararse y presentarse tales decla-
raciones. De igual forma, la preparación de los testigos también carece de

1
Abogado litigante, árbitro y profesor universitario, con más de 25 años de
experiencia profesional. Egresado de la Universidad El Rosario en Colombia,
posee una especialización en Derecho Procesal Civil de la Universidad Externado
de Colombia y una Maestría (L.L.M.) de Georgetown University. Actualmente, es
socio de la firma Botero Salazar Tobón & Abogados, donde concentra su práctica en
arbitraje nacional e internacional, litigios y derecho de seguros. Además, es profesor
titular de la cátedra de Arbitraje Comercial Internacional en los programas de
pregrado y maestría de la Universidad El Rosario, así como de Aspectos Procesales
del Contrato de Seguros en la especialización de Derecho de Seguros de la misma
universidad.

187
 REFLEXIONES SOBRE LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Bernardo Salazar Parra

regulación. Por lo anterior, el presente artículo tiene por objeto desarrollar 1. Consideraciones preliminares sobre
y abordar de forma sumaria los principales elementos que rigen la práctica
actual del testimonio en el arbitraje internacional, así como reflexionar sobre
la práctica de la prueba testimonial
las principales ventajas y desventajas que rodean el sistema de declaraciones en el arbitraje internacional
escritas lo cual podría brindar elementos de juicio para la implementación
Si bien actualmente la presentación escrita de declaraciones testimoniales
de regulaciones en Colombia que permitan una aplicación real y adecuada
es una práctica predominante en arbitraje internacional, lo cierto es que
de este tipo de prueba en nuestro sistema arbitral local y judicial.
esta metodología tuvo que surtir un largo proceso para ser aceptada por
Palabras clave: Prueba testimonial escrita, testimonios en arbitraje interna- la comunidad internacional. En un primer momento, la práctica del testi-
cional, declaración escrita, preparación de testigos, derecho de contradicción. monio escrito que conocemos hoy en día era completamente desconocida
en jurisdicciones de tradición jurídica del civil la, pero practicada en
Introducción algunos países del common law2. De esta manera, luego de largos debates
en torno a la práctica del testimonio escrito por no existir regulación al
A pesar de que el artículo 188 del Código General del Proceso Colombiano respecto, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
permite realizar una declaración testimonial escrita para posteriormente Internacional (“CNUDMI”) introdujo una regulación específica sobre la
ser aportada al proceso judicial o arbitral en el que la contraparte ejerza práctica del testimonio escrito en el arbitraje internacional en su versión
la respectiva contradicción, lo cierto es que esta es una práctica muy rara del Reglamento de Arbitraje de 19763. Posteriormente, la CNUDMI reiteró
vez empleada por los litigantes del país y que podría ofrecer importantes esta incorporación a través de su inclusión en la versión más reciente de su
ventajas relativas a la eficiencia del proceso. reglamento de arbitraje4.
En el arbitraje internacional la práctica de la prueba testimonial se lleva a Asimismo, Inglaterra con el objetivo de disminuir costos y tiempos en
cabo mediante una presentación por escrito de la declaración y su posterior dichos procedimientos, también introdujo el testimonio escrito en algunos
contradicción en audiencia. Este sistema de práctica de la prueba testi- procesos de la Suprema Corte de Inglaterra, de conformidad con la Regla
monial ofrece importantes ventajas en cuanto a la eficiencia de este medio 2A de la Orden 38 de las reglas de procedimiento civil de 1986 en ese país.
probatorio, pero a su vez importantes retos relativos a la espontaneidad, Con el paso del tiempo, esta práctica configuró la regla general y ante el
transparencia y eventual contaminación de la prueba. En este contexto, en el éxito de su incorporación, otras jurisdicciones de tradición jurídica del
escenario del arbitraje internacional y de ciertas jurisdicciones extranjeras, se common law reprodujeron el mismo modelo5.
han desarrollado instrumentos regulatorios relativos a la forma en que debe
realizarse la declaración escrita, la preparación del testigo y la práctica de
la diligencia de contradicción respecto de las cuales vale la pena reflexionar 2
BORN, Gary. International commercial arbitration. Países Bajos: Wolters Kluwer
de cara a una eventual implementación de algún tipo de regulación en International BV, 2021, Tercera edición, pp. 3416-3417. ISBN 978-94-035-2643-0
Colombia que contribuyera al desarrollo adecuado de esta forma de práctica 3
En su artículo 25.5 dispuso que: “Los testigos podrán también presentar sus deposi-
de la prueba testimonial en nuestra práctica local a nivel judicial y arbitral. ciones por escrito y firmadas”.
4
AUSTRIA. CNUDMI (2021). Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. Art. 27.2:
En vista de lo anterior, en el presente escrito resaltaré los elementos que “(…) A menos que el tribunal arbitral disponga otra cosa, las declaraciones de los
componen la declaración testimonial en el arbitraje internacional y los testigos, incluidos los peritos, podrán presentarse por escrito, en cuyo caso deberán ir
principales desarrollos y regulaciones que han guiado su práctica. Lo firmadas por ellos”.
anterior, a través del análisis de las ventajas y desventajas del modelo que 5
SAUNDERS, Matthew; JOHNSON, Emma; et al. Chapter 5: Re-examining the
Approach to Factual Witness Evidence in International Arbitration. En: Anuario de
podría guiar un posible desarrollo normativo en Colombia, tomando como
Arbitraje de Estocolmo. Estocolmo: Patrik Schöldström y Christer Danielsson. 2023,
base los principales desarrollos a nivel internacional. Vol. 5, p. 77.

188 189
 REFLEXIONES SOBRE LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Bernardo Salazar Parra

A partir de estas regulaciones, varios de los reglamentos de los principales usualmente para desacreditar su credibilidad10. A continuación nos referi-
centros de arbitraje del mundo permiten esta metodología escrita6. Sin remos a cada una de ellas.
embargo, los reglamentos de las principales instituciones de arbitraje inter-
nacional no suelen regular los requisitos formales de la declaración escrita
1.1 Preparación y presentación de declaraciones escritas
ni tampoco el procedimiento sobre la forma de contradicción en audiencia
7
, quedando este asunto dentro de la autonomía de la voluntad y libertad con Una primera etapa de la práctica de la prueba testimonial en el arbitraje
la que cuentan las partes para definir el procedimiento. Ante este silencio, internacional consiste en la elaboración de las declaraciones escritas, por lo
otras instituciones se han ocupado de diseñar instrumentos y pautas sobre que vale la pena considerar las prácticas y recomendaciones que han surgido
la práctica de la prueba testimonial, como es el caso de la Reglas de la a nivel internacional.
International Bar Association (IBA) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Es preciso tener en cuenta que los reglamentos de arbitraje internacional no
Internacional (2020), complementadas con las reglas sobre representación de suelen regular los requisitos formales que debe contener una declaración
partes en arbitraje internacional (2013). escrita. Por esta razón, en un esfuerzo de unificar la práctica internacional y
De esta manera, la práctica de la prueba testimonial en el arbitraje interna- consolidar algunas reglas básicas para su presentación, el artículo 4.5 de las
cional se ha venido consolidado bajo la forma de una declaración escrita, Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional de
cuya admisibilidad e idoneidad está prácticamente fuera de discusión8 y ha 2020 regula el contenido que deberá tener la declaración testimonial:
pasado a representar una práctica internacional generalizada9. Luego de su
“a) el nombre completo y la dirección del testigo, una declaración
presentación por escrito, en la práctica ocurre una segunda fase en la cual concerniente a su relación pasada y presente (si la hubiere) con las Partes
las declaraciones escritas pueden ser objeto de contradicción en audiencia, y una descripción de sus antecedentes, cualificaciones, capacitación y
experiencia, si dicha descripción pudiera ser relevante para el conflicto
6
INGLATERRA. CORTE DE ARBITRAJE INTERNACIONAL DE LONDRES o para el contenido de su declaración; b) una descripción completa y
(LCIA) (2020). LCIA Arbitration Rules, Art. 20.3; CENTRO INTERNACIONAL detallada de los hechos así como de la fuente de información del testigo
DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS (ICDR) (2021). ICDR International Dispute sobre tales hechos , suficiente para constituir la prueba testimonial
Resolution Procedures. Art. 26.4; SINGAPUR. CENTRO DE ARBITRAJE INTER- aportada sobre la materia controvertida. Los Documentos en los que
NACIONAL DE SINGAPUR (SIAC) (2016). SIAC Rules. Art. 25.4; SUIZA. CENTRO los testigos se basen y que no hayan sido presentados anteriormente
DE ARBITRAJE DE SUIZA (2021). Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional. Art.
27.4. Reglamento Centro de Arbitraje de Madrid. Artículo 32.2. El Reglamento de deberán acompañarse; c) una manifestación sobre el idioma en el que
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (“ICC” por sus siglas en inglés), la Declaración Testimonial fue originalmente preparada y el idioma
aunque no se refiere expresamente al testimonio escrito, admite su práctica al hacer en el cual el testigo prevé declarar en la Audiencia Probatoria; d) una
referencia a las facultades con las que cuenta el tribunal para decidir sobre la audición declaración sobre la veracidad de la Declaración Testimonial; y e) la
de testigos y en el Apéndice IV Técnicas para la Conducción del Caso se refiere de firma del testigo, así como la fecha y el lugar”.
forma expresa al contemplar la posibilidad de: “Limitar la extensión y el alcance de
las presentaciones escritas y pruebas testimoniales escritas y orales (tanto testigos Ahora bien, es común que en la práctica los abogados asesoren a sus testigos
de hecho como expertos) a fin de evitar repeticiones y mantener el enfoque en las en la elaboración de escritos luego de una entrevista preliminar y de hecho
cuestiones claves”.
7
Como se ha señalado, los reglamentos de arbitraje de los centros LCIA, ICDR, CAM,
SIAC, e incluso ICC admiten la práctica del testimonio a través de su declaración por 10
A manera de ejemplo, algunos reglamentos de arbitraje de los principales centros
escrito, pero no contienen regulaciones específicas sobre el contenido del escrito o la
de arbitraje internacionales que incluyen provisiones en relación con la posibilidad
forma en que deberá llevarse a cabo su contradicción.
de solicitar la comparecencia de determinados testigos son los siguientes: LCIA
8
BORN, Gary (2021). Op. cit., p. 3416. Arbitration Rules (2020), arts. 20.1 y 20.5; SIAC Rules (2016), arts. 25.3 y 25.4;
9
BORN, Gary, International Arbitration: Law and Practice. Países Bajos: Wolters Reglamento del ICDR para procedimientos de resolución de disputas internacionales
Kluwer Law & Business, 2012, p. 166. ISBN 978-90-411-4562-8. (2021), art, 26.4.

190 191
 REFLEXIONES SOBRE LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Bernardo Salazar Parra

los redacten directamente11. Por lo anterior, instrumentos internacionales Entre algunas de las prácticas recomendadas, el mencionado reporte destacó
como las Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Interna- el rol que juegan los abogados “internos” de una empresa como “primeros
cional (2020), y las Directrices de la IBA sobre Representación de Parte en el respondientes” cuando surge una disputa13. Entre las prácticas que pueden
Arbitraje Internacional (2013) contienen lineamientos sobre la preparación adoptar estos abogados, se destaca el establecimiento de protocolos para llevar
de estas declaraciones. notas escritas de acontecimientos que pudieran dar lugar a controversias, la
promoción de la importancia de emitir versiones propias de los testigos, la
El artículo 4.3 de las Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje
importancia de llevar a cabo reuniones individuales y evitar las de grupos, e
Internacional (2020) señala que “No será considerado impropio que una
involucrar a abogados externos de manera prematura, entre otras recomen-
Parte, sus directivos, empleados, asesores legales u otros representantes,
daciones14.
entrevisten a sus testigos o potenciales testigos y discutan con ellos sus posibles
testimonios”. Asimismo, la directriz No. 20 de las Directrices de la IBA sobre Asimismo, el informe destacó el rol de los abogados externos en la realización
Representación de Parte en el Arbitraje Internacional (2013) señala que de la primera entrevista, recomendando realizarla en la etapa más temprana
“Un Representante de Parte puede ayudar a Testigos en la preparación de posible, contando con al menos 2 personas en el desarrollo de la entrevista
su Declaración Testimonial y a Peritos en la elaboración de su Dictamen para efectos de tomar notas detalladas de las respuestas, poner al testigo en
Pericial”. Adicionalmente, la directriz No. 21 establece que “Un Represen- una posición cómoda para relatar su versión de los hechos recordándole que
tante de Parte debe buscar asegurarse de que una Declaración Testimonial es normal haber olvidado ciertos detalles, evitando influir o sugerir respuestas
refleje la propia versión del Testigo de los hechos, eventos y circunstancias y evitando brindar retroalimentaciones a las respuestas, entre otras recomen-
relevantes”. Finalmente la directriz No. 24 señala que “Un Representante de daciones15.
Parte puede, de acuerdo con el principio de que las pruebas deben reflejar la Finalmente, el informe también brindó algunas recomendaciones dirigidas
propia versión del Testigo de los hechos, eventos y circunstancias relevantes, o concretamente a la redacción del escrito, tales como facilitar al testigo una
el propio análisis y opinión del Perito, reunirse o interactuar con los Testigos y lista de temas y preguntas para responder en sus propios términos, permi-
Peritos a efectos de discutir y preparar sus futuros testimonios”. tiéndole la redacción del primer borrador del escrito en sus propias palabras,
A pesar de estar permitida, cabe advertir que la preparación de testigos y evitando realizar demasiadas versiones del documento ni compartir con los
la interacción con abogados para la elaboración de declaraciones escritas testigos los borradores de otros testigos, entre otras prácticas recomendadas16.
podría dar lugar a la contaminación de la memoria de los testigos. Sobre el En síntesis, todas estas pautas están encaminadas a evitar la contaminación de
particular, en el año 2020 un grupo de trabajo de la ICC emitió un informe la memoria del testigo para llevar a cabo la práctica de la prueba testimonial
sobre la exactitud de la memoria de los testigos en arbitraje internacional en de la mejor manera.
el que advirtió una serie de riesgos y factores externos que podrían incidir Algunos autores sostienen que la declaración debe escribirse en las palabras
en el recuerdo de los testigos12, aportando una serie de pautas y recomenda- del propio testigo, o al menos su primera versión de los hechos, sin que su
ciones muy relevantes. abogado edite o modifique el contenido y estructura del escrito17. Al respecto,

11
Sobre la admisibilidad de la entrevista preliminar, a manera de ejemplo, el Regla- Commerce, junio, 2020. ISBN: 978-92-842-0575-2. https://iccwbo.org/accuracy-
mento de Arbitraje del SIAC (2016) en su Art. 25.5 establece que “Cualquier parte of-fact-witness-memory
o sus representantes podrán entrevistar a cualquier testigo o posible testigo (que 13
Ibid., p. 20.
pueda presentar esa parte) antes de su comparecencia para prestar declaración oral 14
Ibid., pp. 20-21.
en cualquier audiencia”; la misma permisión se puede observar en el artículo 27.3 del
Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional (2021); el artículo 20.6 del Reglamento
15
Ibid., pp. 21-23.
de Arbitraje del LCIA (2020); y en el artículo 4.3. de las Reglas de la IBA sobre Práctica 16
Ibid., pp. 23-24.
de Prueba en el Arbitraje Internacional (2020). 17
OETIKER, Christian. Testigos ante el Tribunal Arbitral Internacional. En: Boletín
12
FRANCIA. CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL. The Accuracy of ASA [En línea]. Association Suisse de l’Arbitrage; Kluwer Law International. Junio,
Fact Witness Memory in International Arbitration. En: International Chamber of 2007, vol. 25, nro. 2., p. 256. https://doi.org/10.54648/asab2007025

192 193
 REFLEXIONES SOBRE LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Bernardo Salazar Parra

consideramos legítimo y útil que el abogado asista al testigo en la redacción o Existen múltiples reglamentos arbitrales que admiten la preparación de
ajustes formales de su declaración, como una edición de ortografía, sintaxis, testigos21. Los comentarios a la directriz 24 de las Directrices de la IBA sobre
redacción y orden. Lo anterior, siempre y cuando no altere el contenido Representación de Parte en el Arbitraje Internacional en su versión de 2013
material de la declaración, no distorsione los hechos y la declaración refleje señalan que “(…) un Representante de Parte podrá ayudar a un Testigo en la
fielmente la verdad de lo ocurrido según sepa o le conste al testigo, de lo preparación de su testimonio para el interrogatorio directo y contra interroga-
que él recuerda directamente. Los abogados suelen tener mejores habilidades torio, inclusive a través de la práctica de preguntas y respuestas”.
de redacción que testigos de otras profesiones o personas sin preparación
Asimismo, otras normas extranjeras también admiten e incluso brindan
suficiente para escribir su declaración de forma organizada y bien redactada.
una serie de recomendaciones de cara a la preparación de testigos citados
Sin embargo, esa labor de asistencia en la declaración escrita no puede mutar
a audiencia. Este es el caso de la “guía de preparación de testigos” del Bar
en una injerencia de fondo sobre los hechos o sobre lo que el abogado quisiera
Council en Inglaterra, la cual califica de “deseable” un proceso previo de
que el testigo manifieste, sin que al mismo le constara o supiera realmente
familiarización con los testigos22. Por su parte, la Dirección Práctica 57AC de
de ello en la forma en que el abogado pretende que quede consignado para
Inglaterra sobre declaración de testigos en juicio ante tribunales de Derecho
favorecer la posición por la que aboga.
Comercial y de la Propiedad Intelectual también contiene varias provisiones
respecto de buenas prácticas en la preparación de testigos23. Esta disposición
1.2 Etapa oral de contradicción de las declaraciones señala que todo juicio deberá prepararse, evitando influir o afectar la decla-
escritas ración del testigo24.

Una segunda etapa de la práctica de la prueba testimonial en el arbitraje Ahora bien, es importante en todo caso tener en cuenta que algunas juris-
internacional consiste en la fase de contradicción de las declaraciones escritas. dicciones establecen ciertas prohibiciones frente a la preparación de testigos,
Como he señalado, los testigos que presentan su declaración por escrito por lo cual deben revisarse tales restricciones para determinar la viabilidad
podrán ser citados a audiencia para su contradicción18, por lo que en este de la preparación en escenarios arbitrales, lo cual puede estar por fuera del
punto resulta necesario abordar lo relativo a la preparación y la práctica de alcance de tales restricciones.25
esta diligencia.
Arbitration. Cámara de Comercio Internacional (ICC), 2023. Vol 20, p. 123. ISBN:
978-92-842-0644-5.
a. Preparación de la diligencia 21
A manera de ejemplo, el Reglamento de Arbitraje del SIAC (2016) en su art. 25.5; art.
En el arbitraje internacional es ampliamente permitido que los testigos sean 27.3 del Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional (2021); art. 20.6 del Reglamento
de Arbitraje del LCIA; adicionalmente a dichos reglamentos, también el art. 4.3. de las
entrevistados y preparados de manera previa a sus declaraciones orales19. El Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional (2020).
propósito legítimo de preparar un testigo para una audiencia es brindarle las 22
INGLATERRA. THE BAR COUNCIL (octubre, 2005). Witness Preparation Guidance.
herramientas y entendimiento suficientes para responder las preguntas que Parrs. 6, 27.
le sean formuladas de tal forma que resulten útiles al desarrollo del proceso20. 23
INGLATERRA. PRACTICE DIRECTION 57AC – TRIAL WITNESS STATEMENTS
IN THE BUSINESS AND PROPERTY COURTS. Appendix to Practice Direction
18
Algunos reglamentos de arbitraje refieren que las partes, e incluso el tribunal, podrán 57AC.
solicitar la comparecencia de testigos que han presentado su declaración por escrito, 24
Ibid. Parr. 3.2.
como por ejemplo los siguientes: LCIA Arbitration Rules (2020), Art. 20.5, SIAC 25
Por ejemplo, las reglas suizas sobre conducta profesional (2023) en su artículo 12
Rules (2016). Art. 25.4.
prohíben el contacto con testigos, salvo en casos de arbitraje internacional y ante
19
REDFERN, Alan; HUNTER, Martin; BLACKABY, Nigel y PARASIDES, Constantine. tribunales supranacionales; bajo el derecho francés, la Guía del abogado francés y
Redfern and Hunter on International Arbitration. Estados Unidos: Oxford University las investigaciones internas (2020) emitida por el Consejo Nacional de Abogados de
Press, 2009, p. 403. ISBN 978-0-19-955718. Francia señala que el contacto con los testigos en el marco de un procedimiento penal
20
FAVRE-BULLE, Xavier y NEWMARK, Christopher. Capítulo 5: El uso y abuso de podría dar lugar a sanciones disciplinarias. Asimismo, en Italia, si bien se permite
testigos fáctico. En: ICC Dossier No. 20: Rethinking the Paradigms of International la entrevista de testigos, el Código de Conducta del Abogado en Italia (2014), en su

194 195
 REFLEXIONES SOBRE LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Bernardo Salazar Parra

b. Diligencia de contradicción lo anterior, la práctica internacional ha venido estructurando este proce-

dimiento, comúnmente limitado a la práctica de un breve interrogatorio
Los testigos que presentan una declaración escrita y son objeto de solicitud
directo, un contrainterrogatorio, y un re-interrogatorio29.
contradicción en audiencia deberán asistir a la misma. Para efectos de
plantear esta solicitud, las Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el La práctica del interrogatorio directo ha sido objeto de distintas reflexiones.
Arbitraje Internacional en su versión del año 2020, en su artículo 8.1, señalan En un primer momento las Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el
que “Dentro del plazo fijado por el Tribunal Arbitral, cada Parte deberá Arbitraje Internacional en su versión de 2010 señalaban que la declaración
informar al Tribunal Arbitral y a las otras Partes acerca de los testigos cuya escrita podría servir como testimonio directo30 por lo que quedaba la duda
comparecencia solicita”. Es decir, no es necesario que todos los declarantes de si era posible practicar un interrogatorio directo en audiencia. Ante este
que hayan suscrito una declaración deban comparecer sino solo aquellos escenario de duda, la versión más reciente de las Reglas de la IBA sobre
respecto de quienes se desea que comparezcan. Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional (2020) facultan al tribunal
De esta manera, las partes deben solicitar la comparecencia de los testigos expresamente a permitir la práctica del testimonio directo de manera oral31.
cuya declaración en audiencia consideren necesaria26. Ello con el propósito En la práctica de este testimonio directo se espera que el testigo confirme
de contrainterrogar los testigos de la contraparte, o inclusive eventualmente su declaración32, aunque también hay ocasiones en las que le es permitido
el de interrogar los propios. corregir o aclarar una manifestación hecha en su declaración escrita33, para
Ahora bien, los reglamentos de los principales centros de arbitraje interna- luego desarrollar asuntos puntuales de su declaración. Los abogados que
cional no suelen definir una estructura clara para esta diligencia27 y este asunto presentan a sus testigos suelen formular tan solo un par de preguntas sobre
suele quedar sometido a la voluntad de las partes y a la discreción del tribunal, los asuntos tratados en la declaración escrita con el fin de complementar
el cual podrá emitir una orden procesal definiendo el procedimiento28. Por lo que allí se dijo, pues limitarse a “repetir” la declaración no sería eficiente
para el procedimiento ni justificaría llevar a cabo la diligencia34.
artículo 55, impone la obligación al abogado de evitar imponer o realizar sugerencias Luego del interrogatorio directo, ocurre el contrainterrogatorio del testigo
en relación con la declaración del testigo. por parte del abogado de la parte que no lo ha presentado. En el ejercicio
26
Algunos reglamentos de los principales centros de arbitraje del mundo que replican de este, el abogado suele limitarse a formular preguntas relacionadas con
esta metodología son: LCIA Arbitration Rules (2020), arts. 20.1 y 20.5; SIAC Rules
temas introducidos en la declaración escrita35, aunque algunos tribunales
(2016), arts. 25.3 y 25.4; Reglamento del ICDR para procedimientos de resolución de
disputas internacionales (2021), art, 26.4. admiten la posibilidad de formular preguntas sobre otros asuntos que van
27
A manera de ejemplo, el artículo 28.2 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI más allá de las declaraciones escritas36, especialmente si se trata de asuntos
señala que “Los testigos, incluidos los peritos, podrán deponer y ser interrogados en
las condiciones que fije el tribunal arbitral”; el artículo 26.3 del reglamento del ICDR
para procedimientos de resolución de disputas internacionales (2021) señala que “El 29
Tal como se desprende de la redacción del artículo 8.4(b) de las Reglas de la IBA sobre
Tribunal decidirá la forma en que se interrogará a los testigos (…)”; el artículo 27.1 Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional (2020). En el mismo sentido, véase:
de las Reglas Suizas de Arbitraje Internacional (2021) faculta al tribunal de emitir BORN, Gary (2021). Op. cit., pp. 3446-3447.
instrucciones sobre la práctica de la diligencia previo acuerdo con las partes, y su 30
Art. 8.4.
artículo 27.5 establece que “En la audiencia, los testigos y peritos podrán ser oídos y
examinados en la forma fijada por el tribunal arbitral”; el artículo 25.3 de las Reglas
31
Art. 8.5.
de Arbitraje SIAC establece que “Todo testigo que preste declaración oral podrá ser 32
SCHIFFERL, Markus; SCHÄFER, Friederike. Categories of Evidence in International
interrogado por cada una de las partes, por sus representantes y por el Tribunal en Arbitration. En: Revista Română de Arbitraje. Rumania: Radu Bogdan Bobei, junio,
la forma que éste determine”; y el artículo 22.5 de las Reglas de Arbitraje del HKIAC 2012, Vol. 6, nro. 2, p. 40.
(2018) establece que “El tribunal arbitral podrá determinar la forma en que se 33
FAVRE-BULLE, Xavier y NEWMARK, Christopher. Op. cit., p. 122.
interrogará a un testigo o perito”.
34
Ibid. 125.
28
LEW, Julian; MISTELIS, Loukas y KRÖLL, Stefan. Comparative International
Commercial Arbitration. Países Bajos: Kluwer Law International, 2003, p. 572. ISBN
35
SCHIFFERL, Markus; SCHÄFER, Friederike. Op. cit., p. 41.
90-411-1568-4 36
FAVRE-BULLE, Xavier y NEWMARK, Christopher. Op. cit., p. 126.

196 197
 REFLEXIONES SOBRE LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Bernardo Salazar Parra

relevantes a la controversia37. En ocasiones, los testigos, asesorados por sus 2. Reflexiones en torno a la práctica de la
abogados, pueden excluir asuntos relevantes de sus declaraciones, por lo
que en la práctica los tribunales permiten interrogar sobre otras cuestiones
prueba testimonial en el arbitraje
encaminadas a dilucidar la verdad, siempre y cuando los testigos tengan internacional
conocimiento y cercanía suficiente con los hechos relevantes para ello38. Una primera ventaja de la práctica de la prueba testimonial mediante decla-
Finalmente, ocurre una etapa conocida como re-interrogatorio, en la cual ración escrita consiste en su eficiencia. Existe un ahorro de tiempo importante
la parte que presentó al testigo tiene la oportunidad de preguntar sobre los de audiencia al sustituir el interrogatorio directo por la declaración escrita. El
asuntos abordados en el contrainterrogatorio39. tiempo de audiencia se dedica a la contradicción.

En todo caso, en el transcurso de los interrogatorios el tribunal también Adicionalmente, en línea con la eficiencia, el modelo de declaraciones escritas
se reserva el derecho de intervenir en cualquier momento y formular sus también se ve reflejado en una mayor organización de lo declarado. Para la
propias preguntas, aunque esto suele ocurrir al final de las intervenciones elaboración de las declaraciones escritas se cuenta con tiempo adecuado
de los representantes de cada parte. En esta etapa, los árbitros ya han tenido para conocer los hechos que son de conocimiento del testigo y organizar su
la oportunidad de conocer las declaraciones de los testigos, por lo que han declaración en función del conocimiento del testigo y bajo un orden temático
podido preparar la diligencia y formular preguntas de acuerdo con los y cronológico adecuado. Dado que usualmente los abogados pueden asistir
asuntos más relevantes identificados en las declaraciones escritas. al testigo en la redacción de la declaración, su relato puede presentarse al
tribunal de forma organizada, completa y clara. Por el contrario, en la decla-
Finalmente, en este punto vale referirnos brevemente al tipo de preguntas ración no escrita puede ocurrir que el declarante no logre explicar en su
que podrán ser practicadas en esta diligencia. El artículo 8.3 de las Reglas de declaración directa de forma ordenada su versión de los hechos, se confunda,
la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional (2020) faculta no recuerde información relevante e importante, sea interrumpido y se
a los tribunales a excluir o limitar aquellas preguntas que consideren irrele- rompa la continuidad de la declaración, etc. Así mismo, este modelo también
vantes, inmateriales, irrazonablemente gravosas, repetitivas o sujetas a una brinda la oportunidad a los testigos de declarar sobre asuntos técnicos y de
de las causales de objeción previstas en los artículos 9.2 y 9.340. Asimismo, alta complejidad de una manera más organizada, bajo una redacción que
el artículo señala que las preguntas no podrán ser irrazonablemente suges- facilite la comprensión de terceros no expertos en su especialidad.
tivas41.
Asimismo, la declaración escrita permite evitar divagaciones en audiencia y
abordar los aspectos que son relevantes para el proceso. Igualmente permite
presentar solamente aquellas declaraciones que realmente sean útiles y no
perder tiempo en diligencias de quien se espera que declare sobre hechos
37
BORN, Gary (2021). Op. cit., p. 3446. relevantes pero que el día de la diligencia se determina que los desconocía o
38
FAVRE-BULLE, Xavier y NEWMARK, Christopher. Op. cit., p. 126. que su declaración no es realmente útil para el proceso.
39
SCHIFFERL, Markus; SCHÄFER, Friederike. Op. cit., p. 41.
De otra parte, la declaración escrita ofrece mayores garantías para el ejercicio
40
El artículo 9.2 se refiere a la exclusión de evidencia en razón a: (a) la relevancia de la
prueba; (b) la presencia de impedimentos éticos o legales; (c) cargas excesivas para
del derecho de contradicción. Preparar y realizar un contrainterrogatorio sin
la producción de la prueba solicitada; (d) destrucción de documentos; (e) confiden- conocer la declaración del testigo representa varias dificultades. En la práctica,
cialidad; (f ) la presencia de asuntos políticamente sensibles; y (g) consideraciones los abogados deben reaccionar de forma instantánea en la diligencia frente a
de economía procesal, proporcionalidad, justicia y equidad y la exclusión de lo dicho por el testigo. El abogado solo puede reaccionar a la declaración en
pruebas ilegales. Y el artículo 9.3 se refiere a la exclusión de evidencia ilegalmente
obtenida.
tiempo real y hacer uso de su conocimiento del caso, la información previa
41
El texto literal de la disposición es el siguiente: “Questions to a witness during direct
que haya logrado obtener del testigo y su participación de los hechos y hacer
and re-direct testimony may not be unreasonably leading”. uso de su habilidad para contra interrogar.

198 199
 REFLEXIONES SOBRE LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Bernardo Salazar Parra

Contar con una versión escrita de la declaración, anterior a la diligencia, le existente en relación a la contaminación de la memoria de los testigos en
permite a la parte contradictora preparar adecuadamente su contrainterro- arbitraje internacional42. En muchas ocasiones la exposición de los testigos a
gatorio al poder revisar lo declarado, confrontarlo con otras declaraciones o factores externos resulta en un efecto de “desinformación” o la creación de
documentos, asesorarse de su cliente o expertos sobre lo manifestado por el falsos recuerdos. Al respecto, el informe también anotó algunas pautas para
testigo y con ello poder realizar un contrainterrogatorio con plenas garantías efectos de evitar esta consecuencia, afirmando que el valor del testimonio en
de una adecuada contradicción y de una forma mucho más adecuada y precisa. arbitraje internacional no se limita a la memoria del testigo43.
Lo anterior redunda en una mayor garantía del derecho de contradicción de
Por otro lado, la preparación de testigos también podría tener una incidencia
la prueba testimonial a través de un ejercicio de un contrainterrogatorio bien
psicológica en el testigo, quien a partir de lo conversado con el abogado
preparado, más riguroso y efectivo, que el que podría hacer un litigante al
podría presentar una declaración distorsionada para efectos de servir a la
momento inmediato de escuchar lo recién declarado por el testigo.
teoría del caso que se presenta. También podría darse una especie de sesgo
Por otro lado, el esquema bajo el cual hoy en día se practica la prueba testi- de confirmación, bajo el cual los testigos tiendan a contestar las preguntas
monial en el arbitraje internacional también puede dar lugar a una serie de orientados solamente a confirmar lo presentado en su escrito para evitar la
desventajas y riesgos que son objeto de críticas por varios sectores. Resumimos contradicción con el mismo, a pesar de cualquier error o imprecisión.
algunas de estas desventajas a continuación. Finalmente, vale la pena comentar que las reglas de la IBA sobre Práctica de
En primer lugar, una desventaja y también una de las principales críticas Prueba en el Arbitraje Internacional (2020) permiten hacer preguntas suges-
del modelo de práctica de la prueba testimonial en el arbitraje internacional tivas, incluso en el caso de interrogatorio al testigo de la propia parte, salvo
consiste en la afectación de la espontaneidad del testigo. En la medida en que que la sugestión sea irrazonable. Las preguntas sugestivas suelen ser objeto
la primera parte de la declaración no es rendida en audiencia sino mediante de prohibición en distintas legislaciones como es el caso de la legislación
un escrito que resulta de un proceso previo de revisión de los hechos y en el colombiana44, dado que ellas podrían provocar respuestas falsas al asociar
que por regla general cuentan con la asesoría de abogados en la redacción un concepto erróneo e implícito en la pregunta, o ante el afán del testigo
del texto, esta situación afecta la espontaneidad de su declaración. Cierta- de llenar alguna laguna en su memoria acudir a las deducciones lógicas que
mente la primera parte de la declaración no será completamente aséptica. El incita la pregunta misma45.
balance entre eficiencia y espontaneidad es objeto de ponderación entre los Ahora bien, tales eventuales efectos adversos no son una consecuencia
dos sistemas de declaración. necesaria e inevitable de este tipo de preguntas. Un testigo atento al interro-
Una segunda desventaja del modelo y de la práctica de la prueba testimonial gatorio y con un conocimiento real de lo declarado no tendría que incurrir
en el arbitraje internacional consiste en el riesgo de contaminación de la en un error y dar una respuesta que atienda necesariamente al contenido
prueba testimonial. Por un lado, la genuina memoria de los testigos puede sugerido de la pregunta. Por el contrario, las preguntas sugestivas que no se
eleven al grado de “irrazonables”, tal y como propone es el estándar contenido
verse contaminada por la interacción con abogados u otros factores externos
en las reglas de la IBA, podrían representar una mayor eficiencia y facilitar el
como la interacción previa con otros testigos, revisión de documentos, reali-
zación de reuniones etc., y por otro, la declaración en sí misma puede verse 42
ICC (2020). Op. cit., pp. 10-16.
contaminada y afectada por la intervención del abogado. 43
ICC (2020). Op. cit., p. 16.
En efecto, la memoria del testigo puede verse afectada por distintos factores 44
Las preguntas sugestivas son objeto de prohibición y podrán ser rechazadas por el juez
externos como la preparación y la exposición a ciertos documentos que conforme lo señala el artículo 220 del actual Código General del Proceso colombiano,
podrían llegar a distorsionar su recuerdo sobre los hechos. Sobre el parti- Ley 1563 de 2012. Esta misma disposición ya estaba incluida en la legislación anterior,
Código de Procedimiento Civil colombiano, Decreto 1400 de 1970, en su artículo 226.
cular, el informe sobre la exactitud de la memoria de los testigos en arbitraje Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de realizarlas al perito de la contraparte.
internacional realizado por un grupo de trabajo de la Cámara de Comercio 45
MUÑOZ SABATE, Luis. Estudios sobre las dificultades de prueba en el proceso.
Internacional ICC (2020) recogió algunos de los principales factores y riesgos Barcelona: Praxis S.A., 1967. p. 285

200 201
 REFLEXIONES SOBRE LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Bernardo Salazar Parra

trámite del contrainterrogatorio, evitando tener que formular muchas más Estas reflexiones resultan de especial interés de cara al desarrollo e imple-
preguntas para llegar al mismo punto al que se llegaría con una sola pregunta mentación efectiva de la práctica de las declaraciones testimoniales mediante
sugestiva. una primera fase escrita y una posterior oral en diligencia. Lo anterior, en la
Sin desconocer el riesgo que puede representar una pregunta sugestiva, medida en que en Colombia no existe regulación específica en relación con la
consideramos que al menos en el escenario de cierto tipo de litigios complejos forma en que deben prepararse y presentarse declaraciones escritas. De igual
y procesos arbitrales es mucho más eficiente poder llevar a cabo un interro- forma, la preparación de los testigos tampoco ha sido objeto de regulación
gatorio con preguntas sugestivas, bajo el atento control y ponderado juicio en Colombia, sin perjuicio de los escasos precedentes referidos al alcance y
del tribunal arbitral o el juez. Los árbitros o el juez podrían controlar que no viabilidad de preparar a los testigos para acudir a una diligencia a rendir sus
se formulen preguntas que sean “irrazonablemente” sugestivas. Ahora bien, declaraciones46.
sin duda este criterio puede resultar polémico pues es muy subjetivo. Sin Valdría la pena entonces considerar la experiencia ya recorrida a nivel inter-
embargo, consideramos que es un criterio práctico y eficiente. Por supuesto nacional y reflejada en instrumentos como las reglas de la IBA sobre Práctica
podría evitar cualquier discusión impedir cualquier pregunta sugestiva, de Prueba en el Arbitraje Internacional (2020), las Directrices de la IBA sobre
pero acaso realmente ello satisface los intereses de la justicia y su eficiencia? Representación de Parte en el Arbitraje Internacional (2013), o incluso la
Considero que los árbitros o el juez pueden perfectamente controlar respecto “Guía de preparación de testigos” de Inglaterra, o la Dirección Práctica 57AC
de cada caso y de cada pregunta si existe o no una sugestión irrazonable o si
sobre declaración de testigos ante tribunales de Derecho Comercial y de la
más bien es adecuado y posible atendidas las circunstancias específicas, en
Propiedad Intelectual del mismo país, así como también las recomendaciones
aras de la eficiencia del interrogatorio y del esclarecimiento de los hechos del
y sugerencias reseñadas en el informe sobre la exactitud de la memoria de
caso.
los testigos en arbitraje internacional de la ICC (2020). Lo anterior, en aras
de adoptar estándares adecuados y mejores prácticas tanto en la elaboración
Conclusiones de las declaraciones escritas como en la preparación de los testigos y la reali-
zación de la diligencia de contradicción oral.
La práctica del testimonio bajo el esquema introducido en el arbitraje inter-
nacional de la declaración testimonial escrita seguida de su contradicción
oral, refleja una serie de ventajas en torno a la eficiencia del procedimiento 46
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia STC9222-2023.
arbitral y la utilidad misma de la prueba. Particularmente, se destacan Radicación no. 11001-02-30-000-2023-00313-01. (13, septiembre, 2023). M.P. Octavio
ventajas tales como la reducción de tiempos en las declaraciones, una mayor Augusto Tejeiro Duque. En esta providencia, la alta corporación confirmó la postura
claridad y organización en lo declarado, mayores garantías al ejercicio del internacional respecto de la preparación de testigos y admitió la posibilidad, inclusive,
derecho de contradicción, e incluso el mayor provecho que podría sacarle de realizar entrevistas pre-procesales y otras prácticas al interior del proceso mismo
con el fin de que la prueba sea presentada de la mejor manera y sin por ello incurrir en
el propio tribunal o juez a la prueba testimonial. Por otro lado, también es algún tipo de contaminación. La anterior providencia revocó una decisión del 22 de
evidente que la adopción de un modelo similar podría representar una serie febrero de 2023 de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial (CNDJ), mediante la
de retos o cuestionamientos, específicamente relacionados con la afectación cual había confirmado una sanción disciplinaria de un abogado por incurrir en la falta
a la espontaneidad de los testigos o la contaminación de la prueba. En efecto, disciplinaria prevista en el artículo 33 de la Ley 1123 de 2007 por patrocinar actua-
ciones fraudulentas en la práctica probatoria, ello al haber proveído un cuestionario
las interacciones del testigo con un abogado que presentará su testimonio
con respuestas al testigo de manera previa a la diligencia. En la misma decisión, la
podrían dar lugar a distorsiones en lo declarado o algunos efectos indeseables CNDJ afirmó que no existe prohibición alguna para reunirse y entablar conversa-
respecto de la afectación de la memoria del testigo y la manipulación de la ciones previas con testigos. Asimismo, en una providencia anterior a las reseñadas,
prueba. Sin embargo, tales riesgos podrían ser mitigados a través de la imple- el 16 de febrero de 2022 la CNDJ revocó una sanción impuesta a un abogado en
mentación de regulaciones a nivel procesal y disciplinario que acojan las aplicación de la misma falta disciplinaria invocada en estos precedentes, al considerar
que la asesoría o la preparación de un defendido en sede penal no configuraba un
experiencias y mejores prácticas que se han desarrollado dentro del escenario
comportamiento típico de la falta disciplinaria endilgada y no existía prueba de que
del arbitraje internacional. con ello se hubiera inducido al cliente a realizar afirmaciones falsas en su declaración.

202 203
 REFLEXIONES SOBRE LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Bernardo Salazar Parra

Al respecto, destaco primordialmente, sin perjuicio de lo que detalladamente BUCKLAND, Isaac. A Comparative Approach to Consistent Ethical Standards
ya he explicado: i) la regulación relativa a los requisitos mínimos de las decla- in International Commercial Arbitration. En: Arbitration: The International
raciones escritas, ii) la elaboración temprana de las declaraciones escritas, Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management [En línea].
inicialmente solo por el propio testigo, iii) la posibilidad y condiciones en CIARb, 2019, Vol. 85, nro. 3, pp. 230 – 250
que los abogados podrían asistir al testigo en la elaboración de las mismas, CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL. The Accuracy of Fact
así como las prohibiciones a que estarían sujetos, iii) las reglas relativas a la Witness Memory in International Arbitration. En: International Chamber
preparación de los testigos, dentro de lo cual se puede permitir la realización of Commerce, junio, 2020. ISBN: 978-92-842-0575-2. https://iccwbo.org/
de entrevistas previas y regular el alcance de dichas reuniones para limitarlo accuracy-of-fact-witness-memory
a conocer su participación en los hechos, brindar explicaciones sobre la CARNELUTTI. Francesco. La Prueba Civil, ediciones Depalma, Buenos Aires,
estructura de la diligencia y las temáticas sobre las que se solicita el testimonio, 1982, 2ª ed.
advertirle que debe declarar solo la verdad y las consecuencias de lo contrario, ECHANDÍA, Hernando Devis. Compendio de la prueba judicial. Tomo II.
evitar incidir en el relato del testigo a través de prácticas como por ejemplo la Buenos Aires: Rubinzal y Culzoni Editores, 2000. ISBN 9507272976.
de brindar correcciones o retroalimentaciones a las respuestas del testigo que
FAVRE-BULLE, Xavier y NEWMARK, Christopher. Capítulo 5: El uso y abuso
puedan influir en su recuerdo de los hechos o se incentive a la presentación de
de testigos fáctico. En: ICC Dossier No. 20: Rethinking the Paradigms of
declaraciones falsas, y iv) las reglas de realización de la audiencia testimonial,
International Arbitration. Cámara de Comercio Internacional (ICC), 2023.
considerando la ratificación y posibilidad de realización de preguntas en el Vol 20. ISBN: 978-92-842-0644-5
interrogatorio directo y no solo contra interrogatorio, e incluso la posibilidad
de realizar preguntas sugestivas pero no irrazonablemente. LEW, Julian; MISTELIS, Loukas y KRÖLL, Stefan. Comparative International
Commercial Arbitration. Países Bajos: Kluwer Law International, 2003. ISBN
Este tipo de prácticas y recomendaciones podrían contribuir a una adecuada 90-411-1568-4
implementación de la declaración testimonial escrita y su posterior contra-
MUÑOZ SABATE, Luis. Estudios sobre las dificultades de prueba en el proceso.
dicción oralmente en audiencia tanto en sede de arbitraje nacional como Barcelona: Praxis S.A., 1967.
en procesos judiciales. Posiblemente algunas de las regulaciones deben ser
OETIKER, Christian. Testigos ante el Tribunal Arbitral Internacional. En:
implementadas en normas procesales, mientras que para otras sería más
Boletín ASA [En línea]. Association Suisse de l’Arbitrage; Kluwer Law Inter-
apropiado incluirlas en las disposiciones que rigen los asuntos disciplinarios
national. Junio, 2007, vol. 25, nro. 2., pp. 253-278. https://doi.org/10.54648/
de la profesión del abogado.
asab2007025
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204 205
 REFLEXIONES SOBRE LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Bernardo Salazar Parra

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206 207
 LA ESTRUCTURACIÓN
PROBATORIA DE LOS ÁRBITROS:
UNA MIRADA DESDE LAS CAUSALES
ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL

Manuel Eduardo Marín Santoyo1

Introducción
Los procesos declarativos conllevan principalmente un debate fáctico, solo
excepcionalmente2 de puro derecho. Por ello, lo que generalmente interesa al
proceso es cuáles son los hechos que sustentan las pretensiones, la oposición
a estos o las excepciones de mérito (que son en estricto sentido nuevos hechos
alegados por el demandado), así como las razones por las cuales en virtud de
lo probado se debe decidir en determinado sentido.
Delimitar qué es lo que se prueba, cómo se prueba y la valoración de lo
probado es determinante desde el momento en que las partes presentan al
juez3 su litigio —litis contestatio—: la definición del litigio a resolver —fijación
del litigio—; el establecimiento de cuáles son los elementos a tener en cuenta
—decreto y práctica de pruebas—; la conclusión de lo probado —para las
partes en su alegato y para el juez en los hechos probados en la sentencia—; y

1
Abogado de la Universidad Santo Tomas Seccional de Bucaramanga, con postgrado
en contratación internacional y magister en DDHH y DIH. Magistrado Auxiliar de la
Sección Tercera del Consejo de Estado. Profesor universitario. Miembro e integrante
de la junta directiva del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Correo-e:
[email protected]
2
A modo de ejemplo los procesos de simple nulidad en los que se presentan como
cargo la violación de normas por interpretación de estas
3
En el texto se usará principalmente la palabra juez, pues en relación con la estruc-
turación probatoria su labor y la del árbitro es igual cuando profiere un laudo en
derecho.

209
 LA ESTRUCTURACIÓN PROBATORIA DE LOS ÁRBITROS Manuel Eduardo Marín Santoyo

la valoración de lo probado para determinar a quien corresponde el derecho de una convicción informada. Sin embargo, la estructuración probatoria
—decisión judicial—. puede ser un proceso complejo, especialmente cuando se trata de casos con
En el derecho procesal se han presentado distintas teorías sobre la manera múltiples partes y pruebas. En este sentido, es crucial que el árbitro defina
en que debe darse la actividad probatoria, «métodos» como el razonamiento claramente la controversia, las hipótesis de las partes y la estructura proba-
probatorio: la libre convicción, el juicio lógico o la sana critica. Cada uno de toria para garantizar un proceso justo y transparente.
ellos se ha enfocado principalmente en la manera en que el juez debe realizar En este artículo se planteará una propuesta de estructura probatoria, advir-
la valoración probatoria, especialmente buscando explicar el «deber ser» en la tiendo que no es única, sino que cada juez debe adecuar la propia, pues debe
forma de «razonar la prueba»4. Estas visiones se concentran en cómo valorar procurarse encontrar cuál es la manera en que puede «entender mejor»
la prueba, proponiendo «estándares de prueba» y maneras que consideran probatoriamente su proceso. Para la propuesta se usará la estructura para un
permiten al juez vencer el problema de los «sesgos». trámite arbitral, por lo que, igualmente se estudiará cómo esta estructura se
Aunque todos propósitos válidos y loables, en ocasiones, las visiones sobre la relaciona con las causales de anulación del laudo.
valoración probatoria dejan de lado que la actividad del juez es práctica; no En la primera parte se estudiará lo que debe definir el árbitro para su
meramente teórica. Por esto, en el mundo de lo «ideal» pareciera aplicable estructura probatoria; y en la segunda, el modo en que se debe concretar
y sencillo. Sin embargo, no lo es cuando se pasa a la realidad procesal, por lo dicha estructura, así como la forma en que se encuentra relacionada con las
que, si bien, adoptar determinada forma de aproximarse a la valoración de causales de anulación del laudo arbitral. Para que el artículo cumpla un fin
la prueba resulta válido e incluso indispensable para quienes tienen el rol de teórico- práctico, en cada una de las partes en las que se propone la estruc-
administrar justicia, es necesario contar con una estructura que le permita al turación probatoria, se usará como base fáctica y jurídica el caso resuelto en
juez conocer «desde el inicio» qué es lo que se debe probar en el proceso. La una sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado5.
necesidad de una estructura probatoria, que le permita delimitar correcta-
mente el asunto que está conociendo: las hipótesis de las partes; las pruebas
«relevantes» para resolver; para a partir de ello proceder a su valoración. 1. Qué debe definir el árbitro para su
La estructura probatoria implica una secuencia lógica y metódica para el estructura probatoria
decreto, práctica y valoración de las pruebas, garantizando la imparcialidad Tomar un camino sin norte definido es la manera más certera de perderse.
y transparencia del proceso. Comienza con la identificación de los hechos Esto sucede cuando el juez- aplicable para los árbitros- no conoce desde el
relevantes y la determinación de las cuestiones en disputa, seguida del decreto inicio del proceso cuál es el asunto puesto a su consideración: aquello que
de la prueba (donde se aplican las reglas de admisibilidad de las pruebas), para debe ser establecido para determinar cuáles son los aspectos fácticos que
luego proceder a su práctica, y a la presentación de las conclusiones proba- resultan relevantes y necesarios para adoptar la decisión.
torias de las partes, en sus alegaciones. Finalmente, se evalúa la credibilidad
y pertinencia de las pruebas, aplicando las normas de valoración probatoria No se trata de delimitar subjetivamente lo que se considera importante en el
establecidas en el régimen jurídico aplicable, para justificar la decisión. proceso, sino de tratar de «objetivamente»6 definir el objeto del litigio, para
simplificar lo que debe resolverse y con base en ello definir el norte proba-
La estructura probatoria es un elemento fundamental en el arbitraje, ya que
torio del proceso.
permite al árbitro comprender la controversia y tomar una decisión a partir

4
Sobre estas metodologías resultan ilustrativos los artículos: 1. La estructura de la
5
Sentencia del 9 de noviembre de 2021, Sección Tercera - Subsección B interno 56085
motivación probatoria de las providencias judiciales de Martín Bermúdez Muñoz en 6
Con la dificultad que implica realizar un ejercicio objetivo en una labor subjetiva como
las memorias del Congreso de Instituto Colombiano de Derecho Procesal 2023; y 2. es la de administrar justicia: Sin embargo, el ideal de una estructura probatoria es
Razonamiento probatorio una cuestión de método de Ronald Jesús Sanabria Villa- justamente que el juez pueda identificar aquellos aspectos en los que una concepción
mizar en las memorias del Congreso del Instituto Colombiano de Derecho Procesal propia puede estar modificando la lectura que se hace de un determinado hecho o la
2022. valoración de un medio de prueba practicado en el proceso.

210 211
 LA ESTRUCTURACIÓN PROBATORIA DE LOS ÁRBITROS Manuel Eduardo Marín Santoyo

La doctrina distingue el objeto de prueba del tema de prueba. Aunque la 1.1 Sobre qué versa la controversia
postura no es pacífica, de la mano del profesor Jairo Parra Quijano considero
El primer aspecto para delimitar corresponde a la controversia jurídica y
que el primero corresponde a las «realidades susceptibles de ser probadas, sin
fáctica planteada en el proceso, para establecer el tema probatorio relevante
relación con ningún proceso en particular; se trata de una noción objetiva y
y cual el asunto jurídico a resolver.
abstracta». Entretanto, el segundo, se circunscribe a «aquellos hechos que es
necesario probar, por ser los supuestos de las normas jurídicas cuya aplicación Para establecer jurídicamente cuál es la controversia, debe revisarse el tema
se discute en determinado proceso. Lo anterior significa que la noción de tema general, así como el específico que resulten de las pretensiones de la demanda
prueba resulta concreta, ya que no se refiere sino a los hechos que se deben y de los argumentos de la contestación (oposiciones o excepciones). En este
investigar en cada proceso»7. punto el juez delimita qué es lo que resolverá jurídicamente, lo que le permite
definir el marco jurídico que usará en el proceso y las normas necesarias para
En relación con los anteriores conceptos, el tema de prueba resulta relevante
emitir su decisión.
para determinar tanto el objeto del litigio, que se debe definir en la fijación
del litigio, como para definir que le corresponde probar a cada parte, esto es, Por su parte, en la definición fáctica de la controversia de delimitan los hechos
su carga probatoria. relevantes sobre los que se debe adoptar la decisión, lo que permite definir
cuál va a ser el tema de prueba del proceso, delimitándolo al margen de las
El árbitro debe identificar con precisión el objeto de la controversia, es decir,
hipótesis de las partes, lo que le permite al juez conocer para donde va en
el tema o problema que se somete a su consideración. Esto implica analizar lo
relación con los hechos a probar, se trata de definir que necesita verificar para
que piden las partes y determinar el alcance de la disputa.
poder adoptar su determinación.
La estructura probatoria debe buscarse en la delimitación sencilla y objetiva de
En el caso de la sentencia del Consejo de Estado que se usa en este escrito
la controversia, para definir los hechos relevantes y, a partir de ello, establecer
como ejemplo para la estructura probatoria, la delimitación sobre que trata
los medios probatorios son conducentes, pertinentes, útiles y necesarios.
la controversia podría ser la siguiente:
El segundo aspecto es establecer cuáles son las hipótesis de las partes en el
proceso, tanto desde el punto de vista jurídico, como fáctico, que es lo que «Es una controversia contractual en la que se solicita la declaratoria de
se reclama8 jurídicamente en el proceso y que es lo que la parte «promete incumplimiento de un contrato de obra para construir una calzada de
probar» para que su pretensión, oposición o excepción sea resuelta favora- carretera, donde se presentaron defectos consistentes en grietas en la
blemente. vía que afectan su estabilidad.
Una vez definidos estos aspectos de manera clara, permiten que el juzgador En la demanda se alega que con posterioridad al recibo de la obra se
tenga fijado el objeto del litigio, para con base en el mismo proceder a sustentar presentaron grietas en la vía, las cuales implicaban un defecto de calidad
el decreto de la prueba y preparar su práctica, dejando- por ahora- de lado la imputable al contratista, porque durante la ejecución del contrato no
valoración. aplicó correctamente los materiales durante la ejecución. Lo anterior
le causo como perjuicios que tuvo que arreglar la vía nuevamente por
La delimitación del objeto del litigio permite al juez conocer sobre qué se va
su cuenta.
a pronunciar, de manera que tenga claridad sobre los hechos relevantes y los
temas de derecho relevante, para a partir de allí realizar la valoración de los En la contestación se señala que los defectos si existen, pero que se
medios de prueba para determinar que está probado y en virtud de ello qué debieron a que en los diseños ejecutados que fueron entregados por
decisión debe adoptar. la entidad se incluyó un material que no era apto para el tipo de obra
a ejecutar, situación que fue observada en la etapa precontractual y
contractual, pero respecto de la cual, la contratante contestó que tenía
7
Parra Quijano Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Editorial ABC, Bogotá, décima
quinta edición, 2006. estudios que concluían que el material era apto para este tipo de obra.
8
Se usa este término genérico para abarcar tanto lo que reclama el demandante Además, indica que los defectos y sus causas eran conocidos por la
(pretensión), como lo que ejerce como defensa el demandado (oposición o excepción) entidad desde antes del recibo de la obra».

212 213
 LA ESTRUCTURACIÓN PROBATORIA DE LOS ÁRBITROS Manuel Eduardo Marín Santoyo

1.2 La hipótesis del demandante prueba del proceso se amplía a un nuevo supuesto. La doctrina9 ha señalado
que las excepciones implican «un hecho de carácter extintivo o invalidativo
El árbitro debe comprender la hipótesis o teoría del caso del demandante, es o convalidativo respecto de un hecho constitutivo afirmado por el actor en su
decir, la argumentación que sustenta su pretensión. Esto incluye analizar los demanda». En cambio, en las meras oposiciones el demandado «se limita
hechos, los fundamentos legales y las pruebas que el demandante presenta a negar la existencia del fundamento fáctico o encuadre jurídico» de la
para sustentar su caso. Corresponde entonces delimitar el sustento jurídico pretensión del actor.
y fáctico en el que fundamentan las pretensiones de la demanda, de los que
se desprenden qué es lo que el demandante «prometió probar» para que se La simple oposición a las pretensiones, los hechos y fundamentos de la
acceda a su petición. demanda como forma de defensa mantiene el tema de prueba del proceso
en un mismo supuesto, esto es, el planteado por el demandante. Así, el juez
La delimitación de este aspecto es necesaria para que el juez establezca que continúa con un mismo tema a resolver, pero con dos posiciones sobre el
le corresponderá probar al accionante, definido a partir de los fundamentos mismo. Por ejemplo, el demandante aduce que el demandante incumplió la
jurídicos y los hechos que alega en la demanda. obligación de aplicar correctamente los materiales de la obra, y el demandado
En el caso que se usa como ejemplo podría determinarse que la hipótesis del simplemente señala que esto no es cierto, que los aplicó conforme sus obliga-
demandante sería: ciones y, por lo tanto, cumplió el contrato. En este caso, el tema de prueba
sigue siendo uno solo «si el contratista aplicó bien o mal los materiales», lo
«El demandado incurrió en un incumplimiento por prestación defec-
que implica que el juez al verificar este hecho en uno u otro sentido decidirá
tuosa por fallas de calidad, por lo cual, debe indemnizar los perjuicios
a favor o en contra de la pretensión.
contractuales. En virtud de esta hipótesis se podría concluir que le
correspondería probar: (i) que se presentaron las fallas en la calidad de Por el contrario, la proposición de una excepción de mérito implica añadir
la obra entregada; (ii) que las fallas eran imputables al incumplimiento un tema de prueba al proceso. Al respecto lo primero que debe señalarse
de las obligaciones del contratista, para lo cual debería probar la causa es que no es excepción la presentación de cualquier argumento defensivo,
de las fallas (mala ejecución de la obra), así como cuales obligaciones del sino que tal como se indicó previamente la constituye «todo hecho en virtud
contrato fueron desconocidas; (iii) cuáles son los perjuicios derivados del cual las leyes desconocen la existencia de la obligación si alguna vez
del incumplimiento; y (iv) la cuantificación de los perjuicios, aspecto existió»10. Según lo anterior, debe verificarse dentro de los argumentos de la
este último en que se debe verificar si se está reclamando una tasación parte demandada, cuáles son excepciones y cuáles no. Hay que precisar que,
anticipada (cláusula penal resarcitoria), si se está pidiendo una sanción no es suficiente con denominarla excepción para que lo sea, ni deja de serlo
contractual por incumplimiento (cláusula penal sancionatoria), o si en porque no se le denomine como tal, ya que, según el artículo 282 del CGP, se
el proceso se va a probar la cuantía del perjuicio». verifican los «hechos que constituyen una excepción» y solo requieren alegarse
expresamente las de «prescripción, compensación y nulidad relativa».

1.3 La hipótesis del demandado La excepción busca extinguir el derecho del demandante, en algunos casos
incluso adjudicándolo al demandado, por ello, se trata de un nuevo tema a
De igual manera, el árbitro debe entender la hipótesis o teoría del caso del probar. Como ejemplo, si se alega la excepción de contrato no cumplido,
demandado, es decir, la argumentación que sustenta su defensa. Esto implica deberá acreditar el incumplimiento de la otra parte, así como que se trata de
analizar los hechos, los fundamentos legales y las pruebas que el demandado obligaciones dependientes y correlativa.
presenta para contradecir la pretensión del demandante.
En el caso del demandado lo primero que debe establecerse para delimitar 9
Alvarado Velloso, Adolfo. Lecciones de derecho procesal civil. Colombia: Librería
su hipótesis es determinar si en la contestación presentó una oposición a las Jurídica Dikaika, p. 114.
pretensiones o si además de ello presentó excepciones de mérito. Ello para 10
Leal Morales Álvaro. Teoría del proceso civil Tomo primero, editorial Diario Jurídico,
poder establecer qué es lo que le corresponde probar, además si el tema de Bogotá, 1959

214 215
 LA ESTRUCTURACIÓN PROBATORIA DE LOS ÁRBITROS Manuel Eduardo Marín Santoyo

En el caso usado en el presente escrito, la defensa del demandado consistente están aceptados y no debatidos por las partes; cuáles hechos requieren una
en que los daños sí existen, pero que se debieron a que los diseños ejecutados prueba conducente; qué hechos relevantes quedan por probar y para estos
que fueron entregados por la entidad se incluyeron materiales que no eran cuáles de las pruebas son útiles y pertinentes.
aptos para el tipo de obra a ejecutar, de lo cual como contratista advirtió a su El primer examen previo al decreto de pruebas es definir lo ya probado en
contratante. Esta alegación constituye una excepción, pues la misma parte de el proceso, para lo que el juez debe determinar qué pruebas obran en el
reconocer que sí existen los defectos, sin embargo, que son atribuibles a un expediente y definir qué hechos ya están probados. A modo de ejemplo, si en
incumplimiento de la demandante al entregar unos diseños con materiales el caso que hemos venido analizando la parte demandante allegó la copia del
que no correspondían. contrato de obra y el mismo no fue desconocido, ni tachado, el juez tendrá por
Por lo tanto al encontrarnos con una excepción, el tema de prueba del proceso probada la existencia del contrato y no deberá decretar pruebas en relación
se amplía a ella, pues se parte de un hecho cierto «la obra si esta dañada», sin con la misma.
embargo, ahora tenemos un nuevo tema a probar: «excluir la responsabilidad En segundo lugar, el juez debe verificar los hechos aceptados por las partes,
por un hecho del contratante», lo que implica que el demandado tendría que los cuales se deben tener constantes y no debatidos. Respecto de estos, se
acreditar: (i) que el demandante tenía la obligación de entregar los diseños; debe verificarse si la aceptación recae sobre hechos que no requieren una
(ii) que el demandante estableció cuáles eran los materiales que se debían prueba conducente, o si tratándose de una entidad pública constituyen una
usar; (iii) que el demandado a advirtió que los materiales no servían, pese a aceptación de responsabilidad, pues en estos dos casos, no pueden tenerse
lo cual el demandante insistió en su uso; y (iv) que la causa de los defectos como probados.
fueron los materiales y no su aplicación.
En el caso usado como ejemplo se denota que la parte demandada aceptó que
la obra tenía defectos, con lo cual, puede darse por aceptada la existencia de
2. La estructuración probatoria y las estos, sin que ello implique una confesión, pues no se acepta que sean de su
causales de anulación responsabilidad. Pero si con la demanda no se hubiese allegado el contrato
de obra, la parte demandada aceptara su existencia, no podría tenerse por
Definida la controversia y las hipótesis de las partes, el juez tiene el insumo probado el hecho, pues según el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el contrato
para la estructura probatoria del proceso, esto es, determinar qué es lo que estatal debe constar por escrito, por lo que el documento es la prueba condu-
requiere encontrar probado para fallar (los hechos relevantes), derivado de cente.
ello cuales son las cargas probatorias que le corresponde a las partes, cuáles Definido que hechos ya se encuentran probados, se debe establecer qué queda
son los medios de prueba que serían idóneos para dar por acreditados o no por probar para definir, en primer lugar, las cargas probatorias que corres-
los hechos relevantes. ponde a cada una de las partes y, en segundo lugar, establecer qué pruebas
Lo anterior le permite al juez establecer cuáles serían las pruebas por decretar respecto de cada una de ellas. Además, decidir si se debe realizar la
decretar, cómo debería adelantar su práctica, además de tener claro cuál es distribución de la carga probatoria de conformidad con lo dispuesto en el
tema que debe resolver para, con base en este, entrar a valorar la prueba para artículo 167 del CGP.
determinar qué se probó, de qué manera y a qué determinación lleva, para Al momento de definir las cargas probatorias se debe realizar una verificación
proceder a justificar su decisión. de las afirmaciones y negaciones indefinidas, las cuales están exentas de prueba,
aunque pueden probarse en contrario. La indeterminación de la afirmación
2.1 El decreto de pruebas o negación proviene de la imposibilidad de demostrar el dicho, por ello la
doctrina ha señalado que no basta con la simple afirmación o negación, sino
La estructura probatoria le permite al juez tener «fijado el litigio», lo que que debe revisarse la posibilidad de que dicho aspecto sea objeto de prueba.
implica que tiene delimitado el tema jurídico, y probatorio del proceso. Con Parra Quijano indica que «existen dos clases de negaciones: las que solo son
base en este, procede a establecer qué hechos ya están probados; qué hechos apariencia, por cuanto acreditando un hecho positivo quedan demostrada

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 LA ESTRUCTURACIÓN PROBATORIA DE LOS ÁRBITROS Manuel Eduardo Marín Santoyo

(este papel no es negro; probando que es rojo queda acreditada la negación) quien estaba los diseños y los materiales para ejecutar la obra. Entretanto,
y las que realmente lo son, por estar apoyadas en hechos indefinidos». Como deberían decretarse pruebas tendientes a determinar: (i) si el contratista le
ejemplo de esta última se puede tener la negación realizada por el acreedor advirtió a la contratante que los materiales no eran aptos; (ii) si la contratante
respecto del deudor que «no ha pagado», lo cual, tiene tal indefinición que no tuvo que realizar el arreglo de la vía por su cuenta, así como el valor; y (iii)
puede ser demostrada positivamente, pero que permite que contra quien se la causa de los defectos, esto es, si fue el material o si fue la forma en que se
aduce demuestre el pago. ejecutó.
Con base en lo anterior, se debe establecer si en el caso concreto se requiere En relación con los dos primeros tópicos, serían conducentes, pertinentes y
aplicar lo dispuesto en el artículo 167 del CGP respecto del deber del juez de útiles pruebas como documentos, comunicaciones de las partes, interroga-
distribuir la carga a la parte que esté en mejor posición de probar11. torios, declaraciones de parte y testimonios, pues son hechos sin una prueba
En el caso que estamos usando como ejemplo se podría hacer el siguiente conducente especifica y estarían sometidos a un sistema de libre prueba para
ejercicio para el decreto probatorio: su demostración.
(i) hechos probados: las partes suscribieron un contrato de obra que tuvo Por su naturaleza, el aspecto relacionado con los defectos requeriría una
por objeto realizar el arreglo de una vía y en la demanda se aportó el prueba técnica, por cuanto se trata de determinar desde un área especializada
contrato, que no fue tachado, ni desconocido. lo que generó los defectos de la vía, por lo que en este caso se debería contar
(ii) Hechos aceptados, constantes y no debatidos: el demandante afirmó la con dictámenes periciales, para probar la hipótesis de cada parte.
presencia unos defectos que afectan la estabilidad de la obra, lo cual fue En este aspecto, considero relevante que los jueces, y en general los abogados,
aceptado por el demandado, por lo tanto, está probada la existencia de al momento de definir aquello que se debe probar, deben ser cuidadosos en
los defectos. aquellos temas que salen de su experticia. Si bien dentro de la labor jurídica
(iii) Hechos que están debatidos y deben ser objeto de prueba: se pueden «valorar» las pruebas o los hechos que se relacionan con una
a. Cuál es la causa de los defectos: el demandante afirma que es la especifica profesión o arte, para resolver sobre un tema que es propio de
mala ejecución de la obra, mientras que el demandado se defendió un área técnica o profesional no se puede acudir a reglas de experiencia, a
señalando que eran causa de los materiales ordenados en el diseño. conocimientos íntimos o a lo que este a disposición en espacios como internet.
b. La responsabilidad por los diseños y los materiales previstos en el Hago énfasis en este aspecto, pues la profesión jurídica no es de un conoci-
mismo: el demandante señala que los materiales que se proponían en miento «universal», por lo cual, pueden existir errores elementales como no
el diseño no eran aptos para la obra a construir y que advirtió de esto escoger correctamente las fuentes que se consultan. Una mala práctica, que
al contratante. además violaría el debido proceso, es cuando el juez busca conceptos técnicos
en páginas web. Esto es habitual en sentencias como las de responsabilidad
c. Los perjuicios: si se realizó el arregló de vía por cuenta del demandante
médica, donde se facilita consultar conceptos, pero implica desconocer que
y cuál fue el valor de dicho arreglo.
el juez no conoce si la fuente es confiable y científica, además de transgredir
Con base en lo anterior, las pruebas que se deberían decretar corresponden a el debido proceso a las partes, que no saben quién es el «experto consultado»,
las que permitan dilucidar estos tres aspectos, de los que se debe verificar si por lo que no podrían refutarlo.
existen pruebas para resolver sobre ellos o si requiere otras.
Recapitulando, en este caso, el juez debería acceder a documentos y testi-
En este caso, podría considerarse que tenemos un hecho que debe dilucidarse monios que tengan por objeto probar si el contratista advirtió a la contratante
con base en el mismo contrato, que es donde se debería verificar a cargo de de que los materiales no eran aptos para la obra, así como para probar si
la contratante tuvo que arreglar la obra por su cuenta y riesgo. Entretanto
11
Por ejemplo distribuir la carga probatoria y solicitar a la entidad pública que sea la que debería verificar si se solicitaron o aportaron dictámenes periciales sobre la
allegue los documentos del contrato como: estudios previos; pliegos de condiciones;
observaciones; actas de avance; recibo final, entre otros.
causa de los daños en la vía.

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 LA ESTRUCTURACIÓN PROBATORIA DE LOS ÁRBITROS Manuel Eduardo Marín Santoyo

2.2 La práctica de pruebas 2.3 La valoración probatoria

El momento de la prueba suele ser en el que jueces y árbitros pierden más la En relación con la valoración probatoria este escrito sólo tiene el propósito de
estructura, lo cual es un error, pues el proceso se llena de pruebas irrelevantes presentar una estructura para su realización, por lo cual, lo que se pretende
para resolver la controversia. Esto sucede porque en la práctica de las pruebas es presentar la manera como consideramos se puede realizar un paso a paso
se privilegia el concepto de objeto de prueba, según el cual la prueba recae para llegar a las conclusiones probatorias necesarias para adoptar la decisión.
sobre las «realidades susceptibles de ser probadas», por lo que, normalmente
Lo primero que se debe realizar al valorar la prueba es diferenciar los hechos
no se centra en lo necesario para el proceso, sino que se permite que sea,
probados de los relevantes, despejar cuáles son los hechos que realmente
sobre todo, pues suele decirse «todo puede interesar» o «quien sabe si resulta
importante». interesan para solucionar la controversia. Por ejemplo, la existencia del
contrato es un hecho probado, pero de cara a lo que debe solucionarse
En la práctica de las pruebas, es donde la estructura es más importante, pues finalmente en la controversia pasa a ser irrelevante, pues la misma se centra
el juez al conocer que es lo que necesita para resolver, cuál es el aspecto fáctico en revisar si los daños en la obra se imputan a un incumplimiento de la
que le resta por dilucidar, puede encausar la prueba para resolver su inquietud. contratista o si por el contrario se debe a los materiales que se usaron por
Esto no significa que cuando la prueba empiece a tomar otro camino, el juez orden de la contratante.
deba limitarla, sino que debe tener claro si puede resultar realmente relevante Determinados los hechos relevantes, deben determinarse sobre los mismos
para el proceso. Por ejemplo, si se cita un testigo para que declare sobre el
cómo se pretendían probar en el proceso y qué se probó. Además, se debe
hecho de que el contratista en las reuniones de obra advirtió de las falencias
establecer que hechos deben definirse primero para revisar los demás o si,
de los materiales, las preguntas deberían en principio referirse a ese punto, no
por el contrario, al encontrarse probado un hecho determinado, ya no es
sería relevante si el testigo empieza a contar las buenas las relaciones entre el
necesario mirar otro alegado en el proceso.
contratista y el contratante; pero podría ser relevante si en su dicho señala que
en virtud de esas buenas relaciones el contratista desistió de insistir en que los En el caso que hemos estudiado podemos partir de un primer hecho
materiales no servían y decidió continuar usándolos. relevante: (i) la obra tiene daños, lo cual está probado con la aceptación de
las partes en el proceso. (ii) El segundo hecho relevante sería la causa de los
En la práctica el juez debe partir de nuevo de que hechos ya tiene probados,
para determinar si alguna prueba puede contradecirlos, pero especialmente, daños; en la sentencia del Consejo de Estado se estableció con los dictámenes
de que hechos le falta probar, para poder encausar la prueba a resolver las periciales que la falla de la vía se dio por el material usado. (iii) En virtud de
dudas subsistan. ese hecho relevante probado, debía pasarse a otro, si el contratista había
advertido que los materiales no eran aptos para la obra, ello por cuanto, una
En el caso que se desarrolla, el juez debería encausar la practica a resolver vez establecido que el daño era imputable a la contratante, se requería revisar
especialmente las siguientes cuestiones: la conducta contractual del contratista experto, la cual, sería irrelevante si la
(i) ¿los diseños y materiales estaban a cargo de la contratante? causa hubiese sido la mala ejecución de la obra.
(ii) ¿la causa de los daños fue el material? Una vez definidos los hechos relevantes probados y probados, se verifica la
(iii) ¿la causa de los daños fue la forma de ejecución de la obra? idoneidad del medio probatorio con el que se acredito, para lo que, primero,
(iv) ¿el contratista le advirtió a la contratante que los materiales no eran aptos debe definirse si era conducente para probar el hecho y segundo, si cumple
para la obra? con los requisitos para el efecto.
Las cuestiones anteriores permiten al árbitro centrarse en lo relevante, para En nuestro caso, podríamos decir que: (i) las partes podían aceptar la existen
determinar al final de las pruebas, cuáles deben tener preponderancia, cuáles de los daños en la obra; (ii) los dictámenes son una prueba técnica que
servirán para resolver, cuál no, lo que implica tener calificadas las mismas, puede probar la causa de los daños, y la pericia cumplió con los requisitos
para proceder a su valoración. de ley para su valoración, además fueron sometidos a contradicción; y (iii) la

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 LA ESTRUCTURACIÓN PROBATORIA DE LOS ÁRBITROS Manuel Eduardo Marín Santoyo

conducta contractual adecuada del contratista que aviso de la no idoneidad Finalmente, se explican, de ser el caso, porque las pruebas que se presentaban
de los materiales podía probarse con documentos o testimonios. con la contra hipótesis no permitían superar la conclusión de la decisión. Un
ejemplo de cómo podría realizarse sería el siguiente:
Una vez verificada la idoneidad de los medios de prueba con los que se
acreditaron los hechos relevantes para decidir, se procede a llegar a la «Los estudios que presentó la demandante respecto de la resistencia
conclusión probatoria: «la solución a la controversia fáctica». En nuestro caso del material usado en la obra, fueron emitidos por el mismo proveedor
esa conclusión sería: en el proceso se acreditó que los daños en la obra fueron del material, lo cual, no permite tener certeza de que realmente sean
causados por los materiales que se ordenaron usar por la contratante, pese fiables. Además, los mismos tienen conclusiones generales y no sobre
a que se le advirtió que no eran aptos, por lo cual, no puede accederse a la la obra en particular, como si son las del dictamen aportado por la
declaratoria de incumplimiento del contrato. parte demandada al proceso».
Con esa determinación adoptada, lo que resta en la estructura es escribir
el laudo o sentencia, que debe ser una justificación de lo ya decidido. La 2.4 Las causales en que se puede incurrir por la
estructura recomendada para desarrollar la decisión es empezar por la estructuración probatoria y su alcance
conclusión probatoria, después explicar cada medio de prueba y las razones
por las que apoyan la decisión y finalmente explicar los medios de prueba El artículo 41 de la Ley 1563 —Estatuto Arbitral E.A.— prevé las causales
que desvirtuarían la conclusión y porque no dan convicción para superar la de anulación del laudo arbitral, las cuales corresponden principalmente a
hipótesis de la decisión adoptada. errores procesales. No obstante, la discusión de si algunas causales, como la
En nuestro caso la redacción de la conclusión sería algo así: de laudo en conciencia, implica revisar el laudo en su aspecto sustancial.
En lo que corresponde a las pruebas, la norma establece en su numeral 5
«Con los medios de prueba obrante en el expediente, especial- una causal expresa que se relaciona con el no decreto no práctica de una
mente con el contrato; el dictamen pericial; los testimonios y las prueba, entretanto, la jurisprudencia ha interpretado algunos asuntos en los
comunicaciones del contratista, está acreditado que los daños que cuales, la causal del numeral 7, esto es, el laudo en conciencia se estructura
se presentaron en la obra fueron causados por los materiales usados por ausencia de soporte probatorio en las decisiones adoptadas en el laudo. A
para su construcción, los cuales fueron establecidos por la contra- continuación, se realizará una revisión de las causales, y se explicará porque
tante, a la cual, el contratista le advirtió que los mismos no eran aptos contar con una estructura probatoria permite a los árbitros tener un soporte
para la obra, no obstante, lo cual, insistió en su uso. Por lo anterior, que permita evitar su estructuración.
no se probó el incumplimiento del contratista y deben negarse las
pretensiones de la demanda».
a. El no decretó de una prueba o la no practica de una prueba
Después se explicaría uno por uno los medios de prueba, lo que se concluye El numeral 5 del artículo 41 del EA establece «5. Haberse negado el decreto de
los mismos y porque se les da valor, es decir, porque eran conducentes e una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba
idóneos. Un ejemplo de la manera en que se puede presentar es el siguiente: decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la
omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera
«El dictamen pericial rendido por el perito xxxx, llegó a la conclusión
tener incidencia en la decisión».
de que los materiales usados no tenían la calidad necesaria para la obra
ejecutada, por lo cual, causaron los daños en la vía. El perito acredito La causal se prevé para dos supuestos diferentes: el primero que se haya
su experiencia de la siguiente manera: xxx, sus conclusiones, no negado la prueba y el segundo su no práctica pese a ser decretada. En ambos
fueron desvirtuadas, y además en la contradicción realizada mediante casos, existen tres requisitos: el primero que la determinación carezca
su comparecencia en audiencia se pudo verificar la fiabilidad de su de fundamento legal; el segundo que se haya agotado el recurso contra la
pericia». decisión; y el tercero acreditar que incidió en la decisión.

222 223
 LA ESTRUCTURACIÓN PROBATORIA DE LOS ÁRBITROS Manuel Eduardo Marín Santoyo

El primer requisito impone a los árbitros sustentar de conformidad con la «Esta causal puede declararse fundada cuando se verifique uno de los
ley la negativa del decreto de la prueba, para lo cual el artículo 26812 del tres siguientes supuestos: cuando el laudo se funde exclusivamente en
CGP establece que la misma procede porque la misma sea inoportuna, ilegal, la equidad si debía ser en derecho, cuando la decisión se haya tomado
ilícita, inconducente, impertinente o inútil. En este punto la estructuración con ausencia de fundamento jurídico o cuando en ella se observe la
probatoria que realiza el árbitro le permitiría en el auto que niegue las ausencia de un análisis probatorio
pruebas sustentar, por qué el hecho que se pretende probar requiere un (…)
medio probatorio especifico (conducencia); por qué la prueba no se relaciona
con el objeto del litigio (impertinente); o por qué la prueba no aportaría nada Ahora, respecto del tercer supuesto planteado, relativo a la ausencia
a la resolución del litigio (inútil). de motivación probatoria de la decisión, también se encuentran varias
posiciones sostenidas por la jurisprudencia. Al igual que ocurre con
En el caso de la decisión de dejar de practicar una prueba decretada, la misma tratamiento de la ausencia de motivación sustantiva de la providencia,
implica que al momento del cierre probatorio, los árbitros deben definir
una postura considera que solo hay lugar a la anulación del laudo
varios aspectos: (i) que la prueba haya sido debidamente decretada, pues si
cuando este no haga “consideración a prueba alguna” para fundamentar
fue un error en el decreto lo que impide la práctica, debería corregir el yerro;
la decisión».13
(ii) que la no practica no sea imputable a los árbitros; (iii) si la no practica se
debe a una conducta de la parte, explicarlo de esa manera, y señalar que dicha Con fundamento en la lectura de la causal, se requiere que la decisión del
conducta será tenida en cuenta al momento de la valoración de la prueba. laudo explique las razones probatorias, para lo cual, la estructura probatoria
El segundo requisito impone una carga a la parte, por lo cual, deberá presentar explicada les permitiría a los árbitros tener una motivación que fundamenta
el recurso de reposición contra el auto que negó la prueba, o contra el auto su determinación fáctica, para evitar la estructurar la causa de anulación
que ordenó el cierre probatorio, que puede ser un auto que se dicte por los
árbitros para el efecto, o el que cite a la audiencia de alegaciones.
2.4 Resumen de la estructura
El tercer requisito implica que la parte debe demostrar que la prueba hubiese
sido determinante, es decir, cambiaría la decisión, en este caso, si bien, la La estructura probatoria que acá se propone utilizar como herramienta el
carga de es de la parte que presenta el recurso, la estructura desarrollada por resumen probatorio bajo el uso de una matriz14, la cual, permite tener el
el árbitro, le permitiría definir que la prueba no era realmente relevante o resumen de las pruebas, acudiendo a cada uno de los conceptos que se han
que no podría modificar la decisión. desarrollado dentro del presente escrito, delimitando los hechos; la parte
que los aduce; si es relevante; si requiere prueba conducente; si debe decre-
tarse alguna prueba sobre el hecho; como se dio su práctica; si la prueba
b. El laudo en conciencia por valoración probatoria resulta fiable; y finalmente el resultado de la misma, esto es, la conclusión
La causal de laudo en conciencia ha generado varias interpretaciones en probatoria.
cuanto a su alcance y forma de estructurarse: si sólo procede si el laudo no
cita normas jurídicas; o si algunos errores en la aplicación del derecho pueden
llevar a estructurar la causal.
En este punto, la jurisprudencia ha abordado un supuesto en el que la causal
se puede estructurar por yerros probatorios, concretamente se ha indicado
que puede considerarse laudo en conciencia: 13
Consejo de Estado Sección Tercera Subsección B. sentencia del 3 de abril de 2020
interno 63513
12
ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia 14
Puede descargarse en el siguiente link: https://docs.google.com/spreadsheets/d/10-
motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las dxZNwfpyvvoiDk3NxgoB40059wNvkJ/edit?usp=sharing&ouid=1089897642954755
manifiestamente superfluas o inútiles. 70873&rtpof=true&sd=true

224 225
 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE XXX CONTRA YYY Tema: incumplimiento del contrato por mala calidad de la obra surgida con posterioridad al recibo
Parte que Prueba Fiabilidad de
Hecho Relevante Fijación del litigio Prueba a decretar Práctica de la prueba Resultado de la prueba
lo aduce conducente la prueba
Entre Y y X se Demandante Sí Aceptado- constante, Sí, es un contrato No se requiere el NA Fiable: fue Está probado que
celebró contrato no discutido de Ley 80 contrato, se aportó aceptado por existió el contrato
de obra el 15 de 1993 que con la demanda la parte y el
de diciembre requiere constar y no fue tachado, contrato no
de 2021 por escrito ni desconocido es solemne
La obra fue Demandante Sí: el recibo Negado: el demandado No Acta de recibo de El acta fue aportada por el Fiable: el acta El dictamen acredita la
recibida a se hace en aduce que para la fecha del obra- testimonios de demandante. Los testimonios no fue tachada existencia de los defectos
satisfacción apariencia recibo ya existían defectos quienes participaron deben versar sobre lo que pero no sus causas
como correcta que eran imputables al en el recibo se verificó al momento
conforme al No. material y al diseño del recibo y si se hizo
4 art. 2006 CC visualmente o técnicamente
Se presentaron Demandante Sí Aceptado pero discutido: No Dictamen pericial El perito establece la existencia Fiable: cumple El dictamen acredita la
defectos en señala que sí se presentaron sobre los defectos de los defectos, sin embargo, con los requisitos existencia de los defectos
las vigas que pero fueron por defectos en el no establece sus causas del dictamen y pero no sus causas
pueden afectar material y en el diseño que fue las conclusiones
la estructura entregado por el contratante están sustentadas
Los defectos se Demandante Sí Negado: el demandado aduce No Dictamen pericial El acta fue aportada por el El dictamen La entrega de los materiales
deben a errores que se deben a defectos en sobre los defectos demandante. Los testimonios acredita la y el diseño implica
en el método el material y en el diseño deben versar sobre lo que existencia de los que la falla está por ser
constructivo entregado por el demandante se verificó al momento

226
defectos pero defectuosa conforme al
del recibo y si se hizo no sus causas numeral 3, art. 2057 CC
visualmente o técnicamente
La obra se Demandado Sí Aceptado- constante, No No se requiere El acta fue aportada por el Fiable: las Los defectos corresponden
ejecutó con no discutido demandante. Los testimonios entregas de a un error del contratista
los materiales deben versar sobre lo que los materiales conforme al art. 2057 CC
y diseños se verificó al momento se hicieron
entregados por del recibo y si se hizo conforme
el demandante visualmente o técnicamente
Los defectos Demandado Sí Negado: el demandado aduce No Acta de recibo de El acta fue aportada por el El dictamen La entrega de los materiales
eran evidentes que al momento del recibo obra- testimonios de demandante. Los testimonios acredita la y el diseño implica
y no se dejaron no existían los defectos quienes participaron deben versar sobre lo que existencia de los que la falla está por ser
anotados al en el recibo se verificó al momento defectos pero defectuosa conforme al
momento del recibo y si se hizo no sus causas numeral 3, art. 2057 CC
LA ESTRUCTURACIÓN PROBATORIA DE LOS ÁRBITROS

del recibo visualmente o técnicamente

Los defectos se Demandado Sí Negado: el demandado No Dictamen sobre los Dictamen acreditado La entrega de los Fue demostrada la existencia
deben a errores alega que sí eran evidentes defectos y sus causas por el perito materiales y el de defectos atribuibles
en el material en el momento de la diseño implica a fallas constructivas
y el diseño recepción y que eran fallas que la falla está conforme a los artículos
entregado por atribuibles al contratista por ser defec- de ley, sin embargo, el
el demandante tuosa conforme contratista es responsable
al numeral 3, solo de los defectos de
art. 2057 CC construcción, no de diseño
56085
Procesal 2022
interno 63513
Jurídica Dikaika.
Bibliografía

Jurídico, Bogotá, 1959

de Derecho Procesal 2023.

décima quinta edición, 2006

227
Manuel Eduardo Marín Santoyo

Consejo de Estado Sección Tercera Subsección B. sentencia del 3 de abril de 2020

método. En: memorias del Congreso del Instituto Colombiano de Derecho

Leal Morales, Álvaro. Teoria del proceso civil Tomo primero, editorial Diario

Sentencia del 9 de noviembre de 2021, Sección Tercera - Subsección B interno

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Sanabria Villamizar, Ronald Jesús. Razonamiento probatorio una cuestión de

Alvarado Velloso, Adolfo. Lecciones de derecho procesal civil. Colombia: Librería

Bermúdez Muñoz, Martín. La estructura de la motivación probatoria de las

 ARBITRAJE EN MATERIA TRIBUTARIA
– DEBE SER UNA REALIDAD EN COLOMBIA

Ruth Yamile Salcedo Younes1

Resumen
Este documento contiene unas reflexiones sobre el arbitraje tributario en
Colombia, que parten de la necesidad de su implementación, considerando
las evidentes ventajas que de ello se derivarían, como son la rápida definición
de las controversias, la descongestión del aparato judicial, el incremento
de los recursos del Estado, la eliminación de contingencias de los estados
financieros, con lo cual se posibilita la labor de los inversionistas nacionales
o extranjeros; y así, generando finalmente ventajas no solo en materia de
seguridad jurídica, sino para la competitividad del país. El escrito defiende
la constitucionalidad de la ley que llegare a acoger este método de solución
de conflictos y analiza los diversos aspectos que deberán tenerse en cuenta
en la ley respectiva, como son la competencia de los árbitros, el cubrimiento

1
Abogada del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario; especialista en Derecho
Financiero en la misma universidad; especialista en Tributación en la Universidad
de los Andes, certificada del Programa de Alta Dirección Empresarial, PADE, del
Inalde; profesora de la especialización de Derecho Tributario en las Universidades del
Rosario, Andes y La Sabana; y profesora de la maestría de Derecho Tributario de la
Universidad de Los Andes. Miembro del Consejo Directivo del Instituto Colombiano
de Derecho Tributario desde el año 2005 y expresidente del mismo; expresidente
del Comité Tributario de Asobancaria. Miembro correspondiente de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia y miembro del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal. Coautora de varios libros en materia tributaria. Conferencista en simposios
nacionales e internacionales. Socia de EY Colombia.
La autora expresa su agradecimiento al Dr. Fabio Londoño Gutiérrez, quien con su tesis
titulada “Procedimientos alternativos de prevención y resolución de conflictos tributarios.
Propuestas para Colombia”, obtuvo el grado de doctor en derecho tributario en la
Universidad de Salamanca, bajo la calificación Summa cum laude. Esta tesis constituye
un importante estudio que ha permitido avanzar en el estudio del tema en Colombia.

229
 ARBITRAJE EN MATERIA TRIBUTARIA – DEBE SER UNA REALIDAD EN COLOMBIA Ruth Yamile Salcedo Younes

del arbitraje para actos administrativos de carácter particular y concreto en alguna de las Cámaras, continuarán su curso en la siguiente en el
emitidos no solo por la autoridad tributaria nacional, sino por las territo- estado en que se encontraren. Ningún proyecto será considerado en más
riales; el compromiso, quedando inalterada la facultad de los administrados de dos legislaturas.”
de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y con ello garan-
tizar el acceso a la justica. De igual manera, la integración del tribunal de A pesar de lo anterior, debe insistirse en la implementación del arbitraje
arbitramento, las condiciones de los árbitros (considerando la complejidad tributario, por las numerosas ventajas que ello conlleva para el país, entre las
e importancia de la materia), el trámite arbitral, los recursos de revisión y cuales se mencionan la disminución de los términos de decisión, más cuando
anulación, entre otros. las estadísticas muestran que la resolución de los procesos tributarios, que
se cursan ante la jurisdicción contencioso administrativa, se tarda entre
Palabras clave: Arbitraje, tributos, compromiso, actos administrativos tribu- 7 y 10 años2. Por supuesto, la implementación de esta medida conllevará
tarios, contingencias tributarias, trámite arbitral, constitucionalidad, crédito a la descongestión del aparato judicial, además de otras bondades que se
tributario, autoridad tributaria, árbitros, laudo. exponen en este escrito.
Sin embargo, no pocas discusiones se han tejido en torno a este asunto,
Introducción muchas de las cuales se han ventilado desde décadas atrás, algunas de ellas
alimentadas por la misma jurisprudencia en torno al arbitraje sobre actos
El pasado 22 de noviembre de 2023 se radicó en el Congreso de la República,
administrativos; y algunas han revivido o surgido en el último año.
por el Gobierno Nacional, el Proyecto de Ley 198 Senado - 326 de 2023
Cámara “Por la (sic) cual se modifican algunos artículos de la Ley 1563 de El propósito de este escrito es hacer un análisis del arbitraje nacional en
2012 y se dictan otras disposiciones”. Las modificaciones se referían a la materia tributaria, de cara a las principales temáticas constitucionales,
implementación del arbitraje en materia tributaria, aduanera y cambiaria, en incluyendo los principales aspectos que debería contener la ley que llegare
los asuntos de competencia de la Unidad Administrativa Especial Dirección a aprobarse, así como su debida correspondencia con la Ley 1563 de 2012,
de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por su parte, la disposición adicional se que regula el arbitraje en Colombia. Así mismo se indicarán las bondades de
refería a que dicha entidad establezca normativas para optimizar sus recursos este mecanismo de solución de conflictos y, por último, se efectuarán unos
en actividades que permitan un mayor recaudo o para combatir actividades comentarios en torno al arbitraje tributario internacional.
ligadas al incumplimiento de las obligaciones en las materias anotadas.
Varios actores de la vida nacional, en especial, empresarios y académicos, 1. Notas preliminares sobre el arbitraje en
estábamos a la espera, desde hace por lo menos dos décadas, del trámite de Colombia
esta importantísima iniciativa legislativa de solución de conflictos, en especial
en materia tributaria, asunto sobre el cual se centrarán los análisis contenidos El arbitraje constituye un mecanismo alternativo de solución de conflictos
en este documento. y así se consagra en la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expide el
Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional en Colombia3.
Muchas discusiones se tejieron alrededor de este Proyecto. Finalmente, según
aparece en la página del Congreso, se observa que el mismo aparece con A través de este mecanismo se difiere la solución de controversias en unos
mensaje de archivo, bajo la leyenda que es de conformidad con lo establecido árbitros, quienes deben decidir en derecho (cuando así se ha pactado entre
en el artículo 190 de la Ley 4 de 1992, la cual establece:
2
Según el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El 87%, de los
procesos arbitrales terminaron en menos de 1 año.
“II. TRÁMITES ESPECIALES.
Ver. Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. https://www.
ARTÍCULO 190. TRÁNSITO DE LEGISLATURA. Los proyectos ccb.org.co/informacion-especializada/observatorio/entorno-para-los-negocios/
distintos a los referidos a leyes estatutarias que no hubieren completado mecanismos-de-resolucion-de-conflictos
su trámite en una legislatura y fueren aprobados en primer debate 3
El arbitraje internacional se regula a partir del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012.

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 ARBITRAJE EN MATERIA TRIBUTARIA – DEBE SER UNA REALIDAD EN COLOMBIA Ruth Yamile Salcedo Younes

las partes o cuando se guarda silencio al respecto)4, o en equidad, según suspensión del proceso9 bajo la precisión que no habrá suspensión por preju-
se dispone en la misma Ley, a través de un laudo arbitral, cuya naturaleza dicialidad-; las medidas cautelares, la cesación de funciones del tribunal,
jurídica es la de una sentencia. El trámite arbitral tiene el carácter de institu- la integración del contradictorio e intervención de terceros y en general las
cional, si es administrado por un centro de arbitraje o ad hoc, si es conducido reglas de procedimiento.
directamente por los árbitros5. La adopción del laudo arbitral se regula en el artículo 38 Ib., previendo la
El arbitraje surge en virtud del consentimiento de las partes involucradas en posibilidad de aclaración corrección y adición (artículo 39 Ib.) y la interpo-
el conflicto,6 conforme al cual someten o se obligan a someter a arbitraje las sición del recurso extraordinario de anulación (el trámite, las causales se
controversias que hayan surgido entre ellas o puedan surgir en el futuro, lo incluyen en el artículo y los efectos de la sentencia respectiva se regulan a
cual conlleva la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante partir del artículo 40 Ib). También se regula el recurso de revisión del laudo
los jueces. El acuerdo de arbitraje puede adoptar la forma de una cláusula (artículo 45 y ss. Ib.).
compromisoria o la de un acuerdo independiente.7
Los árbitros deben nombrarse en un número impar y serán como mínimo tres
2. Carácter de los litigios tributarios
(salvo en procesos de menor cuantía, en cuyo caso un solo árbitro decide); sin Las controversias tributarias surgen de una actuación de la Administración
embargo, las partes pueden decidir otra cosa. El arbitramento constituye un – autoridad tributaria, a nivel nacional o territorial-, cuya actividad se centra
proceso cuyo término es de 6 meses8, que se cuenta a partir de la finalización en el control de la debida liquidación de los tributos, el pago de los mismos y
de la primera audiencia de trámite; y debe regirse por los principios de impar- del cumplimiento de las obligaciones formales de orden tributario. Además,
cialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción. cumple trámites administrativos como lo son las referidas a las solicitudes
En este término debe notificarse, incluso, la providencia que resuelve la de devolución y compensación de saldos a favor, pagos de lo no debido o de
solicitud de aclaración, corrección o adición del laudo. pagos en exceso.
La Ley 1563 de 2012 contiene regulaciones adicionales en torno a los centros Los tributos constituyen obligaciones de carácter legal, cuyo propósito es
de arbitraje, a la integración del tribunal de arbitramento y al trámite arbitral, obtener recursos para el cumplimiento de los fines estatales, o regular deter-
sobre los impedimentos y recusaciones, la audiencia de conciliación y minadas circunstancias económicas,10 que nacen a la vida jurídica cuando se
otras audiencias, la fijación de honorarios y gastos. También los eventos de realiza el supuesto de hecho previsto en la norma, cuyo acreedor es el Estado
(a nivel nacional o territorial) y el deudor es el denominado obligado tribu-
tario (bajo el carácter de contribuyente o responsable).
4
Artículo 2 Ley 1563 de 2012.
En el derecho tributario se reconoce la obligación tributaria sustancial, que se
5
Artículo 1º Ib.
concreta en el pago del tributo, y las obligaciones tributarias formales (v gr.
6
Ello, a través de una cláusula compromisoria (que puede formar parte de un contrato
o constar en documento separado que se refiera inequívocamente al mismo) o de
presentar declaraciones, realizar inscripciones ante las autoridades tributarias,
un compromiso, que puede constar en cualquier documento, que contenga: (i) los reportes de información, etc.), cuyo propósito es lograr el cumplimiento de
nombres de las partes y (ii) la indicación de las controversias que se someten al la obligación tributaria sustancial del obligado tributario o de terceros, así
arbitraje y el señalamiento del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar (artículo como obtener la información que se necesita para el cumplimiento de las
4º Ib.). obligaciones o para los análisis que se requieran en la materia.
El artículo 3º de la Ley 1563 del 2012 regula el pacto arbitral.
7
De manera adicional, el artículo 69 de la Ley 1563 de 2012 regula el “acuerdo de 9
La Ley permite la suspensión del proceso, sin embargo, al término del proceso deben
arbitraje”, como aquel escrito por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas adicionarse los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales,
o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una previendo que las partes o sus apoderados no pueden solicitar la suspensión del
determinada relación jurídica, sea o no contractual. proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte días.
8
Este término es prorrogable una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda 10
V gr. disuadir de ciertas conductas, como la de consumir bebidas ultraprocesadas o
de seis meses. azucaradas.

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El incumplimiento de las obligaciones tributarias, sustancial y formales, las disposiciones de este orden (por ejemplo en lo que tiene que ver con la
genera controversias con el Estado en cualquiera de sus órdenes, nacional aplicación del régimen de precios de transferencia), y (iv) la suscripción de
o subnacional –departamentos y municipios o distritos– que dan lugar a la cada vez un número mayor de tratados para evitar la doble imposición.13
expedición de actos administrativos, los cuales son objeto de recursos en la
Los beneficios del arbitraje se concentran en la garantía del acceso a la justicia,
sede administrativa y posteriormente, de discusión en vía judicial. La discusión
la disminución ostensible de los tiempos de resolución de los litigios14 y la
sobre estos actos administrativos, que hoy sucede ante la jurisdicción de lo
descongestión del aparato judicial.
contencioso administrativo, podría ventilarse ante árbitros, de ser aprobado
una ley que lo autorice. También se han esgrimido opiniones en el sentido que el arbitraje tributario
permitirá que jueces (carácter que es con el que verdaderamente quedan
investidos los árbitros) altamente calificados puedan decidir los litigios
3. Finalidad y bondades del arbitraje tributarios (que son reconocidos como de una muy alta complejidad). Al
tributario respecto, debe hacerse constar que los jueces y tribunales administrativos del
Como se esbozó en la Introducción de este documento, la implementación país y en especial la Sección Cuarta del Consejo de Estado, han desarrollado
del arbitraje tributario comportará enormes beneficios para Colombia desde una importante labor de avance en la jurisprudencia tributaria, aclarando,
el punto país, y no sólo desde la órbita exclusiva de la administración tribu- incluso a través de sentencias de unificación, la aplicación de la normativa
taria o de los denominados obligados tributarios (así como para los obligados de este campo, bajo una óptica de cumplimiento normativo, e incluso –en
a cumplir obligaciones aduaneras y cambiarias11). algunos casos- bajo criterios de equidad, lo cual no lleva a considerar que
los fallos deban emitirse sin ajustarse a la regulación, como tampoco lo será
Diferentes factores inciden en la necesidad de avanzar de manera positiva con cuando se deban proferir los laudos arbitrales, porque el laudo tributario debe
el arbitraje tributario. Las razones se resumen en (i) el incremento de pleitos
proferirse en derecho.15 Con todo, debe anotarse que pueden presentarse
en los últimos años, originado en la expansión de operaciones económicas de
eventos, como podrían ser algunas evidentes inconsistencias en la normativa
orden nacional e internacional, producto del avance de la tecnología y de la
o dificultades en la valoración de las pruebas –como ocurre en temas de
economía digital (en un mundo ya hace varias décadas globalizado, que hace
precios de transferencia- que lleven a aplicar la máxima de equidad.
que los negocios sean transfronterizos); (ii) la demora en la solución de los
conflictos;12 (ii) la explosión de reformas tributarias13, (iii) la complejidad de actualmente la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en Colombia requiere de
herramientas que permitan la descongestión del sistema”.
11
El Proyecto de Ley al que se ha hecho referencia incluía también las materias aduaneras
13
Desde el año 1990 hasta el año 2022, se han expedido 22 reformas tributarias.
y cambiarias a cargo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Ver. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. “Historia de las reformas tributarias en
12
De acuerdo con la información contenida en la página de la Corporación Excelencia Colombia”. https://img.lalr.co/cms/2022/07/01190157/ECO_reformas_P2_martes.
en la justicia – CEJ, para 2023 el índice de congestión de la Jurisdicción Contenciosa jpg
Administrativa era del 56.4%. 14
“Para el 2023, se evidencia un total de 1093 procesos arbitrales. 341 finalizaron en
Ver Corporación Excelencia en la justicia – CEJ. Índice de Congestión de la Rama Judicial menos de una semana, 17 finalizaron en menos de un mes, 54 finalizaron entre 1 y
en Colombia (Sector Jurisdiccional). https://cej.org.co/indicadores-de-justicia/efecti- 3 meses, 145 finalizaron entre 4 a 6 meses, 281 finalizaron entre 7 y 12 meses y 225
vidad/indice-de-congestion-de-la-rama-judicial-en-colombia-sector-jurisdiccional/. finalizaron en término de más de un año”.
En el Informe de Ponencia de Primer debate del Proyecto de Ley de Arbitraje se “Para lo que va del 2024 se han iniciado 487 procesos arbitrales. 317 han finalizado
encuentra lo siguiente: en menos de una semana, 24 han finalizado en menos de un mes, 45 han finalizado
entre 1 y 3 meses, 42 han finalizado entre 4 a 6 meses, 31 han finalizado entre 7 y 12
“Según la información publicada en el enlace de la Corporación Excelencia en la
meses y 28 más de un año”.
Justicia – CEJ, es posible evidenciar que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
en Colombia cuenta con un índice de congestión del 64% para el 2020. El promedio Ver. Sistema de Información de la Conciliación, el Arbitraje y la Amigable Compo-
del índice de congestión de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en Colombia sición – SICAAC. https://www.sicaac.gov.co/Informacion/EstadisticaArbitraje
durante los últimos 9 años es del 58%. Lo anterior, demuestra de forma clara que 15
Y en ese sentido lo consagraba el Proyecto de Ley archivado.

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Además, desde el punto de vista de los resultados de las compañías, se De acuerdo con la Ponencia para Primer debate del Proyecto ya reseñado, los
permitirá eliminar de los estados financieros las sumas contingentes que beneficios se identifican así:
deben mantenerse hoy por años, generando incertidumbre entre eventuales
inversionistas nacionales e internacionales. E incluso, se podrá reducir el “1. Brindar herramientas a los contribuyentes para que determinen si
pago de intereses que en su caso debe hacer el contribuyente que ha obtenido voluntariamente quieren acceder al arbitraje como mecanismo alter-
un laudo desfavorable.16 nativo de resolución de conflictos.
Lo anterior no elimina ni modifica la posibilidad de que los adminis-
Todo lo anterior conlleva a que las prontas decisiones implicarán beneficios
trados puedan continuar utilizando el sistema tradicional de
en términos de seguridad jurídica (considerando que una justicia tardía es
administración de justicia.
equivalente a una carencia de justicia y que todo tipo de inversionistas de
carácter nacional e internacional claman por esta seguridad). 2. Que los administrados no generen reservas patrimoniales por periodos
extensos.
Además, la pronta solución de los litigios tributarios permitirá un eventual
3. Priorizar que las actuaciones de la DIAN logren: (i) el mayor recaudo
mayor recaudo para el país17, puesto que en los eventos en que la decisión
y (ii) la lucha frontal contra conductas asociadas al incumplimiento de
favorezca al Estado, el obtener los recursos de manera más próxima implicará
las obligaciones tributarias, aduaneras o cambiarias.
generar una liquidez que tiene evidentes efectos financieros, recursos que
pueden además destinarse más prontamente al cumplimiento de los fines 4. Convertir a Colombia en un país más competitivo respecto a los
del Estado. De hecho, para el mismo Gobierno, la adopción del arbitraje en demás países de la región en términos de inversión extranjera”.
materia tributaria generará ingresos de alrededor 10 billones de pesos18. Esta ponencia está de acuerdo con lo expuesto; de manera evidente los
Por último, no debe perderse de vista que Colombia forma parte de la beneficios se resumen y en las demás aspectos antes indicados. Además, los
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico - OCDE, y que beneficios se ven incluso en términos de país y de su competitividad, más
el operar en un mundo conectado y digitalizado exige una pronta decisión de cuando muchos países ya hace algunos años han establecido el arbitraje
las controversias, que faciliten además el comercio internacional. tributario.

Para obligaciones tributarias pendientes de pago deben liquidarse intereses moratorios

4. Comentarios desde el punto de vista
16

diariamente a la tasa de interés diario que sea equivalente a la tasa de usura vigente
determinada por la Superintendencia Financiera de Colombia para las modalidades constitucional
de crédito de consumo, menos dos (2) puntos (artículo 635 del Estatuto Tributario).
Estos intereses se suspenden cumplidos 2 años desde la admisión de la demanda ante El primer comentario de orden constitucional tiene que ver con la aplicación
la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 634 Ib). del máximo principio en materia procesal, el del debido proceso. Este
17
Según el Informe de Ponencia para primer debate del aludido Proyecto, “conside- principio queda garantizado si se implementa el arbitraje tributario en el
rando diferentes variables como la probabilidad de éxito medida con base en la tasa país, considerando el hecho de que el trámite arbitral no tendrá el carácter
de éxito para el año 2022, (54%) y el valor de los procedimientos adelantados en sede de obligatorio, puesto que los administrados siempre podrán acudir a la vía
administrativa proyectado a 5 años, el valor esperado del arbitramento se incrementa
a 18.4 billones que, una vez considerada la reducción en intereses moratorios para los judicial para lograr la solución del conflicto tributario (por ejemplo, en los
que opten por el mecanismo, implica un recaudo esperado neto de $14.2 billones de casos en que no pudieran sufragar el valor de los honorarios de los árbitros)19.
pesos”.
18
Se indicó en la exposición de motivos del mencionado Proyecto, que “La aprobación 19
Al respecto, debe considerarse la Sentencia C-060 de 2001 de la Corte Constitucional
del proyecto de ley tendría un impacto favorable sobre el recaudo del Gobierno Colombiana en la que se atendió este interrogante: “¿hasta qué punto puede la ley
Nacional Central de alrededor de $15 billones de pesos, de manera consistente en lo obligar a una persona a renunciar a acceder a la administración de justicia a fin de que
dispuesto en la exposición de motivos” resuelva su litigio por un mecanismo alternativo? En asunto fue resuelto respecto a la
Ver. Congreso de la República. Gaceta 1635 de 2023. file:///C:/Users/germa/ figura de la conciliación, en el sentido se su viabilidad, bajo la aplicación del artículo
Downloads/GAC.1635-2023%20EXPO%20MOTIVOS%20(2).pdf 116 de la Carta, que prevé los mecanismos alternativos, y el artículo 229, que garantiza

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Además, el arbitraje contaría con unas regulaciones especiales, considerando …

la importancia de la materia y en todo caso, y por supuesto, el trámite arbitral 3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros
debe someterse al cumplimiento de lo que se disponga en la normativa, que habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción,
debe ser de orden legal. de conformidad con los procedimientos señalados en la ley.
Las razones de la constitucionalidad del arbitraje tributario se resumen así: Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia
establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los parti-
(i) Nuestra Constitución Política permite investir de manera temporal a culares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la
los particulares de la función de administrar justicia bajo el carácter ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad.”
de árbitros que sean habilitados por las partes.
iii) El artículo 111 de la Ley 446 de 1998, “Por la cual se … otras dispo-
Así se dispone en el artículo 116 Ib:
siciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”,
“(...) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la contenía una previsión en el mismo sentido al indicar que:
función de administrar justicia en la condición de jurados en las
“El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes
causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados
involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su
por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente
términos que determine la ley”.
investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una
(ii) De la revisión del avance normativo y jurisprudencial del arbitraje, se decisión denominada laudo arbitral” (negrillas fuera del texto).
advierte lo siguiente:
Durante la vigencia de estas disposiciones se discutió la viabilidad de
i) El Decreto 2279 de 1989, “Por el cual se implementan sistemas de implementar el arbitraje en Colombia, considerando que el objeto
solución de conflictos entre particulares y se dicta otras disposi- del mismo no podía ser un conflicto de orden administrativo, de un
ciones,” señalaba en su artículo primero: lado, y del otro, el carácter mismo de los impuestos. Respecto a este
“Artículo 1. Podrán someterse a arbitramento las controversias último asunto la discusión se centró en la denominada imposibilidad
susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de de la disposición del crédito tributario, que se explica, para quienes
transigir, o vinculadas con uno o varios fidecomisos mercantiles. defienden esta tesis, en que dado el carácter público de los recursos
El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico.” tributarios se impide transar en las disputas sobre los actos adminis-
trativos con los cuales estos se liquidaban o se aumentaba su monto.
ii) Por su parte, la Ley 270 de 1996 – Ley Estatutaria de La Justicia, en Esta posición que no se comparte por la mayoría de los doctrinantes, ni
su artículo 13, dispuso: por quien escribe esta ponencia, porque dicha imposibilidad se refiere
“Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en es a la implementación legal de los tributos, pero no a la solución
la Constitución Política: de los conflictos que surgen cuando se presenta diferencias entre la
autoridad tributaria y el obligado tributario referidas a la aplicación o
debida interpretación de las normas e incluso sobre la valoración de las
a toda persona el derecho a acceder a la administración de justicia, señalando: “En pruebas, como se ha estudiado de manera profunda y hace varios años
efecto, si esa instancia consensual permite que las partes enfrentadas acuerden una
solución satisfactoria para su litigio, en nada se ha vulnerado el derecho de acceder a la
por la doctrina en Latinoamérica.20
justicia ya que las personas han accedido a una solución justa para su controversia. Sin
embargo, en la medida en que toda persona tiene derecho a acceder a la administración
de justicia, estos estímulos legales al uso de los mecanismos alternativos de solución 20
En las XXII Jornadas del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario (ILADT)
de los conflictos no pueden llegar al extremo de bloquear o afectar de manera despro- en Quito, del año 2004, se estudió el arbitraje tributario y se recomendó como tercera
porcionada la posibilidad de una persona de llevar su controversia ante los jueces…” recomendación sobre este tema, la siguiente: “3. La obvia indisponibilidad de la

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Debe anotarse que el tributo que tiene la condición de indisponible “(...) Los particulares, investidos de la facultad transitoria de
es aquel que goza del carácter de definitivo, bien haya sido liquidado administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer
por el contribuyente o por la Administración Tributaria, y en su caso pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar
se hayan decidido las demandas interpuestas ante los jueces adminis- la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al
trativoso ante la justicia arbitral (o a en aplicación de cualquier otro Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la
método alternativo de solución de conflictos, v gr. transacción o conci- forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades
liación). De esta forma, el arbitraje supone realizar la labor que hoy los y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede
jueces realizan, con lo cual ni con el trámite judicial ni con el arbitral se quedar librada a los particulares, así estén investidos transitoria-
está disponiendo del crédito tributario.21 mente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo
les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto
De manera evidente, la discusión que surge entre la Administración
pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto
tributaria y el contribuyente o responsable no puede calificarse de
de disposición, pues se entiende que cuando la administración
inmodificable y considerar que la posición de aquella quede enmarcada
dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que
como un crédito sobre el cual no es posible disponer. Precisamente, la
la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares
discusión se da para decidir la legalidad de la actuación administrativa
les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El
y para que, cuando se hayan agotado todos los mecanismos judiciales
pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por
(o en su caso arbitrales) se considere una obligación ejecutable a cargo
tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que
del administrado.
no es susceptible de disposición alguna. (se resalta).
De otro lado, se anota que la jurisprudencia de la Corte Constitucional
no fue proclive a la aplicación del arbitraje tributario sobre actos Y, en la Sentencia SU-174 de 200723, se puntualizó que:
administrativos, En vigencia de las disposiciones antes enlistadas. Al
“(...) 3.1.1. Solo se pueden someter a arbitramento los asuntos transi-
respecto, se mencionan estos fallos:
gibles. La jurisprudencia constitucional ha señalado claramente
La Sentencia C-1436 de 200022, señaló: que el arbitramento tiene límites materiales, en el sentido de que
no todos los asuntos se pueden someter a la decisión de los árbitros.
potestad tributaria normativa y del crédito consiguiente no obsta a la utilización de En términos generales, únicamente se pueden sujetar a este tipo de
métodos alternativos de solución de controversias y particularmente del arbitraje.“
Ver: Documento página de Internet del ILADT: www.iladt.org.
…”
21
Sobre el particular, puede consultarse LIZARAZO POLANCO, Santiago; VARGAS
Artículo 71.- Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria,
PINZÓN, Mateo. “Arbitraje tributario en el ordenamiento jurídico colombiano”.
cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso
En: Revista No.78 Instituto Colombiano de Derecho Tributario – ICDT. P. 229-258.
para la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias
Bogotá. (2018).
presentadas por razón de la celebración del contrato y su desarrollo, terminación y
E igualmente, la tesis doctoral de Fabio Londoño Gutiérrez. liquidación.
LONDOÑO GUTIÉRREZ, Fabio. (2006). “Procedimientos alternativos de prevención ….”
y resolución de conflictos tributarios. Propuestas para Colombia”. [Tesis doctoral]. 23
Se trató de una acción de tutela instaurada por el Gobernador del Departamento del
Universidad de Salamanca, España.
Valle del Cauca contra el Tribunal de Arbitramento que había proferido un laudo
22
En este proceso, la demanda versó sobre el artículo 70 y 71 de la Ley 80 de 1993. Estos arbitral para dirimir las controversias contractuales entre Concesiones de Infraes-
artículos disponen que: tructuras S.A. (CISA) y ese departamento, con ocasión de un contrato de concesión,
“Artículo 70.- DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros Estado, que mediante Sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, declaró infundado
las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y el recurso de anulación presentado por el Departamento contra el referido laudo
de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. arbitral.

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procedimiento los asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser participación de terceros, los cuales comprenden la mediación y la conci-
objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes liación24.
en conflicto y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de Sobre la posibilidad de acuerdos previos, se encuentra que en materia de
su voluntad. En consecuencia, existen ciertas materias que, por su precios de transferencia, el artículo 260-10 del Estatuto Tributario consagra
naturaleza no transigible ni sujeta a disposición, deben necesaria- la facultad para la Administración Tributaria de celebrar acuerdos con contri-
mente ser resueltas por los jueces de la República. (...)“ buyentes del impuesto sobre la renta, nacionales o extranjeros, mediante los
iv) La Ley 1563 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de cuales se determine el precio o margen de utilidad de las diferentes opera-
Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, ciones que realicen con sus vinculados económicos. Sin embargo, se tiene
vino a desatar el tema, considerando, de una parte, la redacción de su conocimiento de que este mecanismo no ha sido utilizado en la práctica salvo
artículo 1º, en estos términos: en alguna ocasión.
Respecto al procedimiento amistoso, los convenios para evitar la doble
“El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos
imposición que han sido suscritos por Colombia, consagran una cláusula en
mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una
este sentido, estipulación que cuenta ya con el aval de la Corte Constitucional,
controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que
en las sentencias de exequibilidad de las leyes que han sido expedidas y que
la ley autorice.” (se resalta)
adoptan los tratados respectivos; sin embargo, en la práctica no se evidencian
v) Y de otra parte, la derogatoria que el artículo 118 de la misma Ley casos de aplicación de la misma.25
1563 dispuso sobre el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que exigía Por su parte, la conciliación permite a las partes resolver sus diferencias, con
el requisito de “transigible”. Con ello, quedó clara la intención del la intervención de un tercero imparcial.26 Este mecanismo está proscrito en
legislador de eliminar expresamente y con textos contrarios a lo
inicialmente reglado, la imposibilidad del arbitraje sobre asuntos de 24
Un estudio muy competo del tema se encuentra en la tesis doctoral de Fabio
libre disposición. Londoño Gutiérrez, quien aborda este tema incluyendo dentro de los procedimientos
alternativos de resolución de conflictos tributarios, las consultas vinculantes y las
Del tránsito legislativo y jurisprudencial expuesto es viable concluir declaraciones vinculantes (estas dos, como actuaciones unilaterales de la adminis-
que la ley que adopte el arbitraje en Colombia tendrá respaldo consti- tración tributaria). Y, como acuerdos bilaterales entre administración y contribuyentes
en vía administrativa, las actas de conformidad, las actas con acuerdo y los acuerdos
tucional, en cuanto a la implementación misma de este mecanismo previos. También se analizan los acuerdos con participación de terceros (entre los
de solución de conflictos, puesto que, de un lado, debe entenderse cuales están los centros de gestión autorizados, el asesor fiscal y la conciliación
superada la mal llamada imposibilidad de disposición del crédito tributaria administrativa) y finalmente la conciliación prejudicial y judicial, y la
anticipación del fallo del proceso por evidencia de razón y el arbitraje tributario.
tributario y del otro, de acuerdo con la Ley 1563 de 2012, resulta
Ver. LONDOÑO GUTIÉRREZ, Fabio. (2006). “Procedimientos alternativos de
suficiente que la ley autorice el arbitraje para el asunto tributario.
prevención y resolución de conflictos tributarios. Propuestas para Colombia”. [Tesis
doctoral]. Universidad de Salamanca, España.
5. Comentarios generales sobre los 25
La cláusula –cuyo contenido es similar en estos demás tratados- se titula Procedi-
miento Amistoso, y establece este mecanismo para someter los asuntos que se deriven
mecanismos de solución de conflictos – del Convenio, con independencia de los recursos previstos por el Derecho Interno de
visión desde el punto de vista tributario esos Estados. La reclamación debe hacerse ante la autoridad competente del país, la
que, si no puede por sí misma llegar a una solución satisfactoria, debe hacer lo posible
por resolver la cuestión mediante un acuerdo amistoso con la autoridad competente
El arbitraje no es el único mecanismo posible de solución de controversias
del otro Estado contratante.
tributarias. Debe mencionarse que en otras latitudes, e incluso en teoría, 26
Ley 2220 de 2022, que expidió el estatuto de conciliación. Dice su artículo 3o
en Colombia, existen mecanismos como el procedimiento amistoso, las
“Definición y Fines de la conciliación. La conciliación es un mecanismo de resolución
consultas vinculantes, los acuerdos previos y los denominados acuerdos con de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución

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Colombia para los asuntos tributarios, según se evidencia en el parágrafo 1 buyentes deben desistir de los recursos interpuestos en sede administrativa
del artículo 2 del Decreto 1716 del 2019.27 respecto de las glosas que se deseen someter al mismo y, si se ha radicado una
acción ante la jurisdicción contencioso-administrativa, se debe desistir de la
Con todo, es de anotar que algunas reformas tributarias han establecido bajo
misma. Sin embargo, tampoco se evidencia la aplicación de este método de
la tipología de la conciliación, la posibilidad de terminar anticipadamente los
solución de conflictos.
procesos en curso, pagando el capital adeudado y exonerando o disminuyendo
las sanciones y los intereses aplicables, sin que opere realmente un acuerdo Respecto al arbitraje en materia tributaria, encontramos antecedentes
propuesto por un tercero, el conciliador, puesto que es la misma ley la que relevantes en la normativa nacional, referente a las leyes aprobatorias de
señala cómo opera la terminación del proceso28. Sin embargo, es evidente tratados internacionales suscritos con diferentes países para evitar la doble
que este mecanismo no corresponde a un acuerdo conciliatorio, sino a una imposición, suscritos bajo el modelo de la OCDE. La cláusula de arbitraje se
forma de terminar anticipadamente los procesos tributarios, concediéndose ha incluido en los Tratados suscritos con Italia, Francia y Holanda.
algunos beneficios.
De acuerdo con estos Convenios, ante una discrepancia que surja del
También se prevé en el Estatuto Tributario el denominado Procedimiento Convenio y cuando no se haya llegado a un acuerdo entre las autoridades
de mutuo acuerdo- MAP (artículo 869-3), establecido como la facultad competentes de los dos países para resolverla, la misma se puede someter a
para los contribuyentes de acudir ante la autoridad tributaria para que se arbitraje siempre que ambas autoridades competentes y la persona involu-
llegue a un acuerdo con otras administraciones tributarias cuando se hayan crada estén de acuerdo y que no se haya proferido una decisión al respecto
generado controversias específicas sobre la aplicación de los Convenios de por un tribunal judicial o administrativo de alguno de los Estados.
Doble Imposición, en cuyo caso, de aprobarse este procedimiento, los contri-
Esta cláusula de arbitraje cuenta con el aval de la Corte Constitucional. Dice
la Sentencia C-091 de 2021, que revisó la constitucionalidad de la que fue
de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado
conciliador, quien, además de proponer fórmulas de arreglo, da fe de la decisión de finalmente la Ley 2004 de 2019, aprobatoria del convenio entre Colombia e
acuerdo, la cual es obligatoria y definitiva para las partes que concilian. Italia para eliminar la doble tributación en materia de impuesto sobre la renta
…” y para prevenir la evasión y elusión tributaria:
27
Señala este artículo:
“234. Adicionalmente, la Sala estima oportuno resaltar que el literal
“
Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso
administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las b) del párrafo 5 prevé que si las autoridades competentes no puedan
personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del ponerse de acuerdo para resolver un caso dentro de los dos años
Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y siguientes a su presentación ante la autoridad competente del otro
contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Estado Contratante, «las cuestiones no resueltas derivadas del caso
Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del
Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan. serán sometidas a arbitraje siempre que ambas autoridades compe-
Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo
tentes y la persona estén de acuerdo, y siempre que la persona acepte
contencioso administrativo: por escrito estar vinculada por la decisión de la comisión de arbitraje».
– Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. Igualmente, determina que «las cuestiones no resueltas no podrán,
…” sin embargo, ser sometidas a arbitraje si una decisión sobre dichas
28
La Corte Constitucional ha proferido sentencias declarando la exequibilidad de las cuestiones ya ha sido proferida por un tribunal judicial o adminis-
normas que contienen estas conciliaciones, bajo el entendido que se trata de un trativo de alguno de los Estados.
mecanismo transitorio y se cubre la totalidad del impuesto.
235. Esta cláusula se ajusta a lo dispuesto en el artículo 116 de la Consti-
Ver, entre otras las Sentencias, la siguiente:
tución, en relación con el alcance y los límites de la justicia arbitral.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-910 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar
Gil, C-809 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-060 de 2018. M.P. Gloria
En efecto, el literal b) del párrafo 5 i) claramente señala el carácter
Stella Ortiz Delgado. excepcional de ese mecanismo para la solución de controversias entre

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 ARBITRAJE EN MATERIA TRIBUTARIA – DEBE SER UNA REALIDAD EN COLOMBIA Ruth Yamile Salcedo Younes

los Estados Contratantes; ii) otorga prevalencia a la justicia estatal, tributarias territoriales. Ello, considerando la amplia regulación impositiva
con lo cual, además, respeta el ámbito de la soberanía nacional en las que en virtud de la autonomía territorial tributaria existe en el país y el
relaciones internacionales de los Estados (artículo 9 de la CP); y ii) no constante flujo de procesos de este carácter.
desconoce el principio de voluntariedad o libre habilitación, porque
Al respecto, debe anotarse que si bien el artículo la Ley 788 de 2002 impone a
se sustenta en el acuerdo previo, libre y voluntario de las partes de
los entes territoriales aplicar los procedimientos tributarios establecidos en el
someter sus desacuerdos a la solución de un tercero”. 29
estatuto tributario nacional, esta norma no soportaría la implementación del
Se concluye de los comentarios incluidos en este aparte que algunos de arbitramento a nivel territorial, por lo que debe incluirse en una ley indepen-
los métodos de solución alternativos de conflictos se incluyen en nuestra diente.
normativa interna pero que no han sido en la práctica aplicados. Y, respecto
Como ejemplos de actos administrativos que estarían sometidos a arbitraje
al arbitraje en materia de Convenios para evitar la doble imposición, las
están las liquidaciones oficiales que emite la autoridad tributaria (de revisión,
cláusulas respectivas han sido avaladas por la Corte Constitucional.
de aforo, provisional y de corrección aritmética) y los actos administrativos
mediante los cuales se deciden las solicitudes de devolución o compensación
6. Asuntos básicos del arbitraje tributario tributarias. De igual manera, los que imponen sanciones de este orden (es
en Colombia claro que las sanciones en este campo tienen la condición de tributarias). Y, en
todos los casos, junto con los actos que deciden los recursos interpuestos en
En este capítulo, se incluirán los aspectos fundamentales del arbitraje tribu- sede gubernativa, cerrando con ello la sede administrativa. De igual manera,
tario en Colombia, que deberían regularse a través de una Ley. Para el efecto, como aparecía en el Proyecto aludido, y aunque no son temas tributarios,
se tendrá como referencia el Proyecto ya mencionado, así como otros aspectos debería cobijar los asuntos cambiarios y aduaneros.
de relevancia, e incluso, se comentarán algunas conexiones que surgirían con
Bajo lo expuesto, el cubrimiento del arbitraje debe resultar amplio y suficiente,
la Ley vigente de arbitraje, la Ley 1563 de 2012.
porque no se excluirían de este procedimiento actos administrativos de
carácter particular, referidos a determinados temas, ni siquiera, el relativo a
6.1 Actos susceptibles de arbitraje tributario las sanciones tributarias.

El primer asunto a analizar es el de la cobertura del arbitraje en materia tribu- El tribunal de arbitramento debe quedar facultado para estudiar tanto
taria, aspecto sobre el que debe anotarse que los actos administrativos que los aspectos de forma, como son los referidos, en general, a los términos,
pueden ser objeto de control a través del medio de nulidad y restablecimiento la competencia, el debido trámite (cuya inobservancia puede dar lugar a
del derecho en la materia son los actos administrativos de carácter particular nulidades); como de fondo, lo que se concreta en la adecuación de los actos
y concreto de competencia de la DIAN, con lo cual, el arbitraje debe cubrir administrativos a las normas que rigen el respectivo tributo y que puedan
estos mismos actos administrativos. viciar el acto administrativo de ilegalidad. De igual manera, debe resolverse
el tema de la intervención de terceros y de los obligados subsidiarios o
Sin embargo, el arbitraje tributario no debe limitarse a dichos actos adminis- solidarios tributarios, para quienes las resultas del trámite arbitral podrían
trativos, sino que debe cubrir también los de competencia de las autoridades tener efecto.
29
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-091 de 2021. M.P. Cristina Pardo Las actuaciones penales que surjan de actuaciones tributarias no deben
Schlesinger. quedar sometidas a la justicia arbitral, considerando que este asunto no
En el mismo sentido, la Sentencia C-443 de 2021, que decidió la exequibilidad Ley tiene naturaleza tributaria, lo cual no excluye la aplicación de los principios y
2061 de 2020, que aprobó “Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia garantías propias del derecho penal.
y el Gobierno de la República Francesa para evitar la doble tributación …”,
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-443 de 2021. M.P. Antonio José En orden con lo indicado, se excluirían del arbitraje las controversias
Lizarazo Ocampo que surgen sobre los actos administrativos de carácter general (inclusive

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los conceptos tributarios), los cuales hoy pueden ser objetivo del medio 6.3 Compromiso como mecanismo que activa el
de control de nulidad. Con todo, esta discusión queda abierta, porque se
arbitraje
advierte que esta posibilidad genera beneficios, en esencia referidos a la
prontitud de la decisión, y en todo caso, los árbitros deben aplicar de manera El compromiso como mecanismo para que deba surtirse el trámite arbitral
exclusiva la regulación a la cual deben someterse los actos sometidos a litigio. resulta adecuado.32 Este debe poder ser propuesto por el obligado o por la
La regulación actual del arbitraje, al permitirse en los eventos en que la ley administración tributaria, pero en el caso que sea propuesto por el adminis-
lo autorice (artículo 1º Ley 1563 de 2012) facilitaría esta posibilidad, pero no trado, debería indicarse la viabilidad del trámite arbitral, ello, considerando
las interpretaciones jurisprudenciales que se tejieron en torno a la aplicación que la autoridad tributaria es quien emite los actos administrativos sometidos
del arbitraje para revisar la legalidad de una actuación estatal (Sentencia a litigio.
C-1436 de 2000, cuyos apartes se transcribieron anteriormente, en la que se
Ahora bien, en el Proyecto mencionado se indica que la propuesta solo podía
dijo que “el pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción,
realizarse desde la admisión de la demanda hasta la sentencia de primera
por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es
instancia.33 Este aspecto merece reparos porque ello supone que en todos
susceptible de disposición alguna”).
los casos debe acudirse a la rama jurisdiccional, por lo menos para lograr
la admisión de la demanda, generándose efectos desfavorables, como que
6.2 Tipo de arbitraje y carácter del laudo con ello pudieran presentarse demoras innecesarias, además del desgaste
–menor– de aparato judicial; y que, si la sentencia de primera instancia
El arbitraje debe ser el institucional (esto es, el administrado por un centro
resulta en contra del administrado, es previsible que la administración
de arbitraje30), con lo cual no será ad hoc; ello, considerando la importancia
y complejidad del derecho tributario, los fines de los tributos y su relevancia tributaria no se avenga al trámite arbitral, puesto que ya hay un fallo que ha
para la ejecución de los planes estatales, por lo que debe asegurarse la institu- sido proferido en su favor.
cionalidad como mecanismo de llevar a cabo el trámite arbitral. En este sentido, la demanda debería poderse presentar directamente ante el
Respecto al tipo de laudo, el mismo debe ser en derecho, si se tiene en cuenta Centro de Arbitraje, una vez agotada la sede administrativa.
que los tributos están protegidos por normas de estirpe constitucional y que Con todo, si se ha admitido la demanda, se evidencian protecciones para el
su regulación se escapa de la voluntad de los particulares, al constituir una demandante como la del artículo 29 de la Ley 1563 de 2012, que señala que
obligación de derecho público, sometida al principio de reserva de ley en la “si el arbitraje no concluyere con laudo, el proceso judicial continuará ante el
imposición de la carga tributaria.31 juez que lo venía conociendo, para lo cual el presidente del tribunal devolverá
El laudo debe hacer tránsito a cosa juzgada y tener la condición de ejecutable,
32
El Proyecto de arbitraje así lo consignaba.
30
Los tipos de arbitraje se regulan en el artículo 2 de la Ley 1563 de 2021.
33
El artículo 29 de la Ley 1563 de 2012 señala, bajo el título procesos sometidos a la
31
Según este principio, sólo a la ley le está permitido la facultad creadora de los justicia ordinaria o contencioso administrativa, en su segundo inciso, que:
impuestos, tasas y contribuciones, y es la ley que debe señalar todos sus elementos “Si del asunto objeto de arbitraje estuviere conociendo la justicia ordinaria o la
sustanciales (hecho generador, sujetos activo y pasivo, base y tarifas) en caso de los contencioso administrativa, y no se hubiere proferido sentencia de única o primera
impuestos de carácter nacional (v gr. impuesto a la renta, sobre las ventas, gravamen instancia o terminado por desistimiento, transacción o conciliación; el tribunal
a los movimientos financieros, impuesto al consumo). Para las contribuciones y las arbitral solicitará al respectivo despacho judicial la remisión del expediente y este
tasas, se permite que las autoridades administrativas fijen la tarifa, pero según el deberá proceder en consecuencia.
sistema y el método previsto en la ley. Y, en relación con los tributos territoriales, a la Si dicho arbitraje no concluyere con laudo, el proceso judicial continuará ante el
ley le corresponde autorizar el tributo y determinar su hecho generador. juez que lo venía conociendo, para lo cual el presidente del tribunal devolverá el
Al efecto, pueden consultarse muchas sentencias de la Corte Constitucional. Una expediente. Las pruebas practicadas y las actuaciones surtidas en el trámite arbitral
reciente sería la sentencia C- 384 de 2023. conservarán su validez”.

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el expediente. Las pruebas practicadas y las actuaciones surtidas en el trámite debería definir los aspectos atinentes al arbitraje, indicando, sin limitarse a
arbitral conservarán su validez”.34 ello, que el centro de arbitraje podría operar en diferentes ciudades del país,
la competencia, los asuntos especiales de trámite.
Se incluía también en el Proyecto la posibilidad de que frente a la propuesta
de compromiso la parte contraria acepte, rechace o proponga modificaciones Ello redundaría en seguridad jurídica y aseguraría que el arbitraje tributario
en un término de 10 días, y en este último evento, se concedería un término sea una realidad en Colombia.
de 5 días al proponente para pronunciarse sobre estos asuntos. Todo ello La Ley que se expida debe establecer también el número de árbitros, las condi-
podría conllevar a no llegarse a acuerdos que hagan efectiva la posibilidad de ciones requeridas para su designación, atendiendo que en todos los casos se
lograr el trámite arbitral, esto es, de constituirse en una iniciativa más que no debe comprobar su conocimiento y experiencia en las materias objeto del
se lleva a la práctica. Por ello, y para que el arbitraje constituya una opción arbitramento, esto es, en el campo tributario (o, cambiario o aduanero, de
real, efectiva e implementable con eficacia, se insiste en que la autorización también aprobarse para estas materias) así como los impedimentos y recusa-
debería estar en la ley misma cuando el administrado realice la correspon- ciones procedentes.
diente propuesta.
Y estos efectos negativos también podrían derivarse de la facultad que se
6.4 Honorarios de los árbitros
incluía, en el mismo Proyecto, para que la autoridad tributaria defina los linea-
mientos, políticas y procedimientos para implementar el arbitraje (mediante El Proyecto archivado preveía la asunción exclusiva de estos honorarios y
una resolución). Con ello, normas que son de carácter procesal, terminarían gastos del arbitraje por el demandante.
siendo definidas por una de las partes de la litis en el arbitraje. Por ello, la Ley
Debe entenderse que el demandante será siempre el administrado, puesto
que los litigios tributarios suponen la expedición de actos administrativos por
34
De todas formas, el artículo 30 de la Ley 2165, que regula la primera audiencia de
parte de la autoridad tributaria, en los cuales se pretenda el cumplimiento de
trámite, señala que “una vez consignada la totalidad de los honorarios y gastos, el
tribunal arbitral celebrará la primera audiencia de trámite con la asistencia de todos una obligación tributaria incumplida (v gr. las liquidaciones de aforo, que se
sus miembros, en la cual resolverá sobre su propia competencia para decidir de fondo la profieren cuando el obligado no ha cumplido la obligación de presentar la
controversia mediante auto que solo es susceptible de recurso de reposición. Si decidiere declaración tributaria); o el incremento del valor reconocido como obligación
que no es competente para conocer de ninguna de las pretensiones de la demanda y
tributaria o la disminución de una saldo a favor liquidado (en cuyo caso se
la reconvención, se extinguirán los efectos del pacto arbitral para el caso concreto, y
se devolverá a las partes, tanto la porción de gastos no utilizada, como los honorarios expide una liquidación de revisión); o la imposición de sanciones tributarias
recibidos. En este caso, para conservar los efectos derivados de la presentación de la cuando se ha incumplido un deber formal (v gr. el de suministrar información
demanda ante el centro de arbitraje, el demandante tendrá un término de veinte (20) requerida por la autoridad tributaria).
días hábiles para instaurar la demanda ante el juez competente” (se resalta).
Por su parte, el artículo 35 Ib., regula la cesación de funciones del tribunal, en los Pues bien, estos actos administrativos y los que deciden los recursos inter-
siguientes eventos: puestos (con los cuales se agote la sede gubernativa) son de carácter particular
“1. Cuando no se haga oportunamente la consignación de gastos y honorarios prevista y concreto, y son los que son objeto del medio de control de nulidad y
en la presente ley. restablecimiento del derecho y sobre ellos es que se adelantaría el arbitraje.
2. Por voluntad de las partes. En consecuencia, una previsión como la comentada respecto a honorarios y
3. Cuando el litisconsorte necesario que no suscribió el pacto arbitral no sea notificado gastos de arbitraje en el Proyecto implicaría que en todos los eventos- incluso
o no adhiera oportunamente al pacto arbitral.
cuando el tribunal de arbitramento de la razón a los demandantes ellos
4. Por la expiración del término fijado para el proceso o el de su prórroga.
tendrían injustamente que asumir unos gastos por la actuación del Estado.
5. Por la ejecutoria del laudo o, en su caso, de la providencia que resuelva sobre la
Por ende, en estos eventos, los estipendios deberían por lo menos compar-
aclaración, corrección o adición.
tirse con la parte vencida en juicio, lo cual podría regularse considerando la
6. Por la interposición del recurso de anulación, sin menoscabo de la competencia del
tribunal arbitral para la sustentación del recurso” cuantía de las pretensiones.

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6.5 Recursos de anulación y revisión de los laudos los conflictos de determinación de la residencia fiscal y algunos aspectos
precios de transferencia.36
arbitrales
Los avances del derecho tributario internacional, referidos en especial al
Estos recursos deben poder siempre interponerse en materia tributaria, Proyecto de la OCDE y del G-20 para combatir la erosión de la base imponible
considerando las competencias del Consejo de Estado. y el traslado de beneficios, denominado BEPS (base erosion and profit shifting)
Se anota que estos recursos resultan regulados en la Ley 1563 de 2012; el por sus siglas en inglés, del cual surgen 15 acciones, tiene una específicamente
recurso de anulación, a partir del artículo 40 y el de revisión, a partir del sobre la resolución de conflictos, entre ellos el arbitraje. Se trata de la Acción
artículo 45. 14, la cual incluye varias recomendaciones tendientes a la mejora de estos
mecanismos, para minimizar los riesgo de incertidumbre y doble imposición
involuntaria, así como velar por la aplicación coherente y adecuada de los
6.6 Notificación del auto admisorio de demanda arbitral convenios fiscales. De esta forma, un importante número de países manifestó
Lo previsto en el artículo 4º del Proyecto aludido, en el sentido de adicionar su compromiso de establecer procedimientos de solución de controversias
un numeral al artículo 831 del Estatuto Tributario, que regula las excep- como el arbitraje, para la aplicación e interpretación de los tratados.
ciones contra el mandamiento de pago, incluyendo la notificación del auto
admisorio de la demanda arbitral, debe mantenerse, puesto que no resulta CONCLUSIONES
viable cobrar las sumas que aún se están debatiendo, en este caso, ante la
justicia arbitral. 1. Debe proferirse una Ley en Colombia que adopte el arbitraje en materia
tributaria, e incluso aduanera y cambiaria, considerando que ello no
resultaría contrario a la Constitución Nacional, ni a la misma normativa
7. Breves comentarios sobre el arbitraje legal que regula el arbitraje que permite este trámite cuando la Ley lo
arbitrario internacional contemple. Debe entenderse superada la discusión tejida respecto a la mal
llamada indisponibilidad del crédito tributario.
El arbitraje tributario internacional constituye un mecanismo extraju-
dicial de solución de controversias entre los contribuyentes de un Estado 2. Para garantizar el acceso a la justicia, el obligado tributario podrá en
y las administraciones tributarias de dos o más Estados, lo cual supone la todos los casos decidir si opta por el trámite arbitral o si decide someter la
existencia de un tratado para evitar la doble imposición entre los estados contingencia a la justicia contencioso administrativa.
involucrados y de un asunto que de enmarque dentro del derecho tributario 3. Las ventajas del arbitraje tributario se concentran en la rápida decisión
internacional.35 de los conflictos, la descongestión del aparato judicial, el incremento de
Este mecanismo surge por la globalización e internacionalización, el la seguridad jurídica y de la posibilidad del acceso a la justicia; además,
aumento de la litigiosidad tributaria, los problemas que aquejan a las el Estado podría incrementar sus recursos y de una manera más rápida
administraciones de justicia de los diferentes países y la suscripción en y las compañías no reflejarían por largos años contingencias en sus
aumento de los convenios para evitar la doble imposición, así por la misma balances que obliguen a constituir provisiones y dificulten la venta a
complejidad de las normas que componen el derecho internacional tribu- inversionistas locales o internacionales. A nivel país se incrementaría
tario. Constituye además un mecanismo ampliamente utilizado en otros la competitivas y se facilitaría el tránsito transfronterizo hoy incremen-
países, principalmente en los campos de la doble imposición internacional, tando con la economía digital.

35
LOZANO RODRÍGUEZ, Eleonora. “Arbitraje internacional en materia tributaria : 36
SERRANO ANTÓN, Fernando. “La resolución de conflictos en el derecho interna-
una propuesta para los países latinoamericanos”. Ed., Temis. p. 181. Bogotá (2009), cional tributario: procedimiento amistoso y arbitraje”. 1ª Ed. p. 585. España. (2011),
p. 28 pp. 321 y ss.

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4. Las cláusulas de arbitraje incluidas en los Convenios para evitar la Doble ROSENBLOOM, David H. “Avances en la resolución de conflictos tributarios
Imposición suscritos con Italia, Francia y Holanda cuentan ya con aval de frente a la acción judicial tradicional. acuerdos previos, conciliación y
la Corte Constitucional. Nuestra incorporación a la OCDE y el carácter arbitraje”. Bogotá. En Memorias - Instituto Colombiano de Derecho Tribu-
transfronterizo y mayormente digital que se impone en la economía tario, 2008. 83 a 102 p.
moderna exigen la implementación del arbitraje, pero no sólo referido
SERRANO ANTÓN, Fernando. “La resolución de conflictos en el derecho inter-
a los convenios indicados, sino a disputas de orden nacional e incluso
nacional tributario: procedimiento amistoso y arbitraje”. 1ª Ed. España, 2011.
internacional. 585 p.
5. La Ley que regule el arbitraje en Colombia debe permitir la discusión de
los actos administrativos de carácter particular y concreto emitidos por la Normativa
autoridad tributaria nacional (DIAN) y los proferidos por las autoridades
Constitución Política de Colombia.
tributarias locales, previendo para ambos casos la definición tanto de los
asuntos de trámite que den lugar a nulidades como los aspectos de fondo. Decreto 2279 de 1989. “Por el cual se implementan sistemas de solución de
El arbitraje debe cubrir también las sanciones tributarias y los actos conflictos entre particulares y se dicta otras disposiciones.”
administrativos que denieguen las solicitudes de devolución o compen- Estatuto Tributario.
sación.
Ley 270 de 1996. “Estatutaria de la Administración de Justicia”
6. La Ley debe regular directamente y sin deferir al reglamento los asuntos
Ley 446 de 1998. “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas
básicos del arbitraje como son el compromiso arbitral, la competencia, normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Proce-
la posibilidad de centros de arbitraje en diferentes ciudades del país, el dimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de
carácter institucional del arbitraje y el de derecho del laudo; el número, 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo
calidades y honorarios de los árbitros, así como los impedimentos y y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la
recusaciones. También el procedimiento que debe seguirse y los recursos justicia”.
de revisión y anulación.
Ley 640 de 2001. «Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se
De igual manera, debe contemplarse como excepción al mandamiento de dictan otras disposiciones».
pago, la interposición de la demanda arbitral.
Ley 788 de 2002. “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del
orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones.”
Bibliografía
Ley 1563 de 2012. “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje
Autores Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones.”
Ley 2004 de 2019. “Por medio de la cual se aprueba el “Convenio entre el
LIZARAZO POLANCO, Santiago; VARGAS PINZÓN, Mateo. “Arbitraje tribu-
Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Italiana
tario en el ordenamiento jurídico colombiano”. Bogotá. En: Revista No.78
para la eliminación de la doble tributación con respecto a los impuestos sobre
Instituto Colombiano de Derecho Tributario – ICDT, 2018. 229-258 p.
la renta y la prevención de la evasión y elusión tributarias” y su “Protocolo”,
LONDOÑO GUTIÉRREZ, Fabio. “Procedimientos alternativos de prevención suscritos en Roma, el 26 de enero de 2018”.
y resolución de conflictos tributarios. Propuestas para Colombia”. [Tesis
doctoral]. España. Universidad de Salamanca, 2006. Ley 2022 de 2022. “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Conciliación y
se dictan otras disposiciones.”
LOZANO RODRÍGUEZ, Eleonora. “Arbitraje internacional en materia tribu-
taria: una propuesta para los países latinoamericanos”. Bogotá. Ed., Temis, Proyecto de Ley 198 Senado - 326 de 2023 Cámara “Por la (sic) cual se modifican
2009. 181 p. algunos artículos de la Ley 1563 de 2012 y se dictan otras disposiciones”.

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Jurisprudencia
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1436 de 2000. M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-060 de 2001. M.P. Carlos Gaviria
Diaz.
ARBITRAJE INTERNACIONAL COMERCIAL
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-910 de 2004. M.P. Rodrigo
Escobar Gil. RECONOCIMIENTO Y DEBIDA EJECUCIÓN
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia de Unificación SU-174 de 2007. DE LAUDOS EN ENERGÍA
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-809 de 2007. M.P. Manuel José
Carlos Alberto Aguilar Hurtado1
Cepeda Espinosa.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-060 de 2018. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado “Los tiempos seculares están caducados y los juristas, por
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-091 de 2021. M.P. Cristina fieles que sean a la tradición, deben, en las horas que vivimos,
Pardo Schlesinger. mirar en su derredor más bien que hacia atrás, deben vivir con
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-384 de 2023. M.P. Diana Fajardo su época, si no quieren que esta época viva sin ellos”.2
Rivera y Alejandro Linares Cantillo
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-443 de 2021. M.P. Antonio José
Lizarazo Ocampo
Resumen:
Sitios Web Presento en el marco del XLV Congreso de Derecho Procesal “Jairo Parra
Quijano”, el presente artículo sobre la importancia de reformas y actualiza-
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. https://www.ccb. ciones en la aplicación y en la interpretación de la Convención de Nueva York
org.co/informacion-especializada/observatorio/entorno-para-los-negocios/ de 1958, que a lo largo del tiempo ha establecido la autoridad, reconocimiento
mecanismos-de-resolucion-de-conflictos y ejecución de laudos arbitrales internacionales en materia comercial. Esto,
Congreso de la República. Gaceta 1635 de 2023. file:///C:/Users/germa/ con la mente orientada en el contexto global de los litigios energéticos a la luz
Downloads/GAC.1635-2023%20EXPO%20MOTIVOS%20(2).pdf de nuevas necesidades y prioridades.
Corporación Excelencia en la justicia – CEJ. Índice de Congestión de la Este procedimiento internacional contiene reglas que han causado un exceso
Rama Judicial en Colombia (Sector Jurisdiccional). https://cej.org. ritual de procedimientos en la regulación interna, y en la aplicación eficiente
co/indicadores-de-justicia/efectividad/indice-de-congestion-de-
del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales cuando sean presen-
la-rama-judicial-en-colombia-sector-jurisdiccional/
tados en Colombia. Son formalidades que al reducirlas permitirán pensar en
Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario – ILADT. https://iladt.org/ propuestas orientadas a mejorar en tiempo y ejecución de decisiones, pues hay
Sistema de Información de la Conciliación, el Arbitraje y la Amigable Composición tendencias nuevas que constituyen desafíos actuales en el marco de la solución
– SICAAC. https://www.sicaac.gov.co/Informacion/EstadisticaArbitraje
1
Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
2
Hinestrosa Fernando, Tratado de las Obligaciones, 2da edición, 2001 (en referencia a
“Josserand”, prólogo 1era edición).

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de los conflictos energéticos. El contexto global, orientado por dogmas hacia pasos que las diferentes ciencias y áreas del conocimiento están realizando.
la sostenibilidad y la transición energética, influye de forma directa en la Aquí es innegable que las reglas convencionales del derecho son elemento
aplicación práctica de la Convención y va a facilitar su simplificación. presente y constante, como ocurre en el derecho privado y público, si se me
En este sentido, las perspectivas actuales del reconocimiento de laudos permite volver sobre esa distinción hoy esencialmente superada.
arbitrales que dirimen disputas asociadas a conflictos en energía, son Puedo defender que el derecho de la energía marcará la regulación aplicable a
motivación que me ilustran a formular proyecciones básicas sobre el futuro las fuentes que promueven la sostenibilidad: La implementación de energías
del arbitraje internacional y el que debería ser el nuevo papel de la Convención renovables tales como la solar, eólica, hidroeléctrica, geotérmica, hidrógeno
de Nueva York. Posteriormente, los cambios deben conllevar a una transfor- verde y otras. Igualmente, la forma de alcanzar objetivos como la captura
mación definitiva en la regulación y autoridad de la resolución de disputas de carbono, la descentralización de la energía eléctrica (autogeneración,
transfronterizas al lograr eficacia y cumplimiento directo de las decisiones cogeneración, respuesta a la demanda, generación distribuida), la reducción
judiciales o arbitrales y, por ejemplo, no imponer un trámite legal previo de de emisión de gases con efecto invernadero, la descarbonización, el uso
reconocimiento, no importa la nacionalidad del laudo. considerado de recursos naturales, la innovación y las reglas de desarrollo
económico en términos de uso y acceso a la energía eléctrica. Sustancialmente
Introducción aquí encontramos un norte claro.

El mundo de hoy se mueve en línea con nuevos paradigmas, uno de ellos Así mismo, desde el cuidado y manejo de las formas, el derecho procesal se
es en torno al clima y sobre aquel, la consabida noción de sostenibilidad. encarga de asegurar la atención y gestión de los conflictos en la ejecución de
Esencialmente, este vocablo recoge de forma imperativa fines de protección estas reglas sustanciales. Me explico. El derecho procesal de hoy ha adquirido
ambiental, transición energética, optimización del uso de recursos y puedo una estrecha y protagónica relación como instrumento jurídico de la reali-
sintetizar que, es una forma novedosa de ser y hacer en el marco de la gestión zación de los derechos sustanciales al abordar conflictos en torno a la energía,
mundial del cambio climático. ya que esta industria es una de sus más asiduos clientes. Aquí ubico el papel
significativo y estelar de los procedimientos en la resolución de disputas en
Es fácil comprender y probar que la sostenibilidad marca un hito trascendental
cuanto a los proyectos en energía. Estas reglas determinan cómo se llevan los
en todos los ámbitos de las ciencias y del conocimiento, principalmente,
trámites de litigios en energía y cuáles son los procesos que debe superar el
porque se preocupa de practicar estrategias por un futuro posible, equilibrado
demandante al propugnar por una decisión que favorezca sus pretensiones.
y consciente del medio ambiente.
Mucho se puede conceptualizar acerca del derecho a la energía y el derecho
Es difícil encontrar actualmente una práctica económica, social o política que
procesal en cuanto a sostenibilidad y en sus facetas, las conexiones holísticas
no busque orientar sus cometidos en el marco de la resiliencia ecológica, los
que favorecen su promoción y realización. No obstante, el cometido de este
derechos humanos, los estándares de cumplimiento de empresas en buenas
artículo se abstrae de estos interesantes fines y se conecta con un aspecto
prácticas y el bienestar de la sociedad sobre la base del medio ambiente.
En las ciencias naturales es mucho más vistosa y genuina esa conexión en específico en estas materias, pero con entidad autónoma, el estado de la
la ingeniería, las tecnologías, la química, la biología, la física; los científicos efectiva ejecución de los laudos que resuelven conflictos energéticos y que
trabajan en esta línea, puedo avizorar que no falta sino la incursión de esta son proferidos en la modalidad internacional comercial.
dinámica en los estudios de la astrología. Esto nos muestra el carácter multi- En el marco de la industria energética, la ejecución de proyectos suele
facético de este vocablo. involucrar actores transfronterizos y estar en constantes contiendas. En
En este nuevo orden, persigo encontrar los aportes relevantes que debe realizar cuanto a los conflictos que la rodean y los procedimientos útiles que llevan a
el derecho, y especialmente el derecho a la energía prevalido del derecho resolver las disputas, ubico de forma preponderante el arbitraje internacional,
procesal, en cuanto a facilitar que la regulación de los comportamientos y la bien sea de inversiones o comercial. Esta industria es una de los mayores
resolución de los conflictos afiancen los supuestos y consecuencias de esos usuarios del arbitraje.

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Pues bien, este artículo presenta a la comunidad el estudio del marco jurídico crecimiento por el efecto del cambio climático que afronta el planeta, el
que regula la aplicación y realización de los derechos declarados en laudos litigio que algunos denominan climatológico y que prefiero titular el litigio
arbitrales de orden internacional en conflictos energéticos y concluye si las energético. Acerquémonos a los litigios en materias energéticas, primaria-
reglas aplicables de reconocimiento y ejecución bajo la Convención de Nueva mente no en lo sustancial, y luego de ello, concentrados desde el arbitraje
York aseguran su cumplimiento, cuando quiera que se trata de arbitraje internacional comercial y su eficacia.
internacional comercial, ante escenarios causados por contiendas entre
Lo primero es entender que en los proyectos energéticos se discuten aspectos
privados (excluyendo los procedimientos asociados al arbitraje internacional
que también se abordan en las diferentes disciplinas jurídicas tradicionales
de inversión).
(civil, comercial, laboral, administrativo, penal) y que su especialidad y objeto
Vamos a construir esta ponencia a partir de los siguientes temas: de estudio específico no causa que muchas de las reglas que los deciden
provengan de principios o disposiciones naturales a cualquiera de estas
i) Litigios en Energía y el Arbitraje Internacional como aliado en su solución.
disciplinas especiales. Allí se discuten contratos especializados como los de
ii) Contenido de la Convención de Nueva York de 1958. perforación de pozos, servicios integrados petroleros, Joint Venture, Joint
iii) El procedimiento de cumplimiento -reconocimiento y ejecución- de Operación Agreement, acuerdos de inversión, acuerdos de operación minera,
laudos arbitrales en materia energética. contratos Power Purchase Agreement PPA en suministro de energía eléctrica,
iv) Eficacia del procedimiento actual. contrato EPC, acuerdos de generación y comercialización de energía, tecno-
logías de exploración y explotación, transportes, contrato Boomt, etc.
1. Litigios en Energía – El Arbitraje Cuando clasifico un litigio como energético, hago relación a contiendas
Internacional como aliado en su situadas en disputas que involucran temas de tres (3) tipos de negocio: (i)
Exploración y explotación de hidrocarburos -petróleo o gas-, (ii) Exploración
solución y explotación de minería y (iii) Generación con el uso de fuentes no convencio-
Globalmente, un método o medio que permite alcanzar estos objetivos que nales de energías renovables de comercialización y transporte (transmisión o
preocupan desde las diversas facetas de la sostenibilidad está asociado a la distribución) de energía eléctrica. Y dentro de estas actividades, aparecen las
energía. Lo que puedo señalar responsablemente desde mis conocimientos materias propias del conflicto, como, por ejemplo, en aspectos ambientales,
jurídicos respecto de la energía, me permiten sintetizar que la forma en que sociales y derechos humanos, laborales, civiles (contractuales y de tierras),
se impulsan las interacciones y los movimientos que llevan a las actividades servicios públicos, penales, contenciosos administrativos con los estados,
diarias son a causa de la energía y, por ello, ha impulsado el crecimiento de comerciales (corporativos, de propiedad intelectual, transaccionales, de
una especialidad que la regula. Mover la sociedad en línea a lo que se produce, insolvencia) y constitucionales.
o que se modifica es asunto de la energía. Y sobre esto, la forma en que se Así mismo, hay que considerar que los proyectos en energía suelen ser
genera, se comercializa, se transporta y se consume la energía, es asunto del especializados, muy complejos por la cantidad de disciplinas que involucran
derecho energético. y que son costosos por regla, es decir, requieren de un nivel sustancial de
En este panorama, desde el derecho importa ubicar su rol y comprender capital.
estratégicamente que hacen las reglas jurídicas aquí. Qué pueden hacer Adicionalmente, el sector de energía tiene una exposición significativa a
y en favor de quién. El derecho juega y jugará un papel determinante en la eventos de riesgo difícil de mitigar como los riesgos geológicos, los cambios
promoción, implementación y punto de llegada de la sostenibilidad, así lo ha políticos, las oposiciones sociales y las regulaciones ambientales excesivas.
hecho en los ámbitos de estudio y de conductas que tiende a regular. Aquí las Por estas razones, es notable que las disputas son comunes en el sector
acciones de la sostenibilidad requieren de un marco que regule las formas. energético. Es identificable que el litigio energético, es proclive al conflicto,
Cuando nos ubicamos en el universo de conflictos que pueden afrontar las porque es muy regulado y contrae la inversión de enormes recursos econó-
personas, existe un ámbito que se ha visibilizado por cuenta de la crisis en micos por sus agentes.

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Muchos proyectos energéticos se ven cuestionados por su interacción con Un elemento que involucra el negocio energético se relaciona con la tecno-
el medio ambiente o con las poblaciones. Inclusive, es recurrente que las logía y desarrollos científicos que constantemente implican mejoras que
cuestiones ambientales sean fundamento de controversias que encierran favorecen la interacción con el medio ambiente, y que por ello, promueven
agendas e intereses subyacentes, pero que se circunscriben específicamente disputas sobre propiedad intelectual, o sobre medidas tendientes a cuestionar
en cuestionamientos sobre el impacto ambiental o de favorabilidad al ámbito sus impactos.
sostenible de una región. Ante este panorama, es innegable que el arbitraje se ha convertido en el
El litigio en materia energética es de suma importancia por varias razones método preferido con el fin de resolver estas disputas, particularmente a nivel
fundamentales a nivel económico, como social y ambiental. Una de las internacional entorno a proyectos energéticos3, aunque no es el único medio
razones, es que recae sobre recursos estratégicos, algunos renovables y otros procedimental. La industria en energía es constante usuario por iniciativa
no, de amplio interés y con gran relevancia económica. Estos negocios se propia o en condición de convocada de la justicia y en ella, de forma común
traducen en obras como plantas de energía, redes de distribución y proyectos en relevantes litigios arbitrales internacionales.
renovables, que requieren inversiones valiosas y planificación a largo plazo. El arbitraje internacional causa una incidencia en lo económico que debe
Normalmente el insumo producto del proyecto energético (la energía), resaltarse, pues las decisiones judiciales en litigios energéticos tienen
facilita el éxito de otros negocios productivos, son vitales en sectores como la generalmente impactos significativos en inversiones, costos de energía
industria, el transporte, la agricultura, entre otros. y desarrollo económico; integran efectos directos o indirectos en áreas
relevantes y esenciales desde la sostenibilidad del método, con lo ambiental
Por otro lado, el negocio energético es de inversión e incide en el desarrollo
y social: Pueden determinar el cumplimiento de normativas ambientales,
de la sociedad. Este tipo de negocios, concuerda con la viabilidad de proyectos
mitigación de impactos sociales y responsabilidad por daños. Y así mismo,
de infraestructura a gran escala. Todo ello, evidencia que esta industria
tienen relevancia por su conexión con asuntos de esfera política y regulatoria:
se caracteriza por un impacto más que visible en la sociedad, pues tiene
Moldean la política energética, la seguridad energética y la gobernanza del
amplio efecto en la economía, el medio ambiente, la política energética y la
sector.
innovación científica.
Ante la diversidad y especialidades involucradas en estos litigios, tenemos
Estos litigios, en cuanto a sus interesados o partes, involucran las empresas
que, por su importancia e intereses ya vistos, los actores suelen plantear
que suelen ser las ejecutoras de los proyectos, tales como empresas de
diversas contiendas. Por tal motivo, es importante recordar qué alternativas
petróleo o gas, empresas de energía eléctrica, promotores de proyectos en
existen desde las reglas de jurisdicción y competencia.
energía renovable, o empresas involucradas en las cadenas de Upstream o
Downstream en este tipo de negocios. Por otro lado, involucran las comuni- En tribunales nacionales encargados de resolver litigios locales, o mediante
dades y grupos de interés (stakeholders), y dentro de ellas, grupos a favor y en Arbitraje Internacional, que es utilizado frecuentemente con el propósito
contra de este tipo de proyectos. Por último, suele involucrar a los países con de resolver disputas entre empresas energéticas y Estados (bajo tratados de
sus gobiernos, bien sea por su condición de concedentes en el marco de una inversión) o por cláusulas compromisorias de arbitraje en contratos inter-
concesión de exploración o explotación de un recurso energético, o como nacionales (comercial) y, también en tribunales supranacionales4 como la
responsables de la formulación de las reglas y marcos regulatorios. Corte Internacional de Justicia (CIJ) que tiene competencia sobre asuntos de
derecho internacional, de interpretación de un tratado o relacionados con la
Otra arista de este tipo de conflictos, cuando desbordan la nacionalidad de
uno de sus interesados, es la incidencia en la seguridad energética de los
actores, pues muchos países buscan diversificar sus fuentes con el fin de
3
https://www.international-arbitration-attorney.com/es/resolving-energy-disputes-
through-arbitration/, consulta del 2 de junio de 2024.
buscar reducir la dependencia de acuerdos o tratados de intercambio de 4
Rivero Evia Jorge, Sistemas supranacionales de administración de impartición de
recursos o fuentes en energía. De allí que los conflictos directos, se convierten
justicia, Revista In Jure Anahuac Mayab (online), 2013, año 1, numeral 2, ISSN
en espacios de geopolítica. 2007-6045, pp. 53 a 84.

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Carta de la ONU (Art. 36 de los Estatutos de la Corte)5 esto es, en materia de Igualmente, tiene capacidad de adaptar el procedimiento de determinación
orden público internacional. de la decisión bajo el juicio de las partes involucradas, haciendo que pueda
ser versátil ante disputas sensibles, complejas o con particularidades, comer-
Pues bien, el arbitraje internacional recoge muchas de las necesidades que
ciales, estratégicas o tecnológicas que no puedan seguir un curso estándar.
deben atender las partes al momento de seleccionar su diferendo y, por
Tan simple, como la posibilidad de decidir sobre el idioma, la ubicación del
ello, es el método más recurrente en escenarios de agentes o intereses que
Tribunal, el procedimiento o incluso, las leyes aplicables. Esencialmente,
sobrepasan lo nacional. Asume con especialidad de sus árbitros el conflicto,
del arbitraje se ha defendido su posibilidad de obtener un laudo pronto y
aparentemente es más expedito que el litigio de jurisdicción ordinaria, y goza
eficiente en tiempos.
de eficacia posiblemente mayor a la de los jueces6.
Hay una ventaja que concentra esta ponencia, y es la ejecución de los laudos
El contexto de cambio climático requiere aliados desde diferentes métodos
arbitrales sin discriminación por ser dictadas en un territorio de un estado
de convivencia social. Se requiere de ciencias, métodos, prácticas, áreas,
distinto de aquel en que se pide su ejecución. Las “sentencias” emitidas por
enfoques que desde sus roles aporten entorno a la reducción de los impactos
los tribunales arbitrales internacionales suelen ser reconocidas y ejecutables
que naturalmente causa nuestro estado de desarrollo, nuevas perspectivas
en numerosos países. Allí veo una de las bondades más determinantes del
al buscar alcanzar el progreso, todo en beneficio de unificar orientaciones y
arbitraje al integrarse en un orden público internacional dentro del derecho
llegar a nuevas formas de hacer.
privado. Las disputas en energía pueden involucrar bienes, actores y regula-
Desde el derecho y puntualmente desde el arbitraje internacional, debemos ciones de diferentes latitudes, por ello, es indispensable que el producto final
repensar las formas de orientarnos en la resolución de conflictos y con esto, de que consagra la decisión del caso, sea asegurable por entero, en la jurisdicción
hacer eficiente su potencialidad al facilitar lo básico, los pasos que conduzcan que alberga los efectos de las órdenes emitidas.
al punto de resolverlos. Los litigios tienen costos, y con ellos, el tiempo es un
En resumen, en la resolución de disputas común a asuntos energéticos con
actor a tutelar.
alcances transfronterizos, el arbitraje internacional es instrumento invaluable
El arbitraje internacional es un aliado en este ámbito, tiene ventajas y en la solución de los litigios complejos debido a su capacidad en especialidad,
capacidades que otras mecanizaciones no tienen. Su efecto y potencia se versatilidad procesal, rapidez y aparente poder de ejecución.
observa ante su capacidad de especialización de alcance técnico ya que este
mecanismo permite a las partes seleccionar árbitros con conocimiento en
las especialidades alrededor del campo en energía. Estos árbitros pueden 2. Contenido de la Convención de Nueva
entender mejor a partir de su experticia los problemas técnicos y comerciales York de 1958
involucrados, lo que debe conducir a decisiones precisas y conscientes.
La Convención de Nueva York, adoptada en 1958 y que entró en vigor el 7
de junio de 19597 sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales
5
La Corte Internacional de Justicia actúa principalmente en asuntos entre estados, o
que pueden ser llamados a resolver disputas entre estados relacionadas con recursos extranjeros, establece un marco legal internacional que permite facilitar el
energéticos cuando involucran agentes o ejecuciones transfronterizas. reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales justamente en jurisdic-
6
Según las estadísticas de resolución de disputas de la CCI – International Chamber of ciones extranjeras8. Su celebración se debió a la necesidad de facilitar el
Commerce: En 2020, la Cámara Internacional registró 167 nuevos casos relacionados
con la industria energética (la construcción 194 casos), y por esto, los sectores de la 7
Esta Convención fue objeto de aprobación en Colombia sin reservas con la Ley 37
energía y la construcción representan aproximadamente 38% de todos los casos de la
de julio de 1979 y que fue declarada inexequible en 1988 por la Corte Suprema de
Cámara.
Justicia, y luego nuevamente ratificada y aprobada con la Ley 39 del 2 de noviembre
Resolución de disputas de la CCI 2020 Estadísticas expedido en 2021, p. 17. de 1990.
Ver en: 8
No se hizo una ratificación por el estado colombiano con “reserva comercial” y que
Chromeextension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.acerislaw.com/ limitara el ámbito de los conflictos que el arbitraje internacional podía resolver y que
wp-content/uploads/2021/09/2020statistics_icc_disputeresolution_895.pdf se debía reconocer y ejecutar localmente (Artículo 1.3 de la Convención). Los estados

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comercio internacional y de promover la paz mediante la resolución pacífica comercial - de derecho internacional privado, lo que sigue es entender su
de controversias, buscando estandarizar el reconocimiento de las decisiones contenido y exponer cómo funciona su ejecución en Colombia.
arbitrales.
Los objetivos de esta Convención, aún vigente, son: i) Facilitar la ejecución
Además de la Convención de Nueva York, que es el principal instrumento de laudos arbitrales fuera del país donde se emitió el laudo. ii) Promover la
internacional que regula el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales eficacia de los laudos arbitrales internacionales. iii) Asegurar un marco legal
internacionales, existen otros mecanismos y acuerdos regionales que también estable que mitigue y gestione los obstáculos obvios en diferentes países y que
pueden facilitar este proceso9. Está por ejemplo la Convención de Ginebra de permita su reconocimiento normal.
1927 sobre Arbitraje Comercial Internacional, aunque ha sido reemplazada
Los ejes de estos objetivos están previstos en varias reglas y se desarrollan con
en gran medida por la Convención de Nueva York conforme con su Artículo
detalle estos aspectos que consideramos son los más importantes:
VII. Hay tratados bilaterales y regionales en tanto que muchos países han
establecido tratados directos o puntuales que incluyen disposiciones El ámbito de aplicación define que este se aplica a laudos proferidos por tribu-
respecto del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. Estos pueden nales arbitrales internacionales proferidos en un país diferente de aquel en el
complementar la Convención de Nueva York y proporcionar procedimientos que se quiere solicitar su reconocimiento, y que hayan surgido de relaciones
específicos para la ejecución de laudos entre países firmantes. comerciales consideradas como «comerciales» según la legislación del Estado
donde se solicita la ejecución. e incluye la distinción entre laudos nacionales
En Arbitraje internacional comercial se tienen instrumentos que son diversos
e internacionales. La Convención establece que los laudos arbitrales deben
a los que se aplican en arbitraje internacional de inversión.
ser reconocidos y ejecutados sin considerar la nacionalidad de las partes o el
También existe la Convención de Washington de 1965 sobre Arreglo de origen del laudo (Artículo 1 de la Convención).
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros
Connotación del laudo y deber de reconocimiento, cada Estado parte debe
Estados, la cual fue ratificada por Colombia en 7 de enero de 1993, no se
reconocer los laudos arbitrales como vinculantes y permitir su ejecución de
centra específicamente en la ejecución de laudos arbitrales comerciales (de
acuerdo con las reglas de procedimiento del territorio donde se solicita la
derecho privado) y más bien, esta convención es relevante para la ejecución
ejecución, bajo las condiciones establecidas en la Convención. (Artículo 3 de
de laudos en disputas de inversión entre estados y entidades privadas.
la Convención).
La Convención de Nueva York se mantiene vigente. Ha sido ampliamente
Una de las ganancias y entendimiento de cómo debería realizarse el recono-
ratificada y aceptada a nivel global, con más de 160 países que son partes
cimiento, es que sea un procedimiento Simplificado. Los procedimientos del
en la Convención, lo que la convierte en uno de los instrumentos legales
reconocimiento y ejecución de laudos deben ser simples y no convertirse en
internacionales esenciales en el ámbito del arbitraje. En resumen, mientras
otro procedimiento judicial, es decir, que deberían ser agiles y rápidos, y se
que la Convención de Nueva York es el marco relevante, principal y especial
consagra que por los jueces o cortes locales solo se pueden imponer requisitos
en materia de reconocimiento de laudos arbitrales internacionales en materia
adicionales en la medida en que sean necesarios para demostrar que el laudo
es auténtico o que se cumplen las condiciones específicas establecidas por la
pueden adoptar la Convención con reservas sobre lo que reconocerán como conflicto Convención. (Artículo 4 de la Convención).
susceptible de ser resuelto por el arbitraje internacional comercial.
A mi juicio, de acuerdo con el Artículo 2.1. de la misma Convención, se puede someter En las causales “legítimas” de denegación de reconocimiento, tenemos la
a arbitraje las diferencias que surjan respecto de una relación jurídica sea contractual incapacidad de las partes en el acuerdo arbitral al momento de su celebración.
o no y sobre un asunto que pueda ir a arbitraje (que por la Ley 1563 de 2012 en el caso Invalidación del acuerdo arbitral según la ley aplicable que seleccionaron las
local es que sea de intereses: disponibles y transigibles).
partes o del país del laudo. La falta de notificación adecuada a una de las
9
En Colombia también se tiene adhesión a la Convención de Panamá de 1975 sobre
partes. El laudo trata sobre una diferencia no contemplada en el acuerdo de
arbitraje Comercial Internacional, la cual fue ratificada por el país el 18 de noviembre
de 1986, establece reglas sobre el procedimiento y también sobre el reconocimiento arbitraje. La composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no
de laudos por los estados miembros de la Organización de Estados Americanos. se ajustó al acuerdo de las partes o el reglamento aplicable. El laudo aún no

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es vinculante respecto a las partes o ha sido anulado o suspendido por una que lo esperable, la gracia de este instrumento está en que pueda servir de
autoridad competente del país en el que, o conforme a la ley del cual, fue fondo en la resolución de la disputa, y ello, más que un laudo u orden es que
dictado. (Artículo 5 de la Convención). los efectos se cumplan y transforme la realidad en el lugar que se necesita,
Esta disposición enumera con amplitud la motivación detallada de las causas esto genera la seguridad jurídica (por eficacia del procedimiento), iii). Porque
válidas por las cuales un Estado parte podría negarse a reconocer o ejecutar uno de los efectos de un método de resolución de conflictos, es su carácter
un laudo arbitral y aquí está el centro de este artículo, en tanto que permite coercitivo y vinculante, y esto debe traducirse con efectos no solamente en
al país receptor del laudo, entrar a definir y calificar aspectos que a mi juicio, las partes presentes, sino ocasionar un efecto erga omnes en quienes integran
no pudieron avalar la expedición de un laudo arbitral de haberse presentado, los ámbitos destinatarios de las órdenes y con eso, promueven su cumpli-
incluso algunos de orden sustancial, y que no deberían reabrirse al estudio de miento (vinculación y soberanía). En estos puntos, es que el arbitraje genera
un tribunal o corte local, cuando su estudio no es del caso decidido, sino de la confianza.
validez formal del laudo que se quiere someter a ejecución. Considero valioso iniciar este componente del artículo, entendiendo lo que
Estas disposiciones son fundamentales al querer garantizar en el orden va suceder con el reconocimiento de laudos, pues hoy se requiere de un
mundial que los laudos arbitrales en derecho privado sean efectivos y ejecu- marco jurídico internacional que establezca los mínimos que guían el valor y
tables en múltiples jurisdicciones, facilitando una resolución vinculante de autoridad de los laudos al incorporarlos a una jurisdicción local, aspecto que
disputas comerciales a través del arbitraje (internacional) conforme con la considero innecesario y que demanda cambios. Al existir una convención que
autoridad de un marco jurídico internacionalmente reconocido. adopta el mecanismo de reconocimiento internacional y su autoridad, lo que
continua es que vía tratado un estado adhiera y con ello, tenga pleno efecto
interno sin más (Artículo 224 de la Constitución y no desconoce el Artículo
3. El procedimiento de cumplimiento 4, de la misma carta).
-reconocimiento y ejecución- de laudos
El futuro del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales internacionales
arbitrales comerciales en materia comerciales se perfila hacia tendencias emergentes y desarrollos en el ámbito
energética del arbitraje internacional en:
Este capítulo proporciona un análisis del “proceso”, que no debería ser l. Uniformidad y Armonización: Existe desde la academia, el sentir de
un proceso, de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales bajo la las empresas que deben asistir a estos casos y las mismas comuni-
Convención de Nueva York, abordando aspectos legales, procedimentales y dades o la sociedad, un impulso continuo hacia la uniformidad y la
prácticos que son fundamentales para entender su importancia y funciona- armonización de los procedimientos de reconocimiento y ejecución
miento en el contexto del arbitraje internacional. de laudos arbitrales a nivel internacional.
Ante la existencia de un laudo proveniente de un tribunal internacional en 2. Digitalización y Tecnología: La digitalización está transformando
arbitraje, debe buscarse la manera de armonizarlo a la jurisdicción local en el arbitraje internacional y de la justicia como tal (ver el cambio en
donde se debe ejecutar sus efectos. Se necesita un instrumento de reconoci- Colombia luego de la pandemia con insumos con el Decreto 806 de
miento y ejecución por varias razones fundamentales (necesarias a la luz del 2020 y que se convirtió en legislación permanente en la Ley 2213
orden jurídico internacional actual) que son esenciales dentro de la eficacia de 2022), facilitando la presentación electrónica de documentos,
del arbitraje internacional como método de resolución de disputas: audiencias virtuales y plataformas en línea para la gestión de casos.
i). Porque las partes, bienes o leyes aplicables son de diferentes jurisdicciones, En el futuro, se espera que estas tecnologías no solo mejoren la
o por lo menos, el Tribunal que resuelve no es de la jurisdicción ordinaria eficiencia del proceso de conocimiento del litigio, sino si es que
de cada país en el que debe, se necesite o se quiere hacer cumplir la decisión existe o se justifica, la instancia siguiente de reconocimiento y
(intereses y componentes del conflicto de diferentes jurisdicciones), ii). Ya ejecución, y con esto, suprimiendo trámites injustificados.

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3. Enfoque en la Eficiencia y la Rapidez: La demanda de resoluciones A su vez, cada país tiene su propia legislación nacional que regula el arbitraje
rápidas y eficientes de disputas comerciales promueve e impulsa internacional y el reconocimiento de laudos extranjeros y establecer requi-
nuevas y sostenibles formas de desarrollar lo que se ha vuelto sitos adicionales o procedimientos para la ejecución de laudos en el ámbito
lento, y esto es lo que hace que aparezcan visiones de iniciativas nacional, fuera de lo que consagre el instrumento internacional. La idea de
para simplificar y acelerar los procedimientos de reconocimiento que se tengan instrumentos internacionales que regulen el reconocimiento
y ejecución de laudos. Esto podría incluir la reducción de trámites, de laudos en diferentes países, busca homogenizar este punto de eficacia
utilizar es mecanismos más ágiles que permita la revisión judicial de del arbitraje internacional y asegurar que realmente, no quede al arbitrio de
las solicitudes. cada país permitir la ejecución de un laudo o ser diferencial en sus exigencias
4. Sostenibilidad ya que existe un creciente interés en integrar conside- frente a otro.
raciones de sostenibilidad y responsabilidad desde las materias que La ejecución de un laudo arbitral en un país extranjero, implica seguir
gestiona y dirime, en el arbitraje internacional. Esto podría influir varios pasos y considerar ciertos aspectos clave de condición que permita su
en la manera en que se evalúan y aplican los laudos en disputas que autoridad. En Colombia hay pasos que seguir, que justifica el cumplimiento
involucran aspectos ambientales, sociales y de gobernanza corpo- de un procedimiento a mi juicio innecesario y que permite a la parte solicitar
rativa. el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral conforme a la Convención;
Puedo indicar que el futuro del reconocimiento y ejecución de laudos primero en el Código General del Proceso en el Artículo 30 numeral 5 que dice
arbitrales internacionales comerciales está orientado hacia la utilización de que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia tramitara “Del
nuevas formas de ver y de hacer, que permitan la adaptación a las nuevas exequatur de laudos arbitrales proferidos en el extranjero, de conformidad
tecnologías, la mejora de la eficiencia y la coordinación con la instancia inter- con las normas que regulan la materia”, lo cual concuerda con el Artículo
nacional arbitral de modo que sea inoficioso reconocer lo que ya resolvió 605 ibidem, y por ello la Ley 1563 de 2012 que es la norma en donde regula el
con autoridad el árbitro como juez del caso, que diriman estos asuntos con arbitraje nacional e internacional. Esta última ley incorpora los principios y
eficiencia. disposiciones de la Convención de Nueva York.
El instrumento de reconocimiento y ejecución del laudo internacional Cómo se hace en Colombia. Pasos:
asegura que el arbitraje internacional10 cumpla su función decisoria, ya que
La competencia para la ejecución de laudos arbitrales corresponde a la
este se gesta tradicionalmente en un contexto globalizado y diverso. Esto es
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil-, salvo que intervenga
asunto que es pilar fundamental del arbitraje internacional comercial de hace
una entidad pública y en tal caso corresponde al Consejo de Estado11. Esta
70 años, e incluso también aplica en el de inversión.
instancia competente como supremo tribunal local tienen la autoridad para
Dice la Convención de Nueva York que cada Estado parte debe proporcionar revisar y decidir sobre las solicitudes de reconocimiento y ejecución de
procedimientos y recursos judiciales adecuados para el reconocimiento y laudos arbitrales internacionales, asegurando que se cumplan los requisitos
ejecución de laudos arbitrales, lo cual puede implicar la aplicación de reglas legales establecidos tanto por la legislación nacional como por la Convención
procesales específicas dentro de su territorio. (Artículo 6 de la Convención). de Nueva York.

1. Determinación de la naturaleza y admisibilidad del Laudo: Verificar

10
De acuerdo con la Ley 1563 de 2012 en su Artículo 62 sobre el Arbitraje Internacional
y el ámbito de aplicación de las disposiciones de esta sección de la ley, que el arbitraje si el país donde se desea ejecutar el laudo es signatario de la
es internacional cuando: a. Las partes al momento de la celebración de un acuerdo de Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución
arbitraje (cláusula compromisoria o compromiso) tengan sus domicilios en estados de Laudos Arbitrales de 1958; Colombia lo es. Si el país no es signa-
diferentes, b. El lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el tario de la Convención, también se puede ejecutar en Colombia. La
lugar donde el objeto del litigio tenga una relación estrecha, esté en un estado diferente
del que es el del domicilio de las partes, c). La controversia afecte los intereses de
comercio internacional. 11
Artículo 68 de la Ley 1563 de 2012.

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Ley aclara que si el laudo es proferido en Colombia como sede que están en la categoría de orden público12 como el ejercicio abusivo de
del arbitraje internacional, es considerado laudo nacional y así lo derechos, la buena fe, la imparcialidad del tribunal arbitral, la vulneración del
precisa el Artículo 111 de la Ley 1563 de 2012. debido proceso, las garantías constitucionales, violentar intereses políticos,
2. Solicitud Formal de Ejecución, que se trata de adjuntar las pruebas sociales o económicos. En estos ámbitos cabe cualquier interpretación y
con la solicitud, incluyendo el laudo arbitral original o copia de considero que niegan en exceso la labor de reconocimiento de un laudo.
él, y traducción oficial requerida y con ello, hacer su presentación
ante la Secretaría de la Corte Suprema, como órgano competente. 4. Eficacia actual en el reconocimiento
3. Se sigue la admisión y posteriormente, la notificación y traslado de laudos arbitrales
por 10 días del vencido quien podrá proponer defensas y conductas
posteriores a lo discutido en el laudo, que puede ser la oposición Aquí importa analizar cuál es el principio general de participación del juez
como por ejemplo presentar argumentos basados en las causales entorno al arbitraje internacional. Se trata de un Juez asistencial o integrante
de denegación de reconocimiento y ejecución según el Artículo V del procedimiento del arbitraje. Decididamente no debe tratarse de un
de la Convención de Nueva York y que replica el Artículo 112 de Juez de control o integrante del procedimiento, por ello es que se indica
la Ley 1563 de 2012. (Procedimiento previsto en el Artículo 115 por los expertos en esta materia que la intervención del Juez es limitada y
ibidem). excepcional. Por lo anterior, la participación del Juez no puede afectar o
restringir lo que resuelva el laudo arbitral internacional, y su cumplimiento
Es valioso exponer que el Artículo 112 literal a y b) en mención
no puede convertirse en un subsiguiente componente del procedimiento, ya
contienen los motivos que permiten denegar el reconocimiento,
que de nada sirve entonces someter el conocimiento de una disputa a un
y hay 2 que a mi juicio niegan la autoridad del arbitraje interna-
árbitro, si al final, al tener que buscar el cumplimiento del laudo, se reabre un
cional cuando quiera que sean usadas. Estas 2 reglas son: si según
nuevo procedimiento y más aún, controlado por un tribunal judicial. Ahora,
la ley colombiana el objeto de controversia no era susceptible de
iniciar un procedimiento ejecutivo posterior al reconocimiento, es del todo
arbitraje o que el reconocimiento o la ejecución del laudo serían
nugatorio de la eficacia propia del trámite arbitral.
contrarias al orden público internacional de Colombia.
4. Seguir el trámite, principalmente la decisión Judicial, donde se La Ley 1563 de 2012 en el Artículo 67 de regulación sobre el arbitraje interna-
argumenten los motivos de decisión y se concluya los fundamentos cional, señala que el Juez no podrá intervenir en el arbitraje, pero las causales
de la solicitud de ejecución, dentro de los 20 días siguientes al de la Convención de Nueva York (en el Artículo 5) y las del Artículo 112 de la
vencimiento del traslado (Artículo 115 ibidem). En el trámite se misma ley, son nugatorias de esta regla jurídica y al contrario, hacen que por
puede incluir la aplicación de medidas cautelares si es necesario, a controlar el reconocimiento del laudo, sea la instancia local la autorizada de
mi juicio, pues la disposición que regula la materia no lo hizo. decir sustancialmente si permiten la autoridad del laudo.
Una vez reconocido, el laudo tiene los mismos efectos y se puede Se podría justificar que los árbitros en procedimiento internacional, no
hacer cumplir de la misma manera que una sentencia judicial gozan de “imperio” o jurisdicción, y por ello, un Tribunal arbitral extranjero
nacional en el país donde se solicita la ejecución. Esto es muy no puede por sí mismo, firmar un laudo que permita con esa expedición su
importante, pues luego de tramitar el arbitraje, y de seguir el aplicación directa en el país o países de destino. Esto se ha mantenido como
procedimiento de reconocimiento, ahora el litigante cuyas preten- máxima de la práctica del arbitraje, pero decididamente pienso que ya es
siones se aceptaron en el litigio, puede iniciar un tercer trámite momento de superar esta convención y buscar sobre las formas y reglas de
orientado a que sea ejecutado. Otro proceso judicial. soberanía, con toda la lógica integral del arbitraje, que su principal efecto que

La Corte Suprema de Justicia ha indicado que el reconocimiento tiene 12

Corte Suprema de Justicia, Sentencia de la Sala de Casación Civil de 30 de enero de
procedimientos similares al Exequatur, y que dentro de las causas del fondo 2004, expediente 2002-00008.

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es la decisión y solución de un conflicto, sea acatada de manera identificable seguridad jurídica y que facilita la resolución de disputas internacionales,
como orden que proviene del mismo derecho que gobierna la jurisdicción incluidas las relacionadas con el sector energético; pero ello no se asegura en
ordinaria soberana. El legislador lo puede ajustar y basta en ello, un viraje la práctica con más procedimientos, sino que crean espacios de nuevo litigio.
y cambio de formalidades en la Ley 1563 de 2012, orientadas a actualizar y
La ley colombiana reconoce y respeta el principio de autonomía de la voluntad
simplificar ritos.
de las partes en un acuerdo de arbitraje. Esto implica que las partes tienen la
Dentro de la práctica de reconocimiento de laudos internacionales comer- libertad de elegir el arbitraje como método de resolución de disputas y de
ciales, hay que evitar la discusión jurídica, sustentada en lo que son las causales determinar las reglas y normas aplicables, incluyendo la elección del lugar
de denegación, pues ello, es convertir la instancia de reconocimiento, en una de arbitraje y la ley sustantiva aplicable. Una forma de respetarlo, es precisa-
instancia de cognición o conocimiento declarativo, que hace retroceder a mente, dando validez al procedimiento arbitral seleccionado y garantizando,
los puntos iniciales del litigio cuando justamente esto ya se adelantó en el no con un procedimiento de reconocimiento del laudo, sino desde el pacto
procedimiento arbitral extranjero. Así mismo, permitir alegaciones como el arbitral, que la decisión que se emita será reconocida y cumplida. Respetar
“orden público” y que puede ser invocado por los tribunales locales en negar el principio de autonomía de la voluntad y del arbitraje internacional es
la ejecución de un laudo arbitral, es negar la autoridad del arbitraje y niega su asegurar su eficacia sin más procedimientos posteriores.
validez. Pues, discutir esto y ver cuándo un laudo viola el orden público puede
Ya es tiempo de actualizaciones y reformas, pues hay que hacer un ejercicio de
ser subjetivo y puede variar según las normas culturales, éticas y legales del
estudio de la evolución y adaptación de la Convención a la luz de lo que debe
país requerido, haciendo poco creíble el arbitraje.
ser un proceso judicial que resuelva conflictos, en nuestro caso, relacionados
Hay que ponderar que los sistemas judiciales ordinarios de los países, en con el sector energético, el cual mira en concreto a la transición energética y la
mucho o bastante, es congestionado y sobrecargado. En Colombia, el sistema reducción de impactos que aumenten la emisión de gases efecto invernadero.
judicial parece estar sobrecargado, lo que resulta en largos tiempos de espera
al añadir estas defensas y discusiones en las solicitudes de reconocimiento
y una vez ello, de ejecución de laudos arbitrales. Habrá un momento en la Conclusiones
evolución de las sentencias y laudos que su ejecución sea tecnológica y no Se requieren:
judicial.
Reformas en la legislación nacional e internacional relacionada con el recono-
Aunque un laudo arbitral puede ser reconocido en un país, su ejecución
cimiento y ejecución de laudos. Sobre todo, con miras en la adaptación del
efectiva en otro país enfrenta barreras adicionales, y con un procedimiento
entendimiento de las legislaciones locales a las nuevas realidades y desafíos
judicial extra afronta entonces más problemas previos a obtener su acata-
del arbitraje internacional.
miento, esto es añadir cargas adicionales a otros eventos que se suelen
presentar, como problemas de traducción, motivos de excepción al laudo, Este es un asunto con beneficio en la promoción de la seguridad jurídica y
diferencias en procedimientos de cumplimiento ante entidades adminis- la eficacia del arbitraje internacional. Un laudo que se ejecute con simpleza,
trativas y costos transaccionales adicionales. No olvidemos que las partes asegurará la confianza de las partes en el sistema arbitral y la elección de la
perdedoras pueden intentar retrasar o evitar la ejecución del laudo utilizando sede arbitral.
maniobras dilatorias o evasivas, por ello, abrir otra instancia judicial es incon- La decisión de un Juez local sobre “reconocer” y dar mérito a un laudo, y
veniente e innecesario. lograr la confirmación del laudo como ejecutable en Colombia o, en caso de
En resumen, la competencia para la ejecución de laudos internacionales en objeciones válidas que lleven a negar valor al laudo en el país, puede requerir
Colombia se fundamenta en la adhesión a la Convención de Nueva York, la muchos más estudios, pero por ahora, basta con sentar que más procedi-
Ley de Arbitraje Nacional, y los principios de autonomía de la voluntad de mientos o consideraciones rituales son ciertamente innecesarias. Esta es una
las partes. Estos marcos normativos aseguran en abstracto un proceso claro y exposición y una fuente de inseguridad que el vencedor en el tribunal arbitral
efectivo que permite la ejecución de laudos arbitrales, queriendo proporcionar internacional no debería asumir.

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El tiempo que puede tomar el reconocimiento y ejecución de un laudo inter- se afianza y su ámbito de protección que es la gestión de conflicto,
nacional en Colombia puede variar dependiendo de varios factores, como la tiende a reducirse. Un instrumento de reconocimiento y ejecución
complejidad del caso, el análisis de asuntos de fondo ya superados al expedirse asegura que las partes puedan obtener una resolución rápida y efectiva
el laudo, la carga de trabajo de los tribunales locales, y la poca cooperación de sus disputas. Hay que auspiciar que las partes puedan ejecutar
entre las partes involucradas. En general, el proceso puede tomar desde varios proyectos sin enfrentar barreras adicionales a que muchos proyectos
meses hasta más de un año. terminan en litigios declarativos, no hay razón en agregarle otro litigio.
Propongo perspectivas futuras y recomendaciones pensadas y orientadas en Un éxito en la ejecución y reconocimiento de laudos arbitrales se encuentra
mejorar el proceso de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. en la armonización de procedimientos y normativas de los países, siendo
Es indispensable fortalecer el régimen establecido por la Convención en el suficiente ajustar la Convención de Nueva York a tiempos y necesidades del
ámbito internacional. Esto se fortalece negando la discrecionalidad judicial aquí y del ahora, en donde las normativas de los países signatarios realmente
local, no permitir volver sobre el procedimiento arbitral y en un punto subsi- se homogenicen alrededor de ese instrumento y no exijan nuevos procedi-
guiente, abolir estos procedimientos, siendo suficiente presentar el laudo mientos como un adicional del laudo arbitral sino que entreguen carácter
arbitral internacional y haciendo sus efectos solamente con su presentación ejecutivo y reconocimiento a lo que el tribunal internacional ordene. Esto
en los destinatarios de las órdenes emitidas. Difícil en un primer momento es dar eficacia al arbitraje internacional comercial y lograr cooperación
derogar estos procedimientos, pero allá debemos acercarnos y hay que llegar alrededor de la justicia.
en un mediano plazo (no más de 30 o 40 años).
Se requiere en esta actualización, el uso de tecnologías innovadoras como
Luego de obtener un laudo arbitral favorable a unas pretensiones, no pueden instrumentos que permitan a los países entregar confianza en las decisiones
surgir más obstáculos procedimentales al intentar ejecutar un laudo en juris- internacionales, integrar mecanismos de actualidad, que aseguren que lo
dicciones extranjeras. decidido en el tribunal arbitral es exactamente la decisión y que no tenga
Acertar en el valor del laudo arbitral internacional en materia comercial, y lugar a constatar o repensar ninguno de sus puntos. Coordinación y armoni-
confiar en su validez mediante su reconocimiento y ejecución local es lograr zación son ejes de esta próxima forma de ejecutar laudos.
inmediatamente: Mientras exista el procedimiento local de reconocimiento de laudos, se debe
evitar que exista discusión, deliberación por las partes e incluso, interpre-
i). Seguridad jurídica y previsibilidad en las decisiones judiciales y su
tación acerca de la «incapacidad de las partes», o lo que es una «notificación
cumplimiento, esto sin duda reduce los litigios. Se gana en seguridad
adecuada del arbitraje» o sobre aparentes «cuestiones que no fueron
jurídica al garantizar que las decisiones arbitrales sean vinculantes y
sometidas a arbitraje con el pacto arbitral o el compromiso”. Hay que creer
ejecutables en múltiples jurisdicciones.
en la integración y ejecución de laudos “Transfronteriza”, y asimilarlo como
ii). Facilita el Comercio Internacional como en el caso de la inversión un asunto de verdadera Cooperación Internacional.
y los proyectos energéticos, al reducir la incertidumbre y el riesgo
asociado con las disputas transfronterizas, pues hay que comprender Esto es un asunto de nuevas estrategias que conlleven a superar barreras
a las empresas que operan a nivel global y que ellas como todos los propias de la justicia y mejorar la eficiencia del derecho como método
agentes y actores en las cadenas productivas dependen de la capacidad civilizado de resolución de controversias, en mi análisis del conflicto alrededor
de hacer cumplir los contratos y resolver disputas de manera efectiva, del sector energético. Es un asunto de promoción a partir de las ciencias
a propósito de mantener relaciones comerciales estables y productivas. jurídicas de buenas prácticas que consideren en el medio ambiente y el sector
de la energía eléctrica, petrolera, o la minería la importancia de una decisión
iii). Eficiencia y Eficacia: El arbitraje se elige frecuentemente por su
arbitral o judicial que sea efectivamente cumplida y en tiempos cortos.
eficiencia y rapidez en comparación con los procedimientos judiciales
tradicionales. Por ello, a este mecanismo hay que analizarle que si el Hay que respetar el principio de autonomía de la voluntad de las partes al
laudo puede ser ejecutado fácilmente en otros países, el procedimiento realizar un pacto arbitral. También la autonomía del arbitraje internacional.

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Hacerlo es en dos vías: que el laudo que se obtenga producto del arbitraje
internacional comercial sea realmente reconocido y ejecutable sin más
procedimientos que el ya agotado internacionalmente, y que así las mismas
partes lo quieran desconocer al ser vencidas en el proceso, la “sentencia” sea
ejecutable sin dilación, no filtros locales y con eficacia.
EL ALCANCE DEL CONTROL DEL JUEZ
Bibliografía SOBRE EL PACTO ARBITRAL Y LA EXCEPCIÓN
Hinestrosa Fernando, Tratado de las Obligaciones, 2da edición, 2001 (en DE EXISTENCIA DEL PACTO ARBITRAL
referencia a “Josserand”, en prólogo a la 1era edición).
Rivero Evia Jorge, Sistemas supranacionales de administración de impartición de
justicia, Revista In Jure Anahuac Mayab (online), 2013, año 1, numeral 2, ISSN Juan Pablo Cárdenas Mejía1
2007-6045, Página 53 a 84. https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/
Convención de Nueva York de 1958.
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de la Sala de Casación Civil de 30 de enero Introducción
de 2004, expediente 2002-00008. En materia de arbitraje tanto nacional como internacional existe el principio
Ley 39 de 1990. de competencia, por el cual al árbitro le corresponde decidir sobre su propia
Ley 1563 de 2012. competencia y, en tal caso, su decisión en principio prevalece sobre la que
Ley 1564 de 2012. podría tomar la autoridad judicial a la que se someta el mismo asunto, sin
perjuicio de que posteriormente como consecuencia de un recurso contra el
Enlaces: laudo, el juez de la anulación pueda, si se invoca la causal correspondiente,
revisar si realmente existe el pacto entre las partes y si el mismo cubre la
https://www.international-arbitration-attorney.com/es/resolving-energy-dispu- controversia.
tes-through-arbitration/, acceso: 2 junio de 2024.
No obstante, lo anterior es común que se inicie un proceso ante los jueces en
https://globalarbitrationreview.com/guide/the-guide-energy-arbitrations/fifth-
edition/article/the-breadth-and-complexity-of-the-international-energy- el cual se invoque la excepción de cláusula compromisoria o compromiso,
industry#footnote-091, acceso: 2 junio 2024. sin que se haya previamente convocado un tribunal arbitral o sin que el
mismo, aunque convocado, se haya pronunciado sobre su competencia. En
International Chamber of Commerce: https://iccwbo.org/dispute-resolution/
tales casos se ha discutido cuál debe ser el alcance del control que debe
“Chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.aceris- ejercer el juez.
law.com/wp-content/uploads/2021/09/2020statistics_icc_disputeresolu-
tion_895.pdf”; acceso: 5 julio 2024.
https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/development-agenda/, acceso: 1
Abogado de la Universidad del Rosario, profesor en las Universidades del Rosario y
junio 2024. Javeriana en materia de contratos civiles y comerciales y en arbitraje, así como en la
Universidad Externado de Colombia en arbitraje. Ha participado en diversos arbitrajes
https://uncitral.un.org/es/texts/arbitration/conventions/foreign_arbitral_ domésticos e internacionales, conforme a los reglamentos de diferentes centros de
awards/status2; acceso: 15 julio 2024. arbitraje colombianos, así como los de la Cámara de Comercio Internacional, la
Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, la Corte de Arbitraje de Londres, el
Centro Internacional para la Resolución de Disputas (ICDR), el CIADI, la CNUDMI,
la Cámara de Comercio de Quito y la Cámara de Comercio de Lima. Igualmente, ha
participado en diversos trámites de amigable composición.

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 EL ALCANCE DEL CONTROL DEL JUEZ SOBRE EL PACTO ARBITRAL Juan Pablo Cárdenas Mejía

Para tal efecto es pertinente revisar el régimen tanto del arbitraje doméstico, Es importante destacar que Born señala que lo anterior corresponde a una
como el del arbitraje internacional que se sujetan a reglas diferentes que en norma internacional contenida en la Convención de Nueva York, de la cual
esta materia y pueden conducir a una solución diversa. los estados no pueden sustraerse, por lo que para que el juez pueda negarse a
remitir al arbitraje debe invocar una de las causas que prevé la Convención de
Ahora bien, antes de examinar en detalle las soluciones de derecho colom-
Nueva York, en la forma como la desarrolla la ley modelo.
biano, es pertinente examinar la forma como se procede en otros países.
Es pertinente señalar que las cortes de los Estados Unidos han sostenido que
el juez sólo puede negarse a remitir a arbitraje por dichas tres causas2. Es
1. El alcance del control del juez del pacto decir, la enumeración es taxativa.
arbitral en el derecho comparado Ahora bien, como se trata de una norma internacional, señala Born3, la
referencia a la nulidad, ineficacia o inaplicabilidad debe interpretarse con
1.1 Las reglas internacionales estándares internacionales, es decir lo que generalmente se entiende por
estos conceptos, y por ello, no pueden invocarse normas idiosincráticas, es
Si se examina el derecho comparado se encuentra, en primer lugar, que decir reglas que siguen concepciones particulares de un país que no son las
existe una regla a nivel internacional que está contenida en la Convención de de la comunidad internacional.
Nueva York de 1958. En efecto, el artículo II numeral 3 de dicha Convención
establece: 1.1.1 Los criterios que puede analizar el juez frente a quien se
“El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un
invoca el pacto arbitral
litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el Teniendo en cuenta el texto de la Convención de Nueva York y la ley modelo,
sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a para efectos presente análisis es pertinente precisar, en primer lugar, cuál es
instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es el significado de las expresiones nulo, ineficaz o de ejecución imposible.
nulo, ineficaz o inaplicable”.
La nulidad
Ahora bien, en muchos países se adopta la ley modelo de arbitraje interna-
cional de la Cnudmi (Uncitral) que sigue la Convención y dispone lo siguiente Cuando se habla de nulidad se hace referencia a que el pacto carece al
en su artículo 8o: momento de su celebración de los requisitos de existencia y validez.
A este respecto lo primero que debe recordarse es que el pacto arbitral es
“1) El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto autónomo y por ello el hecho de que el contrato que contiene la cláusula
de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita compromisoria sea inválido, no determina la nulidad de esta última.
cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer
escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho La validez de la cláusula debe determinarse en forma independiente a la del
acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.” contrato y para ello debe establecerse la norma que debe aplicarse para juzgar
su existencia validez.
De estos artículos se desprenden varias reglas. En primer lugar, que para que
A este respecto es entonces pertinente acudir a la regla que se desprende
una corte que conoce de un litigio remita a las partes al arbitraje, se requiere
del artículo V(1)a de la Convención de Nueva York, y que reproduce la ley
una petición de parte, por lo que la remisión no procede de oficio. En segundo
lugar, que la Convención y la ley establecen una presunción de validez de los 2
Emmanuel Gaillard y George Berman. Guide on the Convention on the Recognition
pactos arbitrales, pues debe demostrarse lo contrario. En tercer lugar, que el and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. Uncitral Secretariat. Ed Brill Nijhoff.
juez debe remitir a arbitraje, salvo que “compruebe que el acuerdo es nulo, 2017, p. 77.
ineficaz o inaplicable”. 3
Gary B. Born, International Commercial Arbitration. Kluwer. (Third Edition), p. 682.

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 EL ALCANCE DEL CONTROL DEL JUEZ SOBRE EL PACTO ARBITRAL Juan Pablo Cárdenas Mejía

modelo, de conformidad con la cual un juez estatal puede negar el reconoci- el pacto y sus efectos no se analizan conforme a una ley determinada, si no
miento y ejecución de un laudo arbitral cuando se establece: con base en el principio de que el arbitraje requiere el consentimiento de las
partes y no puede ir en contra de normas de orden público internacional.
“a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban A tal efecto han dicho las cortes francesas54 que la existencia y eficacia de
sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que le es aplicable o la cláusula se aprecia, salvo reserva de las reglas imperativas del derecho
que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han francés y del orden público internacional, de acuerdo con la voluntad común
sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la de las partes, sin que sea necesario recurrir a una ley de un estado65, lo cual a
ley del país en que se haya dictado la sentencia”. (Se subraya). la postre implica que desde que haya consentimiento no viciado y no se viole
De esta manera, en esta materia se debe distinguir entre la ley que rige la el orden público internacional el pacto es válido. Lo anterior, salvo que las
capacidad de las partes que celebran el pacto y la ley que rige los demás partes hayan expresamente sometido el pacto a una ley determinada.
aspectos del mismo. La segunda es la que adoptan algunas legislaciones que establecen que la
La ley que rige la capacidad será la aplicable a cada parte de conformidad con validez del pacto puede juzgarse de conformidad con diversas leyes, y en tal
las normas de conflictos de leyes, según el sistema que rija. Así hay países caso es suficiente que una de ellas le reconozca validez. Así, el artículo 178 de
en los que se toma en cuenta la ley de la nacionalidad y en otros la ley del la Ley Federal de Derecho internacional Privado suiza establece que el pacto
domicilio. arbitral es válido si lo es de acuerdo con el derecho escogido por las partes
para el pacto o con el derecho que se aplica al contrato principal o con el
En cuanto a los demás aspectos del pacto, de conformidad con el artículo
derecho suizo. Una regla semejante establece el artículo 9º de la Ley 60/2003
V(1)a de la Convención, el juez debe tomar en cuenta la ley pactada por las
en España, y el artículo 13 del Decreto Legislativo Nº1071 de 2008 en Perú.
partes, o a falta de la misma, la ley de la sede del tribunal arbitral.
Sin embargo, en este último punto existen varias aproximaciones. La ineficacia
Por una parte, si se aplica la norma de la Convención y la ley modelo, para A este respecto la doctrina ha señalado que el pacto es ineficaz cuando a
determinar la validez se debe tomar la ley pactada para regir el pacto arbitral pesar de ser válido, dejó de ser eficaz, por ejemplo, porque se terminó o
(que puede ser distinta a la ley que rige el contrato del cual forma parte el porque el pacto fijó un término para constituir el tribunal arbitral y el mismo
pacto), o si no existe un pacto, la ley de la sede del tribunal arbitral. expiró7.
Por otra parte, existen otras dos aproximaciones que se fundan en el principio
de que la Convención de Nueva York establece un mínimo en favor del La inaplicabilidad
arbitraje4, y por ello los estados pueden establecer reglas aún más favorables.
Dichas aproximaciones consisten que la validez del pacto se juzga conforme Finalmente, el pacto es inaplicable -expresión que usa la Convención- o de
a una regla material, que no depende de una ley determinada, o se juzga de ejecución imposible –fórmula que emplea la ley modelo-, cuando a pesar
acuerdo con varias leyes, escogiendo la que reconozca eficacia al pacto. de ser válido y estar vigente, existe una razón práctica que impide que sea
ejecutado, lo que en algunos países, como Alemania, se ha considerado que
La primera aproximación, esto es, la de la regla material, es la que adopta el ocurre cuando la demandante realmente no está en posibilidad de pagar los
derecho francés. De conformidad con ella, la validez del pacto, y en general, costos del arbitraje.
4
En la página web de la Convención se indica: “The New York Convention therefore 5
Por ejemplo, Corte de Casación, decisión del 28 sep. 2022. Pourvoi n° 20-20. 260.
exists as a safeguard which guarantees a minimum standard of liberalism in its
Contracting States” La Convención de Nueva York es, por tanto, una salvaguardia
6
Ver por ejemplo Corte de apelaciones de Paris 21 de mayo de 2019, Société Egyptian
que garantiza un nivel mínimo de liberalismo en los Estados contratantes. https:// General Petroleum Corporation c. Société Natgas Company / 2019 (4) Revue de
newyorkconvention1958.org/index.php?lvl=cmspage&pageid=10&menu=674 l’arbitrage 1151 – 2019.
&opac_view=-1 7
Gaillard y Berman. Guide, p. 80.

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 EL ALCANCE DEL CONTROL DEL JUEZ SOBRE EL PACTO ARBITRAL Juan Pablo Cárdenas Mejía

1.2 Las facultades del juez al examinar el pacto arbitral En todo caso el sistema de control que se limita a los casos en que el vicio
existe por un examen prima facie ha sido adoptado en algunos países. En
Ahora bien, la facultad del juez para examinar si el pacto arbitral es inválido, este sentido un ejemplo conocido es el derecho francés10.
ineficaz o inaplicable y remitir las partes al tribunal ha sido aplicada de
diversas maneras, entre las cuales se pueden destacar tres8: la primera que En tal efecto el artículo 1448 del Código de Procedimiento Civil francés
considera que el juez debe limitarse a verificar si prima facie existe un pacto dispone que cuando se somete a un juez estatal un litigio derivado de un
arbitral; la segunda que considera que el juez puede entrar a analizar a fondo acuerdo de arbitraje, aquél se declarará incompetente, a menos que el
la existencia validez y eficacia del pacto, sin perjuicio de la facultad de los tribunal arbitral no haya sido aún constituido y que el acuerdo de arbitraje
árbitros de hacerla, y la tercera, en la que el examen de la validez y eficacia del sea manifiestamente nulo o manifiestamente inaplicable.
pacto arbitral en principio corresponde al juez. Como se puede apreciar, en principio si ya el tribunal se ha constituido, el
juez estatal debe remitir a las partes al arbitraje, sin más consideración. Pero
Primer sistema. El control prima facie
igualmente debe hacerlo cuando no se ha constituido el tribunal a menos
La primera tesis considera que el control del juez es limitado, pues el mismo que el acuerdo de arbitraje sea manifiestamente nulo o manifiestamente
debe contentarse con examinar si prima facie hay un pacto arbitral que inaplicable.
vincula a las partes. El control prima facie implica que para que el juez no Es pertinente agregar que cuando el tribunal arbitral decide estos aspectos,
deba remitir a las partes al arbitraje, debe ser manifiesto que el pacto arbitral
dicha decisión puede ser controlada por el juez al decidir sobre la validez
es nulo, ineficaz o inaplicable.
del laudo.
Algunos sostienen que este es el estándar de la ley modelo. A tal efecto señala
Igualmente, el derecho suizo se inclina por un control prima facie cuando
Born9 que dicha tesis se apoya en que en el proyecto de ley modelo se había
la sede del tribunal arbitral se encuentra en Suiza. En efecto el Tribunal
incluido una facultad para que una parte que se oponía al arbitraje, pudiera de
Federal Suizo ha señalado que cuando se presenta al juez estatal una
acudir al juez para que este declarara que no había pacto arbitral válido. Sin
embargo, precisa Born que de acuerdo con la historia de la ley modelo dicha excepción de arbitraje y el tribunal arbitral tiene su sede en Suiza, el juez
regla fue eliminada porque daba pie a maniobras dilatorias y no era armónica debe declinar su competencia si el examen sumario del pacto arbitral no le
con el artículo 16 que establece que le corresponde al tribunal arbitral decidir permite constatar que la convención de arbitraje es caduca, inoperante o no
sobre su competencia. A lo anterior agrega que durante la redacción del susceptible de ser aplicada11. Es pertinente destacar que esta regla se aplica
proyecto de ley se había propuesto un artículo de conformidad con el cual el cuando la sede del tribunal arbitral es Suiza, pues se trata de evitar que el
juez sólo podía abstenerse de remitir a las partes al arbitraje cuando la nulidad, juez prejuzgue sobre la decisión del tribunal arbitral sobre su competencia,
la ineficacia y la inejecutabilidad del pacto fuera manifiesta, sin embargo, esa que posteriormente podría ser sometida al control del juez estatal. Por el
regla no quedó consagrada en el texto final de la ley modelo. contrario, cuando la sede del tribunal arbitral es fuera de Suiza la corte si
puede hacer un control de fondo12
De esta manera, de acuerdo con la historia el estándar de la ley modelo no
sería un control prima facie.
10
Corte de Apelaciones de Paris. Copropriété maritime Jules Verne v Société ABS
8
Por otra parte según señala Gary Born ha sido interpretada de forma disímil en los American Bureau of Shipping, (12) an appeal concerning an application to stay
diversos países que adoptan la ley modelo, pues al paso que en algunos se adopta una litigation pending arbitration under the New York Convention art.II(3), the Cour de
formula semejante a la que resulta del derecho francés, esto es, que cuando se puede cassation held that the compétence-compétence principle precludes the French courts
apreciar que aparentemente hay un pacto arbitral, el juez debe remitir a las partes al from carrying out a substantive, in-depth examination of the arbitration agreement,
arbitraje, en otros se ha adoptado la tesis de que el juez puede hacer una revisión de except in cases where the agreement is patently void or manifestly inapplicable. (13)
fondo de la validez, eficacia y ejecutabilidad del pacto arbitral. 11
Tribunal Federal Suizo. Fondation M. v. Banque X., BGE 122 III 139 (1996).
9
Born, ob. Cit, p 1175 12
Ibidem

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 EL ALCANCE DEL CONTROL DEL JUEZ SOBRE EL PACTO ARBITRAL Juan Pablo Cárdenas Mejía

En Singapur la Corte de Apelaciones13 ha también adoptado el criterio de que ha precisado también la Corte, que existen eventos en los que el juez puede
el estándar que debe aplicar el juez es el del examen prima facie. A tal efecto ha decidir una controversia sobre la competencia del árbitro, cuando la misma
señalado la Corte que la ley arbitral consagra el principio de la competencia, se refiere a cuestiones de derecho o cuestiones de hecho y de derecho que
por el cual el tribunal arbitral es competente para juzgar sobre su compe- solo requieren una consideración superficial del expediente15 en Inglaterra,
tencia, incluyendo las objeciones relativas a la existencia y validez del pacto también se adoptan un criterio intermedio. En efecto las cortes han hecho
arbitral, lo cual genera una fricción con la regla legal de conformidad con la varias distinciones. Así se ha señalado que lo primero que debe establecerse
cual el juez a quien se presenta un caso en el cual se invoca un pacto arbitral, es si hay pacto arbitral y ha precisado que en los casos en que la discusión
debe remitir las partes al arbitraje, salvo que el pacto sea nulo, ineficaz o de es si realmente existió pacto arbitral las cortes no deben remitir a arbitraje
imposible cumplimiento. Señala la Corte que entonces tanto el árbitro como salvo si es casi seguro que el pacto arbitral existe y lo que se discute es su
el juez deberían conocer de la misma materia. Por ello considera que para alcance16. Si el pacto arbitral existe, las cortes inglesas introducen otra
establecer un balance se debe adoptar el estándar de la revisión prima facie, distinción, según que sea evidente que el pacto arbitral es invalido o no. Si
por lo cual, si la corte estatal está satisfecha prima facie de que las condiciones prima facie, es decir en forma manifiesta, el acuerdo arbitral es inválido, la
para suspender el proceso se presentan, debe suspender el procedimiento corte no suspende el proceso ni remite a las partes al arbitraje, pero si la
judicial para que el árbitro decida si las condiciones realmente se cumplen. invalidez del acuerdo es discutible se suspende el proceso y se remite a los
De esta manera se preserva la competencia del tribunal arbitral. árbitros para que decidan.
Igualmente, la Corte de Apelaciones de Hong Kong han adoptado el criterio Segundo sistema. En él el juez tiene la competencia de decidir si el pacto es
de prima facie14 en Canadá la Corte Suprema ha adoptado un criterio inter- inválido, es inoperativo o no puede ser ejecutado, sin limitarse a un control
medio, señalado que cuando se pide suspender un proceso judicial por la prima facie.
existencia de un pacto arbitral, el juez debe verificar, en primer lugar, que
Este sistema se aplica en Alemania. Así cuando se inicia el proceso arbitral
el pacto arbitral existe; que el procedimiento judicial ha sido iniciado por
y la otra parte invoca que el pacto arbitral no es válido, el tribunal arbitral
una parte del acuerdo arbitral; que el procedimiento arbitral se refiere a una
puede decidir sobre su competencia y dicha decisión puede ser revisada por
materia que las partes acordaron someter a arbitraje, y que la parte que pide
la corte. Adicionalmente en derecho alemán antes de la constitución del
favorecer el arbitraje lo hace antes de tomar parte del procedimiento judicial.
tribunal puede solicitarse a la corte que determine si el arbitraje es admisible.
En segundo lugar, para efectos de establecer si procede una de las excepciones
Pero en todo caso un proceso arbitral puede iniciarse, aunque el tema este
para no remitir a arbitraje esto es, que la cláusula es nula, inoperativa o no
pendiente ante la corte.
puede ser ejecutada, la corte ha distinguido entre los temas de derecho y de
hecho. A tal efecto ha señalado que en principio una cuestión de jurisdicción Una vez constituido el tribunal solo se podría obtener una decisión de la corte
debe ser decidida por el tribunal arbitral, sin embargo, cuando se solicita a la estatal sobre el pacto arbitral, si se inicia una acción sobre el fondo17. En tal
corte que se remita el litigio al arbitraje y la controversia sobre la jurisdicción caso si en ese proceso ante la corte se invoca el pacto, la decisión de la corte
puede ser resuelta como tema de derecho, la corte puede decidir en razón de no es prima facie, sino que debe hacer una completa revisión de la existencia
su experticia para resolver este tipo de cuestiones. Por el contrario, cuando de una cláusula arbitral válida. Le corresponde al demandante en el proceso
se requiere un análisis de hechos o cuando se mezclan elementos de hecho y judicial probar que el pacto es nulo inoperativo o incapaz de ser ejecutado.
de derechos, el tribunal arbitral debe ser el primero que decida. En todo caso Otros países que adoptan un sistema análogo son Austria y Nueva Zelandia.
Tercer sistema.
13
Tomolugen Holdings Ltd and another v Silica Investors Ltd and other appeals [2015]
1 SLR 373,
15
Corte Suprema de Canadá. Dell Computer Corp. v. Union des consommatuers, 2007
SCC 34.
14
Private Company “Triple V” Inc v Star (Universal) Co Ltd & Another [1995] 2 HKLR
62 (“Triple V”) y PCCW Global Ltd v Interactive Communications Service Ltd [2007]
16
Albon (trading as N A Carriage Co.) v. Naza Motor Trading SDN BHD (‘Albon’)
1 HKLRD 309 17
Born, ob. cit., p 1214.

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 EL ALCANCE DEL CONTROL DEL JUEZ SOBRE EL PACTO ARBITRAL Juan Pablo Cárdenas Mejía

El control de la existencia y validez del pacto arbitral por los jueces. Ahora bien, qué sucede cuando se inicia un proceso ante un juez, y en el
mismo se invoca la existencia de un pacto arbitral, y en ese momento no se
Finalmente, el tercer sistema es el que se aplica en los Estados Unidos en
ha convocado un tribunal arbitral, o aunque se haya convocado y constituido
donde el principio es que si se presenta una controversia sobre la jurisdicción
el tribunal, este no se ha pronunciado sobre su competencia.
del tribunal arbitral y las partes no han acordado someter la decisión sobre
esta materia al propio tribunal arbitral, le corresponde a las cortes decidir, de Si se examina la jurisprudencia colombiana se aprecia que podría haber
la misma manera como deciden las otras cuestiones que le corresponden18. diferencias entre la posición que en esta materia ha asumido la Corte Consti-
La Corte Suprema ha señalado que se presume que la intención de las partes tucional y la Corte Suprema de Justicia.
es que las cortes decidan esta cuestión. Esta posición fue adoptada por la En sentencia SU 174 2007 la Corte señaló “Sin embargo, el principio
Corte Suprema de Justicia en 1995 en el caso First Option of Chicago v kompetenz-kompetenz les confiere a los árbitros un margen interpretativo
Kaplan. Sin embargo, le corresponde a los árbitros decidir la aplicación de autónomo para definir el alcance de su propia competencia, y se deriva de
condiciones pactadas para que pueda acudirse al arbitraje la proposición según la cual no ha de descartarse prima facie que las partes
habilitantes han confiado en la capacidad de los árbitros de adoptar decisiones
2. La situación en derecho colombiano definitivas en relación con los conflictos que se someten a su conocimiento;
el principio kompetenz-kompetenz permite, así, que los árbitros sean los
Teniendo en cuenta lo anterior, para determinar cuál debe ser entonces la primeros jueces de su propia competencia, con anterioridad a cualquier
aproximación en derecho colombiano, es necesario analizar por separado el instancia judicial activada por las partes”. Advirtió entonces la Corte que el
arbitraje doméstico y el arbitraje internacional pues se encuentran sujetos a tribunal arbitral definió que su competencia versaba sobre la resolución de
reglas distintas. controversias económicas existentes entre esa sociedad y el Departamento
del Valle.
2.1 El arbitraje nacional o doméstico Es de observar que en todo caso la Corte Constitucional no se pronunció
En el caso del arbitraje nacional o doméstico el artículo 29 de la Ley 1563 sobre un caso en que el juez se hubiera pronunciado sobre la competencia del
establece que “el tribunal de arbitraje es competente para resolver sobre su tribunal arbitral, antes de que este lo hiciera.
propia competencia y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida En sentencia T-1224 de 2008 la Corte Constitucional se pronunció sobre
en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo. Lo un caso en que se había iniciado un proceso ejecutivo para el cobro de una
anterior, sin perjuicio de lo previsto en el recurso de anulación”. cláusula penal. Después de iniciado el proceso ejecutivo se iniciaron dos
De esta manera, en principio, si el tribunal arbitral se pronuncia sobre su procesos arbitrales. En los procesos ejecutivos se invocó el pacto arbitral. El
competencia, lo que el tribunal haya decidido prevalece cualquier otra juzgado declaró la terminación del proceso ejecutivo, pues encontró probada
decisión del juez ordinario o contencioso administrativo. Por consiguiente, la excepción previa atinente a la vigencia de una cláusula compromisoria. En
si el tribunal arbitral ya se pronunció en el sentido de que es competente, el apelación el tribunal superior revocó la decisión del juez porque considera
juez ordinario o contencioso administrativo no puede declarar que puede que la cláusula penal se puede cobrar sin una previa declaración judicial.
conocer del asunto materia del arbitraje. Lo anterior sin perjuicio de que el El asunto fue sometido a la Corte Constitucional, la cual hizo referencia a
juez al que corresponda decidir el recurso de anulación examine si realmente su sentencia SU 174 de 2007 que ya se examinó. En este caso tampoco se
el tribunal arbitral era competente. aprecia que la Corte haya señalado que el análisis del pacto arbitral no puede
ser hecho por el juez antes de que lo haga el tribunal arbitral. En todo caso la
18
514 U.S. 938 (1995) 115 S. Ct. 1920 First Options of Chi., Inc. v. Kaplan, 514 U.S. 938, referencia que hace la Corte al principio de la Kompetenz-kompetenz en el
115 S. Ct. 1920 (1995) 22 de mayo de 1995. En otro caso la corte dijo “courts presume sentido que permite que “los árbitros sean los primeros jueces de su propia
that the parties intend courts, not arbitrators, to decide what we have called disputes
about ‘arbitrability,’” (Bg Group Plc. V. Republic Of Argentina Case No. U.S. 12-138
competencia”, sugiere la idea de que el primero que se debe pronunciar sobre
(2014) U.S. Supreme Court el pacto sea el árbitro.

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 EL ALCANCE DEL CONTROL DEL JUEZ SOBRE EL PACTO ARBITRAL Juan Pablo Cárdenas Mejía

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha adoptado la posición de que Por supuesto, ese estudio inicial no impide que el «árbitro» vuelva
cuando se plantea la existencia, validez y eficacia del pacto arbitral, el juez «sobre» el punto, pues es lógico que al recibir la lid examine si hay un
puede pronunciarse sin ningún límite. En efecto, en la sentencia del 24 de «compromiso o cláusula compromisoria» que lo habilite a rituarla,
mayo de 202319 la corte reiteró providencias anteriores y señalo: tarea que se insiste no excluye la de las autoridades «jurisdiccionale»,
quienes en un primer momento al conocer la consabida «excepción», son
“El juez ordinario, a efectos de determinar si la excepción previa de
los llamados a establecer si se configura un concierto de esa naturaleza.
compromiso o cláusula compromisoria se estructura en un caso en
concreto, debe establecer, inicialmente, si está frente a un verdadero De no ser así, el legislador no habría instituido ese supuesto como causal
pacto arbitral y si el mismo está llamado a producir efectos, comoquiera de
de ese análisis depende de que la defensa salga avante o no” «excepción previa», sino que bajo el entendido que son los terceros
“Así, si el pacto arbitral alegado en realidad no puede ser reputado como investidos transitoriamente de la función de «administrar justicia» los
tal, o versa sobre derechos no susceptibles de arbitraje, o no cumple con «facultados» para zanjar el tópico, bastaría con que el «demandado»
los requisitos que la Ley 1563 de 2022 ha establecido para su validez y propusiera la «existencia del pacto arbitral» para que el funcionario se
eficacia, mal podría el juez otorgarle efectos, y, por esa vía, abstenerse desprendiera de la querella. En lugar de ello, diseñó un procedimiento
de tramitar el conflicto. para que con intervención de ambos contendientes y previa práctica de
las pruebas necesarias, se «determinara» su ocurrencia.
“En suma, la prosperidad de la excepción previa de compromiso o
cláusula compromisoria depende de la legalidad del pacto arbitral, y
La solución de la Corte Suprema de Justicia parece acertada desde la
de su comprobación por el juez ordinario”
perspectiva del arbitraje nacional o doméstico.
Agregó la corte que el principio kompetenz-kompetenz, “contemplado en el En efecto, el artículo 100 del Código General del Proceso consagra como
artículo 79 de la Ley 1563 de 2012, según el cual los árbitros son los únicos excepción la cláusula compromisoria y el compromiso, y en el artículo 101
competentes para resolver sobre su propia competencia, inclusive, sobre «la el mismo estatuto señala que si “Si prospera la de compromiso o cláusula
inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del acuerdo de compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al
arbitraje», desde ninguna óptica releva a los funcionarios judiciales de escrutar demandante la demanda con sus anexos.”
el acuerdo de arbitraje, pues, como lo dijo la Sala en STC1669-2019, al amparar
los derechos de una parte en la que un Tribunal declaró probada la excepción De esta manera, la ley no prevé que cuando se invoca el pacto arbitral el juez
previa de cláusula compromisoria sin verificar los alcances del convenio, debe remitir a arbitraje, sin más análisis, o que lo debe hacer si encuentra
prima facie acreditado el pacto arbitral, pues el estatuto procesal consagró
(…) el que los «árbitros» deban «resolver» acerca de su propia «compe- la posibilidad de invocar la existencia de la cláusula compromisoria y del
tencia» en el evento en que se les asigna el conocimiento de una pugna, compromiso y dispuso que le corresponde al juez decidir si la excepción
no implica que cuando en un «proceso» se alegue la «excepción previa debe prosperar o no, lo que implica un análisis de la misma.
de compromiso o cláusula compromisoria» sean aquellos, con exclusión
Ahora bien, esta regla se debe examinar en concordancia con el artículo 29
de los «jueces», los que establezcan si están facultados o no para avocar
de la Ley 1563 que establece que “El tribunal de arbitraje es competente para
el asunto, si en cuenta se tiene que la consecuencia natural de la formu-
resolver sobre su propia competencia y su decisión prevalece sobre cualquier
lación de ese mecanismo de «defensa» es que el fallador defina si «existe
otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso
un acuerdo» entre las «partes» dirigido a que la composición del litigio
administrativo. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el recurso de
se surta ante un «Tribunal de arbitramento». (…)
anulación.”
19
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil STC4826-2023 Radicación nº
Por consiguiente, si bien de acuerdo con el Código General del Proceso el juez
11001-02-03-000- 2023-01613-00 24 de mayo de 2023. puede pronunciarse sobre la excepción previa de existencia de compromiso

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 EL ALCANCE DEL CONTROL DEL JUEZ SOBRE EL PACTO ARBITRAL Juan Pablo Cárdenas Mejía

o cláusula compromisoria, sin limitación, si el tribunal arbitral se pronuncia tencia del tribunal arbitral, pues si ello no es así no podría el tribunal conocer
en sentido contrario, su decisión prevalece. los que exceden el alcance del pacto arbitral. En tal caso debe entenderse que
Ahora bien, debe recordarse que, de conformidad con el régimen arbitral, la no es posible remitir el expediente al tribunal arbitral para que este decida
decisión del tribunal arbitral sobre su competencia se adopta en la primera la totalidad de la controversia, por lo que se debería remitir la copia de la
audiencia de trámite. actuación para que el tribunal arbitral decida lo que se encuentra dentro del
alcance del pacto arbitral.
De esta manera pueden presentarse diversos escenarios:
Por otra parte, surge la duda acerca de qué sucede si en el proceso ante el
En un primer escenario puede ocurrir que inicialmente el juez declare que no juez ordinario ya se dictó sentencia de primera instancia, la cual es objeto de
prospera la excepción de cláusula compromisoria o compromiso, y posterior- recurso. Algunas personas consideran que en la medida en que la ley establece
mente, el tribunal arbitral declare que no es competente para conocer de la que el expediente del proceso arbitral se remite al árbitro en la medida en que
controversia, bien porque no hay pacto arbitral, porque el mismo no es válido no se haya dictado sentencia de primera instancia, entonces en este caso el
o porque no cubre la controversia sometida al tribunal. árbitro no podría continuar conociendo del proceso para el cual se declaró
En tal caso de conformidad con el artículo 101 del Código General del Proceso competente.
“Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la A este respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado que si se invoca la
terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus existencia de pacto arbitral y el juez la niega, la parte podrá “hacer valer-antes
anexos”. Por su parte el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012 dispone que, si el de la sentencia de primera instancia- la cláusula compromisoria disponiendo
tribunal se declara no competente “En este caso, para conservar los efectos
los mecanismos de inicio del trámite arbitral mediante la conformación del
derivados de la presentación de la demanda ante el centro de arbitraje, el
tribunal correspondiente”20. Lo anterior sugiere, a contrario sensu, si ya se
demandante tendrá un término de veinte (20) días hábiles para instaurar la
dictó sentencia de primera instancia, ya no se podría invocar el pacto arbitral.
demanda ante el juez competente.” Por consiguiente, si el Tribunal se declara
no competente, el Demandante puede presentar nuevamente la demandante Sin embargo, si se analiza con cuidado las normas legales se aprecia que
ante la jurisdicción permanente y en tal caso el juez no podrá declarar que no realmente el artículo 29 de la ley consagra dos preceptos distintos que pueden
es competente por la excepción de existencia de cláusula compromisoria o operar en forma separada. En efecto, el primer inciso establece que la decisión
compromiso. del árbitro sobre su competencia “prevalece sobre cualquier otra proferida en
sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo”. La
Por el contrario, si el juez declaró que no prosperaba la excepción de cláusula
ley no condiciona este efecto a que el proceso ante el juez se encuentre en
compromisoria o compromiso, pero el tribunal arbitral concluye que es
primera instancia. Lo anterior es lógico, porque si la decisión del árbitro debe
competente para conocer de la controversia, la decisión del tribunal arbitral
prevalecer, ello debe ocurrir en todo caso en cualquier instancia. Si todavía
prevalece, por lo que, si no se hubiera proferido sentencia de única o primera
no se ha decidido sobre la impugnación de la sentencia de primera instancia,
instancia o no haya terminado el proceso, el tribunal arbitral debe solicitar
no hay razón para desconocer el pacto arbitral.
la remisión del expediente. Agrega la ley que, si el proceso no concluye por
laudo, el proceso continúa ante el juez que venía conociendo, para lo cual Por otra parte, el inciso segundo, prevé que, si el tribunal se declara compe-
se le devuelve el expediente y las actuaciones surtidas en el trámite arbitral tente y del asunto estuviere conociendo el juez, y no se hubiere proferido
conservarán su validez. sentencia de única o primera instancia o terminado el proceso “el tribunal
De esta manera no se produce la terminación del proceso ante la jurisdicción arbitral solicitará al respectivo despacho judicial la remisión del expediente
ordinaria, sino que se consolida el trámite. y este deberá proceder en consecuencia”. Por consiguiente, esta norma solo
tiene por objeto regular lo que debe hacerse con el expediente, y en tal caso,
Ahora bien, puede ocurrir que los dos procesos se discuta el mismo asunto,
pero así mismo otros temas. En tal caso, lo que debe examinarse es si todos 20
Sala de Casación Civil, Sentencia del 9 de mayo de 2017, Radicación n° 11001-31-03-
los temas del proceso ante la jurisdicción están comprendidos en la compe- 019-2008-00247- 01.

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 EL ALCANCE DEL CONTROL DEL JUEZ SOBRE EL PACTO ARBITRAL Juan Pablo Cárdenas Mejía

el legislador consideró que, dado que ya había una sentencia de primera cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer
instancia, el expediente debía quedarse en la jurisdicción. escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho
acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible” (se subraya).
Ahora bien, si el tribunal se declara competente, dicha decisión es vincu-
lante incluso para el juez de segunda instancia, por lo que no podría dictar Por el contrario, la Ley 1563 dispone en su artículo 70 lo siguiente:
sentencia, pues carece de competencia. Cabe entonces preguntarse si debería
aplicarse el artículo 138 del Código General del Proceso que dispone que “Artículo 70. Acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante
cuando “se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el una autoridad judicial. La autoridad judicial a la que se someta un
factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá
enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar,
esta se invalidará.” en la oportunidad para la contestación de la demanda”. (se subraya)
Como se puede apreciar, la Ley 1563 no incluyó que la autoridad judicial
1.4 La solución en caso de arbitraje internacional debería remitir a las partes a arbitraje “a menos que se compruebe que dicho
acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible”.
En relación con el arbitraje internacional es de destacar que en la sentencia
de tutela STC4826- 2023 del 24 de mayo de 202321 de la Corte Suprema de Por consiguiente, del texto de la ley se desprende que en materia internacional
Justicia, a la que se ha hecho referencia, dicha corporación señaló que “la el legislador colombiano no consagró la posibilidad de que el juez se negara
prosperidad de la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria a remitir a arbitraje, cuando concluyera que el acuerdo es nulo, ineficaz o
depende de la legalidad del pacto arbitral, y de su comprobación por el juez de ejecución imposible. Si el juez debe remitir a arbitraje en estos casos, es
ordinario” y agregó que “el «principio kompetenz-kompetenz», contemplado porque el legislador decidió que estos temas deberían ser resueltos por los
en el artículo 79 de la Ley 1563 de 2012, según el cual los árbitros son los árbitros.
únicos competentes para resolver sobre su propia competencia, inclusive, Es importante precisar que el artículo II numeral 3 de la Convención de
sobre «la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del acuerdo Nueva York dispone:
de arbitraje», desde ninguna óptica releva a los funcionarios judiciales de
escrutar el acuerdo de arbitraje,…” “3. El Tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta
un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en
Como se puede apreciar, aunque el caso que debía decidir la Corte se refería
el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a
a un arbitraje doméstico, la misma cito disposiciones del arbitraje interna-
instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es
cional. Lo anterior lleva a preguntarse si en este punto se aplica la misma
nulo, ineficaz o inaplicable.”
solución al arbitraje doméstico y al arbitraje internacional.
A este respecto se encuentra que si se examina el texto de la ley modelo sobre Como se puede apreciar la regla de la Convención de Nueva York coincide
arbitraje internacional y se compara con la Ley 1563 de 2012 se aprecia que con la de la ley modelo, de la cual se aparta la ley colombiana, pero ello no
hay una diferencia entre ellas. significa que lo dispuesto en la ley colombiana contradiga el tratado interna-
cional, porque se ha interpretado que la Convención de Nueva York establece
En efecto, el artículo 8 de la ley modelo dispone: el mínimo a que se obliga un estado en materia de arbitraje internacional, por
“1) El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto lo que los estados pueden establecer reglas más favorables al arbitraje que las
de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita que adopta la convención.
Ahora bien, es pertinente señalar que como la ley prevé que se remite a
21
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil STC4826-2023 Radicación nº 11001- arbitraje, “cuando las partes hayan concluido un acuerdo”, para que el juez
02-03-000- 2023-01613-00 24 de mayo de 2023. remita al arbitraje debe estar acredita la existencia del pacto.

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 EL ALCANCE DEL CONTROL DEL JUEZ SOBRE EL PACTO ARBITRAL Juan Pablo Cárdenas Mejía

De esta manera el régimen del derecho colombiano en materia de arbitraje arbitral válido y eficaz, y finalmente incluso existen algunos en los cuales son
internacional se asemeja al sistema de control prima facie que se aplica en en principio los jueces los que deben valorar si el pacto arbitral es válido y
varios países como Francia, Suiza, Singapur o Hong Kong, en los cuales, eficaz, salvo que las partes hayan pactado otra cosa.
si en principio existe un pacto arbitral, el juez debe remitir a arbitraje, sin En derecho colombiano existe una importante diferencia entre el arbitraje
que para ello sea obstáculo que se alegue la invalidez del pacto arbitral, su nacional y el arbitraje internacional en cuanto se refiere al alcance de las
ineficacia o la imposibilidad de su ejecución. facultades del juez, cuando una de las partes en un proceso arbitral invoca la
Si lo que se controvierte es la validez del pacto, le corresponderá al tribunal existencia de un pacto arbitral.
arbitral pronunciarse sobre este efecto, bien sea para declarar que el pacto Si bien en materia de arbitraje doméstico las normas aplicables conducen a
arbitral es nulo o válido. Igualmente, si se sostiene, por ejemplo, que el pacto reconocer al juez la posibilidad de examinar la validez, eficacia y alcance del
arbitral terminó, es el tribunal arbitral el que debe decidir. Finalmente, si se pacto arbitral, en materia arbitral, la redacción de la Ley 1563 y en particular
sostiene que es de imposible cumplimiento, como cuando la parte no tiene los cambios que la misma contiene frente a la ley modelo, indican que en
como pagar los recursos, serán los árbitros los que deben tomar la decisión. materia de arbitraje internacional el juez debe limitarse a un control prima
Sin embargo, en este último punto puede plantearse la duda de cómo facie, esto es, que aparentemente existe un pacto arbitral válido y eficaz, pero
proceder si el demandante sostiene ante el juez estatal que carece de recursos no puede entrar a analizar a fondo dicha validez o eficacia.
para adelantar el proceso.
En este punto debe considerarse que normalmente los centros arbitrales Bibliografía
cobran una suma inicial para registrar la solicitud.
(1995) 22 de mayo de 1995. En otro caso la corte dijo “courts presume that the
Desde esta perspectiva si es posible pagar dicha suma, el convocante debería parties intend courts, not arbitrators, to decide what we have called disputes
cancelarla, y posteriormente si no tuviera la capacidad financiera de pagar about ‘arbitrability,’” (Bg Group Plc. V. Republic Of Argentina Case No. U.S.
los costos del tribunal, lo que normalmente prevén los reglamentos es que se 12-138 (2014) U.S. Supreme Court.
invita a la parte contraria a sufragar todos los costos, lo que puede conducir, 514 U.S. 938 (1995) 115 S. Ct. 1920 First Options of Chi., Inc. v. Kaplan, 514 U.S.
en algunos casos, a que el arbitraje continúe. En caso contrario se pone fin al 938, 115 S. Ct. 1920.
trámite arbitral y se puede acudir al juez. Corte de Apelaciones de Paris. Copropriété maritime Jules Verne v Société ABS
American Bureau of Shipping, (12) an appeal concerning an application to stay
Si en el caso concreto el convocante carece incluso de los recursos para hacer
litigation pending arbitration under the New York Convention art. II(3), the
el pago inicial, iniciará el proceso ante el juez, y en ese caso la demandada
Cour de cassation held that the compétence-compétence principle precludes
podrá invocar el pacto arbitral, evento en el cual se remitirá a arbitraje y si the French courts from carrying out a substantive, in-depth examination of
no se pagar los recursos necesarios para adelantar el trámite arbitral puede the arbitration agreement, except in cases where the agreement is patently
entenderse que se renuncia al pacto arbitral para ese caso, a semejanza de lo void or manifestly inapplicable.
que ocurre en el arbitraje doméstico. Corte Suprema de Canadá. Dell Computer Corp. v. Union des consommatuers,
2007 SCC 34.
Conclusión Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil STC4826-2023 Radicación nº
11001-02-03-000- 2023-01613-00 24 de mayo de 2023.
En el derecho comparado existen diferentes aproximaciones acerca de cómo Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil STC4826-2023 Radicación nº
debe proceder el juez cuando una parte invoca un pacto arbitral, y en parti- 11001-02-03-000- 2023-01613-00 24 de mayo de 2023.
cular en qué medida puede examinar si el pacto arbitral es válido y eficaz. Emmanuel Gaillard y George Berman. Guide on the Convention on the Recog-
Existen sistemas en los cuales el juez se debe limitar a un control prima facie, nition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. Uncitral Secretariat. Ed
otros que establecen que el juez puede examinar a fondo si existe un pacto Brill Nijhoff. 2017.

296 297
 EL ALCANCE DEL CONTROL DEL JUEZ SOBRE EL PACTO ARBITRAL

En la página web de la Convención se indica: “The New York Convention

therefore exists as a safeguard which guarantees a minimum standard of
liberalism in its Contracting States” La Convención de Nueva York es, por
tanto, una salvaguardia que garantiza un nivel mínimo de liberalismo en los
Estados contratantes. https://newyorkconvention1958.org/index.php?lvl=c
mspage&pageid=10&menu=674&opac_view=-1
Gaillard y Berman. Guide.
LA VULNERACIÓN DEL DERECHO SUSTANCIAL
Gary B. Born, International Commercial Arbitration. Kluwer. (Third Edition) EN EL PROCESO ARBITRAL COLOMBIANO
P 682. Por ejemplo, Corte de Casación, decisión del 28 septiembre 2022. FRENTE A CONFLICTOS DERIVADOS
Pourvoi n° 20-20.260
Private Company “Triple V” Inc v Star (Universal) Co Ltd & Another [1995] 2
POR LA EJECUCIÓN DE CONTRATOS DE
HKLR 62 (“Triple V”) y PCCW Global Ltd v Interactive Communications EXPLOTACIÓN COMERCIAL DE OBRAS
Service Ltd [2007] 1 HKLRD 309
PROTEGIDAS POR DERECHOS DE AUTOR
Sala de Casación Civil, Sentencia del 9 de mayo de 2017, Radicación n° 11001-
31-03-019-2008-00247- 01
Tomolugen Holdings Ltd and another v Silica Investors Ltd and other appeals Carlos Andrés Quintero Granada1
[2015] 1 SLR 373,
Tribunal Federal Suizo. Fondation M. v. Banque X., BGE 122 III 139 (1996).
Corte de apelaciones de Paris 21 de mayo de 2019, Société Egyptian General Resumen
Petroleum Corporation c. Société Natgas Company / 2019 (4) Revue de Cuando se trata de contratos atípicos, puede deducirse que el principio de
l’arbitrage 1151 – 2019.
la autonomía de la voluntad, encuentra mayor asidero frente a otro tipo
de relaciones bilaterales, en las que las condiciones se encuentren tipifi-
cadas. Este puede ser el caso de contratos de explotación comercial de
obras protegidas por los derechos de autor, en los que el autor de la obra
protegida puede negociar la titularidad de los derechos patrimoniales de
autor. No obstante, en algunos casos, puede suceder que dichas negocia-
ciones vulneren derechos sustanciales morales a los derechos de autor, de
los que no son titulares los autores, sino los ejecutantes de las obras.
Ya que, las disposiciones contractuales de estos negocios jurídicos, por lo
general, comprenden Pacto Arbitral vía cláusula compromisoria, resulta
actual y pertinente preguntarse, ¿cómo se ha resuelto el problema jurídico

1
Auxiliar de Investigación del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Conciliador
en Derecho. Maestrante en Arbitraje Internacional de la Universidad Internacional
de la Rioja. Con formación en docencia universitaria y tendencias innovadoras y
Propiedad Intelectual y Nuevas Tecnologías. Miembro de la Red juvenil de Arbitraje
de la Cámara de Comercio de Bogotá y de la Cámara de Comercio de Medellín para
Antioquia. Orcid: https://orcid.org/0009-0009-5537-5698

298 299
LA VULNERACIÓN DEL DERECHO SUSTANCIAL EN EL PROCESO ARBITRAL COLOMBIANO Carlos Andrés Quintero Granada

en el proceso arbitral? Encontrará el lector, que existen antecedentes proce- contenido literal de las normas legales, sino que puede ser complementado
sales en esta materia, en los que se ha protegido al Contrato, sin corresponder por una multiplicidad de fuentes que no están expresamente determinadas”,
a derechos morales de los ejecutantes de las obras protegidas, debido a la es decir, que para poder identificar hasta qué punto realmente se debe aplicar
titularidad de los derechos de autor, posición que puede considerarse vulne- el carácter formalista establecido en el Código de Comercio debe instaurarse
ratoria de derechos que, aunque no estén siendo materia de negociación, no primero la característica de los sujetos que intervienen en los derechos de
se deberían desconocer, y además, deberían encontrarse en el eje del debate autor, específicamente a la titularidad de los derechos conexos, de modo
contractual, por su condición de fundamentales, por lo que la línea arbitral que así se pueda evidenciar si es suficiente con las dos normas generales de
debe transformarse en una que sea congruente no solo con los derechos del aplicación primaria como fuente del derecho de autor o si, por el contrario,
titular de los derechos de autor, sino que proteja los derechos morales de los deba revaluarse con el objeto de proteger sustancialmente a los titulares
ejecutantes de las obras protegidas. de dichos derechos, sobre todo si se tiene en cuenta que dichos derechos
están conformados por derechos morales y patrimoniales, de los cuales los
Palabras clave: Derechos de Autor, Obras protegidas, protección del
primeros gozan de la característica de ser fundamentales.
derecho sustancial en el proceso arbitral colombiano, derechos morales,
derechos fundamentales en los contratos. Y es que una lectura rápida del Código de Comercio permite inferir a
cualquier operador judicial que solo por debajo de las fuentes primarias
del derecho comercial, y también de la aplicación subsidiaria de la legis-
1. Conceptos necesarios lación civil y de la costumbre mercantil, podrá adherirse con carácter de
No es tan común, cuando se piensa en relaciones contractuales de índole vinculante la normatividad internacional, y es por ello que en materia de
privado en que el énfasis sea entre establecer la existencia de derechos derechos de autor es fundamental que no se aplique este carácter formalista,
fundamentales irrenunciables y derechos patrimoniales, como sucede con sino que se parta de la multiplicidad de las normas vinculantes, incluso las
el universo de los derechos de autor y derechos conexos, en los que, aunque internacionales y extranjeras, poniendo como precedente el respeto de los
no se encuentren expresamente establecidos en el Código de Comercio2, son derechos fundamentales, y de los principios constitucionales y legales que
vinculantes a través de la aplicación de las decisiones andinas. son reconocidos como normas superiores a las reglas.
Sin embargo, las reglas o disposiciones generales de aplicación del derecho Al aplicarse este carácter antiformalista se responde no solo a un orden
comercial son las que rigen la validez de los actos y negocios jurídicos, dentro de prevalencia de las normas expresamente establecido en el Código de
de los cuales se puedan enajenar los derechos de autor, esto es que, conforme Comercio, sino, sobre todo, al ejercicio de permeabilización de “las fuentes
a las disposiciones contenidas en el Decreto 410 de 1971, la aplicación de del derecho, la naturaleza de las normas y la técnica de interpretación de las
la ley comercial, expresa o análoga de sus propias normas, junto con las reglas” como lo sugiere Perilla G.
estipulaciones contractuales contenidas en cada negocio jurídico deberán Para comprender la praxis de lo enunciado anteriormente se hace necesario
ser, en primer lugar, lo que permita establecer la validez de los mencionados entonces verificar cómo, a través del desarrollo judicial en la jurisdicción
negocios. ordinaria, y también el desarrollo de los conflictos sometidos a pacto arbitral,
Si se aplica exclusivamente la disposición expresa del Código de Comercio ha operado respecto de la protección de dichos derechos fundamentales
se desconocería entonces el carácter antiformalista de la Constitución de en contraposición con el negocio jurídico de explotación comercial de las
1991, según la cual, y como lo justifica Perilla3, “el derecho no se limita al obras sometidas a derecho de autor, pero, adicional a ello, y con el objeto
de lograr comprender esta colisión de fondo, se hace menester establecer
la posibilidad real de los titulares de los derechos conexos de ejercer sus
2
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Decreto 410. Código de Comercio. D.O. 33.339.
derechos fundamentales de acceso a la justicia y debido proceso, en procura
1971. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html
de garantizar sus derechos morales y patrimoniales conexos a los derechos
3
PERILLA, J.S.A. Alineación iusteórica de las fuentes del derecho comercial. En:
Revista de Derecho Privado. N. 53. Universidad de los Andes. de autor.

300 301
LA VULNERACIÓN DEL DERECHO SUSTANCIAL EN EL PROCESO ARBITRAL COLOMBIANO Carlos Andrés Quintero Granada

Y es que la normatividad internacional, regional y nacional son claras al para finalmente, según Gaviria y Díaz6 ser incorporada en el ordenamiento
instituir que los derechos conexos a los derechos de autor, cuando se refieren a jurídico interno de la siguiente manera:
los ejecutores e intérpretes de las obras, contienen dichos derechos morales y
patrimoniales; sobre los primeros, su carácter inajenable y la mayor protección
en el tiempo, pero cuando lo enunciado en la norma se pone en la balanza
1.1 Derechos de Autor
respecto a la realidad, se puede observar cómo contractualmente los actores Son un conjunto de derechos exclusivos concedidos a los creadores de obras
son sometidos exclusivamente a relaciones contractuales de orden laboral o originales o sus representantes legales. Estos derechos protegen la expresión
prestacional del servicio en materia civil, y los intérpretes de la industria de de ideas y la creatividad en diversas formas, como libros, música, obras de
la grabación, en diferentes casos, también pierden la posibilidad de ejercitar arte, películas, software y otras obras intelectuales, y hacen parte de los
sus derechos conexos debido a los negocios jurídicos a los que son sometidos derechos de la propiedad intelectual.
por parte de las productoras, titulares de los derechos patrimoniales de autor.
Estos conceptos son necesarios, cuando, al pretenderse dirimir cualquier 1.2 Derechos conexos
conflicto de explotación comercial de obras protegidas, existen intervinientes
que no hacen parte del Negocio Jurídico, pero por su calidad de ejecutantes, Son un conjunto de derechos que protegen a las personas y entidades que
pueden ostentar derechos morales y/o fundamentales respecto de la obra, participan en la creación y difusión de obras, pero que no son los creadores
puesto que el tribunal arbitral, e incluso el juez, cuando no exista pacto originales. Estos derechos protegen a intérpretes, ejecutantes, productores
arbitral, para dirimir correctamente estos conflictos, debe considerar el de fonogramas y organismos de radiodifusión en relación con sus contribu-
universo de la relación jurídica desde el carácter antiformalista de la Consti- ciones y actividades.
tución de 1991, partiendo de los reconocimientos internacionales, regionales
e internos de los derechos conexos, y dejando entonces en la balanza de la 1.3 Derechos morales
justicia al negocio jurídico, de modo que este no vaya en contravía de los
mínimos que deben considerarse ciertos e indiscutibles para los intérpretes y Son una parte integral de los derechos de autor, y se refieren a los aspectos
ejecutores de las obras. personales e intransferibles de la relación entre el creador de una obra y
su obra. Estos derechos no están relacionados con el aspecto económico o
Así deben comprenderse algunos conceptos básicos propios de estas
comercial de la obra, sino que se centran en el reconocimiento y la protección
relaciones contractuales, considerando la excepcional normatividad inter-
de la conexión íntima entre el autor y su creación, los cuales persisten durante
nacional que surge de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual,
toda la vida del autor, y al menos en el sistema colombiano, no son transfe-
quien a través del Convenio de Berna4 procura por materializar la protección
ribles ni pueden ser renunciados.
de los derechos de autor y conexos en un plano que trasciende las fronteras
de cada Estado.
De esta manera, se integran a los diferentes ordenamientos internos, como 1.4 Derechos patrimoniales
en el caso colombiano, protección que viene desde dicha normativa inter- Son aquellos derechos económicos, parte importante de los derechos de
nacional y que transita en el plano regional a través de la Decisión Andina5, autor, y se refieren a los beneficios financieros y comerciales que derivan
de la explotación económica de una obra y que otorgan al titular de los
4
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Convenio de
Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas. París. 1886. https://www.
wipo.int/wipolex/es/text/283700 Andina%20351%20de%2016%20de%20diciembre%20de,la%20Propuesta%20261%20
5
COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA. Decisión Andina 351. Régimen de%20la%20Junta%3B%20Artículo%201.-
sobre derechos de autor y derechos conexos. https://www.informatica-juridica. 6
GAVIRIA ZULETA, S. y DÍAZ OROZCO, S.S. Los desaf íos para la protección a los
com/decision/decision-andina-351derechosautorconexos/#:~:text=Decisión%20 Derechos de Autor a la luz de la Ley 2213 de 2022. Universidad Libre. 2023.

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LA VULNERACIÓN DEL DERECHO SUSTANCIAL EN EL PROCESO ARBITRAL COLOMBIANO Carlos Andrés Quintero Granada

derechos el control exclusivo sobre la manera en que la obra es utilizada En este sentido, la creación de una serie de televisión que pueda ser exitosa
con fines comerciales; se diferencian de los derechos morales porque son y que desee permitirse que se adapte a otros idiomas y países, como ya ha
transferibles y pueden ser objeto de licencias, ventas u otras formas de sucedido con obras colombianas, como Betty la fea, en teoría nada tiene que
transmisión. ver con la intérprete del jingle o con los actores. Sin embargo, si, en el marco
de una negociación de este tipo, el actor o el intérprete de la canción siente
que se cercena o mutila la forma de su personaje o de la canción, ¿le será
1.5 Titularidad protegido su derecho moral en un eventual proceso arbitral u ordinario?
Ahora bien, dichos conceptos giran en torno a la titularidad que se puede Para dar respuesta a la pregunta planteada, conviene recoger la posición de
ostentar sobre una protegida, en donde, por una parte, se encuentra el autor, la Corte Constitucional8 que expone que, en materia de derechos de autor
pero por otra, el ejecutante e intérprete. se sobrepasa del simple concepto patrimonial de carácter privado hacia una
Si se habla de derechos de autor, el titular principalmente es el autor, es decir, protección de origen constitucional, debido a la existencia de unos derechos
la persona que a través de su creación e invención ha dado vida a la obra, como morales tanto para el caso de los derechos de autor, como para el caso de los
en el caso de los escritores, compositores, artistas, programadores de software derechos conexos, diferenciando simplemente a sus titulares.
o cineastas, por ejemplo, pero se extiende a sus herederos o sucesores, o que En primer lugar, la Constitución de Colombia9 en su artículo 61 protege a la
en el caso de los patrimoniales pueden ser titulares aquellos a quienes se les propiedad intelectual, de la que surgen las especies de los derechos de autor
hayan cedido los derechos, por ejemplo en el caso de las disqueras a las que y los derechos conexos, indicando que es el Congreso de la República quien
algunos autores les ceden sus derechos patrimoniales, fruto de un acuerdo debe regular todas las formas de la propiedad intelectual, lo cual se encuentra
contractual, tal como lo expone Velásquez7 establecido en el numeral 24 del artículo 150 de la Carta, entendiendo
Por su parte, cuando se trata de derechos conexos a los derechos de autor, entonces que cuando se hable de este tipo de propiedad se hará referencia a
la titularidad recae precisamente frente a quienes no son creadores de la “las producciones de talento o del ingenio”, tal como lo establece el Código
obra protegida, pero que han contribuido en esta, como sucede por ejemplo Civil10 en su artículo 671.
con los artistas, músicos y actores, como intérpretes y ejecutantes de la Se encuentra entonces que los derechos de autor y los derechos conexos,
obra, y también con los productores de fonogramas y los organismos de como expresión propia de los derechos de la propiedad intelectual, contienen
radiodifusión. esa naturaleza y rango constitucional, de la cual la Corte Constitucional
refiere que hacen parte de los derechos fundamentales por conexidad con
2. La explotación comercial de las obras protegidas. la dignidad humana, al expresar que los derechos morales están ligados a la
naturaleza de personas como seres que piensan y crean.
¿Relaciones contractuales bilaterales?
Siendo así, cuando se trata de derechos como la reivindicación de la pater-
Habiendo establecido el marco teórico previamente indicado en el numeral nidad de la obra, el derecho de oposición a cualquier modificación, la decisión
primero de la ponencia, puede inferirse que no es taxativo que las relaciones
contractuales de explotación comercial de obras protegidas sea exclusivo 8
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-345. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
del universo del derecho privado, puesto que permean distintas clases de
2019. https://app-vlex-com.sibulgem.unilibre.edu.co/#search/jurisdiction:CO,EA/
derechos y de titulares que necesariamente no hacen parte directa de la derechos+de+autor+y+derechos+conexos/WW/vid/807990057
negociación. 9
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de Colombia.
D.O. 52.399. 1991. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/consti-
7
VELÁSQUEZ, J.D. ¿Qué son los derechos de autor y los derechos conexos? Univer- tucion_politica_1991.html
sidad de los Andes. 2004. https://repositorio.uniandes.edu.co/server/api/core/ 10
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 84. Código Civil. D.O. 2.867. 1873. http://
bitstreams/8b3e2ed5-1941-4f0d-b96d-a078cae53c40/content www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html

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LA VULNERACIÓN DEL DERECHO SUSTANCIAL EN EL PROCESO ARBITRAL COLOMBIANO Carlos Andrés Quintero Granada

de conservarla inédita o anónima, o de modificarla antes o después de su 3. La discusión real sobre este derecho
publicación, así como de retirarla de circulación o suspender su utilización,
se comprenden como derechos morales de carácter de fundamentales,
sustancial en el proceso
según lo expuesto por la Corte Constitucional, y conforme al artículo 30 de Lo principal para el juzgador debe resultar en dar aplicación a lo indicado
la Ley 23 de 198211, y de la Ley 1915 de 201812. por la Corte Constitucional13, quien expresa que dentro de los derechos de
autor y derechos conexos, los derechos morales cumplen con los postulados
Pero los derechos de autor y derechos conexos no terminan exclusiva-
de conexión con los principios constitucionales, y que corresponden a
mente en los derechos de contenido moral, sino que también convergen
contenido esencial y eficacia directa, toda vez que protegen la facultad
sobre estos los derechos de carácter privado, en el que sí existe derecho de
creadora del hombre, es decir, que surge un primer desafío de protección
dominio sobre la obra protegida, al menos frente a la explotación comercial
procesal frente a los derechos de autor y conexos, debido a la complejidad
que pueda tener. de observar las afectaciones que pueda tener sobre derechos morales, una
Frente a estos derechos patrimoniales la Corte Constitucional ha expresado decisión sobre derechos patrimoniales.
que no se relacionan directamente con la dignidad humana, motivo por el Por ejemplo, se puede pensar en un ejecutante de una obra, un actor que ha
cual no se consideran fundamentales, pero al respecto cabe resaltar que puesto su imprenta para que el personaje tenga un reconocimiento genera-
el artículo 12 de la Ley 23 de 1982 ha subrayado que son patrimoniales lizado; si la obra es cedida para que se haga una adaptación de la película,
los derechos de reproducir la obra, traducirla, adaptarla, transformarla, o en donde su personaje sufrirá una mutilación respecto de la manera en que
arreglarla y comunicarla al público por cualquier medio, apreciación que ha sido concebido, ¿cómo lograr dentro de un proceso que se proteja su
se puede traer al presente frente a las nuevas tecnologías, en el entendido derecho moral de oposición frente a esa negociación en la que no es parte?
que la expresión “cualquier medio” permite ampliar la forma de comunicar
Y es que esta problemática no es alejada de la realidad ya que, en efecto, las
las obras a las nuevas herramientas tecnológicas que han surgido en el siglo
distintas manifestaciones de los derechos patrimoniales de autor se realizan
XXI.
mediante contratos, en los que son partes exclusivamente quienes ostentan
Sobre lo anterior bien vale la pena resaltar que, si bien es cierto que los los derechos de autor, y no quienes ostentan la titularidad de los derechos
derechos de autor y derechos conexos responden entonces a relaciones conexos, motivo por el cual pueden surgir problemáticas del desarrollo
contractuales entre particulares, su salvaguarda es de carácter constitu- de los contratos, y al procurar que se resuelvan dichos conflictos puede
cional frente a los derechos morales, por cuanto estos procuran uno de los resultar que el juzgador no de trámite al proceso por falta de legitimación
fines del Estado porque, en palabras de la Corte Constitucional, contri- en la causa por activa, debido a la inexistencia del opositor frente al contrato
buyen al crecimiento y desarrollo económico del país, pero que además de interpartes.
esta salvaguarda constitucional, contienen derechos derivados del derecho Caso semejante puede ocurrir en el proceso arbitral, en el que el Tribunal,
privado por cuanto los derechos patrimoniales, en últimas, son sujetos de al determinar su competencia, verificará la existencia de un Pacto Arbitral,
negociación entre particulares, tal como se ha evidenciado previamente, lo generalmente mediante cláusula compromisoria, pero esto también podrá
cual permite superar la sola discusión que sea una relación bilateral. ser una barrera, debido a que, quien puede presentar oposición, al no ser
parte integral del contrato, no ha suscrito la cláusula compromisoria, por lo
que en teoría no tendría legitimidad para iniciar el proceso arbitral, y ante
la jurisdicción ordinaria, vía excepción previa, la existencia de una cláusula
11
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 23. Derecho de autor y derechos conexos.
1982. https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=3431 compromisoria podría terminar en un rechazo de la actuación.
12
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1915. Disposiciones en materia de derecho
de autor y derechos conexos. D.O. 50.652. 2018. http://www.secretariasenado.gov.co/ 13
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-155. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 1998.
senado/basedoc/ley_1915_2018.html https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/C-155-98.htm

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LA VULNERACIÓN DEL DERECHO SUSTANCIAL EN EL PROCESO ARBITRAL COLOMBIANO Carlos Andrés Quintero Granada

De hecho, aunque previo a la entrada en vigor del Código General del sobre la misma obra a adaptaciones futuras, no significa que los derechos
Proceso, resultan predominantes tres laudos arbitrales que permiten morales conexos no existan o que en su momento, vía proceso declarativo o
comprender la visión de los tribunales frente a estos conflictos. Lisa Galvis a través del proceso arbitral no sea protegido el derecho conexo. Es precisa-
contra EMI Colombia14, Yolanda Rayo y Alejandro Muñoz contra Industria mente el desconocimiento que ha tergiversado a los derechos de autor, el que
Electrosonora Sonolux S.A.15 y Juan Guillermo Zea Osorio contra Caracol convierte a este tema en actual y relevante en el debate académico y jurídico,
Televisión16 son tres ejemplos claros en los que a través de un proceso arbitral puesto que debe comprenderse plenamente el derecho de autor, ponderando
se ha dado prelación a la autonomía de la voluntad fijada en las estipulaciones no solo al titular, en donde siempre tendrá prevalencia el autor, sino también
contractuales, sin analizar de fondo la existencia de mínimos derechos funda- considerando los derechos morales, que son fundamentales e irrenunciables
mentales de los que puedan ser titulares los ejecutantes e intérpretes de las y de los que, por encima de la relación contractual que permita explotar
obras protegidas. comercialmente una obra protegida, se debe procurar, porque nisiquiera
En estos casos se logra identificar la presencia de las cláusulas leoninas sobre una impronta en la ejecución artística, termine siendo mutilada en futuras
las que quien ostenta la calidad de titular de los derechos patrimoniales de adaptaciones.
autor se basa para hacer ventajosa su posición dominante frente al ejecutor e
intérprete, algo que parece incluso aceptado socialmente por todos aquellos 4. Conclusiones
que sienten vocación por las industrias artísticas y que han tenido que aceptar
la inexistencia plena de sus derechos morales conexos a los derechos de autor. ¿Qué sucede si existe un conflicto procesal en el que deba dirimirse un
contrato de ejecución artística, o de intérprete o laboral o prestacional del
Prueba fehaciente de ello son los acuerdos Marco de entendimiento entre RCN
servicio respecto del ejecutor de una obra que ha plasmado su sello personal
Televisión S.A. y Asociación colombiana de actores ACA (marzo 13 de 2017),
para el éxito de esta en el mercado, cuando la ley ha desdibujado la presencia
y el acuerdo suscrito entre Caracol Televisión S.A. y Asociación colombiana
de los derechos morales conexos a los derechos de autor en simples relaciones
de actores ACA (marzo 10 de 2017), que tan solo reconocen la existencia de
contractuales de tipo laboral desconociendo los lineamientos y parámetros
condiciones de trabajo y/o de prestación de servicios de los actores y actrices,
internacionales de los cuales Colombia es parte?
miembros de la industria, reconocimientos laborales recogidos en la Ley 1975
de 2019, según la cual se garantizan derechos laborales y culturales de los Surge entonces la necesidad de que el operador jurídico en la jurisdicción
actores y actrices en Colombia, y se fomenta oportunidades de empleo para ordinaria y el árbitro en el tribunal de arbitramento logre superar el concepto
quienes ejercen la actuación, reconociéndoles a estos derechos de carácter de la voluntad en el derecho privado, y de la rigurosidad del formalismo de
patrimonial. aplicación de la ley comercial para comprender que, independiente de la
Sin embargo, aunque parezca que se ha aceptado tácitamente que los derechos existencia o no del reconocimiento de los derechos morales conexos a los
de los ejecutantes e intérpretes se reduce a relaciones de carácter laboral, derechos de autor en el negocio jurídico, estos, al igual que los derechos
o que el contrato de intérprete de un jingle, por ejemplo, limite derechos humanos, son inherentes al ejecutor de la obra por cuanto la Corte Consti-
tucional les ha otorgado el grado de ser fundamentales.
14
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO En el marco del Código General del Proceso (2012) y de la Ley 2213 de 2022,
DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral Lisa Galvis vs. EMI Colombia S.A. Presidente del los derechos humanos y fundamentales del acceso a la justicia y debido
Tribunal Dr. Ramiro Bejarano Guzmán. 2000. proceso son observados de forma rigurosa durante los procesos en los que
15
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO se solicita dirimir cualquier conflicto en el que se vean involucrados los
DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral Ibeth Yolanda Rayo Sánchez y Alejandro Muñoz derechos conexos de los que son titulares los artistas, intérpretes y ejecutores
Garzón vs. Industria Electrosonora Sonolux S.A. 2003.
de las obras, especialmente, y como se ha demostrado, en los tribunales de
16
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO
DE BOGOTÁ. Laudo arbitral Juan Guillermo Zea Osorio vs. Caracol Televisión S.A.
arbitramento, en el entendido que la mayoría de conflictos que se suscriben
Árbitro único Ramiro Bejarano Guzmán. y ventilan en el proceso provienen de negocios jurídicos innominados

308 309
LA VULNERACIÓN DEL DERECHO SUSTANCIAL EN EL PROCESO ARBITRAL COLOMBIANO Carlos Andrés Quintero Granada

(contratos de ejecución artística y contratos de intérpretes) que contienen CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Decreto 410. Código de Comercio. D.O.
el pacto arbitral de la cláusula compromisoria, donde el mayor problema 33.339. 1971. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_
procesal puede ser la ponderación de los derechos del titular de los derechos comercio.html
de autor respecto de los derechos morales conexos a los derechos de autor, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 23. Derecho de autor y derechos conexos.
tristemente desdibujados por el legislador en la ley y de los cuales en la 1982. https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=3431
actualidad no se ha iniciado el camino para unificar la vía jurisprudencial y CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1915. Disposiciones en materia de
arbitral en torno a la preponderancia de los derechos morales conexos por derecho de autor y derechos conexos. D.O. 50.652. 2018. http://www.secreta-
ser fundamentales por encima de la titularidad de los derechos de autor. riasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1915_2018.html
Es necesario que a la luz de esta problemática encontrada el operador CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-155. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
jurisdiccional y el árbitro comiencen a replantear en los conflictos futuros 1998. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/C-155-98.htm
este análisis, que permite garantizar los derechos fundamentales morales CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-345. M.P. Gloria Stella Ortiz
al eslabón más débil del negocio jurídico de explotación comercial de Delgado. 2019. https://app-vlex-com.sibulgem.unilibre.edu.co/#search/
los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, de modo que, a jurisdiction:CO,EA/derechos+de+autor+y+derechos+conexos/WW/
diferencia de lo que se ha vivido en los últimos años, los humoristas, artistas, vid/807990057
actores y demás ejecutores e intérpretes encuentren protegida la impronta GAVIRIA ZULETA, S. y DÍAZ OROZCO, S.S. Los desafíos para la protección
plasmada por su arte en las obras protegidas por el derecho de autor. a los Derechos de Autor a la luz de la Ley 2213 de 2022. Universidad Libre.
2023.
Bibliografía ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Convenio
de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas. París. 1886.
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de https://www.wipo.int/wipolex/es/text/283700
Colombia. D.O. 52.399. 1991. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/
PERILLA, J.S.A. Alineación iusteórica de las fuentes del derecho comercial. En:
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Revista de Derecho Privado. N. 53. Universidad de los Andes.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE
VELÁSQUEZ, J.D. ¿Qué son los derechos de autor y los derechos conexos?
COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral Lisa Galvis vs. EMI Colombia
Universidad de los Andes. 2004. https://repositorio.uniandes.edu.co/server/
S.A. presidente del Tribunal Dr. Ramiro Bejarano Guzmán. 2000.
api/core/bitstreams/8b3e2ed5-1941-4f0d-b96d-a078cae53c40/content
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE
COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral Ibeth Yolanda Rayo Sánchez y
Alejandro Muñoz Garzón vs. Industria Electrosonora Sonolux S.A. 2003.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE
COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo arbitral Juan Guillermo Zea Osorio vs.
Caracol Televisión S.A. Árbitro único Ramiro Bejarano Guzmán.
COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA. Decisión Andina
351. Régimen sobre derechos de autor y derechos conexos.
https://www.informatica-juridica.com/decision/decision-andina-
351derechosautorconexos/#:~:text=Decisión%20Andina%20351%20de%20
16%20de%20diciembre%20de,la%20Propuesta%20261%20de%20la%20
Junta%3B%20Artículo%201.-
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 84. Código Civil. D.O. 2.867. 1873. http://
www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html

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 La prueba de exhibición
de documentos

Jaime Humberto Tobar Ordóñez1

1. Introducción
La prueba de exhibición de documentos establecida en el artículo 265 del
Código General del Proceso se utiliza en la mayoría de los procesos arbitrales
y tiene por objeto la obtención de documentos o “cosas muebles” que se
encuentren en poder de la contraparte.
Desde el punto de vista práctico, este medio de prueba ha generado
inquietudes relacionadas con su solicitud y desarrollo, algunas de las cuales
queremos abordar en este escrito.

2. Las inquietudes relacionadas con la

solicitud de la prueba
Para comenzar, debemos mencionar dos normas procesales relativas a la
solicitud de la prueba de exhibición de documentos. Nos referimos a los
artículos 173 y 78, numeral 10, del Código General del Proceso, que establecen:
El artículo 173 establece su inciso segundo que:
“Artículo 173. El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas
que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido

1
Abogado de la Universidad del Rosario. Especialista en derecho financiero y procesal
de la Universidad del Rosario. Especialista en derecho constitucional del Centro de
Estudios Constitucionales de Madrid. Máster (Primer ciclo) en derecho comparado
de la Universidad Complutense de Madrid. Conjuez de la Sección Primera del
Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Árbitro del Centro de Arbitraje de la
Cámara de Comercio de Bogotá, de Medellín y del Centro de Arbitraje Empresarial de
la Superintendencia de Sociedades. Socio de la oficina Tobar & Romero Abogados.

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 La prueba de exhibición de documentos Jaime Humberto Tobar Ordóñez

conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese Ahora bien, el profesor Ramiro Bejarano5 ha indicado que la tesis, según la
sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente”. cual debe rechazarse la solicitud de exhibición de documentos por no haberse
intentado la obtención previa tales papeles, directamente o por medio del
En sentido similar, el numeral 10º del artículo 78 establece que son deberes
ejercicio de derecho de petición, es errada. Indica el profesor Bejarano que
de las partes y sus apoderados:
hay que diferenciar entre “aportar” un documento a “exhibir” un documento;
“10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos y que la razón de ser del numeral 10 del artículo 78 del CGP fue simplemente
que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición obligar a la parte que pretende aportar documentos que están en poder de una
hubiere podido conseguir” . entidad pública a que antes del proceso o de la formulación de la solicitud, los
haya pedido y obtenido a través del derecho de petición, con el propósito de
Algunos doctrinantes2 consideran que las normas citadas sacrifican el
que el juez no tenga que ordenar a ese ente público que remita tales papeles.
derecho fundamental a la prueba que le asiste a todo sujeto procesal y que
Menciona que si lo que se pretende no es “aportar” un documento, sino que
imponen un excesivo formalismo que contraviene la primacía del derecho
quien lo tenga en su poder lo “exhiba”, siempre que se trate de una entidad
sustancial sobre el procedimental. Así mismo, indican que conllevan
pública el camino es la prueba de exhibición de documentos, la cual no
una sanción procedimental y sustancial totalmente desproporcionada e
está sujeta al agotamiento de la carga procesal previa de haber pedido los
irrazonable a la parte que solicita una prueba y que pudo obtenerla antes
documentos al amparo del derecho de petición.
directamente o mediante derecho de petición, impidiéndole que pueda
demostrar los supuestos alegados dentro de un proceso judicial. Afirma el profesor Bejarano, que “basta leer los artículos 265 y 266 del CGP,
para advertir que la exhibición es un medio de prueba no solo para que se
Otros3, por el contrario, indican que las normas citadas exigen mayor respon-
exhiban documentos, sino también cosas muebles que estén en poder de la
sabilidad de los sujetos procesales y especial solidaridad con la labor del juez,
contraparte o de un tercero. Pero la finalidad de este medio de prueba no es
asignándoles la responsabilidad de adjuntar los documentos que estaban en
propiamente aportar el documento o la cosa mueble, sino que en el caso del
condiciones de recaudar directamente o mediante derecho de petición.
documento quien lo tenga lo exhiba en el curso de la diligencia, momento en
La Corte Constitucional, mediante sentencia del 17 de marzo de 20224 declaró el cual “el juez lo hará transcribir o reproducir, a menos que quien lo exhiba
la exequibilidad de las normas ya citadas, e indicó, entre otras razones para permita que se incorpore al expediente”.
motivar la exequibilidad, que la imposición de esa carga procesal no resulta
“…Ahora bien, cuando una parte pretende aportar –no que se exhiba– un
desproporcionada y que el incumplimiento de esa carga no significa que se
documento que está en poder de su contraparte o de un tercero, siempre que
sacrifique el derecho sustancial por privilegiar las formas.
sea entidad pública, en este evento sí debe intentar obtener el documento a
En ese sentido, podemos concluir que para que se pueda acceder al decreto través del derecho de petición. Si la solicitud se formula para conseguir un
de una prueba de exhibición de documentos, se debe acreditar que los documento que esté en poder de una parte o un tercero que sea particular,
documentos cuya exhibición se solicita no pudieron ser obtenidos mediante en principio no es procedente obligar al interesado a ejercer previamente un
derecho de petición, a pesar de haberse solicitado. derecho de petición, porque respecto de particulares está limitado a los casos
contemplados en los artículos 32 y 33 de la Ley 1755 del 2015”.
2
Camilo Araque y la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Ponti-
ficia Bolivariana en su calidad de actor e interviniente respectivamente, frente a la Sobre este punto hay que indicar que la norma procesal no hace distinción
demanda de inexequibilidad contra los artículos 78, num. 10º, y 173 del Código General alguna sobre la naturaleza jurídica de la entidad llamada al cumplimiento de
del Proceso, que dio origen a la sentencia C-099/22 de la Corte Constitucional. la obligación, de manera que la obligación de cumplir con la carga de solicitar
3
Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Universidad Externado de Colombia y mediante derecho de petición la información, no es únicamente las personas
otros intervinientes en la acción constitucional sobre la exequibilidad de los artículos
78, num. 10º, y 173 del Código General del Proceso.
4
Corte Constitucional, sentencia C-099 de 17 de marzo de 2022, MP (E) Karena 5
Ramiro Bejarano Guzmán, Columna de Ámbito jurídico “Aportar o exhibir”, 2 de julio
Caselles. de 2020.

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 La prueba de exhibición de documentos Jaime Humberto Tobar Ordóñez

jurídicas de derecho público, sino a toda persona respecto de la cual sea de la Ley 1563 de 2012 la providencia que decreta una prueba no admite
procedente la entrega de información en ejercicio del derecho de petición. recurso alguno, la solicitud de rechazo debe ser presentada al tribunal antes
de la primera audiencia de trámite, que es donde se resuelve lo referente al
La mayoría de tribunales arbitrales, al momento de decretar como prueba
decreto de pruebas.
la exhibición de documentos, no exigen que previamente se haya realizado
una petición de solicitud de esos documentos, independientemente de si También existe la posibilidad de oponerse a la exhibición de un documento
se trata de una entidad pública o de un particular. A pesar de la exequi- si se justifican motivos para esa oposición, la cual debe hacerse dentro del
bilidad de los artículos 173 y 78 num. 10 del Código General del Proceso, término de ejecutoria del auto que la decreta, si la exhibición se ha pedido
reconocen el derecho a probar como un derecho de rango constitucional; en a la parte, como lo ordena el artículo 367 del Código General del Proceso.
tal sentido, realizan una lectura amplia y flexible de las normas probatorias Téngase en cuenta que el decreto de pruebas en el proceso arbitral se
y una interpretación restrictiva de aquellos preceptos que limitan la eficacia realiza en la primera audiencia de trámite6 que normalmente cuenta con
del derecho de la prueba, teniendo en cuenta, además, que una de las causales la presencia de las partes, razón por la cual la oposición debe hacerse una
de anulación del laudo arbitral es “Haberse negado el decreto de una prueba vez se profiera la decisión que ha sido notificada en estrados7. En caso
pedida oportunamente” como se establece en el numeral 5º del artículo 41 de contrario, la oposición debe realizarse en el término de ejecutoria del auto
la Ley 1563 de 2012. que la decretó.
Por último, debemos indicar que la exhibición es una prueba para utilizar
3. Requisitos para la solicitud de la documentos o cosas muebles que se hallen en poder de otra parte o de un
tercero. Por lo tanto, no es procedente pedir exhibición de documentos
exhibición de la propia parte, pues estos deben ser aportados en las oportunidades
Para dar trámite a la solicitud de una exhibición de documentos se deben establecidas en el Código General del Proceso.
cumplir los siguientes requisitos, establecidos en el artículo 266 del Código
General del Proceso: 4. Inquietudes sobre el alcance de los
1. Expresar los hechos que pretende demostrar con la exhibición. documentos que se pueden exhibir
2. Afirmar que el documento o la cosa se encuentran en poder de la persona
llamada a exhibirlos. En sentido amplio y genérico8, se puede entender por documento cualquier
cosa que nos dé noticia de algo que haya sucedido, como son los escritos
3. La relación entre los documentos o la cosa cuya exhibición se solicita y los
impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas
hechos que pretende demostrar.
cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones,
A pesar de la claridad de los requisitos para la procedencia de esta prueba, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general,
encontramos que en la práctica ellos no se cumplen y, a pesar de ello, se todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las
decreta la prueba con los problemas que ello genera.
6
El artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, establece los asuntos a tratar en la primera
En efecto, resulta común solicitar la exhibición de todos los documentos que
audiencia de trámite, e indica en el tercer inciso que el tribunal resolverá sobre las
se relacionen con la disputa, sin precisión de ninguna naturaleza, aun cuando pruebas pedidas por las partes y las que de oficio estime necesarias.
se exige la necesidad de indicar qué documentos o cosas se deben exhibir y 7
El artículo 294 del Código General del Proceso, sobre notificación en estrados, que
cuál es la relación con los hechos que se pretenden demostrar. “Las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y diligencias quedan
notificadas inmediatamente después de proferidas, aunque no hayan concurrido las
Por supuesto, existe la posibilidad de solicitar el rechazo de la exhibición de partes”.
documentos cuando no se cumple con los requisitos exigidos para su proce- 8
Real Academia de la Lengua, Diccionario de la lengua española, Edición del Tricente-
dencia. En este evento, y como quiera que de conformidad con el artículo 31 nario, actualización 2023.

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 La prueba de exhibición de documentos Jaime Humberto Tobar Ordóñez

inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares, como se indica otorgados por un funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su
el artículo 234 del Código General del Proceso. intervención. También es público el documento otorgado por un particular
en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Los documentos
En los documentos electrónicos, informáticos y/o contenidos en mensaje de
privados, son aquellos que no son públicos.
datos, las inquietudes en la exhibición se relacionan principalmente con (i)
la extensión de la información; y (ii) el alcance de la exhibición cuando hay La Corte Constitucional ha indicado que “…Cuando se trate de documentos
documentos que pueden llegar a afectar derechos fundamentales o secretos de carácter privado, contrario a lo dispuesto para el acceso a los documentos
empresariales. públicos, la regla general es la reserva, en tanto la ley no disponga excepcio-
nalmente su exhibición o la expedición de copias”. En ese sentido, el artículo
En lo que hace referencia a la extensión, hoy nos encontramos con la
15 de la Carta Política, en el inciso 4° establece que “Para efectos tributarios o
exhibición de una multiplicidad de documentos contenidos en Teras9, o
judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado
Gigas10 que, por petición de parte, resultan incorporados al proceso. En
podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos
nuestra opinión, no resulta ni conveniente ni práctico que se incorporen
privados, en los términos que señale la ley”.
documentos tan extensos, sin relación alguna y que en la realidad hagan
imposible su revisión. Así, hay una diferenciación en el tratamiento relacionado con el acceso a los
documentos públicos y los documentos privados. En cuanto a los documentos
Como lo dice el profesor Fernando Mantilla11 “…Esta petición de documentos
que tengan carácter público, en virtud del artículo 7412 de la Constitución
no tiene nada que ver con el discovery propio del procedimiento judicial
Nacional se asume la posibilidad de que todas las personas puedan acceder
estadounidense. En el arbitraje, la petición de exhibición debe identificar el
a ellos, salvo la existencia de una excepción que imponga expresamente
documento requerido o definir de manera concreta y específica la categoría
una reserva legal; por el contrario, tratándose de documentos que tengan
de documentos que se piden, evitando peticiones generales y abstractas que
carácter privado, la regla general es la reserva, a no ser que se cumplan con
harían de este ejercicio algo dispendioso, costoso y de poca utilidad, a fin
los casos excepcionales previstos en el último inciso del artículo 1513 de la
de no convertirlo, como en EE UU, en un arma de hostigamiento procesal”.
Constitución.
Creemos que es indispensable exigir que la parte que pretende la exhibición
Sin perjuicio de lo anterior, cualquier documento que atente contra un derecho
indique qué documento exhibido se pretende incorporar en el expediente y
fundamental, como la vida privada, la intimidad y las comunicaciones, debe
cuál su relación con los hechos que pretende demostrar. De no cumplirse
ser excluido de la prueba y su práctica debe ser prohibida, precisamente por
lo anterior, el tribunal arbitral debe abstenerse de incorporar al expediente
atentar contra un derecho fundamental.
aquellos documentos que no resultan conducentes ni útiles para el proceso.
Como lo ha reiterado la Corte Suprema14 de Justicia al referirse a esta
La otra inquietud hace referencia al alcance de los documentos que deben ser
inquietud:
exhibidos cuando ellos, o la información solicitada, afectan derechos funda-
mentales que atentan contra la esfera personal o violan el secreto profesional
de la persona que está obligada a exhibir. 12
El artículo 74 de la Constitución Nacional establece que “Todas las personas tienen
derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El
Para estos efectos, resulta importante diferenciar entre los documentos secreto profesional es inviolable”.
públicos y los documentos privados. Los documentos públicos son los 13
El artículo 15 de la Constitución Nacional establece que “Todas las personas tienen
derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe
respetarlos y hacerlos respetar…Para efectos tributarios judiciales y para los casos
9
Tera significa un billón (1012) de veces. Con nombres de unidades de medida forma de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de
el múltiplo correspondiente de veces. libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la
10
Giga, significa mil millones (109) de veces. ley”.
11
Mantilla Serrano, Fernando. La prueba en el arbitraje de los documentos, Ámbito 14
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC211-2017 de 20 de enero
Jurídico, Legis, 26 de marzo de 2014. de 2017, MP Luis Armando Tolosa, radicación 76001-31-03-005-2005-00124-01.

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 La prueba de exhibición de documentos Jaime Humberto Tobar Ordóñez

“..que el fondo del presente debate constitucional comporta la confron- Constitución y de la ley, en un marco donde haya lugar al equilibrio y la ética
tación, por un lado, del derecho que tienen las partes de un proceso a en su consecución”
demostrar los hechos en que fundan su posición litigiosa y, por el otro,
Y en la misma sentencia citada, indicó, refiriéndose a otra sentencia de la
del derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia
misma Corte, que: “[e]l derecho a probar y a contradecir, ostenta rango
de quienes son terceros a la respectiva controversia, cuando una de sus
constitucional, a punto de ser ‘nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con
pruebas, presuntamente, afecta los derechos fundamentales de éstos,
violación del debido proceso’ (…), o sea, la ilícita u obtenida con ostensible e
como sería el caso de la indicada inspección judicial con exhibición de
incontrovertible transgresión de específicas garantías y derechos esenciales o,
documentos, en la que, según los peticionarios, se capturaron mensajes
como ha señalado la Corte, ‘aquella cuya fuente probatoria está contaminada
privados suyos”
por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio proba-
La Corte Constitucional15 ha expresado lo siguiente en relación con el torio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental.
contenido del derecho de intimidad: En consecuencia (…), el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de
los citados derechos fundamentales’, hasta el punto de que algunos prefieren
“… los asuntos circunscritos a las relaciones familiares de la persona, denominar a esta prueba como inconstitucional’ (Cas. Civ., sentencia de 29
sus costumbres y prácticas sexuales, su salud, su domicilio, sus comuni- de junio de 2007, expediente No. 2000-00751-01)”.
caciones personales, los espacios limitados y legales para la utilización
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia18, conoció una acción de tutela
de datos a nivel informático, las creencias religiosas, los secretos
donde se pretendía la garantía de los derechos fundamentales a la intimidad
profesionales y en general todo «comportamiento del sujeto que no es
e inviolabilidad de correspondencia de terceros ajenos a la convocante y la
conocido por los extraños y que de ser conocido originaría críticas o
convocada. En ese caso se grabaron en unos CD algunos mensajes de correo
desmejoraría la apreciación que éstos tienen de aquel”.
electrónico mediante la intervención técnica del servidor practicada en
En nuestra opinión, la autoridad judicial, -llámese juez o árbitro-, debe excluir desarrollo de una inspección judicial con exhibición de documentos de una
de la exhibición e impedir la incorporación de todos aquellos documentos que de las partes. Al respecto, consideró:
atenten contra el derecho fundamental a la intimidad de la persona llamada a
exhibir, o que corresponda a un documento sometido a secreto profesional o a “… el fondo del presente debate constitucional comporta la confron-
un secreto empresarial16 que puede afectar los derechos del llamado a exhibir la tación, por un lado, del derecho que tienen las partes de un proceso a
prueba, pues una prueba de esa naturaleza es ilícita. demostrar los hechos en que fundan su posición litigiosa y, por el otro,
del derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia
En términos de la Corte Suprema de Justicia17, “…el derecho a probar en un
de quienes son terceros a la respectiva controversia, cuando una de sus
litigio judicial, inclusive administrativo, no es irrestricto o ilimitado, sino
pruebas, presuntamente, afecta los derechos fundamentales de éstos,
regulado y asistido de las más amplias garantías de las partes, como expresión
como sería el caso de la indicada inspección judicial con exhibición de
de un Estado Social y Democrático de Derecho. De ahí, la averiguación de
documentos, en la que, según los peticionarios, se capturaron mensajes
la verdad, fin último de la prueba en un proceso, conoce las fronteras de la
privados suyos.
15
“…cuando en desarrollo de un proceso civil, una de las partes reclama
Corte Constitucional, sentencia SU-089 de 1º de marzo de 1995, MP Jorge Arango
Mejia.
de su contraria, o de un tercero, la exhibición de documentos privados,
16
Se entiende por secreto empresarial todos aquellos aspectos reservados del empre-
y más exactamente los libros de contabilidad y papeles de comercio, la
sario que son utilizados continuamente en su operación empresarial, que comprende situación se ubica, precisamente, en una de las excepciones previstas
el secreto industrial y el secreto comercial. en la norma constitucional y, por ende, ella no traduce la vulneración
17
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 2 de noviembre de 2016,
MP. Luis Armando Tolosa, radicación 76001-31-03-005-2005-00124-01, citando la 18
Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 4 de septiembre de 2007,
sentencia de 18 de agosto de 2016, expediente 00246. MP Arturo Solarte Rodríguez

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 La prueba de exhibición de documentos Jaime Humberto Tobar Ordóñez

del derecho a la intimidad o al de inviolabilidad de la correspondencia los sugeridos por la Coordinadora de la Unidad de Delitos Informáticos
y demás formas de comunicación, siempre y cuando que la prueba, de la Fiscalía General en el informe que a solicitud de esta Corporación
en todos sus aspectos, se ajuste a las disposiciones mercantiles y de rindió, o cualesquiera otros que sirvan a ese propósito”
procedimiento civil que se ocupan de ella. “De tenerse que efectuar la revisión de contenidos de los mensajes
“…el diligenciamiento que en un proceso judicial se realice para que grabados en los discos compactos, el Tribunal de Arbitramento
un comerciante exhiba sus libros de contabilidad y sus papeles de deberá respetar el derecho a la intimidad de los trabajadores de
comercio, incluidas la solicitud, ordenación y práctica de la prueba, Química Amtex S.A. en relación con los mensajes de datos que, luego
no pueden traducir la conculcación de los derechos fundamentales de la verificación que el Tribunal realice, ostente carácter privado o
del llamado a cumplir esa orden judicial, ni de terceros. Pero tampoco personal de los funcionarios, y que, por encontrarse en las direcciones
resulta aceptable que los derechos a la intimidad, o de inviolabilidad de de correo electrónico de la sociedad, hubieren sido grabados en los
la correspondencia, se utilicen para impedir o entorpecer la práctica discos compactos en que se recogió la información. De igual modo,
de esa clase de pruebas, particularmente si se verifican dentro de las el Tribunal velará porque la privacidad de los trabajadores se respete
condiciones atrás referidas. cabalmente por las partes del mencionado conflicto arbitral, por los
“…los mensajes capturados en la inspección judicial y grabados en apoderados judiciales de éstas, por el auxiliar de la justicia y los técnicos
los discos compactos cuya destrucción reclama el escrito iniciador de en sistemas que intervinieron en la inspección judicial con exhibición
este asunto, se encontraban en las diferentes “carpetas” o “bandejas” de documentos allí surtida”.
de direcciones de correos electrónicos que bien pudieran llamarse
“empresariales”, cuya utilización, por tener tal carácter, se entiende, ha Nótese que la Corte Suprema de Justicia, a pesar de aceptar la recepción de
de referirse, en principio y primordialmente, a la transmisión de datos correos electrónicos de un trabajador de una sociedad involucrada en un
relacionados con la actividad de la compañía, sea con terceros ajenos a proceso, bajo el supuesto de que ha usado el correo electrónico de la empresa,
la misma o entre sus funcionarios o empleados” exige que se protejan los mensajes de datos que correspondan a asuntos
“… si en tales direcciones de correo “empresariales” existían comunica- privados o personales del trabajador y que se excluya de la información
ciones privadas de los trabajadores a quienes se había confiado su uso, recaudada aquella que corresponda a esos datos privados.
tal estado de cosas tuvo por causa que ellos optaron por transmitir a Nuestra norma constitucional protege aspectos de la vida privada, como
través de esas cuentas, misivas suyas, ajenas a la sociedad y/o al trabajo
el derecho a la intimidad, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las
que hacían.
comunicaciones, la protección de datos personales y el derecho a la propia
“…si los mensajes de datos que intentan acreditarse hubieran sido imagen, que deben ser evitados en una exhibición de documentos.
transmitidos a través del correo electrónico personal de los accio-
nantes, al margen de si su contenido concierne al trabajo por ellos Ahora bien, también resulta frecuente que, para evadir la prueba de exhibición,
realizado, para acceder legítimamente a tales documentos, la prueba se aduzca que la documentación que se pretende exhibir vulnera un derecho
de exhibición tendría que dirigirse contra dichas personas, quienes fundamental o está sometida a reserva legal y puede generar perjuicio19.
respecto del correspondiente proceso, ostentarían la calidad de Para decidir este tema, nos parece que debe ser la autoridad judicial la
terceros, situación ésta que igualmente contempla el artículo 283 del encargada de verificar previa y privadamente, es decir sin la presencia de las
Código de Procedimiento Civil” partes, qué determinados documentos deben ser excluidos y/o incorporados
“La anterior decisión de la Corte no es óbice para que los árbitros al proceso. En otras palabras, si la autoridad judicial encuentra que hay
adopten todas las medidas pertinentes para excluir de la información
recaudada, la que corresponda a mensajes de datos privados del personal 19
El inciso final del artículo 267 del Código General del Proceso establece que “Los
de la citada empresa, de forma preferente sin proceder al examen de sus terceros no están obligados a exhibir documentos de su propiedad exclusiva, cuando
contenidos, para lo cual podrán aplicar procedimientos técnicos como gocen de reserva legal o la exhibición le cause perjuicios”.

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 La prueba de exhibición de documentos Jaime Humberto Tobar Ordóñez

alguna información sensible, confidencial o reservada que afecta derechos El secreto profesional se ha definido22 como “la información reservada o
fundamentales, debe ordenar su exclusión para que el solicitante de la prueba confidencial que se conoce por ejercicio de determinada profesión o actividad”
jamás tenga acceso a esa información. y su vulneración, en el caso del secreto profesional de abogado, se sanciona
a través del numeral literal f) del artículo 34 de la Ley 112323 que establece
También es importante estimar los motivos que justifican una exhibición, de
como falta disciplinaria: “f) Revelar o utilizar los secretos que le haya confiado
manera que el tribunal pueda, en ejercicio de sus funciones de instrucción,
el cliente, aun en virtud de requerimiento de autoridad, a menos que haya
requerir versiones editadas o públicas de la información, para que se puedan
recibido autorización escrita de aquel, o que tenga necesidad de hacer revela-
probar mediante dichos documentos determinados asuntos, pero sin que la
ciones para evitar la comisión de un delito”.
totalidad del documento sea del conocimiento del expediente público.
La Corte Constitucional ha indicado en varias sentencias24 que “Cuando un
En el mismo sentido, y como quiera que en el inciso final del artículo 268 del
individuo deposita su confianza en un profesional, ello genera la obligación
Código General del Proceso20 se permite que para el examen de los libros y
inviolable que contrae quien conoce la intimidad de una persona, de no
papeles del comerciante la parte interesada designe un perito, este no podrá revelar lo conocido”.
tener acceso a la información que se ha indicado que puede ser sensible,
confidencial o reservada o que afecte los derechos fundamentales. En fin, la Constitución Nacional y la ley protegen el secreto profesional del
abogado y, por ello, todos los documentos referidos a cliente-abogado pueden
Por el contrario, si de la verificación directa la autoridad judicial encuentra ser excluidos y/o no incorporados en una exhibición de documentos.
que no se viola ningún derecho fundamental o reserva legal, debe permitir
e incorporar los documentos que se exhiben, para evitar que mediante esa Ahora bien, se presentan casos en los cuales el abogado de una compañía es a
práctica se niegue el derecho fundamental a la prueba. su vez su representante legal y, en consecuencia, se aduce que los documentos
de ese representante legal abogado están sujetos al secreto profesional de
abogado. También se presentan casos en los cuales se solicita la exhibición
5. La exhibición de documentos sometidos de documentos de la compañía en los cuales participan abogados internos o
a secreto profesional de abogado también denominados abogados in house.

Otra de las inquietudes que se presenta en una exhibición de documentos En nuestra opinión, el hecho de que el representante legal a su vez ostente
es lo relacionado con documentos que tengan reserva por el secreto profe- la condición de abogado de la empresa, no lo exonera del cumplimiento
sional. de exhibir los documentos que como representante legal le han ordenado
exhibir. El representante legal de una sociedad es quien actúa en nombre de
El artículo 74 de la Constitución Nacional que establece que: “el secreto profe- esa sociedad y la representa legalmente para todos los efectos, de confor-
sional es inviolable” y esta disposición se justifica, porque, como lo indica midad con los estatutos sociales. Por consiguiente, la condición de abogado
la Corte Constitucional21 “… En el secreto profesional descansa parte muy que tiene un representante legal no justifica que pueda alegar reserva de
importante de la confianza que debe surgir y permanecer entre el profesional secreto profesional para abstenerse de exhibir los documentos que se le han
y su cliente a propósito de los asuntos objeto de su relación. Mal se podría
asegurar el éxito de la gestión confiada a aquél si los temores de quien
requiere sus servicios le impiden conocer en su integridad los pormenores de
22
Corte Constitucional, sentencia T-073 A de 1996, MP Vladimiro Naranjo Mesa,
reiterada en la sentencia C-538 de 1997, MP Eduardo Cifuentes Muñoz.
la situación en que se ocupa”. 23
Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, con la condición de
que la conducta se encuadre en la causal de exoneración contemplada en el numeral
20
El inciso final del artículo 268 del Código General del Proceso establece que “Para el 4º del artículo 22 de la Ley 1123 de 2007, de conformidad con la sentencia C-301 del
examen de los libros y papeles del comerciante, en los casos de exhibición, la parte 25 de abril de 2012, MP Jorge Pretelt Chaljub.
interesada podrá designar un perito”. 24
Entre otras, las sentencias C-411 de 1993; T-158 de 1994, C-264 de 1996 y T-650 de
21
Corte Constitucional, sentencia T-151 de 1996, MP José Gregorio Hernández Galindo. 1999.

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 La prueba de exhibición de documentos Jaime Humberto Tobar Ordóñez

solicitado como representante legal de la sociedad. Para estos efectos, lo En nuestro criterio, el alcance del secreto no tiene un carácter subjetivo, en el
relevante es determinar el rol que se está ejerciendo en el momento puntual sentido de que no todo documento que emite el abogado está cobijado por el
de forma tal que la condición de abogado de un representante legal no se secreto profesional, sino que depende de si efectivamente allí hay una gestión
convierta en una excusa para impedir la práctica de la prueba. jurídica de asesoría profesional.
Respecto de los documentos relacionados con abogados internos o con Ahora bien, como indicamos en el punto anterior, será la autoridad judicial
abogados in house, el tema no ha sido pacífico. Se ha mencionado por quien -tribunal arbitral o juez- quien debe revisar los documentos y determinar,
pretende la exhibición, que la reserva profesional no les resulta aplicable, luego de su verificación, si están o no amparados por el secreto profesional.
bajo el argumento de la falta de independencia del abogado interno o in Sobre el particular, resulta procedente mencionar el caso de un laudo
house y porque los abogados no solo desempeñan funciones jurídicas dentro arbitral26, en el que el tribunal resolvió aplicar la sanción prevista en el
de la empresa. Muchos se basan en las posturas que sobre el particular artículo 267 del Código General del Proceso porque una parte no cumplió
han adoptado la Comisión Europea y el Tribunal Europeo de Justicia25, con la orden de entregar unos documentos de abogados internos que habían
que modulan el secreto profesional del abogado bajo la premisa de que los sido solicitados dentro de una exhibición. En este caso, el tribunal no pudo
abogados de las empresa o abogados in house no están cubiertos bajo esa verificar la procedencia o no de la reserva de esos documentos, y en el laudo
garantía, pues reciben un salario y la empresa ejerce supervisión sobre ellos. indicó que:
Otros, por el contrario, estiman que el secreto profesional de abogado es “Nótese que el Tribunal no desconoció que los documentos podían
inviolable, sin considerar que se trate de un abogado externo o un abogado estar amparados por el secreto profesional, pero precisamente para
interno o in house. Indican que es irresponsable asumir, de manera categórica, salvaguardar ese derecho y garantía constitucional, se dispuso un
que todos los abogados que se desempeñan como empleados de una entidad análisis previo por parte del Tribunal con el fin de decidir si se ordenaba
carecen de independencia profesional y desconoce la existencia de las normas o no su incorporación total o parcial al expediente.
disciplinarias que rigen la profesión del abogado. “Es por esa razón que la Convocante OXXO COLOMBIA no podía
Nosotros nos inclinamos por esta última postura, pues consideramos que las alegar la supuesta reserva de los documentos cuando la orden del
disposiciones sobre el secreto profesional protegen a todos los abogados, sin Tribunal estaba encaminada precisamente a establecer la procedencia o
distinción alguna, y que la Ley 1123 de 2007 establece la obligación de todos no de la reserva. En otros términos, era este Tribunal y no la Convocante
los abogados de guardar secreto profesional, incluso con posterioridad a la OXXO COLOMBIA quien decidía si los documentos cuya exhibición
cesación de sus servicios profesionales. se solicitó y se decretó, estaban o no sometidos a reserva profesional.
En consecuencia, debido a que OXXO COLOMBIA se negó sin justifi-
En conclusión, no puede en ningún momento, ni por motivo alguno,
cación alguna a cumplir con el requerimiento ordenado por el Tribunal
permitirse que se recabe o se tenga acceso a información protegida por el
en el Auto No. 15 del 30 de junio de 2021 y en el Auto No. 16 del 9 de
secreto profesional, esto es, por cualquier documento proveniente de la agosto de 2021, es procedente aplicar la sanción procesal prevista en
relación existente entre el cliente y su abogado por tener carácter reservado el artículo 267 del Código General del Proceso, esto es, que se tendrán
o confidencial, sin importar que se trate de abogados externos o abogados por ciertos los hechos que se pretendían acreditar con la exhibición
internos que pertenezcan a la misma entidad o cuando se trate de abogados de esos documentos, o de la existencia de un indicio en contra, si los
de personas naturales. hechos no son susceptibles de confesión”.

25
Sobre el particular, Orduz Salazar, Daniel, en el artículo denominado “La crisis del 26
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral proferido
secreto profesional del abogado in house en Colombia: Hacia una propuesta de el 10 de noviembre de 2021 dentro del trámite promovido por Cadena Comercial
interpretación a partir de un estudio de derecho comparado”, publicado en la Revista Oxxo Colombia S.A.S contra La Floresta y Cia. S. en C. y Daniel Ricardo Espinosa,
E-Mercatoria, Vol. 22, No. 11, julio-diciembre de 2023. expediente 126529.

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 La prueba de exhibición de documentos Jaime Humberto Tobar Ordóñez

6. La incorporación de documentos mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún
otro formato que lo reproduzca con exactitud» de conformidad con el artículo
obtenidos en la exhibición 247 del Código General del Proceso. «Verbi gracia», mediante la aportación
No es un secreto que tenemos graves carencias para la obtención de las de un dispositivo externo que permita la respectiva visualización -USB CD,
pruebas digitales, para preservar la cadena de custodia y para incorporar al disco duro, etc.-; o mediante la entrega del equipo en el que fue generada o
proceso mensajes de datos. Esto, a pesar de la relevancia jurídica que tienen recibida la misiva, por ejemplo, suministrándolo en audiencia para que el juez
los medios de convicción que se generan a través de medios informáticos, inspeccione y verifique lo pertinente. También es posible que el contenido del
electrónicos, y/o digitales. mensaje de datos se dé a conocer al juez en un medio distinto al formato de
origen; así lo permite el inciso 2° del canon en cita, caso en el cual se valorará
El inciso 3º del artículo 266 del Código General del Proceso establece que,
«de conformidad con las reglas generales de los documentos». Tal evento
presentado el documento, el juez lo hará transcribir o reproducir, a menos
puede ocurrir cuando se imprime la misiva y se aporta en físico al expediente”
que quien lo exhiba permita que se incorpore al expediente.
En cuanto a los datos contenidos en una conversación de WhatsApp, la Corte,
La práctica usual para incorporar los documentos exhibidos es la de ordenar a
en la misma sentencia citada, establece que:
quien ha cumplido con la exhibición, que permita al peticionario de la prueba
-incluyendo su equipo o perito-, la consulta durante un plazo determinado [Los] “…Datos contenidos en una conversación de WhatsApp -texto,
de todos los documentos para que los revise e informe cuáles considera fotografías, videos, emojis, gifs, stickers- comportan mensajes de datos
conveniente incorporar. De haber alguna inquietud, duda o inconveniente, que pueden ser aportados en su formato original allegando el dispo-
se deberá informar al tribunal para que resuelva lo que corresponda. sitivo en el que se produjeron al juzgador para que se efectúe sobre él
la inspección correspondiente, o a través del documento electrónico
Se han presentado inquietudes sobre la forma como se deben incorporar al
que se origina mediante la opción de «exportar chat» que contiene esa
expediente las conversaciones que se tienen en los correos electrónicos o en
aplicación, o simplemente, con la reproducción de esa conversación en
la plataforma WhatsApp u otras similares, con el fin de que sirvan prueba en
una impresión en papel o en una fotografía o captura de pantalla sobre
el trámite arbitral.
la misma…
Algunos consideran que basta con una copia del correo electrónico o del chat “…una captura de pantalla aportada en formato digital o físico
contenido en la plataforma para que esos documentos puedan ser tomados -impresión en papel- al proceso judicial, no es otra cosa que una
como prueba dentro del respectivo trámite judicial. fotografía tomada a un mensaje de datos, generalmente, por quien la
Otros consideran que dichos documentos solo pueden incorporarse anexa al expediente con la finalidad de que sea valorada como medio
mediante la participación de un perito técnico informático que cuente con de convicción. En tal sentido, debe ser apreciada como cualquier otro
las herramientas técnicas para certificar la recepción, apertura y lectura de documento conforme a los artículos 243 y 244 del Código General del
mensajes de datos enviados a través de correos electrónicos o mediante los Proceso”.
chats de WhastsApp o plataformas similares, con el fin de evitar que se pueda De lo anterior podríamos concluir que es conveniente y adecuado cuando se
manipular la información y, además, para garantizar la autenticidad de esas incorporan documentos digitales en una inspección judicial con exhibición,
pruebas digitales. es que los mismos permitan tener certeza de su autoría y de que su contenido
En ese sentido, y tal y como lo ha expresado la Sala Civil de la Corte Suprema de no ha sido manipulado. Y esa certeza puede adquirirse por medio de un perito
Justicia27, si se “decide probar el cumplimiento de las exigencias legales mediante que certifique lo anterior, o también mediante las capturas de pantalla de los
mensajes de datos, es indudable que los mismos deberán ser aportados «en el mensajes de datos, siempre y cuando dichos documentos no sean tachados
de falsos dentro de la oportunidad legal. Al final, todos los documentos
electrónicos son susceptibles de los mismos medios de impugnación de los
27
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia STC16733-2022 del 14 de diciembre
de 2022, MP Octavio Tejeiro, radicación # 68001-22-13-000-2022-00389-01. documentos análogos, esto es, la tacha de falsedad.

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 La prueba de exhibición de documentos Jaime Humberto Tobar Ordóñez

Por último, valga indicar que no es posible aceptar que un perito contratado efecto, el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 establece que “Las medidas
por quien solicita la exhibición de documentos pueda extraer la totalidad de cautelares también podrán tener como objeto recaudar elementos de prueba
los archivos de la persona llamada a exhibirlos, pues esto excede el ámbito en que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia. Quien ejerza
el que se decreta la prueba. En otras palabras, bajo el ropaje de una supuesta funciones jurisdiccionales, podrá decretar medidas cautelares para este
prueba técnica dentro de una exhibición, no se puede obtener información propósito en los procesos sometidos a su conocimiento, sean o no procesos
ilimitada de la documentación privada de dicha persona. arbitrales”.
Esta posibilidad tiene fundamento en los eventos en los cuales una de las
7. La “anticipación” de la exhibición de partes adolece de información para poder clarificar sus pretensiones, asunto
que podrá precisar mediante la reforma de la demanda si se obtiene la infor-
documentos mación mediante la medida cautelar.
Con base en las normas procesales vigentes creemos que la exhibición de Con base en la mencionada norma, algunos tribunales han decretado la
documentos de la parte contraria puede anticiparse mediante dos figuras: medida cautelar y de alguna manera anticipan la exhibición de documentos,
7.1 Mediante la aportación que documentos que debe remitir, en cumpli- advirtiendo que la medida cautelar puede ser solicitada por cualquiera de las
miento de la solicitud que se haga en la demanda. En efecto, el artículo 82 del partes en el proceso.
Código General del Proceso establece que en la petición de pruebas se pueden De cumplirse con la medida cautelar y verificar que ella corresponde a los
indicar “los documentos que el demandado tiene en su poder, para que éste documentos solicitados en exhibición, no será necesario llevar a cabo este
los aporte”. Por su parte, el artículo 96 del mismo estatuto prevé que con la medio de prueba.
contestación de la demanda se deben acompañar “…los documentos que estén
en su poder y que hayan sido solicitados por el demandante, o la manifestación
8. Las buenas prácticas para la prueba de
que no los tiene…”
exhibición de documentos reguladas
La norma no prevé la consecuencia de no cumplirse con esta obligación de
aportar los documentos requeridos o de aportarse de manera incompleta.
internacionalmente
Pero de cumplirse con la entrega de esos documentos solicitados, si corres- Algunas instituciones arbitrales internacionales han trabajado en sugerir
ponden a la misma solicitud de exhibición de documentos, no será necesaria o regular de una manera práctica la prueba de exhibición de documentos
la práctica de la exhibición. mediante reglas que sirven de base para que esta prueba sea mucho más
Por otra parte, debe anotarse que el Código General del Proceso no tiene expedita.
la misma norma que hemos mencionado para que, en la contestación de En efecto, están las reglas28 de la International Bar Association29 sobre
la demanda, la demandada solicite que sea la demandante quien aporte la práctica de la prueba de exhibición de documentos, aprobada el 29 de
documentos que se encuentran en su poder. A pesar de la dificultad por la mayo de 2010, que resultan ser similares a las reglas sugeridas por otras
ausencia de la norma, consideramos que, en virtud del principio de igualdad, instituciones internacionales30, donde se indican, entre otros, los siguientes
en la contestación se pueden pedir los documentos que tiene en poder la parte aspectos que nos parecen de interés sobre la exhibición de documentos:
demandante y que se debe dar un término para que se acompañen al proceso.
En la práctica, algunos demandados resuelven presentar demanda de recon- 28
El artículo 3º sobre documentos.
vención, con pretensiones similares a su defensa, pero con la posibilidad de 29
Reglas de la IBA (International Bar Association) sobre práctica de prueba en el
solicitar los documentos que están en poder de la otra parte. arbitraje internacional, aprobada el 29 de mayo de 2010 por Resolución del Consejo
de la IVA.
7.2 La solicitud de medidas cautelares que tengan por objeto el recaudo de 30
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones “CIADI” en
pruebas que puedan ser relevantes y pertinentes para la controversia. En las reglas de 2022.

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 La prueba de exhibición de documentos Jaime Humberto Tobar Ordóñez

1.- Lo que debe contener la solicitud de exhibición: sido clasificadas como secretas por parte de un Gobierno o de una insti-
1.1.- La descripción de cada documento cuya exhibición se solicite que sea tución pública internacional); o,
suficiente para identificarlo, o una descripción suficientemente detallada, - Consideraciones de economía procesal, proporcionalidad, justicia o
concreta y específica de la categoría de los documentos requeridos que igualdad entre las partes que el tribunal arbitral estime suficientemente
razonablemente se crea que existen. Si son documentos electrónicos, la parte relevantes.
solicitante o el tribunal pueden requerir que se proceda a identificar archivos Además de esas razones, se puede objetar la exhibición de documentos32 por
específicos, términos de búsqueda, individuos o cualquier otro medio de no cumplirse los requisitos que ya hemos mencionado.
búsqueda para esos documentos, en una forma eficiente y económica.
3. Con respecto a la forma de presentación o exhibición de documentos:
1.2.- Una declaración de por qué los documentos requeridos son relevantes
para el caso y sustanciales para su resolución; y, - Las copias de los documentos deberán coincidir con los originales y, a
petición del tribunal arbitral, cualquier original deberá ser presentado
1.3.- Una declaración de que los documentos requeridos no se encuentran para su cotejo.
en poder, custodia o control de la parte que los solicita, o una declaración
de las razones por las cuales sería irrazonablemente gravoso para la parte - Los documentos que una parte conserve en formato electrónico deberán
solicitante exhibir tales documentos, o una declaración sobre las razones por ser presentados o exhibidos en la forma que resulte más conveniente o
las cuales la parte solicitante supone que los documentos requeridos están en económica para ella y que, a su vez, sea razonablemente utilizable por los
poder, custodia o control de otra parte. receptores, salvo que las partes acuerden de otro modo o, en ausencia de
2. Si la parte a quien se dirige la solicitud de exhibición de documentos tiene tal acuerdo, que el tribunal arbitral así lo decida.
una objeción sobre alguno o sobre todos los documentos solicitados, deberá - Una parte no está obligada a exhibir múltiples copias de documentos
poner de manifiesto la objeción por escrito al tribunal arbitral y a las otras esencialmente idénticos, salvo que el tribunal arbitral decida lo contrario.
partes dentro del plazo fijado por el tribunal.
- Las traducciones de los documentos deberán ser presentadas junto con
Solamente podrán aducirse como objeciones31, para excluir la exhibición, las
los originales e identificadas como traducciones con una indicación del
siguientes razones:
idioma original.
- La falta de relevancia suficiente o de utilidad para la resolución del caso.
- Cualquier documento presentado o exhibido en el arbitraje por una parte
- La existencia de impedimento legal o privilegio bajo las normas jurídicas o
o por un tercero que no sea de dominio público será tratado como confi-
éticas determinadas como aplicables por el tribunal arbitral.
dencial por el tribunal arbitral y por las otras partes y solo podrá usarse en
- La onerosidad o carga excesiva para la práctica de las pruebas solicitadas. relación con el arbitraje. Este requisito se aplicará salvo y en la medida que
- La pérdida o destrucción del documento, siempre que se demuestre una su revelación sea exigida a una parte en cumplimiento de una obligación
razonable probabilidad de que ello haya ocurrido. legal, para proteger o ejercer un derecho, o ejecutar o pedir de buena fe
- La confidencialidad por razones comerciales o técnicas que el tribunal la revisión de un laudo en procedimientos legales ante un tribunal estatal
arbitral estime suficientemente relevantes. u otra autoridad judicial. El tribunal arbitral podrá emitir órdenes desti-
- Motivos de especial sensibilidad política o institucional que el tribunal nadas a establecer los términos de esta confidencialidad. Este requisito no
arbitral estime suficientemente relevantes (incluyendo pruebas que hayan afectará a las demás obligaciones de confidencialidad del arbitraje.

31
El artículo 9.2 de las reglas de la IBA sobre práctica de prueba en el arbitraje interna- 32
El numeral 5º del artículo 3º de las reglas de la IBA sobre práctica de prueba en el
cional establece que el tribunal podrá excluir, a instancia de parte o de oficio, la prueba arbitraje internacional establece que se puede aducir como objeción a la solicitud de
o la exhibición de cualquier documento, declaración, testimonio oral o inspección por exhibición, el incumplimiento de alguno de los requisitos prescriptos en el artículo
las razones que se citan. 3.3. (que relaciona lo que debe contener la exhibición de documentos).

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 La prueba de exhibición de documentos Jaime Humberto Tobar Ordóñez

- Si el arbitraje está organizado en diferentes temas específicos o fases (tales 2. Debe exigirse el cumplimiento de los requisitos para la solicitud de la
como jurisdicción, cuestiones preliminares, responsabilidad o daños y prueba para que la misma pueda ser decretada. En ese sentido, deben
perjuicios), el tribunal arbitral puede, después de consultarlo con las partes, precisarse los documentos que se encuentran en poder de la persona
programar la presentación de documentos y solicitudes de exhibición de llamada a exhibirlos, los hechos que pretenden demostrar y la relación
documentos separadamente para cada tema o fase. de esos documentos con los hechos que se pretenden probar. El incum-
plimiento de estos requisitos puede tener la gravosa consecuencia de
Vale la pena mencionar que resulta muy conveniente una práctica interna- denegar la prueba de solicitud de exhibición. El Tribunal puede, solicitar
cional en la prueba de exhibición de documentos, que consiste en tener un la precisión de la prueba de exhibición, incluso desde el momento de la
documento con cuatro columnas, donde se indiquen los documentos que se admisión de la demanda.
han solicitado; una breve descripción de las razones de cada solicitud; un
resumen de la oposición de la parte sobre algún documento y la decisión del 3. Se debe evitar la solicitud de una exhibición general y abstracta, como por
tribunal respecto de cada solicitud. ejemplo “todos las comunicaciones” o en su caso, se debe negar su decreto,
pues ese medio de prueba, no corresponde al Discovery norteamericano,
Por último, revisada la guía de la IBA sobre la práctica de la prueba de se hace dispendioso, costoso y de poca utilidad.
exhibición de documentos, podemos concluir que, en lo que hace referencia
4. De la exhibición y/o incorporación al expediente se debe excluir cualquier
al contenido de la solicitud de exhibición, su objeción y la forma de presen-
documento que atente contra un derecho fundamental, como la vida
tación de los documentos, resulta muy similar a las normas que se encuentran
privada, la intimidad y las comunicaciones.
reguladas en el Código General del Proceso. Por esta razón, muchas de esas
normas contenidas en la guía podrían ser tenidas en cuenta para la correcta 5. No se puede, en ningún momento, ni por motivo alguno, permitir que se
aplicación de la prueba de exhibición de documentos, basada no solo en las recabe o se tenga acceso a información protegida por el secreto profesional,
normas especiales sobre esta prueba contenida en los artículos 265 a 268 del esto es, por cualquier documento proveniente de la relación existente
Código General del Proceso, sino también en la facultad establecida en los entre el cliente y su abogado por tener carácter reservado o confidencial,
artículos 42 y 43 del mismo estatuto, que permiten al juez –y por supuesto sin importar que se trate de abogados externos o abogados internos o in
a los árbitros– dirigir el proceso procurando la mayor economía procesal; house que pertenezcan a la misma entidad.
hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso; emplear los poderes en 6. Para la incorporación documentos digitales, resulta prudente y adecuado
materia de prueba de oficio y ordenar a las partes aclaraciones o explicaciones que se tenga certeza de su autoría y que su contenido no haya sido
en torno a las posiciones y peticiones que presenten. manipulado. Para ello, es recomendable que un perito certifique lo
anterior; o que la incorporación se haga mediante las capturas de pantalla
Consideramos que no se necesita una norma que regule esta prueba y que
de los mensajes de datos, siempre y cuando dichos documentos no sean
con la normatividad actual ella podría manejarse de una manera mas efectiva.
tachados de falsos dentro de la oportunidad legal.
Por supuesto, los reglamentos de procedimiento de los Centros de Arbitraje
tienen toda la posibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 58 7. No es legal permitir que un perito contratado por quien solicita la
de la Ley 1563 de 2012, para que dentro de su reglamento precisen algunos de exhibición de documentos extraiga la totalidad de los archivos de la
los temas que de manera sucinta hemos mencionado. persona llamada a exhibirlos, pues excede el ámbito en que se decreta la
prueba.

9. Conclusiones 8. Se deben seguir las buenas prácticas internacionales sobre la prueba de

exhibición de documentos, basadas no solo en las normas especiales
1. La prueba de exhibición de documentos permite a las partes la obtención sobre esta prueba contenida en los artículos 265 a 268 del Código General
de documentos que se encuentran en poder de la contraparte o de terceros, del Proceso, sino también en la facultad establecida en los artículos 42 y
documentos estos necesarios para el buen éxito de las pretensiones. 43 del mismo estatuto, que permite al juez –y por supuesto a los árbitros–

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 La prueba de exhibición de documentos

dirigir el proceso procurando la mayor economía procesal; hacer efectiva

la igualdad de las partes en el proceso; emplear los poderes en materia
de prueba de oficio y ordenar a las partes aclaraciones o explicaciones en
torno a las posiciones y peticiones que presenten.
Estas son algunas inquietudes que dejamos para la discusión y análisis en este
importante Congreso de Derecho Procesal. ASPECTOS PROBATORIOS
EN EL TRÁMITE ARBITRAL.
REPRESENTANTES DE LAS ENTIDADES
PÚBLICAS: LA DECLARACIÓN DE PARTE,
EL INTERROGATORIO DE PARTE, LOS
INFORMES BAJO JURAMENTO Y LA
INVALIDEZ DE SU CONFESIÓN

Ruth Stella Correa Palacio1

Introducción
Cuando una de las partes en el proceso arbitral es una entidad pública, el
decreto, práctica y valoración de las pruebas suscita dudas y discusiones
referidas entre otros aspectos a la invalidez de la confesión de los represen-
tantes legales de las entidades públicas, la extensión de esa disposición a los
informes que tales representantes rinden bajo la gravedad del juramento en
sustitución del interrogatorio de parte y las presunciones de legalidad que
obran en favor de las decisiones contenidas en actos administrativos.
Este escrito se encamina a analizar la regulación legal y los pronunciamientos
jurisprudenciales sobre tales aspectos, con el fin de establecer la extensión de
los efectos de la invalidez de la confesión.

1
Abogada experta en contratación estatal, ex Ministra de Justicia y del Derecho, ex -
Magistrada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, profesora de post grado y
maestría de la cátedra de Contratación Estatal. Árbitro de las listas A de los Centros
de Arbitraje de las Cámaras de Comercio de Bogotá y Medellín. Integrante de la
comisión redactora del CPACA.

336 337
 ASPECTOS PROBATORIOS EN EL TRÁMITE ARBITRAL. Ruth Stella Correa Palacio

1. La regulación a aplicar en el tema dicho trámite no concluye con laudo y el expediente se remite al despacho
judicial que lo venía conociendo6; la oportunidad para el decreto de pruebas
probatorio en el trámite arbitral pedidas por las partes y su decreto oficioso, esto es la primera audiencia de
El análisis de esos temas ha de hacerse bajo la óptica de la regulación prevista trámite y una vez definida la competencia del tribunal7; la improcedencia del
en el “Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o recurso de reposición contra el auto que decreta pruebas sin distinción sobre
complementen”2, como manda la Ley 1563, esto es actualmente en el Código su origen, sí pedidas u oficiosas; la suspensión de oficio del trámite arbitral
General del Proceso, y no bajo la regulación especial que frente a algunos cuando se encuentre pendiente la práctica de prueba en el exterior; y algunas
aspectos del tema probatorio trae el CPACA, estatuto procesal que consagra especificidades de la prueba pericial8.
los procedimientos a seguir ante la jurisdicción Contencioso Administrativo, En cambio, la regulación de los medios de prueba de que disponen las partes,
que ostenta la regla general de competencia para el juzgamiento de las corresponde a un tema regulado por el Código General del Proceso que
entidades públicas. no tiene consagración específica en la Ley 1563, como tampoco la tiene la
Ello por cuanto además de la remisión expresa que hizo la Ley 1563 al Código regulación de los requisitos para la petición y decreto de las pruebas o para su
de Procedimiento Civil —hoy Código General del Proceso—, cuando el práctica9, ni la consagración de la invalidez de la confesión de los represen-
Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional decidió hacer remisión al tantes de las entidades públicas.
estatuto procesal Contencioso Administrativo, expresamente lo consagró Así, en aplicación del C.G.P., para lograr el convencimiento del tribunal
como sucedió en los temas de impedimentos y recusaciones3 y medidas arbitral las partes disponen de los medios de prueba incluidos en la relación
cautelares4. Conclusión que no se opone a que en aplicación del principio de meramente enunciativa que hace el artículo 165, al lado de la cual el legis-
integración normativa, haya que acudir al CPACA, cuando la materia solo lador expresamente permite la utilización de cualquier otro medio en tanto
está regulada en esa codificación. sea útil para el convencimiento del juez. En esa relación fueron incluidas la
Esa remisión al Código General del Proceso, lleva a la aplicación en el proceso declaración de parte y la confesión, con la limitación derivada de la invalidez
arbitral, entre otros temas, del Capítulo I de la Sección Tercera Título Único consagrada en el artículo 195 para aquella que proviene de los representantes
de ese Código, destinado a disciplinar los aspectos probatorios, salvo aquellos de las entidades públicas, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan
expresamente regulados por el Estatuto Arbitral, como sucede con: la oportu-
nidad para pedir pruebas sobre los hechos en que se funden las excepciones
6
Ley 1563, art. 29 “Procesos sometidos a la justicia ordinaria o contencioso adminis-
trativa. … Si del asunto objeto de arbitraje estuviere conociendo la justicia ordinaria o
de mérito5; la validez de las pruebas practicadas en el trámite arbitral cuando
lo contencioso administrativa, y no se hubiere proferido sentencia de única o primera
instancia o terminado por desistimiento, transacción o conciliación; el tribunal
2
Ley 1563, art. 31: “AUDIENCIAS Y PRUEBAS. … El Tribunal y las partes tendrán, arbitral solicitará al respectivo despacho judicial la remisión del expediente y este
respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en Código de deberá proceder en consecuencia.
Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen…” “Si dicho arbitraje no concluyere con laudo, el proceso judicial continuará ante el
3
Ley 1563, artículo 16: “En los arbitrajes en que sea parte el Estado o alguna de sus juez que lo venía conociendo, para lo cual el presidente del tribunal devolverá el
entidades, se aplicarán además de lo previsto en el inciso anterior las causales de expediente. Las pruebas practicadas y las actuaciones surtidas en el trámite arbitral
impedimento y recusación previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y conservarán su validez.”
de lo Contencioso Administrativo.” 7
Ley 1563, art. 30.
4
Ley 1563, artículo 32: “MEDIDAS CAUTELARES. A petición de cualquiera de las 8
Ley 1563, art. 31, que regula el dictamen judicial en tópicos como la posesión del
partes, el tribunal podrá ordenar las medidas cautelares que serían procedentes de perito, las sumas a consignar a cuenta de sus honorarios y el término para hacerlo so
tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, cuyos pena de entender desistida la prueba, la presentación del dictamen y su controversia,
decretos, práctica y levantamiento se someterán a las normas del Código de Proce- la posibilidad de controvertirlo a través de otros dictámenes; la decisión oficiosa de
dimiento Civil, el Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso interrogar al perito.
Administrativo y a las disposiciones especiales pertinentes. 9
Con excepción de una escasa regulación de la prueba pericial, contenida en el artículo
5
Ley 1563, artículo 21. 31.

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 ASPECTOS PROBATORIOS EN EL TRÁMITE ARBITRAL. Ruth Stella Correa Palacio

o el régimen jurídico al que estén sometidas. También el interrogatorio de Otro sector de la doctrina en cambio, no encuentra en el CGP la consagración
parte fue incorporado por el legislador como un medio de prueba -art. 198-, como medio probatorio la declaración a petición de la propia parte y afirma
aunque considerado por algún sector de la doctrina solo como un instru- que no hay novedad en la apreciación de la declaración de parte que ya existía
mento para obtener la prueba de confesión10. en el CPC:

“Cierto es que en el encabezado que precede al artículo 191 del CGP se

2. La declaración de la parte por petición tituló “Declaración de parte y confesión” a diferencia de la “Declaración
propia de parte”, como se denominaba en el Código de Procedimiento Civil
(CPC). Tal distinción, en mi criterio, no implicó modificación alguna,
La regulación incorporada en el Código General del Proceso en el tema de ni significa que en el CPC el interrogatorio de parte fuese estricta-
los medios de prueba, ha suscitado posiciones encontradas en jurisprudencia mente facultativo, pues el juez también podía decretarlo de oficio. La
y doctrina en cuanto a la definición de si se consagró como prueba en ese diferencia no es esa, sino que en el CGP siempre el juez decreta de
estatuto la declaración de la propia parte, esto es la posibilidad de que la oficio el interrogatorio de las partes.
parte pida su propia declaración como prueba, con fundamento en que en “Tampoco es cierto que en el CPC la declaración favorable de una
el artículo 165 se relacionan como medios de prueba tanto la declaración de parte cayera en el vacío, mientras que en el CGP sí tiene valor proba-
parte como lo confesión, redacción que ha permitido deducir la autonomía torio. Claro que desde los tiempos del CPC, el juez al dictar sentencia
de aquella como prueba diferente a la confesión. valoraba la declaración de parte atendiendo el principio del derogado
Esa redacción ha llevado a un sector de la doctrina, a predicar la existencia de artículo 200 de la “indivisibilidad de la confesión y la divisibilidad de la
la declaración de parte a petición de la propia parte, como un medio proba- declaración de parte”, que es el mismo postulado reproducido por el
torio de nueva consagración y autónomo diferente al de la confesión. Así artículo 196 del CGP.”14
lo sostiene Juan Carlos Naizir11, en tesis compartida por Adriana López, en Discrepancia que se traslada a la jurisprudencia de las altas Cortes. Así, la
cuya opinión: “Cimentado en la nueva estructura del proceso oral y todos los Corte Suprema de Justicia admite el valor probatorio de la declaración
principios que informa el procedimiento civil colombiano bajo la estructura rendida a petición de la propia parte, mientras que el Consejo de Estado le
del CGP, es que por primera vez y, sin lugar a dudas, se consagró la decla- resta cualquier valor probatorio.
ración de parte libre y voluntaria como un medio de prueba autónomo en el
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, admitió que la
nuevo estatuto procesal, pudiendo además la parte solicitar como prueba su
declaración de parte a petición de quien la rinde, se positivizó en el Código
propia declaración”12. E igualmente por Ulises Canosa, quien afirma que: “En
General del Proceso, e incluso encontró que se estructura un defecto fáctico
síntesis, las innovaciones en estos dos medios de prueba consisten en que la
en caso de que no se aprecie como prueba:
declaración de parte agiganta su dimensión probatoria en el Código General
del Proceso más allá de la confesión, para adquirir valor autónomo como “Queda claro, entonces, que la versión de la parte sí tiene relevancia
medio de prueba aunque no perjudique al declarante.”13 en el proceso civil no solo en lo que la perjudique, sino también en
cuanto le favorezca o en tanto le resulte neutra a sus intereses. Es
tan relevante, pertinente y necesaria la declaración de la parte en el
10
Naizir, Sistac Juan Carlos, Derecho Probatorio, Desaf íos y Perspectivas, Universidad
Externado de Colombia, 2020, p. 183
proceso jurisdiccional, que el Código General del Proceso, expedido
11
Naizir, Sistac Juan Carlos, obra citada, p. 183.
en coherencia con los postulados y principios que sirven de faro al
12
López, Martínez Adriana, La Declaración de Parte Como Medio de Prueba Autónomo,
en XXXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, p. 480. 14
Bejarano, Guzman Ramiro, en Ámbito Jurídico de 10 de junio de 2016, https://www.
13
Canosa, Suárez Ulises, CGP. Declaración de parte – Documentos, en XXXV Congreso ambitojuridico.com/noticias/procesal-y-disciplinario/el-caos-del-interrogatorio-en-
Colombiano de Derecho Procesal, p. 210. el-codigo-general-del-proceso, consultado el 5 de septiembre de 2024 a las 3.19 pm

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 ASPECTOS PROBATORIOS EN EL TRÁMITE ARBITRAL. Ruth Stella Correa Palacio

Estado Constitucional y Social de Derecho, democrático, participativo Al contrario, el Consejo de Estado le ha negado cualquier valor probatorio a la
y pluralista implementado en la Carta Política de 1991, la positivizó, declaración de parte rendida por su propia petición, bajo el entendido de que
y lo hizo cuando autorizó a cada litigante para brindar al proceso su esta prueba solo puede valorarse cuando se utiliza para provocar la prueba
versión de los hechos y previno al juez para que la valore en comunión de confesión, por cuanto en voces del artículo 195.2 del CGP, la declaración
con las demás pruebas. de parte solo se puede apreciar en aquello que le produzca consecuencias
“Nótese cómo en el artículo 165, referido a los medios de prueba, adversas al confesante o que favorezca a la parte contraria:
distinguió entre declaración de parte y confesión, lo que reafirmó “La declaración de parte y el testimonio son especies del género proba-
en el artículo 198 cuando estableció que “el juez podrá, de oficio o a torio denominado declaración. Difieren en cuanto a la calidad de la
solicitud de parte, ordenar la citación de las partes a fin de interro- persona que declara. El testimonio proviene de un tercero ajeno a la
garlas sobre los hechos relacionados con el proceso” y reiteró al final controversia y la declaración de parte de quienes conforman uno de los
de ese precepto al consagrar que “la simple declaración de parte se extremos del proceso, es decir, es una versión de parte interesada. El
valorará por el juez de acuerdo a las reglas generales de apreciación artículo 194 CPC dispone que la declaración o interrogatorio de parte
de las pruebas”. es la forma en la que se provoca la confesión judicial. La declaración
“Con ello no solo desterró la restricción impuesta por el derecho de parte solo se puede apreciar en los términos del artículo 195.2 CPC,
romano y medieval, sino que le dio carta de naturaleza propia a la es decir, en aquello que le produzca consecuencias jurídicas adversas
declaración de parte y primacía al derecho superlativo que tiene toda al confesante o que favorezca a la parte contraria. Debe reunir los
persona a ser oída por el funcionario que la va a juzgar, sin necesidad siguientes requisitos que establece esta norma: (i) que el confesante
de que el juez o su contraparte la llamen a interrogatorio, sino por su tenga capacidad y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo
propia iniciativa, lo que concuerda con el artículo 29 de la Constitución confesado; (ii) que recaiga sobre hechos sobre los cuales la ley no exija
Política que consagra el debido proceso dentro del cual se halla ínsito otro medio de prueba; (iii) que sea expresa, consciente y libre; (iv) que
el derecho de defensa y contradicción, así como la garantía que tiene verse sobre hechos personales del confesante y (v) que se encuentre
todo justiciable para ser escuchado y que está prevista en el artículo 8º probada, cuando fuere extrajudicial o judicial trasladada.”16
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a cuyo tenor
“toda persona tiene derecho a ser oída por los jueces o tribunales (…)
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil”
3. Lo que se encuentra en el trámite
y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en el de los procesos arbitrales
artículo 10 establece que “toda persona tiene derecho (…) a ser oída
La revisión de un importante número de laudos proferidos por el Centro de
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial.
Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en los últimos
“…Por consiguiente, en el caso objeto de control constitucional 4 años, evidencia la tendencia en estos trámites a admitir como medio de
el fallador debió apreciar libremente la exposición factual de los prueba la declaración a petición de la propia parte, habiéndose trasladado
demandados y valorarla acorde con las pautas trazadas en el estatuto la discusión a la regulación para la práctica de esa prueba, si con las reglas
procesal, a fin de cotejar su contenido con los demás elementos de del testimonio —bajo la gravedad del juramento, con número ilimitado de
prueba obrantes en el infolio y extraer, de ese escrutinio, el mayor preguntas, con interrogatorio inicial de la misma parte que pidió la prueba,
convencimiento posible y útil para zanjar la pendencia. Como no lo con segunda ronda de preguntas para efectos aclaratorios de las respuestas
hizo, incurrió en un defecto fáctico que habrá que remediar».15 dadas y con la posibilidad de aportar documentos— o, en cambio, con

15
Corte Suprema de justicia, Sala Civil, providencia STC9197-2022 de 19 de julio de 16
Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 38.213, providencia de 19 de
2022. noviembre de 2011

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 ASPECTOS PROBATORIOS EN EL TRÁMITE ARBITRAL. Ruth Stella Correa Palacio

las reglas del interrogatorio de parte —con el límite de 20 preguntas, con la confesión de los representantes de esas entidades, y que impide aceptar que
interrogatorio solo de la contraparte y por supuesto del juez y sin posibilidad se tengan por demostrados hechos a través de la prueba de confesión surgida
de aportar documentos como sustento de su respuesta—. de ese informe.
La valoración que de esa prueba se incluye en los laudos revisados, carece de Subyace en las consideraciones de los laudos, el uso del contenido del informe
consideraciones sobre la forma en que se hace. A pesar de que es usado el dicho solo en lo favorable a la entidad pública, en tanto los apartes que son citados
de la parte para reforzar conclusiones sobre la demostración de los hechos, la e incluso se transcriben, corresponden fundamentalmente a aquéllos que
valoración no goza de la concreción que ameritan las consideraciones sobre favorecen a la entidad. En cambio, no se encuentran consideraciones en las
esa prueba como medio de convicción y en conjunto con el acervo probatorio. que se deduzca confesión del contenido de los informes, o que, al contrario,
Lo usual es simplemente encontrar transcripción del dicho de la propia parte desechen por inválido el contenido del informe en cuanto estructure
como un elemento más, demostrativo de algún hecho. confesión.
En aplicación de las reglas de la sana crítica, la aceptación de la versión de la
propia parte como medio de prueba, lleva consigo el deber para el árbitro, de 4. Invalidez de la confesión de los
valorarla en su integridad, esto es en lo que favorece a la declarante y en lo representantes de las entidades públicas -
que la perjudica, en tanto a pesar de que el objeto de esa declaración no esté
dirigido a lograr la prueba de confesión, si en su práctica se admite un hecho Alcance
que desfavorezca a quien declara, la consecuencia probatoria es la existencia De acuerdo con el artículo 195 del CGP, “No valdrá la confesión de los repre-
de confesión, bien espontánea cuando se da en respuesta al propio apoderado sentantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden o el régimen
y provocada cuando se estructura en respuesta a pregunta de la contraparte. jurídico al que estén sometidas”.
Por otro aspecto, tratándose del interrogatorio de parte de los representantes Esa disposición tiene como antecedente el artículo 199 del CPC en tanto
de entidades públicas, se evidencia en los trámites arbitrales como práctica modificado por el Decreto 2282 de 1989, que consagraba la invalidez de la
reiterada la de no admitirla, práctica acompañada de la decisión de los confesión espontánea o provocada mediante interrogatorio, de los repre-
particulares que actúan como parte en el proceso, de abstenerse de solicitarla sentantes judiciales de la nación, los departamentos, las intendencias, las
y en cambio, con base en lo autorizado por el artículo 195 del CGP, pedir comisarias, los municipios y los establecimientos públicos. Como lo ha
el informe escrito bajo la gravedad del juramento del representante de la entendido la más autorizada doctrina nacional, esa disposición constituye un
entidad pública, para lo cual presentan un cuestionario. mecanismo de protección al patrimonio público, por lo cual para satisfacer
En la práctica, el informe rendido es aprovechado como una oportunidad la carga de la prueba que corresponde al particular demandante en los juicios
extra para que la parte pública amplie los argumentos de su defensa e incluso contra estas entidades públicas, aquél no cuenta con la confesión como
se registra como práctica común anexar otros documentos como prueba de medio prueba, consagrándose una verdadera limitación legal a los medios de
sus respuestas, práctica ésta que debe ser rechazada por no corresponder a prueba de que dispone, limitación que es coincidente con los requisitos de la
una nueva oportunidad probatoria. confesión y se alinea con la protección del patrimonio público17 y el interés
general, ínsito en los procesos en que interviene una entidad pública.
En cuanto a la valoración del informe rendido por los representantes de
las entidades públicas, la cual debe hacerse conforme las reglas de la sana 17
González, Pérez Jesús, Derecho Procesal Administrativo Tomo II, Vol II, pág. 752.
crítica y dentro de la comunidad que forma el acervo probatorio recaudado, El texto transcrito trae a pie de página cita a Paso y Delgado en comentario a esa
los laudos consultados muestran que el contenido del informe se usa como norma: “En los pleitos en que sea parte el Estado o una Corporación del mismo, no se
soporte probatorio de hechos que interesan al proceso, aunque solo suele pedirán posiciones al Ministerio fiscal o a quien represente a dicha parte. En su lugar,
hacerse, sin que así se diga expresamente, sobre los aspectos que favorecen a la contraria propondrá por escrito las preguntas que quiera hacer, las cuales serán
contestadas por vía de informe por los empleados de la Administración a quienes
la entidad pública, lo cual encuentra justificación en la limitación que invalida
conciernan los hechos. Estas comunicaciones se dirigirán por conducto de la persona

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 ASPECTOS PROBATORIOS EN EL TRÁMITE ARBITRAL. Ruth Stella Correa Palacio

La inclusión de esa prohibición en el Código de Procedimiento Civil, es acorde sentantes de entidades públicas, como había sido extendida por el Código
con la competencia que para el juzgamiento de algunas entidades públicas, General del Proceso, estaba vinculada al principio de legalidad y al deber de
ha correspondido a la jurisdicción ordinaria en relación con los conflictos asegurar el interés general, la moralidad pública y el patrimonio del Estado.
derivados de actuaciones diferentes a las administrativas, específicamente en El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Adminis-
procesos de responsabilidad extracontractual y contractual del Estado, o, de trativo en el artículo 217, consagró la invalidez de la confesión de los
relaciones laborales entre el Estado y los trabajadores oficiales, decididos por representantes de las entidades públicas en general, en análogos términos a
la justicia laboral. los usados por el Código General del Proceso y por cuya virtud, la jurispru-
En cambio, en el Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo dencia no solo del Consejo de Estado sino de la Corte Suprema de Justicia ha
que rigió desde 1984, hubo absoluto silencio sobre el tema, lo cual no obstaba descartado los efectos de confesión de los dichos contenidos en los escritos
para que en los procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso de demanda y respuesta o en cualquier otra actuación de carácter judicial,
Administrativo, a la confesión provocada o espontánea de los representantes incluidos los informes que con carácter supletivo de esa prueba, la norma
de la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarias, los distritos autoriza solicitar de los representantes de las entidades públicas.
especiales, los municipios y los establecimientos públicos, se le restara En el derecho comparado en cambio, se presenta una evolución de la prohi-
cualquier valor y en la misma línea se negará la citación a interrogatorio de bición hacia la admisión de la confesión de representantes de entidades
parte del representante de las entidades relacionadas, por cuanto su finalidad públicas. Así se constata con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en España,
solo es lograr la prueba de confesión. La remisión expresa al Código de que según lo comenta Jesús González Pérez, “en el artículo 57, párrafos 2 y 3,
Procedimiento Civil18 en los aspectos no contemplados en el Contencioso LC, se daban normas sobre la prueba testifical y la confesión. En este último
Administrativo, respaldó la aplicación de la norma por esa jurisdicción. se decía que “no se pedirán posiciones al representante de la Administración
en el juicio”, regulándose la práctica de la prueba de confesión en estos casos.
La Corte Constitucional19, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del Pero el precepto era totalmente innecesario, por encontrarse ya en el artículo
artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, frente a la acusación de 595, Lec, que rige como supletoria en el proceso administrativo.”
contener regulación deficiente constitutiva de una omisión legislativa en
Prohibición que desapareció con la LEC de 2000, que en cambio admite el
tanto la norma solo estaba dirigida a los representantes de las entidades terri-
interrogatorio de la administración y las eventuales consecuencias de produ-
toriales y de los establecimientos públicos y no a los representantes de todas
cirse la confesión, como lo concluye Concepción Barrera: “En la regulación
las entidades públicas, la avaló bajo el supuesto de la libertad de configu-
expuesta se demuestra, en definitiva, cómo la propia naturaleza y caracterís-
ración que ostenta el legislador en relación con las disposiciones procesales
ticas de la administración como sujeto jurídico no la inhabilitan, en principio,
y probatorias.
para ser sometida a este medio de prueba.”20
Limitación probatoria que la Corte Constitucional consideró válida, e incluso,
extendió sus consideraciones a la actual regulación del tema contenida en 20
Barrero, Rodríguez Concepción, La Prueba en el Procedimiento Administrativo,
el artículo 195 del CGP, que extendió la sanción de invalidez a la confesión Tercera Edición, Thmonson Aranzadi, 2006, página 268: “El interrogatorio de la
administración constituye un medio de prueba plenamente admisible en los procesos
proveniente de cualquier representante de entidades públicas. Consideró la
civiles y, por consiguiente, en los contenciosos administrativos dado el carácter suple-
Corte que el fundamento de la regla de invalidez de la confesión de los repre- torio que en ellos tienen las reglas sobre pruebas previstas LECiv, como, de hecho,
viene reconociendo la propia sala 3era del Tribunal Supremo. Así es, tanto el artículo
que represente al Estado o Corporación, cuya persona estará obligada a presentar la 595 de la LECiv/1881 como el 315 de la de 2000 reconocen expresamente el derecho de
contestación dentro del término que el juez señale.” la parte en un proceso para solicitar confesión, interrogatorio en la terminología actual,
de la administración, en cuyo caso, y por excepción a la regla general se responderá por
18
Decreto 01 de 1984, artículo 267. “En los aspectos no contemplados en este código se
escrito (…) Si la administración llamada a declarar se negare a hacerlo, se aplicará la
seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza regla general consagrada en el artículo 307 en cuya virtud el Tribunal “podrá consi-
de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso derar reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que
administrativo. el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le
19
Corte Constitucional, sentencia C-632/12. resultare perjudicial en todo o en parte.”

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 ASPECTOS PROBATORIOS EN EL TRÁMITE ARBITRAL. Ruth Stella Correa Palacio

En nuestros nuevos ordenamientos procesales la tendencia fue ampliar la procesal por prohibición expresa de la ley”21. Las afirmaciones que no consti-
invalidez de la confesión de todos los representantes de las entidades públicas tuyen confesión tendrán el mérito probatorio que les confiera su análisis
—artículos 195 del Código General del Proceso y 217 del Código Conten- conforme a las reglas de la sana crítica, sin que pueda entenderse como
cioso Administrativo—, esto es, a todo órgano, organismo o entidad estatal declaración de parte por su propia petición, en tanto su origen es la solicitud
con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que de la contraparte.
el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los
entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%, conforme lo
define el parágrafo del artículo 104 del CPACA.
6. Las consecuencias de la invalidez de la
confesión en los pronunciamientos del
Ampliación que se explica en la falta de madurez requerida de la adminis-
tración pública, para confiar en que sus administradores no usarán Consejo de Estado y de la Corte Suprema
fraudulentamente la capacidad de confesar a nombre de las entidades que de Justicia:
representan y la consecuente creencia de que el Estado aún necesita normas
Bajo la regla de invalidez de la confesión tiene por averiguado el Consejo de
tuitivas cuando acude al proceso, como garantía de protección del patrimonio
Estado:
público, como sucedía con la invalidez de la conciliación en que interviniera,
que fue abandonada desde la ley 23 de 1991. Los hechos de corrupción a los i. La falta de respuesta de la demanda por parte de una entidad pública, no da
que frecuentemente se ven sometidos los administrados, impiden avanzar en lugar a tener por ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en
cambios que garanticen la igualdad de las partes en el proceso, cuando una de la demanda como lo dispone la regla probatoria incorporada en el artículo 97
ellas sea una entidad pública y por tanto esté en riesgo el patrimonio público. del CGP, por ser ésta expresamente contraria a los artículos 195 del CGP y
217 del CPACA normas especiales que consagran la invalidez de la confesión
de los representantes de esas entidades22.
5. El informe que sustituye la prueba de
ii. Del contenido de la respuesta a la demanda por parte de una entidad
confesión pública, tampoco se puede derivar la prueba de confesión, y mucho menos de
A continuación de consagrar la invalidez de la confesión de los represen- la falta de oposición expresa a un dictamen pericial.
tantes de las entidades públicas, los artículos 195 del CGP y 217 del CPACA, En providencia de 20 de noviembre de 2020, de la Sección Primera, frente a
autorizan a pedir “que el representante administrativo de la entidad rinda la manifestación de la actora en alegatos de conclusión en el sentido de que
informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella la entidad demandada confesó los hechos susceptibles de confesión, dijo el
conciernan, determinados en la solicitud.” Y consecuente con la invalidez de Consejo de Estado que, “este argumento no encuentra asidero jurídico porque
la confesión, determinan como única consecuencia de que no sea rendido en el artículo 199 del Decreto 1400 de 6 de agosto de 1970, en adelante Código
dentro del término que se otorga para el efecto, la imposición de multa a la de Procedimiento Civil, y el artículo 195 de la Ley 1564 prevén que […] En
autoridad responsable: “El Juez ordenará rendir informe dentro del término el caso sub exámine, la parte demandada es el Municipio de Medellín, por
que señale, con la advertencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo
justificado o no se rinde en forma explícita, se impondrá al responsable una 21
Consejo de Estado, Sección primera, providencia de 20 de noviembre de 2020,
multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.” expediente: 05001-23-31-000-2012-00340-01.
22
Consejo de Estado Sección Cuarta, providencia de 4 de noviembre de 2021, Exp.
El contenido del informe por provenir del representante de entidad pública, 25.558: “…Debe anotarse que, si bien el artículo 97 del CGP dispone que la falta
debe ser valorado con estricta observancia de la invalidez de la confesión, por de contestación de la demanda “hará presumir ciertos los hechos susceptibles de
lo cual, del contenido del informe no puede el árbitro deducir la confesión confesión contenidos en la demanda”, ese efecto o consecuencia no es aplicable en el
presente asunto, toda vez que por mandato de los artículos 217 del CPACA y 195 del
de los hechos que interesan al proceso, dado que “no es posible derivar la
CGP, “no valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera
confesión de la contestación de la demanda o de cualquier otra intervención que sea el orden a que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas.”

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 ASPECTOS PROBATORIOS EN EL TRÁMITE ARBITRAL. Ruth Stella Correa Palacio

tanto, no es posible derivar la confesión de la contestación de la demanda y clara merece menos comentarios. […] Si bien el mencionado art. 217 no hace
o de cualquier otra intervención procesal por prohibición expresa de la ley. sino repetir el texto de aquél, como se dijo, contempla algunas modificaciones.
Además, la Sala concluye, al interpretar los alegatos de conclusión, que la parte En primer término, no señala lo que disponía el segundo inciso de aquél, en el
demandante indicó que se presentó una confesión porque la parte demandada sentido de la no provocación mediante interrogatorio de parte de la confesión
guardó silencio respecto al dictamen pericial que aportó al proceso […] Según de los representantes de las entidades públicas. Supresión bien justificada ya
la parte demandante, la falta de contradicción del dictamen pericial que que al prohibirse la confesión de tales funcionarios es apenas obvio que no se
aportó al proceso constituye una confesión, no obstante, ello carece de sustento pueda acudir a ese mecanismo para provocarla.”25
probatorio, porque en el sub exámine, la interesada no aportó prueba pericial
v. No solo el Consejo de Estado ha hecho pronunciamiento sobre la invalidez de
y tampoco se llevó a cabo una audiencia de contradicción…”23
la confesión de los representantes de las entidades públicas, la Corte Suprema
iii. Si la demanda persigue la nulidad de un acto administrativo —de aquellos de Justicia ha entendido que tal invalidez se extiende a los apoderados de
en los que se acepta la competencia de los árbitros para conocer incluso de esas entidades, “pues nadie está en capacidad de conferir una potestad de
su nulidad y que corresponden a los dictados en ejercicio de los poderes la cual no goza —entiéndase la de confesar—, en otras palabras, el mandato
especiales de que dispone la entidad contratante en la ejecución de sus otorgado por el ente territorial no trasladaba a sus apoderadas la posibilidad
contratos terminación unilateral, liquidación unilateral, imposición de multas de confesar, pues el poderdante carecía de ella, lo que se afianza al observar
y de cláusula penal pecuniaria, declaración unilateral de incumplimiento para que entre los requisitos determinados en el canon 191 ibídem para admitir ese
cobrar la garantía de cumplimiento del contrato y liquidación unilateral de medio probatorio, entre otros, se encuentra que “el confesante tenga capacidad
los perjuicios causados con el incumplimiento—, la presunción de legalidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulta de lo confesado”,
que acompaña al acto administrativo, es un argumento más para desechar la y que la misma “recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro
confesión del citado artículo 9724. medio de prueba.”26
iv. Los representantes de entidades públicas no pueden ser llamados a absolver
vi. También la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado
interrogatorio de parte por cuanto esta prueba solo tiene como finalidad
sobre la improcedencia de citar a interrogatorio de parte a los representantes
buscar la prueba de confesión a través de las respuestas del interrogado, quien
de entidades públicas, situación que calificó como un defecto procedimental
no dispone de tal capacidad. En voces del maestro Carlos Betancur Jaramillo,
absoluto: “(…) considera la Sala que la presente impugnación, está llamada
al comentar la invalidez de la prueba de confesión cuando esta proviene de
a prosperar por cuanto aparece innegable la vulneración al debido proceso
representantes de entidades públicas, “en la reglamentación que sobre este
de Colpensiones, ante el defecto procedimental absoluto en el que incurrió el
medio probatorio trae el nuevo código en su art. 217 [CPACA] que reitera lo
Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Cali al decretar el interrogatorio
que disponía el articulo 199 en el c. de p.c., norma aquella que no por explícita
de parte del representante legal de la entidad tutelista, en cambio de ordenar
que se rindiera el respectivo informe por escrito.[…]No obstante, el juzgado
23
Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 05001-23-31-000-2012-00340-01. En
incurrió en defecto procedimental absoluto porque inadvirtió las reglas
el mismo sentido sentencia de la Sección Tercera, de 7 de abril de 2011, exp. 19.256,
en la cual fue desechada la argumentación de la demandante que pretendía derivar aplicables a las declaraciones de los representantes de personas jurídicas
confesión de las manifestaciones contenidas en la respuesta a la demanda, frente a lo de derecho de público que se encuentran establecidas en el artículo 195 del
cual, la sentencia dio aplicación al artículo 199 del C. de Procedimiento Civil, sobre Código General del Proceso…”27
invalidez de la confesión.
24
Consejo de Estado Sección Cuarta, providencia de 4 de noviembre de 2021, Exp. 25.558 25
Betancur, Jaramillo Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Octava Edición. 2013,
“Además esta Corporación ha expresado que lo previsto en el citado artículo 97 del
Señal Editora, p. 458.
CGP “no es aplicable a la acción [hoy medio de control] de nulidad y restablecimiento
del derecho, porque en atención a su naturaleza lo que se discute es la legalidad de
26
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia de 17 de octubre de
un acto administrativo, de acuerdo con lo cual, quien pretenda desvirtuarla tiene la 2019.
carga de demostrar los vicios de nulidad que alega, para así obtener el respectivo 27
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, providencia STL974-2023 de 12
restablecimiento del derecho.” de abril de 2023.

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 ASPECTOS PROBATORIOS EN EL TRÁMITE ARBITRAL. Ruth Stella Correa Palacio

Y agrega la inviabilidad del interrogatorio de parte de tales representantes y la a las entidades públicas, en el parágrafo establece “Para los solos efectos de
inexistencia de confesión en frente de falta de respuesta o pronunciamientos este código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad
evasivos: estatal, con independencia de su denominación; las sociedad o empresas en las
que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y
Así las cosas, el a quo se equivocó al decretar el interrogatorio de parte los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” Norma
tantas veces referido, en cambio de exigir el correspondiente informe, que, en virtud del principio de integración normativa, resulta aplicable en los
habida cuenta que el primero carece de todo fundamento, ya que, se trámites arbitrales por no existir disposición expresa que regule la materia ni
itera, no resulta válida la confesión de los representantes legales de en la Ley 1563 ni en el CGP.
las entidades públicas, así el juez haya aclarado que no se aplicarían
las consecuencias de la confesión, pues nada de lo que se afirme en En consecuencia, la sanción de invalidez de la confesión se extiende al repre-
dicha diligencia por parte dicho sujeto, puede utilizarse para resolver sentante de cualquier entidad en la cual la participación del Estado en su
la controversia y ni siquiera hay lugar a aplicar los efectos adversos a la capital sea superior al 50%, así como a los entes con aportes estatales superiores
inasistencia de la diligencia o a no responder las preguntas o respon- al mismo porcentaje, sin consideración ni a la función que cumplan, ni al
derlas evasivamente, de suerte que deviene evidente que el decreto de régimen de derecho que las rija.
tal medio probatorio, desconoce las reglas que rigen la materia y carece
del análisis que ha debido efectuar el director del proceso, sobre la CONCLUSIÓN
pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, de conformidad con
lo expuesto por esta Sala a en sentencia CSJ STL17431-2019…”28 La aplicación a los trámites arbitrales de las normas que disciplinan el
tratamiento probatorio que debe darse cuando una de las partes es una
En síntesis, la aplicación de la invalidez de la confesión de representantes
entidad pública y específicamente en lo que atañe a la declaración de parte,
de entidades públicas en los términos establecidos tanto por el CGP como
el interrogatorio de parte y la confesión, impiden citar a su representante a
por el CPACA, ha llevado a pronunciamientos en la misma línea por el
interrogatorio de parte, a quien puede pedirse un informe sobre los hechos
Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia y la restricción tiene aval
bajo la gravedad del juramento, de cuyo contenido no puede derivarse prueba
de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional. Esto es, que la
de confesión, y su no presentación en los términos dispuestos por el Tribunal
jurisprudencia sigue una misma línea: descartar por inválida la confesión de
Arbitral, solo acarrea sanción pecuniaria para el encargado. En cambio, no
los representantes de las entidades públicas, bien sea esta provocada a través
existe restricción para apreciarlo en lo favorables a la entidad estatal, situación
del interrogatorio, o espontánea que pudiera derivarse de cualquier actuación
en la cual ni siquiera hay lugar a la discusión sobre el valor probatorio de la
en el proceso.
declaración de la propia parte por cuanto ese informe procede a solicitud de
la contraparte.
7. ¿Quiénes son los destinatarios de la En cuanto a la declaración de parte rendida por su propia petición, y cuya
norma? existencia ha sido aceptada en los procesos arbitrales, amerita que en su
valoración se incluyan consideraciones concretas sobre su capacidad demos-
Para establecer el concepto de entidades públicas a que se refieren los artículos
trativa en el caso y conforme a las reglas de la sana crítica, con la advertencia
195 del CGP y 217 del CPACA, hay respuesta legislativa y está contenida en
de que incluso de ella puede derivarse la prueba de confesión, siempre que no
el articulo 104 del CPACA.29, cuando define los temas de competencia de
provenga de una entidad pública.
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se refiere de manera reiterada

28
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, providencia STL974-2023 de 12
de abril de 2023
29
Así lo concluye el maestro Carlos Betancur Jaramillo en la obra citada, pág. 459.

352 353
Capítulo 3

Conciliación y Amigable composición

¿LA TRANSFORMACIÓN DE LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN

DE DISPUTAS ES UN MAL NECESARIO? LAS LECCIONES
APRENDIDAS -Y POR APRENDER- DESDE LA INTELIGENCIA
ARTIFICIAL Y LA TECNOLOGÍA 357
David Ricardo Araque Quijano

La amigable composición en contratación estatal 385

María Andrea Calero Tafur

El Estatuto de Conciliación colombiano:

¿lejos o cerca de un modelo ideal? 403
Paula Robledo Silva y Anamaría Castellanos Artunduaga

PROXIMIDAD DE LA JUSTICIA
DESDE EL GENUINO CONSENSO INSCRITO EN LOS
MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 423
María Patricia Balanta Medina

CUATRO EJES DE UNA JUSTICIA

SOSTENIBLE EN LA SOCIEDAD DEL SIGLO XXI:
MASC, VULNERABILIDAD, ENFOQUE DE GÉNERO Y
DIGITALIZACIÓN-ALGORITMIZACIÓN 463
Prof. Dra h.c. mult.
Silvia Barona Vilar
 ¿LA TRANSFORMACIÓN DE LOS MÉTODOS
DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS ES UN MAL
NECESARIO? LAS LECCIONES APRENDIDAS
-Y POR APRENDER- DESDE LA INTELIGENCIA
ARTIFICIAL Y LA TECNOLOGÍA

David Ricardo Araque Quijano1

Introducción
En los últimos 40 -o más- años hemos visto como la tecnología ha tenido
y seguirá teniendo un rol protagónico en las distintas formas de relaciona-
miento del ser humano con el mundo que lo rodea. Esto, desde luego, ha
marcado una rápida evolución en muy variadas industrias y oficios.
En enero de 2024 una noticia resonó a nivel mundial: la autora Rie Kudan
ganó el premio Akutagawa por su libro titulado “la torre de la Piedad de
Tokio” en el que aproximadamente el 5% fue compuesto por inteligencia
artificial generativa2. Según la autora, apeló a Chat GPT para “imitar la

1
Director del Grupo de Práctica de Litigio y Resolución de Controversias, con una
especialización en la resolución de disputas internacionales, tanto en arbitraje como
en litigio. Posee más de 18 años de experiencia en litigios domésticos e internacionales,
con un enfoque particular en el sector de la construcción e infraestructura (contratos
EPC, FIDIC Red Book), así como en disputas relacionadas con el sector energético y
comercial. También ha brindado asesoría en prevención de litigios, responsabilidad
contractual y extracontractual, y ha defendido a multinacionales en temas ambien-
tales, de daños personales y de protección al consumidor. Además, ha sido profesor
de cátedra en la Universidad de los Andes en diversas áreas del derecho, incluyendo
Derecho Romano y Responsabilidad Civil.
2
Anderson, S. (24 de enero de 2024). ChatGPT helped write this award-winning japanese
novel. Smithsonian Magazine. https://www.smithsonianmag.com/smart-news/
this-award-winning-japanese-novel-was-written-partly-by-chatgpt-180983641/

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 LA TRANSFORMACIÓN DE LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS David Ricardo Araque Quijano

forma en que las ‘palabras suaves y confusas’ confunden las ideas sobre la EPS y que, en palabras del juez que usó tal plataforma, buscaba “optimar los
justicia”3. tiempos de sentencia”6.

Esta es una de tantas aplicaciones de la inteligencia artificial; y la industria Estos son dos ejemplos colombianos, uno de ellos no relacionado con inteli-
legal y, en particular, la dedicada a la resolución de controversias, no es gencia artificial, que en sentir de este autor se quedan cortos, aunque son
la excepción, mucho menos cuando el cerebro humano no está diseñado una muestra de cómo en los próximos años el ejercicio de la profesión de
para absorber y procesar grandes cantidades de información4 aplicables a litigante va a cambiar. Desde luego que, en el segundo caso, el uso de Chat
un caso particular; mucho menos procesarla, como sucedería, por ejemplo, GPT debe traer consigo consciencia sobre las limitaciones del sistema, la
con la información extraída en una exhibición extensiva de documentos, información base que toma en consideración para emitir su resultado, así
digamos, relacionada con una controversia derivada de un contrato que como el algoritmo, si alguno, empleado.
tuvo una ejecución de más de dos décadas. Los beneficios como las limitaciones de la Inteligencia Artificial han sido
abordadas por diversos estudios a nivel mundial. En particular, sobresalen
La pandemia, por lo menos para efectos colombianos, aceleró la transfor-
dos estudios tendientes a determinar si, con un cúmulo de información base,
mación del sistema judicial, al hacer necesario utilizar tecnologías de la
puede una máquina predecir de forma más o menos acertada la decisión que
información para llevar a cabo audiencias, administrar expedientes y, en
tomarían algunas cortes, a saber:
general, tramitar los distintos procedimientos, con un necesario incre-
mento en la velocidad en que las disputas son resueltas a través del sistema i. En el año 2016, un grupo interdisciplinario de profesionales llevaron a
judicial. cabo un estudio sistemático encaminado a predecir futuras decisiones de
la Corte Europea de Derechos Humanos, limitada a potenciales violaciones
Aunque el uso de tecnologías de información es un medio distinto al de la a los artículos 3, 6 y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos,
inteligencia artificial, su uso, disruptivo frente al sistema judicial, puso tanto llegando a un nivel de certeza del 79%7 en cuanto al resultado;
a jueces como a abogados en un plano de mayor sensibilidad frente a lo que
ii. En el año 2017, y con un alcance mucho más amplio, otro grupo interdisci-
la tecnología tiene por ofrecer frente al proceso. Quedarnos, en estas alturas
plinario de profesionales tomó más de 28.000 casos decididos por la Corte
del desarrollo tecnológico, en emplear un sistema de almacenamiento en la Suprema de Justicia de los Estados Unidos8, así como más de 240.000
nube o en las plataformas de desarrollo de audiencias es quedarnos a mitad votos de los magistrados que integran o integraron la Corte entre 1816 a
de camino. 2015, llegando a un nivel de confiabilidad del 70,2% sobre la decisión y a
No es el uso de salas de audiencias en realidad virtual, como Horizon un 71,9% a nivel del voto emitido por el/los magistrados.
Workrooms empleada por el Tribunal del Magdalena el 15 de febrero de Lo anterior impone modificaciones tanto al régimen probatorio como al
2023 -llamado por algunos medios como “un hito”5- como tampoco lo régimen procesal que, para el caso colombiano, si bien ha sufrido modifica-
es el uso de Chat GPT para verificar la conclusión en un fallo de tutela en ciones en los últimos 30 años para incorporar las tecnologías de información
un caso de un menor de edad con trastorno del espectro autista contra una
6
Ortiz Fonnegra, M.I. (3 de febrero de 2023) ChatGPT: primera sentencia que se
3
Keane, I. (18 de enero de 2024). Prestigious literary prize awarded to novel hizo con inteligencia artificial en Colombia. El Tiempo. https://www.eltiempo.com/
written with help from AI. Nww Yorl Post. https://nypost.com/2024/01/18/news/ justicia/servicios/juez-de-cartagena-uso-chatgpt-en-sentencia-de-tutela-739042
rie-kudan-used-ai-to-help-write-the-tokyo-tower-of-sympathy/ 7
Aletras, N., Tsarapatsanis, D., Preotiuc-Pietro, D., & Lampos, V. (2016) Predicting
4
Marrow, P.B., et al (2019). Artificial intelligence and arbitration: the computer as an Judicial decisions of the European Court of Human Rights: a natural language
arbitrator-are we there yet. Dispute resolution journal, 74 (4), P. 39. processing perspective. Peer J Computer Science, 2 (93)
5
El Espectador (2023). Por primera vez en Colombia se realiza una audiencia en el metaverso. 8
Katz, D.M., Bommarito, M.J., & Blackman, J. (2017) A general approach for predicting
https://www.elespectador.com/judicial/por-primera-vez-en-colombia-se-realiza-una- the behavior of the Supreme Court of the United States. Plos One 12 (4), https://doi.
audiencia-en-el-metaverso/ org/10.1371/journal.pone.0174698.

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 LA TRANSFORMACIÓN DE LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS David Ricardo Araque Quijano

como medio adecuado y permitido para tramitar y sustanciar los procesos y como tal, implica no sólo la capacidad para entender, aprender y hacer
judiciales, no ha contemplado, mucho menos regulado, el uso de la inteli- juicios, sino también la destreza de emitir opiniones sobre diversos temas
gencia artificial por parte de los jueces y de los abogados; como tampoco ha que sean sometidos a su entendimiento.
gestado método alguno de verificación de los resultados arrojados por dichos
Desde la época en que el término fue acuñado por John McCarthy, han existido
sistemas, en caso de ser utilizados como mecanismo de, como lo afirmó el juez
diversos modelos de inteligencia artificial que, si bien no es el propósito de
de tutela, confirmación del análisis y conclusiones de un caso determinado.
este artículo discutir, resulta al menos relevante referir.
El objetivo de este artículo es analizar el papel que podría jugar la inteligencia
Como primera medida, los modelos han pasado de uno basado en algoritmos
artificial en la resolución de controversias a partir del uso práctico que en
predispuestos altamente complejos y desarrollados por seres humanos, lo
otras jurisdicciones se ha hecho de tal herramienta y, si ello implica revisitar
que implica potenciales condicionamientos propios de quien o quienes han
las normas de procedimiento desde la perspectiva colombiana. Adicional-
escrito el algoritmo y que, en últimas, determinarán el resultado que el sistema
mente, discutirá las oportunidades y los retos que el uso de la inteligencia
puede arrojar. Al efecto, bajo esta metodología algorítmica, el programa está
artificial tiene en el ejercicio de la práctica de resolución de disputas, para
limitado a las instrucciones dadas por quien lo ha diseñado, como ocurriría
concluir que la este tipo de herramientas llegaron para quedarse, no con el
si al sistema no le es permitido acceder a información que se ha generado en
fin de sustituir al juez, sino como una herramienta valiosa que mejoraría la
tiempo real.
eficiencia y velocidad de la resolución de disputas, reduciendo los costos y,
eventualmente, aunque con un gran asterisco, aumentando la objetividad y Pero aún más importante en la estructuración y diseño de los algoritmos:
consistencia de las decisiones judiciales. los sesgos cognitivos inconscientes tiene total influencia en el resultado que
una máquina podría arrojar en una determinada circunstancia, si dichos
sesgos quedan incorporados y embebidos en el diseño del sistema; sesgos
1. Breve introducción a los métodos o que resultan de “la tendencia humana de utilizar métodos heurísticos -atajos
sistemas de inteligencia artificial mentales-“11 a la hora de tomar una decisión fundamentada en un cúmulo de
aplicados a la resolución de disputas información, independientemente de si la misma es o no suficiente.
Adicionalmente, aún si el sistema no requiriera un algoritmo, el resultado
En términos sencillos, Inteligencia Artificial o AI (por sus siglas en inglés) o
también estaría influenciado por la información que ha sido compartida al
IA (por sus siglas en español), en los términos acuñados por John McCarthy,
sistema. Al efecto, la información puede venir de un tercero, v.gr., quien está
una de las primeras personas que habló de este tema, como una metodología
haciendo uso de la herramienta y la alimenta con una información deter-
por la cual “una máquina se comporta de tal forma que podría llamársele
minada en búsqueda de un resultado, o puede provenir de la misma persona
inteligente, tal como si un humano se estuviera comportando de la misma
que ha estructurado el sistema. Desde luego que, así como en el anterior caso,
manera”9.
los sesgos cognitivos a la hora de seleccionar la información que se alimenta
Resulta muy interesante tal definición porque, como lo reconocen la gran en el sistema tienen gran relevancia respecto del resultado; resultado que
mayoría de autores10, el estándar de comparación es la inteligencia humana; puede ser totalmente parcializado o cargado hacia una parte.

9
A manera de ejemplo, un algoritmo que replique sesgos inconscientes puede
Maxi Scherer, Artificial Inteligence, P. 542. Citando a McCarthy, J. et al., A Proposal for the
Dartmouth Summer Research Project on Artificial Intelligence (31 Aug. 1955), in Artificial
tener resultados no deseados por quien pretende obtener un resultado parti-
Intelligence: What Everyone Needs to Know 1 (Jerry Kaplan ed., Oxford University Press cular del mismo. Staples, empresa dedicada a comercializar productos de
2016). oficina, en el año 2012 utilizó para comercializar sus productos un algoritmo
10
Scherer, M. (2019) International Arbitration 3.0. Intelligence will change dispute que tomaba información de los usuarios compradores para determinar el
resolution. En Klausegger, Klein, Kremslehner, Petsche, Pitkowitz, Wesler & Zelier
(Ed.) Austrian yearbook on international arbitration (504. 503-514) Manz’sche
Verlags- und Universitätsbuchhandlung. 11
Marrow, B., et al. (2019) p. 59.

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 LA TRANSFORMACIÓN DE LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS David Ricardo Araque Quijano

precio de sus productos. Dicho algoritmo, que tenía sesgos en la información Sobre este particular mecanismo, en el año 2019 se atribuyó a Estonia
base, privilegiaba a compradores domiciliados en localidades con mayor el desarrollo de un sistema de ADM para pequeñas causas (inferiores a
poder adquisitivo en tanto y en cuanto vivieran cerca de la competencia, no EUR7,000)14. Sin embargo, el Ministerio de Justicia de Estonia aclaró que el
obstante que el propósito del algoritmo era dar mayor acceso a productos, a gobierno está comprometido en buscar oportunidades de automatización y
través de ofertas a la medida, a personas con menor capacidad económica, optimización de los procedimientos que se sigue en las cortes locales, con el
independientemente de si estaban o no domiciliadas cerca de la compe- fin de hacer mucho más manejable el trabajo de los jueces; en otras palabras,
tencia12. los sistemas de IA deben apoyar a los jueces y no reemplazarlos, independien-
temente de la cuantía de los procesos15.
Posteriormente, y como un avance tecnológico muy relevante, empezamos
a hablar de “machine learning” y que, Székely ha descrito como una de las Finalmente, dos sistemas adicionales han sido discutidos por varios autores:
formas más relevantes de inteligencia artificial aplicable al campo legal13 la sistematización de la información y su recuperación y el análisis predictivo
porque, primero permite identificar patrones preexistentes en un grupo de la misma. En cuanto al primero, Székely menciona que el uso de la inteli-
determinado de información y que, permite, eliminar el elemento humano gencia artificial puede estar encaminado a la organización y recuperación de
en el procesamiento de, por ejemplo, pruebas asociadas a un caso particular; la información, fundamental tanto para la preparación del litigio como para
segundo, permiten identificar y clasificar precedentes judiciales que pueden la investigación legal. Por su parte, el segundo, y que fue objeto de estudio
aplicar a un caso particular; tercero, pueden facilitar la tarea del apoderado y por parte de dos grupos académicos, la aplicación de la inteligencia artificial
del juez al asistirlo en, por ejemplo, la identificación de pruebas relevantes o para la predicción del resultado de un litigio basado en información histórica
documentos que son o no admisibles, etc. sugiere el uso de algoritmos predictivos y machine learning que, a través
del análisis de casos pasados, predice cuál podría ser el resultado de casos
En últimas, lo que se ha denominado “machine learning” implica que la
futuros16.
máquina “aprenda” de la experiencia derivada de la información que le ha
sido suministrada y mejore con el tiempo respecto de las tareas que le han sido
asignadas. Desde luego que este sistema no elimina ni la participación ni la 2. Aplicaciones y/o resultados obtenidos
discrecionalidad del juez o del abogado, sino que les provee las herramientas
con IA en resolución de disputas.
necesarias para no sólo presentar el caso, sino para que el juez profiera una
decisión absolutamente fundamentada. Lecciones aprendidas
Por otra parte, existe el “Tomador de Decisiones Automático” (ADM por sus Como lo anticipamos al inicio, hay dos estudios muy relevantes en punto al
siglas en inglés) que es la aplicación de la inteligencia artificial, incluyendo uso de la inteligencia artificial como método de predicción de resultados de
sistemas diversos de “machine learning”, con la finalidad de automatizar los las cortes, tanto Suprema de Justicia de los Estados Unidos, como de la Corte
procesos de toma de decisiones que tradicionalmente son efectuados por Europea de Derechos Humanos. A continuación, nos referiremos a cada uno
jueces. Desde luego que, como su nombre lo sugiere, la función del sistema de tales estudios.
no es solamente obtener la información, procesarla y analizarla, sino que
también sugiere la decisión al caso concreto.
14
Niiler, E. (25 de marzo de 2019). Can AI Be a Fair Judge in Court? Estonia Thinks So.
Wired. https://www.wired.com/story/can-ai-be-fair-judge-court-estonia-thinks-so/
12
Valentino-DeVries, J. et. al. (diciembre 24 de 2012). Websites vary prices, deals based 15
Republic of Estonia, Ministry of Justice (2022). Estonia does not develop AI Judge. https://
on users’ information. Wall Street Journal. https://www.wsj.com/articles/SB1000142 www.just.ee/en/news/estonia-does-not-develop-ai-judge#:~:text=Estonian%20
4127887323777204578189391813881534. Ministry%20of%20Justice%20does,including%20administrative%20burden%20
13
Székely, J. (2019). Lawyers and the machine. Contemplating the future of litigation in more%20bearable
the age of AI. Acta Universitatis Sapientiae, Legal Studies 8 (2), 235. 16
Székely, J. (2019). pp. 236, 237.

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 LA TRANSFORMACIÓN DE LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS David Ricardo Araque Quijano

2.1 El uso del Procesamiento de Lenguaje Natural para empleando metodologías de Aprendizaje Automático con algunas variantes
para robustecer el modelo, buscaron predecir decisiones de la Corte Suprema
predecir el resultado de las decisiones del Tribunal
de Justicia y, de manera detallada, predecir el voto de los magistrados que la
Europeo de Derechos Humanos integran en determinados temas y situaciones.
Este estudio, publicado en el 2016, y desarrollado por académicos y profe- La información alimentada al sistema de IA fue aquella disponible en la Base
sionales en el campo de la ingeniería de sistemas de University College de Datos de la Corte Suprema de Justicia (SCDB) desde 1816 hasta 2015,
London, Reino Unido y de la Universidad de Pensilvania, Estados Unidos, excluyendo del estudio las decisiones sobre asuntos respecto de los cuales
así como miembros de la facultad de derecho de la Universidad de Sheffield la Corte no se había pronunciado previamente pues, en tal caso, la muestra
de los Estados Unidos, a través del uso del Procesamiento de Lenguaje no sería relevante para poder obtener una predicción sobre el voto y sobre la
Natural (PLN) y el Aprendizaje Automático (AA), se encaminó a predecir decisión en tal caso particular.
las decisiones del Tribunal de Derechos Humanos con un único insumo:
Lo que el sistema sí pretendía identificar, además, fueron los cambios en la
la información disponible (texto) de los casos relacionados con potenciales
posición de la Corte Suprema sobre temas diversos, de tal forma que, si bien
violaciones y/o con análisis que hubiere efectuado dicho Tribunal sobre los
el sistema predecir la decisión bajo los criterios expuestos consistentemente
artículos 3, 6 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
en las decisiones más recientes, también estaría en capacidad de identificar la
Según relatan los autores del estudio, el análisis de los documentos suminis- posición anterior y el momento en que la misma fue modificada.
trados partía de una base que, en materia de decisiones judiciales, parte de un
Con el fin de distinguir este estudio del conducido sobre las sentencias del
esquema relativamente sencillo, principalmente compuesto de un capítulo
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los siguientes criterios difieren en
de hechos, un capítulo de derecho aplicable y un procedimiento; y a través
cuanto a la “programación” empleada para llegar al resultado:
del Modelo de Aprendizaje Automático (MAA), el sistema fue entrenado
para que pudiera distinguir casos donde existió violación a los mencionados a. Además de la discusión fáctica del caso, así como del derecho aplicable,
artículos del Convenio de cuando no. para este caso particular, la información incluía la identificación del
Magistrado, su término, la fecha en que fue sustanciado el caso, quién era
Al final, como lo indicamos en la introducción de este artículo, el sistema
el demandante y quien era el demandado.
tuvo una confiabilidad, en torno a sus resultados, del 79% y, para los autores,
varias conclusiones fueron extraídas del estudio y que, para nuestros efectos, b. El sistema estaba programado para determinar si el voto de cada magis-
son relevantes para analizar las lecciones aprendidas y el futuro (posible) del trado era afirmativo, negativo o si cabía en una categoría intermedia
ejercicio de la abogacía enfocada en la resolución de disputas. denominada “otro”. Para ilustrar este último criterio, en términos de la
justicia colombiana, este “otro” podría ser si el voto fue afirmativo, pero
con aclaración, o si fue negativo con salvamento.
2.2 El uso de un modelo de inteligencia artificial para
c. El sistema también tomaba en consideración lo ocurrido en el caso con
predecir el comportamiento de la Corte Suprema anterioridad a su llegada a la Corte Suprema de Justicia como, por ejemplo,
de Justicia de los Estados Unidos la información de la decisión adoptada por el Juez de apelaciones.
Un año después del estudio brevemente referido en la sección anterior, inves-
tigadores de las facultades de derecho de las universidades de Illinois Tech for-legal-informatics/, en la cual pueden encontrarse un cúmulo de estudios y
(chicago-Kent College of Law) y de South Texas College of Law de Houston, aplicaciones prácticas desarrollados por dicho grupo en pro de la aplicación de la AI
y de CodeX, parte del Centro de Informática Legal de Stanford17, a su vez al campo legal, tales como: Schrepel, T (2022). The Making of An Antitrust API: Proof
of Concept, Stanford Center for Legal Informatics White Paper. https://papers.ssrn.
com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4241927, u Oliver, G. & Megan, M. (2022). CodeX:
17
Para una aproximación a lo que hace el Centro de Informática Legal de la Universidad Computable Contracts and Insurance. MIT Computational Law Report Special
de Stanford, puede consultar: https://law.stanford.edu/codex-the-stanford-center- Release, https://law.mit.edu/codex-computable-contracts-and-insurance.

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 LA TRANSFORMACIÓN DE LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS David Ricardo Araque Quijano

d. Finalmente, entre otras, una de las variables consideradas por el sistema Actualmente, entre un sinnúmero de empresas que están usando el ODR
fue el tiempo entre la fecha en que fue argumentado el caso y la decisión, para solucionar las disputas poco complejas (o simples) y de bajo valor,
lo que permitía determinar si tal lapso tenía o no influencia en el voto y corresponden a eBay18, PayPal19 y Alibaba20.
en la resolución del caso por parte de la Corte. El sistema de eBay permite solucionar disputas de bajo valor (entre USD$70 y
En este estudio, la construcción del modelo de IA se fundamentó en USD$100) y, generalmente, relacionadas con la calidad, cantidad y suficiencia
tres elementos: primero, a través de la construcción de múltiples árboles del artículo comprado, si el mismo fue o no efectivamente enviado y recibido
de decisiones (“Clasificador de Bosque Aleatorio” o. “CBA”), el sistema o si fue o no cumplida la obligación del comprador de pagar el precio. El
clasificó la información de entrada por categorías; segundo, el sistema creo sistema no está creado para disputar si existieron daños distintos al precio
categorías relacionadas con la con la decisión y/o características de la Corte de la compraventa. Y aunque alguna literatura parece sugerir, no es claro si
el sistema ODR de eBay utiliza sistemas de inteligencia artificial para que
de Apelaciones que revisó el caso antes de llegar a la Corte Suprema, a fin
sea una máquina, y no un ser humano, el que emita la decisión sobre el caso
de resumir el comportamiento de esta y compararlo con el del tribunal de
particular21. Sin embargo, dada la cantidad de transacciones que caen en
cierre y, tercero, con la anterior información -histórica- el sistema debía
la competencia del sistema ODR, y la información asociada a cada una de
predecir la decisión y el voto de la Corte Suprema en casos futuros, aún no
ellas, es de esperarse que el propio sistema utiliza algoritmos de inteligencia
decididos, siempre que toda la información del mismo estuviere disponible
artificial.
y sólo faltará que la Corte adoptará la decisión.
Por su parte Alibaba tiene unas reglas de resolución de disputas entre
Con todo lo anterior, y aunque en un porcentaje de confiabilidad más bajo
compradores y vendedores y que se encuentran, a la fecha de elaboración
que el mostrado frente a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
de este artículo, actualizadas al 1 de abril de 204, y efectivas desde el 10 del
Humanos, el modelo aplicado en este estudio logró llegar a 70,2% para la
mismo mes y año. En dichas reglas, se destaca que Alibaba es un mediador
predicción de la decisión y a un 71,9% para las predicciones de los votos de
en la toma de la decisión sobre la disputa y, puede decidir ordenar el pago de
los magistrados considerados de forma individual. daños o el reembolso total, parcial y/o el retorno del ítem adquirido más el
Nuevamente, al igual que el anterior estudio, queda claro que los sistemas reembolso22.
de procesamiento actuales no solamente tienen la capacidad de trabajar Los anteriores ejemplos, aunque pocos, demuestran el potencial que tienen
con altos volúmenes de información, sino que tienen la capacidad de inter- los sistemas de resolución de disputas en línea que, si están apoyados en
conectar unos con otros para emitir clasificaciones, tanto generales como
particulares, y crear una especie de “patrón de comportamiento” que podría 18
Del Duca, L.F., et., al (2014). eBay’s de facto low value high volume resolution process:
llegar a dar predictibilidad -en cierto grado- respecto de potenciales lessons and best practices for ODR System Designers. Arbitration Law Review 6
resultados en una controversia relacionada con un tema particular. Esto, (204), https://elibrary.law.psu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1060&context=arbitr
ationlawreview.
desde luego, tiene la potencialidad de transformar la visión y el ejercicio de
la profesión.
19
Rule, C. (noviembre, 2010), Using technology to manage high volume caseloads: the
eBay/PayPal experience. https://www.archives.gov/files/ogis/events-presentations/
acus-colin.pdf
2.3 La resolución de disputas en línea - ODR 20
Yu, M & Haibin, L (ed) (4 de noviembre de 2021). How does Alibaba dispute work:
framework – CTD 101 series. China Justice Observer. https://www.chinajusticeob-
La resolución de disputas en línea (“On-line Dispute Resolution” u “ODR”), no server.com/a/ow-does-alibaba-dispute-work-framework
corresponde a una investigación con aplicación práctica a las abordadas en 21
Ver, por ejemplo, Alessa, H (2022). The role of artificial intelligence in online dispute
las dos secciones anteriores, sino a un mecanismo de resolución de disputas resolution: a brief and critical overview. Information & Communications Technology
Law, 31 (3), https://doi.org/10.1080/13600834.2022.2088060
sencillas en ciertas transacciones comerciales que se generan en el ambiente 22
Las reglas están disponibles en https://rulechannel.alibaba.com/icbu?type=detail&ruleId=
del comercio electrónico. 8882&cId=1286#/rule/detail?cId=1286&ruleId=8882

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 LA TRANSFORMACIÓN DE LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS David Ricardo Araque Quijano

algoritmos de inteligencia artificial, pueden servir para obtener una resolución que los proveedores de este tipo de tecnología deben asegurar que los resul-
eficiente de una disputa pequeña y no compleja que, a su vez, reduce los tados sean adoptados de forma transparente, sustanciada y con la posibilidad
costos. Desde luego, como se verá en el capítulo 4, siguiente, estos beneficios de que aquellos sean revisados y, en tal caso, ser aplicados, modificados o
tienen algunos desafíos que implican un uso adecuado y ponderado de la IA descartados.24 Y por ello, la propia directiva trae especial foco en:
en sistemas de resolución de conflictos en línea.
a. La necesaria evaluación de los riesgos y del impacto de la aplicación del
algoritmo/sistema de decisión automatizada antes de llegar a la toma de
2.4 La iniciativa del gobierno canadiense contenida
la decisión en un asunto particular, bajo la perspectiva de los derechos
en la “Directiva sobre la Toma de Decisiones y el bienestar individual y comunitario, así como de la ponderación de
Automatizada” 23 sus potenciales intereses económicos.
La Directiva sobre la Toma de Decisiones Automatizada, aplicable desde el b. La obligación de que el sistema provea una explicación razonable y
1 de abril de 2019, y actualizada de cuando en cuando tomando en conside- sustanciada para los individuos afectados con la decisión, así como el
ración la velocidad de los avances tecnológicos en este campo, estableció los fundamento de esta, lo que va más allá de publicar el código base del
requerimientos mínimos, así como los condicionamientos y señaló las adver- algoritmo y/o la posibilidad de que su operador lo conozca, v.gr. la
tencias necesarias para garantizar un uso adecuado, ponderado y eficiente de autoridad federal.
los sistemas de toma de decisiones automáticas de las autoridades adminis- c. Los estándares de calidad que deben reunir tales sistemas antes de ser
trativas. empleados en la toma de decisiones; y durante su uso, deben tener
El numeral 4 de la Directiva sentó su objetivo principal, a saber: la garantía de procesos que permitan monitorear los resultados obtenidos. En ambos
que los sistemas de decisión automatizada sean empleados en la mejor forma casos, es necesario el involucramiento humano, a fin de garantizar que
posible, minimizando riesgos para sus clientes, las instituciones federales y tales estándares se cumplan y, por consiguiente, se minimice el riesgo
la sociedad canadiense y, al mismo tiempo, con la finalidad de obtener una de ejecutar resultados no deseados.
mayor eficiencia, precisión y consistencia en las decisiones tomadas bajo la
A la fecha de este artículo no fue posible para este autor conseguir evidencia
óptica de la ley canadiense.
del uso de este tipo de sistemas en una situación particular. Sin embargo,
Teniendo claro tal objetivo, el gobierno de Canadá espera obtener, primero, la robustez de la directiva sugiere que, de aplicarse correctamente,
un sistema robusto basado en la propia información generada por las institu- minimizará el impacto de la IA, a la vez que, como resulta claro, no desplaza
ciones federales, que proteja el debido proceso; segundo, una reducción en los la interacción humana.
resultados negativos al analizar las decisiones adoptadas por los algoritmos,
permitiendo perfeccionar el sistema de toma de decisiones automatizada;
y, tercero, una mayor publicidad de las decisiones proferidas por las institu- 2.5 Conclusiones de las aplicaciones prácticas de la AI
ciones federales. como mecanismos de predictibilidad y/o de toma
Como parte de la Directiva, el Gobierno de Canadá, conociendo las limita- de decisiones en disputas.
ciones y/o retos que la propia IA trae para la toma de decisiones, estableció
De los dos estudios brevemente analizados, y que demuestran el interés
23
Gobierno de Canadá (2023). Directive on Automated Decision-Making. https://www.
progresivo de abogados e ingenieros por llegar a una fórmula que permita
tbs-sct.canada.ca/pol/doc-eng.aspx?id=32592. “predecir”, en alguna medida, los resultados de un tipo de juez sobre temas
La última modificación de la Directiva se gestó el 25 de abril de 2023, siendo conse- particulares, se imponen las siguientes conclusiones:
cuente con la propia advertencia del Gobierno de Canadá: “[e]ntendiendo que esta
tecnología está cambiando rápidamente, esta directiva continuará evolucionando
para garantizar que se mantenga relevante”. 24
Gobierno de Canadá (2023), capítulo 6.

368 369
 LA TRANSFORMACIÓN DE LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS David Ricardo Araque Quijano

Primero, que a través del PNL y el AA un sistema es capaz de predecir las Sexto, la potencial predictibilidad en materia judicial puede reducir la
decisiones de un tribunal de justicia teniendo como insumo sus propias litigiosidad entre las Partes y abrir campo a una definición directa de las
decisiones y, para el caso del estudio sobre las decisiones de la Corte Suprema disputas pues, con la información asociada al comportamiento y poder
de Justicia, las decisiones de la Corte de apelaciones que conoció del caso, lo decisorio de las cortes en un tema disputado entre dos partes, el porcentaje
que puede representar que la AI se convierta en una herramienta para los de éxito puede ser estimado por los abogados con mayor precisión. Sobre
abogados -y jueces- en punto de la presentación del caso, la asesoría legal el particular, y quienes asesoramos a empresas con capital público, siempre
que prestan a los clientes y, aún más importante, lograr consistencia en las nos enfrentamos a evaluar el “estado actual de la jurisprudencia” como
decisiones judiciales. criterio para tasar los riesgos y/o fortalezas de las disputas a las que las
entidades se enfrentan27.
Segundo, que los hechos del caso son absolutamente determinantes al
momento en que el tribunal define un caso particular, lo que, como lo Finalmente, no se duda de la valiosa ayuda que la tecnología presta y puede
mencionan los autores, refleja que el sistema de AI puede llegar a tener una prestar en el futuro muy cercano a quienes nos dedicamos al litigio, parti-
visión más realista del derecho25. cularmente en la revisión de cuantiosos documentos de un expediente,
desde luego, supervisada por el abogado de la causa. En el estado actual de
Tercero, que los resultados obtenidos sólo pueden aplicarse al tribunal, juez cosas, y con los avances de la IA, por lo menos en esta actividad, podría ser
o corte respecto de la cual se está haciendo el estudio. Sin embargo, estudios una herramienta valiosa y, eventualmente, de uso obligatorio para jueces y
como el conducido sobre las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de abogados28.
los Estados Unidos, en la medida en que incluyen consideraciones relacio-
nadas con el tribunal de apelaciones, resulta en un modelo más robusto que
permite también predecir el comportamiento de la corte inferior sobre un
tema particular. under both parametric and non-parametric tests. This performance is consistent
with, and improves on, the general level of prediction demon- strated by prior work;
Cuarto, este tipo de sistemas, sin lugar a duda, pueden resultar en insumo however, our model is distinctive because it can be applied out-of-sam ple to the
(medio y no fin) para que el abogado obtenga ayuda invaluable para clasificar entire past and future of the Court, not just a single term ”
decisiones relevantes de las que no lo son, así como “patrones” decisionales 27
El sistema ekogui tiene como uno de sus criterios de calificación del riesgo asociado
de una determinada corte o juez, priorizando de esta manera argumentos, a un litigio el denominado “Riesgo de pérdida del proceso asociado al nivel de juris-
pruebas, etc., que tienen necesariamente influencia en la decisión a adoptar. prudencia”. Este criterio, según la cartilla explicativa del mencionado sistema, tiene
cuatro “niveles” o “tipologías” de riesgo, a saber: “Alto: Existe suficiente material
Quinto, reiteramos, modelos como el aplicado para el análisis de las jurisprudencial que soporta fallos desfavorables para los intereses del Estado;
decisiones de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, al incluir principalmente sentencias de unificación y/o constitucionalidad. Medio Alto: Se han
el comportamiento y características del juez inferior, están diseñados para presentado al menos tres fallos de casos similares en un mismo sentido que podrían
aplicar fuera de la muestra26 (distinto al generado sobre las decisiones del definir líneas y tendencias jurisprudenciales desfavorables para los intereses del
Estado. Medio Bajo: Se han presentado menos de tres casos similares que podrían
Tribunal Europeo de Derechos Humanos). definir tendencias jurisprudenciales desfavorables para los intereses del Estado.
Bajo: No existe ningún precedente jurisprudencial”. Fuente: https://ekogui.defen-
25
Aletras et., al (2016). pp. 11 - 12: “These results could be understood as providing sajuridica.gov.co/SiteCollectionDocuments/08_calificacion_riesgo_v2_050916.pdf
some evidence for judicial decision-making approaches according to which judges 28
La Corte del Distrito Sur de Illinois, en el caso In re Broiler Chicken AntiTrust
are primarily responsive to non-legal, rather than to legal, reasons when they decide Litigation emitió una orden a las partes estableciendo las reglas relacionadas con el
appellate cases… our results could be understood as lending some support to the basic uso de herramientas tecnológicas para el desarrollo del “discovery” (similar, pero no
legal realist intuition according to which judges are primarily responsive to non-legal, igual, por ser mucho más amplia, a una inspección de documentos) en el proceso.
rather than to legal, reasons when they decide hard cases. ” Hammitt, J. (2019) AI and text-based analytics in complex environmental litigation:
26
Katz, D.M, et al (2017), p. 2: “Using only data available prior to decision, our model what environmental practitioners need to know. RAIL: The Journal of Robotics,
outperforms all baseline models at both the Justice and Court observation level Artificial Intelligence & Law, 2 (5), 309-322. pp. 315 y ss.

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 LA TRANSFORMACIÓN DE LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS David Ricardo Araque Quijano

3. DESAFÍOS DE LA APLICACIÓN DE LA INTELIGENCIA por un sistema de procesamiento y aquella copiada, de un medio de almace-
namiento electrónico y que, en últimas, busca facilitar la autenticación de
ARTIFICIAL A LA RESOLUCIÓN DE DISPUTAS pruebas generadas electrónicamente en casos federales30, eliminado de esta
Desde el punto de vista general, desde luego, existen serios cuestionamientos forma discusiones sobre su autenticidad.
al uso de la inteligencia artificial en todos los campos. En derecho y, particu- Adicionalmente, y también desde la perspectiva de la administración de
larmente, en resolución de disputas, no es la excepción. justicia de los Estados Unidos, la Regla Federal de Procedimiento Civil
A nivel doctrinal se ha discutido sobre la confidencialidad y la seguridad 26(f)(2)31, sobre el deber de revelación a cargo de las Partes en el proceso
de los datos, así como la gestión de la información que, a la postre, resulta civil, ha dejado la puerta abierta para que la corte, en conjunto con las
sensible, v. gr., como aquella que normal y usualmente se maneja en casos de partes, establezcan el procedimiento y los principios fundamentales para el
familia o penales. trámite de la obtención de documentos a través de un “Discovery” digital
(“eDiscovery”)32.
Adicionalmente, han surgido serios cuestionamientos asociados a la transpa-
rencia relacionada con los algoritmos, la información suministrada al sistema Independientemente de la proactividad legislativa en torno a la regulación
y el tipo de preguntas o prompts que se le hacen al sistema a fin de obtener de la IA, así como de las cortes, persisten varios riesgos. Al efecto, Chris
un resultado determinado. En efecto, muchas veces los algoritmos y/o las Reed discute que el uso de la inteligencia artificial desde la perspectiva de la
herramientas automatizadas son complejas de entender por los usuarios decisión judicial. En conclusión, para dicho autor, los siguientes podrían ser
finales, v.gr., los jueces o abogados, que no necesariamente están entrenados los riesgos más importantes33:
y familiarizados con las minucias técnicas del sistema que se está empleado. a. Desde la perspectiva de los derechos fundamentales, los sistemas basados
Es por ello por lo que, inclusive, se ha hablado de la “imposibilidad de escrutar” en machine learning, que se entrenan a partir de decisiones previas y su
el “razonamiento” que tienen este tipo de herramientas para arribar a una
conclusión determinada -como la confirmación que buscó nuestro juez de
30
Grimm, P.W. (2018). New evidence rules and artificial intelligence. Litigation 45 (1), 7
tutela en Colombia- es uno de los mayores inconvenientes de este tipo de 31
Corte Suprema de los Estados Unidos (16 de septiembre de 1938). Federal Rules of
Civil Procedure for the District Courts.
tecnología. El término que se ha acuñado es el “caja negra” (“Black Box” en
32
Este asunto es tan importante para los abogados y cortes de los Estados Unidos,
su terminología en inglés) y ha gestado que los propios investigadores, en
que inclusive se ha creado un consejo denominado “Seventh Circuit Council on
pro de una mayor transparencia deseable en este tipo de sistemas, hayan eDiscovery and Digital Information”, cuyos documentos pueden ser consultados en
desarrollado modelos que permiten, hasta cierto punto, extraer algún tipo https://www.ediscoverycouncil.com.
de razonamiento a través de introducir variables adicionales a una situación En Colombia, sobre el artículo 113 del Código General del Proceso, sobre el uso de
particular, y crear de esa forma sensibilidad en el sistema respecto de una las tecnologías de información para sustanciar y conducir los procesos judiciales se
solución determinada29. ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en el siguiente sentido: “… en cuanto se
debe atribuír validez jurídica, eficacia procesal y probatoria a los mensajes de datos
Si nos vamos más atrás en el procedimiento, y no necesariamente referido consagrados en la ley en forma similar a los expresados en medios escritos o en actos
a la decisión particular sobre un caso, el tema de la admisibilidad de la f ísicos o materiales previstos en la ley, de modo que la comunicación en soporte
electrónico y cuanto por ese medio se ejecute, tiene eficacia probatoria, como el de
prueba obtenida a través de sistemas de inteligencia artificial ha demostrado los documentos o actuaciones escritas… por consiguiente, la fuerza jurídica cobija
ser también un campo bastante retador y, al menos en Estados Unidos fue lo procesal, lo probatorio, los actos jurídicos y la propia firma, de conformidad con
sancionada desde el 2017 la Regla Federal de Pruebas 902. Sobre esta, el Juez el conjunto normativo nacional e internacional… siempre y cuando cumplan los
Paul W. Grimm, del circuito de Maryland, Estados Unidos, afirma que la requisitos de fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad que también gobiernan la base
documental o el escrito tradicional…” Corte Suprema de Justicia, Sala Civil (4 de junio
mencionada regla regula aspectos claves de información electrónica generada
de 2020). Sentencia STC3586-2020 [M.P: Tolosa, L].
33
Reed, C., (2018). How should we regulate artificial intelligence? Philosophical
29
Scherer, M. (2019), p. 564. Transactions: Mathematical, Physical and Engineering Sciences. 376 (2128), pp. 3-6.

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 LA TRANSFORMACIÓN DE LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS David Ricardo Araque Quijano

“interpretación”, no toman en consideración la textura abierta y compre- sistemas de inteligencia artificial, y que complementarán los dos puntos,
hensiva de los derechos fundamentales34, en orden a lo cual la decisión altamente relevantes, a saber:
puede no ser la acertada o más consecuente con dicha característica.
Primero, que los modelos de inteligencia artificial son tan buenos y robustos
Para ilustrar cómo puede materializarse el anterior riesgo, en el caso como la calidad de la información y su suficiencia, de tal forma que, por
Cahoo v. SAS Analytics Inc.35, la Corte de Apelaciones del 6º Circuito de ejemplo, decisiones emitidas por cortes altamente parcializadas (si es que
Michigan revocó la decisión de primera instancia porque, posterior a la existieran), o carentes de fundamentación o, inclusive, confidenciales (no
notificación de la existencia del caso y sin observancia a su naturaleza y publicadas) tienen incidencia en el resultado38.
complejidad, el sistema de inteligencia artificial no concedió el tiempo
Segundo, como lo anticipamos, si la IA es empleada para la adopción de
suficiente al demandado para ejercer el derecho de defensa. En síntesis,
decisiones, como lo hizo el juez de tutela en Cartagena, en el estado actual
el procedimiento y, por contera, la decisión, violaban el derecho al
del arte actual, hay un problema fundamental: la IA no exterioriza las motiva-
debido proceso36.
ciones, mucho menos el razonamiento empleado para llegar a la solución/
b. La dificultad en la asignación de la responsabilidad por fallos del decisión39, todo lo cual es necesario, desde la perspectiva del procedimiento
algoritmo y/o la adjudicación de perjuicios generados por el uso de la colombiano, en los precisos términos del artículo 280 del Código General del
inteligencia artificial en la resolución de disputas, desde luego, cuando el Proceso40.
uso que se le ha dado haya sido consecuente con los fines para los cuales
Tercero, en el mismo escenario anterior, en el estado del arte actual, la IA se
fue creado tal sistema37.
basa en estadísticas y probabilidades, extraídas a través del entendimiento
Varios autores coinciden en que existen ciertas prevenciones, asociadas que tenga -bajo el algoritmo o instrucción dada al propio sistema- de la
principalmente a la naturaleza -al menos actualmente conocida- de los información base suministrada. Como lo discute Ryan Abbott en este mismo
punto, las leyes no proveen la estructura que permitan de manera fácil a un
sistema de IA identificar patrones y reglas aplicables a casos futuros41.
34
Ver, entre otras: Corte Constitucional (5 de junio de 1992). Sentencia T-406 [M.P:
Angarita, C.]; Corte Constitucional (1 de octubre de 1992). Sentencia C-546 [M.P: Cuarto, nuevamente, bajo el vocablo “caja negra”, presenta un riesgo la
Angarita C., y Martínez, A.]; Corte Constitucional (13 de mayo de 2015). Sentencia dificultad de identificar los potenciales sesgos del sistema y que, por contera,
C-284 [González, M.].
afectarían el debido proceso respecto de la decisión adoptada y/o del resultado
35
Cahoo v. SAS Analytics Inc., 912 F.3d 887 (6th Cir. 2019). https://casetext.com/case/
cahoo-v-sas-analytics-inc que es obtenido a través de tales sistemas.
36
Adicionalmente, ver State v. Loomis, 2016 WI 68. https://caselaw.findlaw.com/court/
wi-supreme-court/1742124.html. En este caso, de índole penal, la Corte Suprema del 38
Scherer, M. (2022). Artificial intelligence in arbitral decision-making: the age of
Estado de Wisconsin encontró que los sistemas de ponderación automáticos como
enlightenment? En C. Bull, L. Malintoppi, et al., (eds), ICCA Congress Series No.
COMPAS deben ser constantemente monitoreados y, si es el caso, recalibrados
21 (Edinburgh 2022): Arbitration’s Age of Enlightenment? (pp. 683 – 694). ICCA &
durante la ejecución de la tarea, con el fin de hacerlo mucho más preciso frente al
Kluwer Law International. P. 688.
caso concreto y, adicionalmente, que los mismos deben ser empleados no para tomar
una decisión, sino como un insumo de la misma.
39
Scherer, M. (2022), p. 689.
37
El autor, además, trabaja sobre la siguiente hipótesis: “If the machine learning
40
Establece el inciso primero del artículo 280 del Código General del Proceso: “La
technology does not cause loss or damage directly, but instead assists humans in motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas
deciding how to act, then determining negligence liability becomes more difficult. A con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos
good example here is a machine learning technology which assists in medical diagnosis constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para
and treatment buy providing diagnosis advice to medical professional. Certainly, the fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación
produces of that technology owe a duty of care to those professionals, but to they owe de las disposiciones aplicadas. El juez siempre deberá calificar la conducta procesal
any duty to patiens? English law has a long-standing policy that those who give advice de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”.
will only owe a duty of care in negligence to that subset of society which is entitled to 41
Abbott, R (2023). Putting Artificial Intelligence in Alternative Dispute Resolution:
rely on the advice” Reed, C., (2018), p. 5. How AI Rules Will Become ADR Rules. Amicus Curiae, 4 (3) 685 – 706. P. 691

374 375
 LA TRANSFORMACIÓN DE LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS David Ricardo Araque Quijano

4. POTENCIAL APLICACIÓN DE LA INTELIGENCIA Al efecto, en el referido documento CONPES, el Departamento Nacional de

Planeación, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunica-
ARTIFICIAL AL PROCEDIMIENTO COLOMBIANO. ciones y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República
¿ES NECESARIO UN CAMBIO? reconocieron la importancia que tendría la inteligencia artificial para las
Los avances en capacidad computacional, el desarrollo de la inteligencia economías mundiales44, concluyendo que, luego de un análisis comparativo y
artificial, y su aplicación a la resolución de disputas, así como los casos de éxito mediante el uso de fuentes especializadas y estudios profundos sobre el tema,
o fracaso brevemente analizados en los capítulos anteriores, abre la puerta a que “no existe evidencia de un crecimiento económico comparable mediante el
discutir si en Colombia este tipo de sistemas deben (tienen) ser utilizados y, uso de otra tecnología emergente”45.
en caso afirmativo, si es necesario, como lo ha hecho el Gobierno de Canadá, Desde luego que, como economía emergente, Colombia se enfrente a
crear regulación especializada sobre la materia que garantice su uso respon- problemas distintos a los que arrojan las experiencias de los países desarro-
sable y ponderado. llados. Nuevamente, el CONPES 3975 ilustra esta situación al afirmar que “al
país le hace falta una preparación para enfrentar los retos socioeconómicos
El Código General del Proceso, en su artículo 103, permite el “uso de las
que trae consigo la IA”46 pues, además de que el entorno de innovación no
tecnologías de la información y las comunicaciones”, pero limitadas a “la
está al nivel de los países que ya están o han incursionado en esta tecnología,
gestión y trámite de los procesos judiciales”. Sin perjuicio de que dicha norma
las políticas educativas y laborales nos ubican en un puntaje de 46 sobre 100.
estuviere incluida en el estatuto procesal desde su promulgación, año 2012,
sólo fue hasta el 2020, con la pandemia del COVID-19, que los jueces y partes Por lo anterior, de no cambiar tal tendencia, el crecimiento económico que
empezamos a observar y a “disfrutar” de esta provisión. podría esperarse del uso de la inteligencia artificial podría no darse e, inclusive,
los riesgos asociados al propio uso de la tecnología podrían maximizarse.
Para junio de 2020, pocos meses después de empezar a sentir los efectos
del COVID-19 en la administración de justicia, la Rama Judicial emitió un Sin perjuicio de lo anterior, y particularmente de las medidas legislativas que
documento denominado “Expediente electrónico y dimensionamiento para se tomen para crear un ambiente propicio para la implementación de la inteli-
la transformación digital judicial”42 en el que, de forma tímida, y al referirse gencia artificial y/o tecnologías disruptivas para ponerlas al servicio de la rama
al Plan Sectorial de Desarrollo de la Rama Judicial (PSD) 2019-2022, hizo judicial, con sustento en lo discutido capítulos atrás, la inteligencia artificial, a
explícito que la modernización de la gestión judicial y administrativa de la pesar de los riesgos -potencialmente mitigables en el futuro próximo- puede
Rama debería estar impulsada por “el uso de tecnología y la ciencia de datos por ser un motor para, entre otros, primero, garantizar “la tutela jurisdiccional
medio de herramientas disruptivas”; y para tal época, el foco fue el “expediente efectiva”; segundo, el debido proceso y la igualdad de las partes frente al juez y al
electrónico” pues, entendemos, era lo que el país necesitaba en ese momento. proceso; y tercero, procurar la “duración razonable” de los procesos judiciales
pues, como acuñó sabiamente William Ewart Gladstone, la justicia demorada
Ya para el año 2024, y aunque pueden persistir algunas discusiones y/o
es justicia negada (“Justice delayed, is justice denied”).
dificultades relacionadas con el expediente electrónico en algunos despachos
judiciales, podríamos considerar que es un asunto superado a fin de concentrar A continuación hacemos referencia a algunas partes del proceso que podrían
esfuerzos en poner “la ciencia de datos” y las “herramientas disruptivas” al nutrirse de la inteligencia artificial a fin de imprimirle celeridad, sin perder
servicio de la rama judicial, tal y como lo ha reconocido y, además, concebido, calidad -reiteramos-, a los procesos judiciales:
el Documento CONPES 3975 de 201943.
44
Independientemente de si las predicciones se materializaron, para el año 2019 el
42
Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura (junio 2020). Expediente electrónico documento ilustra que “la IA contribuirá 15,7 billones de dólares a la economía
y dimensionamiento para la transformación digital judicial. https://www.ramaju- mundial… para la Unión Europea se prevee un crecimiento del PIB del 20% y para
dicial.gov.co/documents/10228/35666503/INFORME+ TRANSFORMACIÒN+DIG China un 26% para el año 2030. En el caso de Colombia se estima que la implemen-
ITAL+RAMA+JUDICIAL..PDF/53701101-e30c-466b-841a-98faf9fce8e9 tación de esta tecnología puede significar un crecimiento mínimo anual de 4.5% del
Producto Interno Bruto (PIB) durante los próximos 10 años (…)”
43
Consejo Nacional de Política Económica.y Social (8 de noviembre de 2019). Documento
CONPES 3975: Política Nacional para la Transformación Digital e Inteligencia Artificial.
45
Consejo Nacional de Política Económica.y Social (8 de noviembre de 2019). P. 36.
https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Económicos/3975.pdf 46
Consejo Nacional de Política Económica.y Social (8 de noviembre de 2019). P. 36.

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 LA TRANSFORMACIÓN DE LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS David Ricardo Araque Quijano

a. La parte escritural del proceso y, en particular, el cumplimiento de requi- e. En la gestión documental, la inteligencia artificial puede ser una
sitos formales para que una demanda sea admisible es una actividad que herramienta clave para identificar, en un primer nivel, los documentos
muchas veces quita mucho tiempo al operador judicial y que ralentiza el relevantes para la disputa y, consecuentemente, enfoca el trabajo tanto
inicio de los procesos judiciales. del juez como las partes de cara a la solución de los problemas jurídicos
Esto no implica que el juez se desprenda de su labor de verificación del planteados en la audiencia inicial.
cumplimiento de los requisitos de la demanda. Por el contrario, la parti- f. Tomando en consideración la capacidad de los sistemas de inteligencia
cipación del juez sería indispensable para hacer un doble chequeo, antes artificial de procesar grandes cantidades de información, y la limitación
de emitir su decisión, sobre los resultados que pudiera arrojar el sistema del ser humano de “saberse toda la jurisprudencia” relevante sobre el
de IA. caso, podría ser muy útil para jueces y para las partes tener a la mano la
En todo caso, el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia a fin de materializar lo
de las partes estaría salvaguardado a través de los respectivos recursos consignado en el artículo 7 del Código General del Proceso48.
contra la decisión que rechaza la demanda (apelación, artículo 321.1,
Esto, además, podrá llevarnos a una consistencia en las decisiones
Código General del Proceso) y/o que la admite sin el lleno de los requi-
judiciales, sino que también podría acelerar el trámite en segunda
sitos formales (reposición, artículo 318, Código General del Proceso).
instancia, considerando que, otro de los insumos de entrada para el juez
b. La verificación de si las Partes han cumplido con los términos conce- y las partes corresponderá a las decisiones emitidas por los tribunales de
bidos para cada una de las etapas y/o actuaciones procesales, v.gr., si los distrito judicial sobre las materias discutidas.
recursos, la contestación a la demanda o el cumplimiento de una orden
Con lo anterior, la pregunta que subyace es la siguiente: de implementarse
en el plazo otorgado por el juez se ejecutaron en tiempo.
formalmente el uso de la inteligencia artificial en la resolución de disputas ¿es
c. En punto de los requisitos formales para solicitar pruebas, v.gr. identifi- necesario un cambio? Desde luego que la respuesta es sí, no sólo con el fin de
cación del testigo y los hechos sobre los que versará el testimonio (artículo mitigar los riesgos que a nivel mundial ya se han identificado en este tipo de
212, Código General del Proceso), la identificación de los documentos tecnología, sino para que el uso de esta sea más transparente tanto para las
objeto de inspección judicial y la precisión de los hechos en que con tal partes como para el juez y para que se regule el uso consciente y ponderado de
prueba pretende el peticionario acreditar en el proceso (artículo 237, la misma.
Código General del Proceso), etc., también puede ser un campo fértil
para el uso de la inteligencia artificial.
d. Respecto de la audiencia inicial, la asistencia de la AI puede resultar
Conclusiones
relevante para que el juez, así como las partes, tengan una mayor precisión La inteligencia artificial aplicada a la resolución de disputas tiene tanto
al momento de determinar los problemas jurídicos que serán resueltos detractores como defensores. Este artículo defiende el uso -moderado y
por el juez. consciente- de la inteligencia artificial en litigio, tanto arbitral como ante las
Sobre este particular, Felipe Granados López identificó los problemas
que se presentaban (y aún en algunos despachos judiciales pasa), en
hechos/excepciones de contestaciones, o comparando numéricamente cada hecho de
punto de la fijación del litigio, lo que impide enfocar el estudio del caso
la demanda y cada respuesta al hecho de la contestación para hallar si en alguno se
y, eventualmente, podría resultar en una decisión errónea o que no tiene escapó “es cierto”. Se insiste, esta no es la forma de fijar el litigio, la cual debe en la
relación con la real problemática sometida a discusión del juez47. medida de lo posible, ser un acuerdo entre las partes y sus apoderados, por tanto, es
necesario que el apoderado proponga esos límites”.
47
Granados, F. (2020). A poner en práctica la “Fijación del Litigio”. https://icdp.org. 48
“Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara
co/a-poner-en-practica-la-fijacion-del-litigio/. En particular, afirma el referido autor: y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma
“Vemos que en la actualidad todavía nuestros jueces civiles fijan el litigio pregun- manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos
tándole a las partes si se ratifican en los hechos/pretensiones de sus demandas y los análogos”

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 LA TRANSFORMACIÓN DE LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS David Ricardo Araque Quijano

cortes colombianas, dadas las bondades que tales sistemas tienen como, por artificial para obtener los resultados precisos y con la confiabilidad deseable
ejemplo, superar la limitación que tenemos los seres humanos para absorber, para sustanciar un caso49.
analizar y emitir conclusiones en “tiempo record” sobre un sinnúmero de
fuentes doctrinales, jurisprudenciales o legales.
Bibliografía
Las hipótesis son sencillas: primera, no existe un abogado que, especializado
Abbott, R (2023). Putting Artificial Intelligence in Alternative Dispute Resolution:
en un campo de estudio particular, tenga en su cabeza todos los artículos,
How AI Rules Will Become ADR Rules. Amicus Curiae, 4 (3) 685 – 706.
sentencias, leyes, no sólo nacionales sino internacionales, sobre su campo
de conocimiento; segunda, en casos complejos, donde la producción Alessa, H (2022). The role of artificial intelligence in online dispute resolution: a
brief and critical overview. Information & Communications Technology Law,
documental es copiosa, no es posible que el juez, para emitir su fallo, y
31 (3), https://doi.org/10.1080/13600834.2022.2088060.
con los términos que constriñen su labor, revise uno a uno y con el detalle
necesario y requerido para impartir justicia, cada documento; igual sucede Aletras, N., Tsarapatsanis, D., Preotiuc-Pietro, D., & Lampos, V. (2016) Predicting
Judicial decisions of the European Court of Human Rights: a natural language
con los abogados de parte.
processing perspective. Peer J Computer Science, 2 (93)
Para estos dos asuntos, considero, la inteligencia artificial entra a suplir una Congreso de la República (12 de julio de 2012). Código General del Proceso. [Ley
falencia derivada de la propia capacidad humana de procesar información 1564 de 2012]. DO: 48.489.
y extraer los datos relevantes de la misma, sea que se refiera a una o un Consejo Nacional de Política Económica.y Social (8 de noviembre de 2019).
cúmulo de sentencias de la Corte Suprema de Justicia o de los Jueces Civiles Documento CONPES 3975: Política Nacional para la Transformación Digital
Ordinarios o de los Tribunales de Distrito Judicial, o sencillamente para e Inteligencia Artificial. https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/
revisar la información derivada de una exhibición de documentos. Económicos/3975.pdf
Quienes se han dedicado en los últimos años a estudiar este tipo de sistemas, Corte Constitucional (5 de junio de 1992). Sentencia T-406 [M.P: Angarita, C.]
exaltan su aplicación para tareas rutinarias, v.gr., la revisión formal de Corte Constitucional (1 de octubre de 1992). Sentencia C-546 [M.P: Angarita C.,
documentos, permitiendo automatizar tales actividades y, por contera, y Martínez, A.]
generando que el abogado y/o juez, dedique su tiempo a tareas un poco más Corte Constitucional (13 de mayo de 2015). Sentencia C-284 [González, M.].
complejas, como lo es analizar el caso y aplicar el derecho. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil (4 de junio de 2020). Sentencia STC3586-
Pero los beneficios de la IA no quedan limitados a la “automatización” de 2020 [M.P: Tolosa, L].
tareas rutinarias. Por el contrario, bien usada y con las fuentes adecuadas, Del Duca, L.F., et., al (2014). eBay’s de facto low value high volume resolution
puede ser una herramienta que podría apoyar la toma de decisiones. No process: lessons and best practices for ODR System Designers. Arbitration
quiere decir ello que la inteligencia artificial supla la labor del juez o la de los Law Review 6 (204), https://elibrary.law.psu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=
abogados de las partes; por el contrario, el uso de la IA traerá consigo discu- 1060&context=arbitrationlawreview.
siones litigiosas mucho más elevadas que las actuales, al permitirle a jueces, Elliot, B.S. (2023). Putting the artificial intelligence in alternative dispute
árbitros y partes, dedicar menos tiempo a la formalidad y la investigación, y resolution: how AI rules will become ADR rules. Amicus curiae, 4 (3), 685
sí a la interconexión fáctica y jurídica del caso como mecanismo persuasivo – 706.
y como complemento argumentativo a la labor decisoria de aquellos.
49
Actualmente se habla de “PROMPT”, como la forma de preguntar y guiar al sistema
Lo anterior impone un cambio en la forma como se ejerce la abogacía de AI para obtener de esta las respuestas adecuadas, precisas y útiles. Desde luego
volcada al litigio y, de manera particular, en la enseñanza del derecho y la que, en opinión de este autor, los abogados que nos dedicamos a litigar tenemos
forma como, por ejemplo, abogados recién graduados interesados en la un camino recorrido en este aspecto precisamente por la actividad de interrogar a
testigos, peritos y partes, lo que permite, con mayor facilidad, trazar una estrategia de
resolución de disputas. Al efecto, ahora más que nunca es muy importante
cuestionamientos a la IA para obtener un resultado preciso y útil, además de veraz (lo
capacitarse en la forma de dar las instrucciones a un sistema de inteligencia que implica la verificación de los resultados y sus fuentes).

380 381
 LA TRANSFORMACIÓN DE LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS David Ricardo Araque Quijano

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e30c-466b-841a-98faf9fce8e9

382 383
 La amigable composición en
contratación estatal

María Andrea Calero Tafur1

Introducción
La contratación estatal, como cualquier asunto en que hay más de un interés,
es un proceso que puede dar lugar a disputas y litigios entre las partes involu-
cradas. Ante esta situación, la amigable composición emerge como una
alternativa efectiva para la resolución de conflictos, ofreciendo una vía más
rápida, económica y consensuada para resolver disputas en este ámbito2.
En efecto, la amigable composición está definida como un mecanismo alter-
nativo de solución de conflictos en el cual las partes en un contrato buscan
alcanzar un acuerdo mediante la intervención de un tercero imparcial y
capacitado, conocido como amigable componedor. Este tercero3 facilita la

1
Abogada del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Especialista en Derecho
Procesal y Magister en Derecho Administrativo del mismo Colegio Mayor. Profesora
del pregrado y posgrado de la Facultad de Jurisprudencia de su universidad en las
cátedras de Derecho Procesal Administrativo, Control Público y Arbitraje Estatal. En
la actualidad es consultora, asesora y litigante en asuntos de derecho público -adminis-
trativo, constitucional y electoral-, luego de haber trabajado durante varios años como
Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado y asociada en varias firmas de abogados.
Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal – ICDP, del Comité Colom-
biano de Arbitraje y del Consejo Directivo del Colegio de Abogados Rosaristas.
2
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 28 de marzo de
2017. Radicado 11001-03-06-000-2017-00042-00(2331)
3
Cuando se trate de las entidades a que se refiere la Ley 1682 de 2013 “Por la cual se
adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte
y se conceden facultades extraordinarias” las entidades contratantes deberán definir
desde los pliegos de condiciones el perfil de los árbitros y amigables componedores,
de tal manera que sus condiciones personales y profesionales, sean idóneas respecto
del objeto del contrato y las actividades a desarrollar por las partes.

385
 La amigable composición en contratación estatal María Andrea Calero Tafu

comunicación entre las partes, identifica los puntos de acuerdo y ayuda a El Decreto 2279 de 1989, decreto que fue adicionado por el artículo 116 de
encontrar soluciones mutuamente aceptables4. La decisión del amigable la Ley 23 de 1991, contempló el referido mecanismo al precisar que, previo
componedor -que no ejerce función jurisdiccional-5 representa los acuerdo, las partes designarán a los amigables componedores o definirían su
compromisos voluntarios que asumen las partes del contrato con efectos de nombramiento a través de un tercero.
transacción, como se explicará más adelante. Por su parte, el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 de manera expresa faculta a
En materia de contratación estatal, es importante precisar que con la las entidades regidas por el estatuto general de contratación, a solucionar sus
expedición de la Ley 446 de 1998 , en un principio existió discusión sobre diferencias acudiendo entre otros, a la amigable composición, al señalar:
la posibilidad de que las entidades estatales usarán este mecanismo de
“Artículo 68º.- De la Utilización de Mecanismos de Solución Directa
solución de controversias en materia de contratación estatal; no obstante,
de las Controversias Contractuales. Las entidades a que se refiere el
como se explicará en detalle en el siguiente acápite, el Consejo de Estado6 y
artículo del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar
la Corte Constitucional7 superaron tal discusión reafirmando la posibilidad
en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas
de hacerlo con sustento en la remisión que se hace en los artículos 13 y 40 de
de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias
la Ley 80 de 1993, al régimen privado de las obligaciones y de los contratos,
acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias
lo cual permite la aplicabilidad de la figura de la amigable composición al
contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable compo-
contrato estatal.
sición y transacción…”

Estas normas sustentaron la aplicación de la amigable composición en

1. Antecedentes de la amigable composición materia estatal. No obstante, la Ley 446 de 1998 derogó las disposiciones
en Colombia relacionadas con la amigable composición contenidas en el Decreto 2279
de 1989 y en la Ley 23 de 1991 y definió a la amigable composición como
El ordenamiento jurídico colombiano consagró en el artículo 677 del
un mecanismo de solución de conflictos “por medio del cual dos o más
Decreto 1400 de 1970 -Código de Procedimiento Civil (Derogado)- la
particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la
figura de los amigables componedores para las controversias susceptibles
facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes
de transacción, señalando que la declaración de los componedores tendría
y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular.”
valor contractual8.
La interpretación de esta ley generó debates sobre la procedencia de aplicar
la amigable composición para entidades públicas y se interpretó que ello
4
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 12 de diciembre 2017.
Radicado: 11001-03-06-000-2017-00071-00. sólo era posible entre particulares. Por un lado, la Sala de Consulta y Servicio
5
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección, Subsección A. Sentencia de 15 de
Civil del Consejo de Estado consideró que la Ley 446 de 1998 había derogado
abril de 2015. Radicado: 11001-03-26-000-2010-00004-00 parcialmente el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, que de manera expresa
6
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia facultaba a las entidades regidas por el estatuto general de contratación,
del 26 febrero de 1998, M.P. Daniel Suárez Hernández citado en la sentencia SU 091 a solucionar sus diferencias acudiendo entre otros, a la amigable compo-
de 2000; “... La entidad estatal demandante acusa ese convenio de ser ilegal, porque sición. Por su parte, la Sección Tercera9 en su oportunidad señaló que el
entiende que al momento de su celebración la administración carecía de competencia mecanismo de la amigable composición sí podía ser empleado por entidades
para acudir a las figuras de la amigable composición y del arbitramento internacional,
dado que sólo a partir de la Ley 80 de 1993 se estableció para la administración la
públicas, entre otras razones, acudiendo al criterio de especialidad de la Ley
posibilidad de utilizar estos mecanismos de solución de conflictos…”. 80 de 1993 en materia de contratación estatal y a que la Ley 446 no había
7
Corte Constitucional, Sentencia SU 091 de 2000. En esta providencia se caracterizó la
figura de la amigable composición y se le distinguió de otras como la conciliación, el 9
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia
arbitramento y la transacción; además de definir sus elementos esenciales. del 26 febrero de 1998, M.P. Daniel Suárez Hernández citado en la sentencia SU 091
8
Ibídem. de 2000.

386 387
 La amigable composición en contratación estatal María Andrea Calero Tafu

regulado de manera íntegra la materia contenida en el artículo 68 del estatuto buscan llegar a un acuerdo mutuamente satisfactorio, evitando así recurrir
de contratación10. a la vía judicial13.
Sin embargo, las anteriores discusiones fueron resueltas en la Ley 1563 de La amigable composición se basa en principios como la voluntariedad, la
2012, por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Inter- confidencialidad y la imparcialidad, brindando a las partes la oportunidad de
nacional y se dictan otras disposiciones, ya que esta norma de manera expresa resolver sus diferencias de manera más expedita y menos adversarial14.
estableció que la amigable composición era un mecanismo alternativo de
La contratación estatal en Colombia se rige por la normativa establecida
solución de conflictos aplicable a particulares, entidades públicas y para
en la Ley 80 de 1993 y su reglamentación, siendo aplicable a las entidades
quien desempeñará funciones administrativas. Algunos autores11 cuestionan
estatales15. Este marco legal tiene como objetivo garantizar la transparencia,
que este estatuto regule el tema, pues señalan que sorprende encontrarse
la eficiencia y la legalidad en los procesos de contratación pública. La ley
con que, entre el régimen del arbitraje nacional y el internacional, la figura
establece entre otros asuntos, los requisitos y procedimientos que deben
de la amigable composición regulada en tres artículos que dicen definirla,
seguirse para la celebración de los contratos, norma que ha sido modificada
fijar sus efectos, establecer cómo se debe elegir al amigable componedor, y el
en gran medida, y una de estas modificaciones, la encontramos en el artículo
procedimiento que debe surtirse en cada amigable composición (artículos 59
59 de la Ley 1563 de 2012 que dispone:
al 61 Ley 1563 de 2012). A pesar de ello, resultó una solución eficaz a toda la
discusión en torno a su aplicabilidad. “Artículo 59. Definición. La amigable composición es un mecanismo
En suma, la facultad de las entidades públicas acudir a la amigable compo- alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más
sición como solución directa de controversias contractuales se relaciona con: particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias
(i) la finalidad de la contratación estatal en el Estado Social de Derecho, esto entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas,
es, el cumplimiento del interés general a través de la prestación continua y delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad
eficiente de bienes y servicios 13 y, (ii) la posible disminución de los efectos de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia
nocivos de los incumplimientos contractuales, al resolver directamente y contractual de libre disposición.
sin necesidad de acudir a un proceso judicial, las diferencias susceptibles de El amigable componedor podrá ser singular o plural.
transacción12. La amigable composición podrá acordarse mediante cláusula contrac-
tual o contrato independiente”.
3. Concepto de amigable composición y su Por su parte, el artículo 60 ibídem, fija sus efectos:
aplicación en las controversias surgidas
“Artículo 60. Efectos. El amigable componedor obrará como manda-
en contratos estatales tario de las partes y, en su decisión, podrá precisar el alcance o forma
Como se indicó, la amigable composición es un proceso de resolución de de cumplimiento de las obligaciones derivadas de un negocio jurídico,
conflictos utilizado en el ámbito de la contratación estatal. Consiste en una determinar la existencia o no de un incumplimiento contractual y
forma de solución pacífica de disputas en la cual las partes involucradas
13
MARTÍNEZ, J. Carlos (2022). Conflictos contractuales públicos en manos de expertos
10
Recorrido jurisprudencial realizado por la Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto técnicos en áreas distintas al Derecho. Dispute board, arbitraje técnico y amigable
de 12 de diciembre 2017. Radicado: 11001-03-06-000-2017-00071-00. composición. Horizontes del contencioso administrativo: Tomo II. El Contencioso
11
Rodríguez, Marcela. La amigable composición: el carácter de la decisión, su impug- Administrativo jurisdiccional. Volumen I: El contencioso jurisdiccional por fuera de
nación y ejecución. Justicia vol. 24 no. 36 Barranquilla July/Dec. 2019. https://doi. la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
org/10.17081/just.24.36.3767 14
Ibidem.
12
Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2009. 15
Artículos 1 y 2 de la Ley 80 de 1993.

388 389
 La amigable composición en contratación estatal María Andrea Calero Tafu

decidir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes, partes involucradas, tanto el contratista como la entidad estatal, para resolver
entre otras determinaciones. la controversia mediante esta vía. Es importante que el contenido del acuerdo
La decisión del amigable componedor producirá los efectos legales sea preciso y claro, estableciendo de manera detallada las obligaciones y
propios de la transacción. compromisos de cada una de las partes. Asimismo, se requiere que el acuerdo
Salvo convención en contrario, la decisión del amigable componedor no viole ni contravenga disposiciones legales o normativas aplicables a la
estará fundamentada en la equidad, sin perjuicio de que el amigable contratación estatal. Para garantizar la ejecución del acuerdo, es crucial que
componedor haga uso de reglas de derecho, si así lo estima conveniente. se establezca un plazo para su cumplimiento y que se establezcan mecanismos
incluyendo los mecanismos de solución de controversias, entre los cuales de seguimiento y control. De esta manera, se busca asegurar la validez y
se encuentra la amigable composición”. eficacia de los acuerdos de amigable composición, contribuyendo así a la
resolución rápida y efectiva de las controversias en la contratación estatal17.
Con sustento en lo anterior, se tiene que el acuerdo es obligatorio para las
En ese orden de ideas, su cumplimiento forma parte de las prácticas contrac-
partes contratantes que han sometido sus discrepancias a su consideración,
tuales apropiadas, a menos que alguna de las partes o ambas consideren que
confiriéndole la autoridad para decidir sobre los derechos y obligaciones en
la decisión está viciada de nulidad por incumplir los requisitos de existencia
disputa, sustentada en los siguientes aspectos:
o validez de los actos, lo cual implicaría la intervención del juez del contrato
(i) Según lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 1563 de 2012, la decisión del para determinar la legalidad de la actuación18.
amigable componedor produce los efectos inherentes a la transacción.
En ese orden de ideas, si el amigable componedor evidencia que el mandato
(ii) La transacción, conforme a lo estipulado en los artículos 1625 y 2483 excede el marco del negocio jurídico o los límites señalados por el ordena-
del Código Civil, constituye un medio para extinguir obligaciones y miento, debe abstenerse de proferir una decisión sobre tales asuntos. Por
adquiere la autoridad de cosa juzgada incluso si no ha sido emitida por otro lado, si las partes consideran que el convenio de composición desborda el
una autoridad judicial. mandato proferido o que la decisión es contraria a derecho, deberán acudir al
(iii) El numeral 2 del artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo juez del contrato para solicitar la declaratoria de ilegalidad de la actuación19.
y de lo Contencioso Administrativo reconoce como título ejecutivo las
Con sustento en lo hasta acá expuesto, a través de su jurisprudencia, el Consejo
decisiones firmes derivadas de los mecanismos alternativos de resolución
de Estado ha establecido los requisitos y condiciones necesarias para que se
de conflictos, en las cuales las entidades públicas se comprometen de
pueda recurrir a la amigable composición en contratación estatal. Además,
manera clara, expresa y exigible al pago de sumas de dinero.
ha precisado los efectos jurídicos de la transacción alcanzada mediante este
(iv) La esencia del mecanismo conlleva a que los compromisos sean adqui- mecanismo, así como los límites a su aplicación.
ridos voluntariamente por las partes, quienes previamente otorgan la
facultad para resolver los conflictos surgidos en el contexto del contrato
estatal, de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad 4. Jurisprudencia relevante en materia
establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 199316. de amigable composición
Por lo tanto, el acuerdo no requiere ulterior pronunciamiento ni ratificación La jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de amigable compo-
por parte de los contratistas para tener efecto vinculante. sición en contratación estatal es fundamental para comprender y aplicar este
En suma, los acuerdos de amigable composición en contratación estatal mecanismo de resolución de conflictos. En ese orden de ideas, el Consejo
deben cumplir ciertos requisitos para ser considerados válidos y eficaces.
En primer lugar, es necesario que exista un acuerdo de voluntades entre las 17
Ibidem.
18
Ibidem
16
Barbosa, H. Olasolo, M. “Mecanismos alternativos de solución de conflictos,” 2022. 19
Valdés, Roberto. La transacción. Legis Editores. Bogotá D.C., Colombia. Primera
Disaponible en: books.google.com. edición, 1997.

390 391
 La amigable composición en contratación estatal María Andrea Calero Tafu

de Estado ha emitido numerosos fallos en los que se pronuncia sobre la sivamente negociado por las partes; en la segunda, tanto la fórmula de
viabilidad y los alcances de la amigable composición en diferentes tipos de solución como las actuaciones para llegar a ella, se delegan en un tercero.
contratos estatales20. • El vínculo que se establece entre el amigable componedor y las partes tiene
A continuación, se hará referencia a las principales sentencias emitidas su origen en un contrato de mandato, cuyas facultades se limitan conforme
por el Consejo de Estado sobre este mecanismo alternativo de solución de a lo establecido en el contrato de composición. Así las cosas, la amplitud
conflictos, entre las cuales se destacan: de las actuaciones que adelante el amigable componedor dependerá de las
restricciones o no que se le fijen por parte sus mandatarios.
• El documento final que suscriba el amigable componedor no contiene
4.1 Corte Constitucional. Sentencia C-330 de 2012 resoluciones ni órdenes, pues se limita a fijar los compromisos voluntarios
Esta sentencia es importante, en tanto se refiere a las diferencias de la amigable que asumen las partes, para definir el conflicto surgido entre ellas.
composición con otras figuras como el arbitramento, la conciliación y la • Según el caso, el citado documento se convierte en un contrato adicional
transacción: y modificatorio al contrato que le dio origen a la discrepancia solucionada.
• La amigable composición es una institución del derecho sustancial, • El compromiso suscrito al amparo del amigable componedor produce los
y concretamente del derecho de los contratos, como también lo es la efectos de la transacción, esto es, “(...) el efecto de cosa juzgada en última
transacción (C. C. Art. 2469); mientras que la conciliación y el arbitra- instancia (...)” (Código Civil, Art. 2483).
mento corresponden a instituciones procesales, aun cuando tengan su • El amigable componedor puede ser singular o plural.
origen en un acuerdo de voluntades. • La designación pueden hacerla las partes directamente involucradas en
• Los amigables componedores no ejercen función jurisdiccional; por el la controversia o a través de un tercero que ellas mismas elijan. Dicho
contrario, los árbitros sí lo hacen, conforme lo establece directamente la tercero puede ser una persona natural o jurídica.
Constitución Política. • Como consecuencia de su naturaleza contractual, el compromiso suscrito
• Tanto la amigable composición como la transacción se manifiestan a entre las partes a partir de la decisión del amigable componedor no es
través del desarrollo de un trámite contractual, y por lo mismo, no tienen susceptible de ningún recurso de tipo procesal. La única forma de contro-
consecuencias de carácter procesal, sino que se deja al criterio de las vertir dicho arreglo es precisamente demandando su eficacia como acto
partes la fijación de las actuaciones a seguir. Por su parte, la conciliación y jurídico. En estos términos, habría que demostrar, entre otros, la falta
el arbitramento se someten a las disposiciones del derecho procesal, pues de capacidad de las partes, la ausencia de consentimiento, la existencia
pertenecen al ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. viciada del mismo o la presencia de objeto o causa ilícita.”
• La amigable composición concluye con el “convenio de composición”
elaborado por el tercero; la transacción con un contrato suscrito por las 4.2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección,
partes; el arbitraje termina en un laudo arbitral que produce los efectos
propios de las sentencias judiciales; y la conciliación mediante un acta Subsección A. Sentencia de 15 de abril de 2015.
suscrita por las partes. Radicado: 11001-03-26-000-2010-00004-00.
• La transacción y la amigable composición comparten similitudes en cuanto MP.: Hernán Andrade Rincón (E).
a su origen contractual; su principal distinción radica en que mientras la
primera supone la superación del conflicto a través de un arreglo exclu- Esta sentencia es importante porque en esta el demandante acusó la violación
de la competencia establecida en el artículo 166 de la Ley 446 de 1998 para
los efectos de compilar las normas vigentes, por cuanto no podía extenderse
20
Rojas, P. O. (2023). Ventajas del contrato de transacción en la solución directa de
conflictos en las universidades públicas en Colombia. Misión Jurídica: Revista de a revivir textos normativos que se encontraban derogados. Explicó que
derecho y ciencias sociales, 16(24), 251-257. la amigable composición es un mecanismo de carácter contractual que da

392 393
 La amigable composición en contratación estatal María Andrea Calero Tafu

lugar a un acuerdo con carácter de transacción, al cual las entidades estatales particulares en forma taxativa, a los árbitros y conciliadores, sin mencionar
pudieron acudir de acuerdo con el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, hasta la a los amigables componedores.
expedición del artículo 130 de la Ley 446 de 1998, toda vez que en la última ley • Diferencias entre la amigable composición y el arbitramento. Al
únicamente se contempló la figura como un medio de solución de conflictos respecto se refirió a las consideraciones de la Corte Constitucional en la
entre particulares. sentencia C–1038 de 2002, en la cual recopiló sus pronunciamientos acerca
En consecuencia, de acuerdo con la Ley 446, expuso que no procedía la del marco constitucional del arbitramento, cuyas notas características en
reproducción de la amigable composición referida en el artículo 68 de la Ley torno a la jurisdicción se mencionan como no predicables en la amigable
80, en la forma en que fue realizada a través del artículo 226 del Decreto 1818 composición, estos son:
de 1998. Puntualizó que la norma demandada reproduce parcialmente una El arbitramento (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los
disposición derogada, toda vez que el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 fue particulares puedan administrar justicia; (ii) está regido por el principio de
derogado en materia de amigable composición, de manera tácita, por virtud habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal
de la Ley 446 de 1998, lo cual acarrea la nulidad parcial de la disposición que por el arbitramento tiene como fundamento un acuerdo previo de carácter
lo reprodujo. voluntario y libre efectuado por los contratantes; (iii) el arbitramento es
No obstante, el mismo actor advirtió la existencia de criterios divergentes temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto
acerca de la derogatoria de la amigable composición contemplada en la Ley 80 que las partes le plantean; (iv) es también de naturaleza excepcional pues la
de 1993, por razón de la especialidad de esa ley y la reconocida procedencia de Constitución impone límites materiales a la figura, de suerte que no todo
la transacción como mecanismo de terminación de los litigios judiciales, por problema jurídico puede ser objeto de un laudo, ya que es claro que existen
parte de las entidades del Estado en asuntos susceptibles de transacción, por bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un parti-
lo cual solicitó al Consejo de Estado pronunciarse para esclarecer el asunto. cular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas.
Finalmente, (v) la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley
Al resolver este asunto, el Consejo de Estado, aclaró que el artículo 226 del regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar
Decreto 1818 de 1998, que contenía la expresión acusada, fue derogado por de que sea decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regula-
disposición expresa del artículo 118 de la Ley 1563 de 2012; sin embargo, ciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso21.
resolvió el medio de control, toda vez que el decreto demandado se encon-
traba amparado por la presunción de legalidad y pudo dar lugar a situaciones • Aspectos procesales de la amigable composición. Siendo la amigable
jurídicas bajo su aplicación. composición un mecanismo contractual, la existencia de la cláusula
respectiva no puede ser invocada con fuerza para enervar la acción
Esta sentencia es relevante, en orden a resolver sobre la vigencia de la norma contractual, ni para derogar la competencia de la jurisdicción, sin perjuicio
contenida en el estatuto de contratación estatal, se pronunció sobre otros de reconocer que la decisión de los amigables componedores, una vez
asuntos relacionados con la caracterización de este mecanismo alternativo de realizada de acuerdo con la ley, tiene fuerza de cosa juzgada en el sentido de
solución de conflictos. Para el efecto, se pronunció sobre: obligar a las partes, es decir que habiéndose perfeccionado la decisión que
• Carácter contractual de la amigable composición: Resaltó que este desata la controversia, se extingue imperativamente la disputa y la decisión
mecanismo no constituye una instancia jurisdiccional de solución de no puede ser desconocida con el propósito de llevar la misma diferencia
conflictos, ni un procedimiento judicial. Los componedores carecen de ante la jurisdicción.
las potestades del Juez y no hacen parte de la Administración de Justicia, Es menester destacar que resulta improcedente el recurso de anulación
atribuida por la Constitución Política a la rama judicial y excepcional- frente a la decisión adoptada por los componedores teniendo en cuenta
mente, por disposición constitucional, a los árbitros y conciliadores. Para que la decisión de los amigables componedores no tiene la categoría de
ello, se refirió a la Constitución Política, artículo 116, en la medida en que
consagra la potestad del legislador para otorgar jurisdicción temporal a los 21
Sentencia C–1038 de 2002.

394 395
 La amigable composición en contratación estatal María Andrea Calero Tafu

Laudo Arbitral. Ello no significa que la decisión escape al contencioso daños antijurídicos, que se traduce en la protección y defensa del patrimonio
contractual, se debe tener presente que habría lugar a la anulación de público, el fortalecimiento de los mecanismos alternativos de solución
la decisión emanada de los componedores, en la misma forma y por las pacífica de los conflictos, así como la efectividad de los derechos humanos.
mismas causales en que un acuerdo del contrato estatal puede ser materia En este contexto, la sentencia resaltó que los asuntos que se ponen a conoci-
de declaración judicial de nulidad. miento de esta instancia administrativa constituyen el camino idóneo para
que la administración resuelva los litigios dentro de las políticas creadas
4.3 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia para ello, sino además identificar las fallas de la función administrativa de
cada entidad pública, y de esta forma poder crear acciones de prevención o
de unificación de 11 de octubre de 2018. correctivas con el fin de dar cumplimiento al principio de eficacia y eficiencia
Radicado: 17001-23-33-000-2016-00440-01. de la administración.
MP.: Roberto Augusto Serrato Valdés Asimismo, reitera que entre las obligaciones del Comité de Conciliación, se
Esta sentencia aporta al tema objeto de estudio, por cuanto tiene la naturaleza encuentra la adopción de las decisiones respecto a la procedencia de cualquier
de unificatoria y aunque se refiere a la conciliación, cuya naturaleza es diferente medio alternativo de solución de conflictos, según lo establece el artículo
a la amigable composición, como se expuso en sentencias anteriores, hace 2.2.4.3.1.2.2. del decreto 1069 de 2015 y por tanto, no puede restringirse
su competencia únicamente a la conciliación sino respecto a todos los
algunas referencias a la amigable composición, en cuanto a la competencia de
mecanismos de solución de conflictos y de terminación anticipada del
los comités de conciliación para decidir la procedencia o improcedencia en
proceso, cualquiera sea su modalidad.
materia de mecanismo alternativos de solución de conflictos, entre los cuales,
como ya se indicó, se encuentra la amigable composición. Ahora bien, en el marco de los mecanismos alternativos para la solución de
conflictos, el Comité de Conciliación debe definir, como se indicó anterior-
Competencias del comité concernientes a los mecanismos alternativos de
mente, los límites en el cual el representante legal o apoderado de la entidad
solución de conflictos22: i) Formular y aprobar los criterios institucionales
asumir obligaciones y comprometer recursos económicos, puesto que es esta
para el estudio y análisis de la procedencia del arbitraje, la conciliación, la
instancia administrativa la encargada de velar por los intereses de la entidad
transacción, la amigable composición, la mediación entre entidades públicas,
y respetar los lineamientos para la defensa jurídica y prevención del daño
la extensión de jurisprudencia en los términos del artículo 102 del CPACA
antijurídico de la misma.
y la formulación de ofertas de revocatoria directa de los actos adminis-
trativos impugnados, fórmula de pacto de cumplimiento; directrices que
deben ser vinculantes en aras de fortalecer la igualdad e imparcialidad en las 4.4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B.
decisiones; ii) Determinar en cada caso concreto, la procedencia o improce- Sentencia de 11 de octubre de 2021.
dencia del mecanismo alternativo de solución del conflicto y señalar, de manera
Radicado: 05001-23-31-000-2006-03454-01.
argumentada, la posición institucional en la cual se fijen los parámetros dentro
de los cuales el representante legal o apoderado deberá actuar en la respectiva M.P.: Alberto Montaña Plata
audiencias o instancia procesal, estas posiciones además, deberán servir de Esta sentencia ha sido seleccionada, por cuanto establece el control jurisdic-
antecedentes para futuros litigios con similitud de causa y objeto. cional de la decisión de amigable composición.
Así las cosas, los comités de conciliación ejercen un papel relevante frente • Control jurisdiccional del acuerdo. Señala que habida cuenta que no
a la gestión de los intereses litigiosos de la entidad y la prevención de los es un mecanismo de solución de conflictos de carácter jurisdiccional
sino contractual, pues se equipara a un contrato de transacción, según el
22
Artículo 2.2.4.3.1.2.5. del decreto 1069 de 2015, establece las funciones de los comités artículo 2483 del Código Civil al igual que la transacción, “produce el efecto
de conciliación. de cosa juzgada en última instancia”; lo que significa que esta no puede

396 397
 La amigable composición en contratación estatal María Andrea Calero Tafu

ser controvertida mediante recursos ordinarios o extraordinarios a fin de componedores a cuantificar perjuicios”; no obstante, la normativa actual
revocar o modificar. faculta a pronunciarse sobre cualquier litigio en torno al contrato, lo que
No obstante, esta decisión resalta que de conformidad con la misma incluye los eventuales perjuicios que se causen.
norma citada y con la jurisprudencia del Consejo de Estado23 la decisión
del amigable componedor puede ser cuestionada ante la jurisdicción por 4.5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
nulidad o rescisión, en los casos contemplados en los artículos 150224,
174025 y 2470 a 2482 del Código Civil, a través del medio de control de
Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,
controversias contractuales. En estos términos, habría que demostrar, entre sentencia del 23 de septiembre de 2023,
otros, la falta de capacidad de las partes, la ausencia de consentimiento, la radicación 250002326000200800141 03,
existencia viciada del mismo o la presencia de objeto o causa ilícita. Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez
En ese orden de ideas, la jurisdicción contenciosa en Colombia tiene la
competencia para realizar el control de legalidad del acuerdo de amigable Responsabilidad por incumplimiento de los acuerdos. Esta sentencia
composición en contratación estatal. De esta manera, se busca evitar resulta importante, en consideración a que desarrolla el tema de la respon-
posibles infracciones a la normativa y asegurar que la amigable compo- sabilidad del Estado en caso de incumplimiento de los acuerdos de amigable
sición se realice dentro de los límites establecidos por la ley. Además, los composición. En ese orden ideas, se refirió a la procedencia de la indem-
jueces deberán analizar si el acuerdo respeta los derechos e intereses de las nización de perjuicios y estableció criterios para determinar la existencia
partes involucradas y si cumple con los fines del contrato estatal. En caso y cuantificación de los perjuicios sufridos por la parte afectada, así como
la posibilidad de solicitar a través del medio de control de controversias
de identificar alguna irregularidad o incumplimiento de la normativa, los
contractuales, que se declare el incumplimiento del acuerdo de amigable
jueces pueden declarar la nulidad del acuerdo de amigable composición
composición.
y restablecer los derechos afectados. Por tanto, la competencia de la
jurisdicción contenciosa es fundamental para garantizar la legalidad y la
adecuada aplicación de la amigable composición en la contratación estatal 5. Conclusión
en Colombia.
La amigable composición en contratación estatal en Colombia presenta
• Facultad del amigable componedor para cuantificar perjuicios en su varias ventajas. En primer lugar, permite una solución rápida y efectiva de
decisión las controversias que surgen durante la ejecución de los contratos. Esto evita
En esta sentencia se indicó que la competencia del amigable componedor, que los procesos se prolonguen y se conviertan en disputas legales costosas
en vigencia del Decreto 1818 de 1998, “[…] no facultaba a los amigables y demoradas. Además, la amigable composición fomenta la colaboración
y el diálogo entre las partes involucradas, lo que puede ayudar a preservar
las relaciones de trabajo y a mantener la confianza mutua. Asimismo, esta
23
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de
21 de octubre de 2009, exp. 36951; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminis-
metodología ofrece a las entidades estatales la posibilidad de alcanzar
trativo, Sección Tercera, Auto de 04 de abril de 2013, exp. 25000232600020080014102. acuerdos equitativos y beneficiosos para ambas partes, evitando así posibles
24
“Artículo 1502. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de sanciones o penalizaciones. Por último, la amigable composición promueve
voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho la eficiencia en la contratación estatal, ya que agiliza la resolución de
acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre conflictos y permite que los recursos públicos se destinen correctamente a
un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona
sus fines originales26.
consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra”.
25
“Artículo 1740. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o
estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa”. 26
Corte Constitucional, Sentencia SU 091 de 2000.

398 399
 La amigable composición en contratación estatal María Andrea Calero Tafu

Bibliografía Rodríguez, Marcela. La amigable composición: el carácter de la decisión, su

impugnación y ejecución. Justicia vol.24 no.36 Barranquilla July/Dec. 2019.
Artículo 2.2.4.3.1.2.5. del decreto 1069 de 2015, establece las funciones de los https://doi.org/10.17081/just.24.36.3767
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Auto de 21 de octubre de 2009, exp. 36951; Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 04 de abril de 2013,
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera,
Sentencia del 26 febrero de 1998, M.P. Daniel Suárez Hernández citado en la
sentencia SU 091 de 2000.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera,
Sentencia del 26 febrero de 1998, M.P. Daniel Suárez Hernández citado en la
sentencia SU 091 de 2000.
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 28 de marzo de
2017. Radicado 11001-03-06-000-2017-00042-00(2331)
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección, Subsección A. Sentencia de 15
de abril de 2015. Radicado: 11001-03-26-000-2010-00004-00
Corte Constitucional, Sentencia SU 091 de 2000.
Corte Constitucional, Sentencia SU 091 de 2000. En esta providencia se carac-
terizó la figura de la amigable composición y se le distinguió de otras como la
conciliación, el arbitramento y la transacción; además de definir sus elementos
esenciales.
Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2009.
MARTÍNEZ, J. Carlos (2022). Conflictos contractuales públicos en manos de
expertos técnicos en áreas distintas al Derecho. Dispute board, arbitraje
técnico y amigable composición. Horizontes del contencioso administrativo:
Tomo II. El Contencioso Administrativo jurisdiccional. Volumen I: El
contencioso jurisdiccional por fuera de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo
Recorrido jurisprudencial realizado por la Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto de 12 de diciembre 2017. Radicado: 11001-03-06-000-2017-
00071-00.

400 401
 El Estatuto de Conciliación
colombiano: ¿lejos o cerca
de un modelo ideal?

Paula Robledo Silva1 y Anamaría Castellanos Artunduaga2

Resumen
Este artículo analiza el Estatuto de Conciliación -Ley 2220 de 2022- mediante
una revisión de aspectos clave identificados por la doctrina como funda-
mentales en la materia, tales como leyes desencadenantes, leyes procesales,
estándares profesionales, y derechos y obligaciones de los intervinientes. El
objetivo es comparar estos puntos doctrinales con la regulación actual en
Colombia para determinar si están adecuadamente contemplados en la legis-
lación. Esta metodología comparativa y práctica permite evaluar de manera
concreta las fortalezas y deficiencias del Estatuto, ofreciendo una base sólida
para recomendaciones que busquen optimizar su aplicación y garantizar un
derecho de acceso a la justicia más efectivo y acorde a las realidades del país.
Palabras clave: medios de solución de controversias, MASC, MRC,
regulación, mediación, conciliación.

1
Abogada egresada de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho
Constitucional y Ciencia Política del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales
de Madrid. Magíster en Derecho Público de la Universidad Externado de Colombia.
Doctora en Derecho Constitucional de la Universidad de Valladolid. Actualmente
calificada como investigadora senior por Colciencias y docente e investigadora de
los Departamentos de Derecho Constitucional y Administrativo de la Universidad
Externado de Colombia.
2
Abogada egresada de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Respon-
sabilidad y Daño Resarcible. Magíster en Mediación, Negociación y Resolución de
Conflictos por la Universidad Carlos III de Madrid y estudiante de Doctorado en
Derecho en la misma casa de estudios. Actualmente es Docente Investigadora en el
Departamento de Derecho Procesal Civil de la Universidad Externado de Colombia

403
 El Estatuto de Conciliación colombiano Paula Robledo Silva y Anamaría Castellanos Artunduaga

1. Introducción práctica. La experiencia acumulada en el uso de la conciliación en nuestro

país nos proporciona datos valiosos que sirven como punto de partida para
Reconocemos la labor del legislador en su esfuerzo por unificar la legislación un análisis más concreto y profundo.
relacionada con la conciliación en un solo cuerpo normativo, la Ley 2220
En este artículo, abordaremos cinco acápites fundamentales que pretenden
de 2022, también conocida como Estatuto de Conciliación. Fomentar el
despertar el interés sobre el impacto y las oportunidades de mejora de los
uso de Mecanismos de Solución de Conflictos (en adelante, MASC) es una
MASC con foco en la Ley 2220 de 2022. Comenzaremos presentando las cifras
responsabilidad colectiva, y cualquier iniciativa que promueva este objetivo
más relevantes del año 2022, cuando se promulgó la ley, para ofrecer una
merece reconocimiento. No obstante, legislar implica tanto ciencia como
perspectiva inicial sobre su implementación y los desafíos que ha revelado.
arte, y las oportunidades de mejora suelen revelarse una vez la ley entra en
A continuación, estructuraremos el análisis en torno a cuatro categorías
vigor y comienza a ser aplicada por los operadores. La Ley 2220 de 2022 no es
clave utilizadas en el derecho comparado para examinar los MASC5: (i) leyes
una excepción, y en este artículo identificaremos algunas áreas con potencial
desencadenantes, que activan el proceso de conciliación; (ii) leyes procesales,
de mejora.
que regulan el desarrollo de dicho proceso; (iii) estándares de la profesión,
El derecho de acceso a la justicia, sin mecanismos efectivos para su materia- que determinan la formación y competencia de los conciliadores; y, (iv)
lización, carecería de valor práctico. Creemos que estos mecanismos no se obligaciones y derechos de los intervinientes, que garantizan la protección
limitan a los tribunales ni se agotan con la conciliación3. De hecho, la tutela de las partes involucradas. Finalmente, ofreceremos conclusiones que, lejos
judicial efectiva, en su dimensión de acceso a la jurisdicción, es un derecho de agotar el debate, buscan abrir nuevas líneas de reflexión y proponer
fundamental que exige soluciones más allá de los MASC para abordar el mejoras que fortalezcan el Estatuto de Conciliación y aborden las áreas que
colapso del sistema judicial, una prioridad que no debe subestimarse. requieren atención.
Con el propósito de permitir que las partes resuelvan sus conflictos de manera
rápida, eficaz y amistosa, sin tener que recurrir a los tribunales, los MASC han 2. Algunas cifras iniciales
planteado desafíos importantes. Desafíos que van desde su conceptualización
y definición hasta su implementación, regulación y efectividad. Dependiendo A lo largo de los años, las estadísticas recolectadas con relación a la conci-
del enfoque cultural o disciplinario, la interpretación y aplicación de los liación en Colombia han pasado por transformaciones significativas. Desde
MASC pueden variar significativamente. que la conciliación adquirió rango constitucional, el país ha estado en un
camino de mejora continua en la recolección y gestión de datos sobre ella.
Regular los MASC presenta retos complejos4, ya que su atractivo radica en Al principio, entre 2001 y 2006, el ministerio de Justicia y del Derecho, a
su flexibilidad y capacidad de adaptación a diversas culturas y necesidades. través de la dirección de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos
Sin embargo, esta misma flexibilidad requiere un delicado equilibrio entre (DMASC), comenzó a construir un registro de los centros de conciliación.
mantener la adaptabilidad del proceso y asegurar la certeza jurídica necesaria Con el tiempo, este registro evolucionó hacia sistemas más sofisticados como
para su materialización. el Sistema de Información de la Conciliación (SIC) y, en 2016, el Sistema
Este escrito se centrará en la normativa más reciente, el Estatuto de Conci- de Información de la Conciliación, el Arbitraje y la Amigable Composición
liación -Ley 2220 de 2022-. En Colombia, la conciliación ha evolucionado (SICAAC), que buscaba para el año 2020 centralizar y actualizar constante-
significativamente, alcanzando rango constitucional en 2001, según el mente la información6. Finalmente, el Estatuto de Conciliación reforzó esta
artículo 116 de la Constitución. Creemos que los desafíos que enfrenta el labor con el artículo 137 sobre los sistemas y el registro de información.
Estatuto deben analizarse no solo desde una perspectiva teórica, sino también
5
ALEXANDER, N. M. y STEFFEK, F. “Corporation, International Finance. “Making
3
CARRETERO MORALES, E., “La mediación civil y mercantil en el sistema de Mediation Law”. Research Collection School of Law, 2016.
justicia”, Madrid, Dykinson, 2016, p. 42. 6
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. (Junio de 2023). Estadísticas De
4
KIRKHAM, R., “Regulating ADR: Lessons from the UK”. Oxford, Oxford University Conciliación Extrajudicial En Derecho. Obtenido de SICAAC: https://www.sicaac.
Press, 2016. gov.co/Informacion/Estadistica

404 405
 El Estatuto de Conciliación colombiano Paula Robledo Silva y Anamaría Castellanos Artunduaga

Para ofrecer un análisis preliminar, revisaremos las estadísticas de conciliación Desde una perspectiva socioeconómica, se observa que la conciliación ha
disponibles en el año 2022, que servirán de base para establecer el estado sido más accesible para los estratos medios y bajos. El estrato 2 representó
del arte a la fecha de la promulgación de la Ley 2220 de 2022. Aunque estos un 26,5% de los convocantes (41.868 casos), seguido por el estrato 3 con un
cifras no proporcionan datos completos para una evaluación exhaustiva, sí 18,9% (29.872 casos), mientras que los estratos más altos (5 y 6) tuvieron una
permitirán sentar realizar para futuras comparaciones. Evaluaremos el estado participación mínima, representando solo el 0,8% (1.232 casos)8. Este dato
del arte durante el año de la consolidación normativa propuesta por la ley y sugiere la necesidad de reforzar las estrategias de sensibilización y educación
prepararemos el terreno para comparar estos datos con los de años siguientes, sobre la conciliación, especialmente entre los sectores menos representados,
con el fin de determinar la efectividad y los posibles ajustes necesarios en para que este mecanismo se perciba como una opción valiosa en todas las
la legislación. Es importante tener en cuenta que una comprensión integral capas de la sociedad. Además, el hecho de que un 35,7% de los convocantes
de la ley y su impacto requerirá un análisis prolongado, ya que estos datos (56.427) solo tenga educación secundaria, mientras que un 12,5% (19.679) no
iniciales por sí solos pueden no reflejar todos los retos y oportunidades de tiene ningún nivel educativo formal, refuerza la importancia de garantizar
mejora en su totalidad. que la información sobre la conciliación llegue efectivamente a los sectores
Para el año 20227, se registraron 158.037 solicitudes de conciliación, de más vulnerables.
las cuales un 47,5% culminó en un acuerdo total (75.133 casos). Esta cifra El crecimiento de la infraestructura de conciliación para el 2022, con la
subraya la capacidad de este mecanismo para resolver disputas de manera creación de 23 nuevos centros de conciliación de personas jurídicas sin ánimo
eficiente y oportuna. Sin embargo, la persistencia de un 19,3% de casos sin de lucro, 7 centros en entidades públicas y 4 en consultorios jurídicos de
acuerdo (30.593 casos) y un 16,2% de casos archivados por incomparecencia facultades de derecho, es un avance positivo. Además, se avalaron 14 nuevas
(25.534 casos) evidencia desafíos importantes en cuanto a la participación y entidades, lo que indica una expansión en el acceso a estos servicios. No
el compromiso de las partes involucradas. obstante, para que este crecimiento se traduzca en un mayor acceso y calidad
En cuanto a las materias de conciliación, las áreas civil y comercial dominan en la resolución de conflictos, es esencial asegurar que todos los centros
con un 41,5% de los casos (65.639), seguidas por las cuestiones de familia, de conciliación cuenten con los recursos necesarios y que se mantenga un
que representan el 38,4% (60.709 casos). Los contratos civiles y comerciales enfoque equitativo en la distribución de estos recursos.
constituyen el tema más recurrente dentro de esta categoría, abarcando el El análisis de los datos de 2022 sobre la conciliación en Colombia revela tanto
42,8% de los casos (28.070). En el ámbito de familia, los conflictos relacio- logros significativos como desafíos persistentes. Aunque la conciliación se ha
nados con las obligaciones hacia hijos son los más frecuentes, representando consolidado como un mecanismo eficaz para la resolución de conflictos, la
un significativo 62,7% de los casos (38.111). Esto subraya la importancia de alta tasa de incomparecencia y la considerable proporción de casos que no
la conciliación en la resolución de disputas que afectan directamente a la llegan a un acuerdo indican áreas que aún requieren atención. Además, la
unidad familiar y la protección de los más vulnerables. baja participación de los estratos socioeconómicos más altos y de personas
El análisis de la duración de los trámites revela que un 78,5% de los casos se con menor educación formal resalta la necesidad de políticas más inclusivas
resolvieron en menos de seis meses. En detalle, un 28,2% de los casos (44.566) que promuevan la conciliación en todos los sectores de la sociedad.
se resolvieron entre uno y tres meses, y un 19,5% (30.819) en menos de un
Como anunciamos en la introducción, para estructurar de manera más
mes, lo que destaca la capacidad del sistema para ofrecer soluciones rápidas.
efectiva nuestros esfuerzos de mejora y proporcionar un análisis contextua-
Sin embargo, un 8,4% de los casos (13.296) se prolongaron por más de un año,
lizado, abordaremos el estudio de los MASC utilizando categorías establecidas
lo que indica la necesidad de continuar optimizando procesos para evitar
en el derecho comparado9: (i) leyes desencadenantes; (ii) leyes procesales; (iii)
demoras excesivas.

7
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. (Junio de 2023). Estadísticas De
8
En los demás casos, no reportan su estrato (41.882), Obtenido de SICAAC, cit.
Conciliación Extrajudicial En Derecho. Obtenido de SICAAC: https://www.sicaac. 9
ALEXANDER, N. M. y STEFFEK, F. “Corporation, International Finance. “Making
gov.co/Informacion/Estadistica Mediation Law”. Research Collection School of Law, 2016.

406 407
 El Estatuto de Conciliación colombiano Paula Robledo Silva y Anamaría Castellanos Artunduaga

estándares de la profesión; y (iv) obligaciones y derechos de los intervinientes Colombia, con la Ley 2220 de 2022, continúa incentivando el uso de la
en el sistema. Estas categorías servirán como marco analítico para examinar el conciliación al adoptar una regulación que impone los MASC, en este
Estatuto de Conciliación de Colombia, Ley 2220 de 2022, y orientar la imple- caso la conciliación, como requisito previo a la demanda en gran parte de
mentación de políticas destinadas a abordar las deficiencias identificadas. los asuntos litigiosos. Específicamente encontramos en el artículo 67 la
mención de regla general del requisito de procedibilidad12, con una mención
3. Leyes Desencadenantes y Mecanismos específica en lo laboral en el parágrafo primero del artículo 67; en lo civil,
en el artículo 68; en asuntos de familia, en el artículo 69; en lo contencioso-
Autocompositivos de Solución de administrativo, en el artículo 92. Empero, la aplicación universal de este
Conflictos requisito plantea importantes cuestiones sobre su efectividad.
Dentro de la categoría de leyes desencadenantes o también llamadas leyes La balanza entre voluntariedad y obligatoriedad es una constante en las
de activación, se encuentran las normativas que establecen cómo se inicia discusiones en esta materia. Hay quienes consideran que la obligatoriedad
un proceso de solución de conflictos. Estas leyes determinan los requisitos incentiva el uso de los MASC; y hay quiénes por el contrario, lo ven como un
previos necesarios para iniciar un procedimiento judicial, y pueden variar obstáculo para acceder a la administración de justicia. Pero ¿qué dicen las
considerablemente en su enfoque. En algunos sistemas jurídicos, los MASC cifras? Insistimos, creemos que estas discusiones que llevan tanto tiempo,
se establecen como un requisito procesal obligatorio, lo que significa que deben estudiarse desde la práctica.
las partes deben recurrir a estos mecanismos antes de poder iniciar un
Por ejemplo, las cifras de conciliación de 2022 proporcionan un primer
proceso judicial. En otros sistemas, las partes tienen la libertad de incluir en
indicio sobre el impacto de esta normativa. De los 158,037 casos de conci-
sus cláusulas contractuales la obligación de intentar resolver sus disputas
liación registrados, el 41,5% correspondió a materias civiles y comerciales
mediante un MASC, antes de proceder con una demanda judicial.
(65,639 casos), y el 38,4% a asuntos familiares (60,709 casos). Dentro de
En este capítulo, abordaremos dos aspectos claves relacionados con las leyes estas categorías, los conflictos relacionados con contratos civiles y comer-
desencadenantes y los MASC: (i.) el tipo de obligatoriedad en el uso de MASC; ciales constituyen el 42,8% (28,070 casos), y las disputas familiares sobre
y, (ii.) la preeminencia de la conciliación en Colombia. obligaciones hacia hijos e incapaces representan el 62,7% (38,111 casos).
Estos datos subrayan la importancia de la conciliación en áreas claves, pero
3.1 El tipo de obligatoriedad en el uso de MASC también revelan la necesidad de un enfoque más matizado, como a conti-
nuación mencionaremos.
La conciliación como presupuesto procesal tiene una larga tradición en el
sistema jurídico colombiano, como el artículo 3° de la Ley del 13 de mayo de La idea de «obligatoriedad mitigada», que pareciese ya estar presente en
182510, y en distintos ámbitos como los conflictos colectivos y laborales en nuestro ordenamiento, emerge como una solución plausible para abordar
años posteriores11. Esta tradición refleja un esfuerzo continuo por integrar la los desafíos actuales. Este concepto sostiene que la obligatoriedad de la
conciliación en el proceso judicial para fomentar la resolución de conflictos. conciliación no debe ser uniforme para todos los tipos de conflictos. En
lugar de imponerla de manera generalizada, se debería aplicar de forma
10
“Articulo 3°. Ninguna demanda entre partes capaces de transigir y sobre objetos que diferenciada, basada en la naturaleza del conflicto y su idoneidad para la
puedan ser materia de transacción en negocios contenciosos, civiles, o por injuris y conciliación. La experiencia demuestra que los MASC, aunque efectivos en
causas de divorcio, se admitirá en los juzgados de primera instancia, civiles, eclesiás- muchos contextos, no siempre son apropiados. Por ejemplo, en casos donde
ticos o militares, sin que previamente se hay intentado el medio de la conciliación
an uno de los alcaldes municipales o parroquiales-“ Ley (1) del 13 de mayo de 1825.
https://www.suin-juriscol.gov.co/archivo/Ley_del_13_mayo_1825.pdf 12
“ARTÍCULO 67. La conciliación como requisito de procedibilidad. En los asuntos
11
SILVA PABÓN, M. J. “La conciliación judicial y extrajudicial en Colombia”. En M. susceptibles de conciliación, se tendrá como regla general que la conciliación extra-
d. Fonseca, Puesta en práctica del Código General del Proceso (pp. 149-185). Bogotá: judicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones
Universidad de los Andes. 2018. que por norma así lo exijan, salvo cuando la ley lo excepcione.” Ley 2220 de 2022.

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 El Estatuto de Conciliación colombiano Paula Robledo Silva y Anamaría Castellanos Artunduaga

hay mala fe o cuestiones técnicas complejas, la conciliación puede resultar consensuada. Por otro lado, la conciliación se clasifica como un MASC
poco práctica.13 consultivo, en el que el profesional puede también sugerir soluciones activa-
Por lo tanto, es crucial evaluar la efectividad de la conciliación como mente y contribuir de manera más directa en la resolución del conflicto.
mecanismo obligatorio en cada área específica del derecho. La imposición La introducción de nuevos mecanismos trae consigo desafíos y oportuni-
generalizada de este requisito puede dilatar innecesariamente la resolución dades. Ofrecer una variedad de opciones puede, en efecto, ser abrumador
de ciertos conflictos y, en algunos casos, obstruir el acceso más directo a para los usuarios y complicar la selección del mecanismo más adecuado para
la jurisdicción. Un enfoque más marcado de «obligatoriedad mitigada» su conflicto. La creciente diversidad de los conflictos en la vida moderna
permitiría ajustar la aplicación de la conciliación para que sea más efectiva y requiere una comprensión más profunda de los mismos para diseñar herra-
menos restrictiva. Esta estrategia garantizaría que la conciliación se utilice de mientas de resolución efectivas. Este es uno de los retos más significativos en
manera óptima en los contextos donde realmente puede ofrecer soluciones cualquier legislación relacionada con la solución de conflictos: diagnosticar
eficaces, sin perjudicar la rapidez y la eficiencia en casos donde la conciliación el conflicto con precisión y seleccionar el mecanismo más adecuado para su
resulta menos adecuada. resolución.
Aquí es donde el gestor de conflictos15 entra en escena como una figura
3.2 La preeminencia de la conciliación en Colombia crucial. Este profesional, llamado por algunos doctrinantes como “gestor
Después de abordar el tema de la obligatoriedad mitigada, es fundamental del conflicto”, tiene un papel fundamental en el diagnóstico y la selección
considerar si el actual Estatuto de Conciliación —Ley 2220 de 2022— está del mecanismo de resolución más adecuado. El gestor de conflictos ayuda a
plenamente adaptado a las necesidades y realidades del sistema de resolución evaluar la naturaleza del conflicto y a recomendar el MASC más apropiado
de conflictos en Colombia. A pesar de su amplitud y detalle, esta ley se para resolverlo, ya sea facilitador, consultivo u otro.
enfoca predominantemente en la conciliación, con algunas menciones a La introducción del rol del gestor de conflictos puede ser una respuesta
la mediación, pero deja de lado otros mecanismos autocompositivos que efectiva a la necesidad de una resolución más personalizada y adecuada. En
podrían enriquecer nuestro marco normativo. lugar de aplicar un único mecanismo a todos los casos, el gestor de conflictos
En el ámbito global, la mediación es frecuentemente el MASC más conocido, puede ofrecer un enfoque adaptado a las características específicas del
mientras que en Colombia, la conciliación ha jugado un papel central. Una conflicto, mejorando así la eficacia del proceso de resolución. Esta figura
de las críticas que se puede hacer al Estatuto de Conciliación es su concen- puede actuar como intermediario experto que evalúa el conflicto y dirige a
tración en un solo mecanismo, excluyendo otros enfoques que podrían ser las partes hacia la solución más adecuada, ya sea a través de la conciliación, la
beneficiosos. En particular, el Estatuto no aborda de manera significativa los mediación, o algún otro mecanismo.
diferentes mecanismos que están dentro de los MASC facilitadores y consul- Además, la tecnología podría jugar un papel importante en apoyar al gestor
tivos, más allá de la conciliación y la mediación que son solo un par de un de conflictos. Un enfoque potencialmente innovador es el desarrollo de un
gran abanico de opciones14. sistema basado en tecnología, como el aprendizaje automático (Machine
Para entender mejor esta situación, es útil distinguir entre los dos grupos de Learning) o la inteligencia artificial (IA), que podría asistir a los usuarios
MASC: los facilitadores y los consultivos. La mediación pertenece al grupo y/o al gestor en la elección del mecanismo de resolución más apropiado.
de los MASC facilitadores, donde un tercero imparcial y capacitado facilita Un sistema así permitiría ingresar los detalles de su conflicto y recibir un
el diálogo y la negociación para ayudar a las partes a alcanzar una solución panorama completo de opciones, costos, riesgos y estadísticas, ayudando a
tomar decisiones informadas sobre la mejor forma de resolver su disputa.
13
CARRETERO MORALES, E. “El modelo de «obligatoriedad mitigada» de los MASC”,
Diario LA LEY, Nº 10256, Marzo de 2023, p. 3. 15
PÉREZ DAUDI, V. “Los MASC y el proceso civil. Propuestas de reforma del Proyecto
14
ALEXANDER, N. M. “Global Trends in Mediation”. Singapore Management de Ley de Eficiencia Procesal”. Diario LA LEY, nº 10121, Sección Plan de Choque de la
University, 2006. Justicia / Tribuna, septiembre. Ed. Wolters Kluwer, 2022, pp. 8 y 9.

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 El Estatuto de Conciliación colombiano Paula Robledo Silva y Anamaría Castellanos Artunduaga

Este enfoque no solo mejoraría la accesibilidad y eficiencia del sistema, sino Así las cosas, los puntos que resaltaríamos en este acápite serían los siguientes:
que también podría contribuir a una cultura de resolución de conflictos más (i.) la flexibilidad de la regulación; (ii.) la obligatoriedad limitada hasta la
informada y efectiva16. sesión exploratoria; (iii.) la Subsanación del requisito procesal; (iv.) el rol
Si bien actual estatuto reglamenta el requisito de procedibilidad para iniciar activo del juez como gestor de conflictos; y, (v.) Certificación y valoración de
procesos judiciales, es evidente que un enfoque de “obligatoriedad mitigada” la participación en MASC.
más estudiando y profundo sería más adecuado. Este modelo debería 4.1 Regulación flexibilizada: En hilo con la diversificación de mecanismos
diseñarse sobre la base de resultados reales y concretos, evaluados a través propuesta en el acápite anterior, la obligatoriedad mitigada y el rol del
de datos precisos. La conciliación ha demostrado su efectividad, pero solo en gestor de conflictos, es fundamental evitar una regulación excesivamente
aproximadamente el 50% de los casos, lo que indica que no es una solución detallada para cada tipo de MASC. Proponer una legislación de procedi-
universal para todos los conflictos. miento específica y minuciosa para cada mecanismo podría comprometer
Es crucial mejorar nuestra comprensión de los conflictos, diagnosticarlos con la flexibilidad y aumentar la complejidad del sistema, haciéndolo inviable. La
mayor precisión y diseñar o contemplar mecanismos que se adapten mejor a regulación debe ofrecer un marco general que permita adaptar los procedi-
la naturaleza específica de cada disputa. Este enfoque más flexible y basado mientos a las particularidades de cada conflicto.
en evidencia no solo optimizaría la eficacia de los MASC, sino que también 4.2 Obligatoriedad limitada hasta la sesión exploratoria: La obligatoriedad
permitiría una resolución de conflictos más justa y eficiente. debería limitarse a la asistencia hasta una primera sesión exploratoria, que
incluya una primera sesión informativa y, luego, una sesión exploratoria para
4. Leyes procesales evaluar las opciones específicas del conflicto en cuestión18. Esta aproximación
asegura que la obligatoriedad no se convierta en un trámite burocrático,
En el marco de los MASC, las leyes procesales desempeñan un rol crucial sino que las partes se informen sobre los posibles mecanismos, conozcan las
en la estructuración y gestión de estos procedimientos. A diferencia de las posibilidades de resolución de su conflicto y ofrezca un verdadero valor al
leyes desencadenantes, que establecen el marco inicial para el acceso a estos proceso, sin extenderse a todo el procedimiento MASC.
mecanismos, las leyes procesales se centran en cómo se desarrollan y regulan
4.3 Subsanación del requisito procesal: Es crucial mantener la posibilidad
los MASC una vez iniciados. Su función es garantizar que el proceso no solo
de subsanar el requisito de intentar la conciliación extrajudicial19, tal como
se lleve a cabo de manera ordenada, sino que también cumpla con los requi-
lo establece el artículo 71 del Estatuto20. La evolución legislativa, que ahora
sitos necesarios para ser efectivo y vinculante.
permite subsanar la omisión de la acreditación del intento de conciliación,
Como ya mencionamos, uno de los retos más notables que enfrentan la refleja una comprensión más práctica de las dificultades procesales.21 Inicial-
regulación en el ámbito de los MASC es equilibrar la flexibilidad inherente
a estos mecanismos con la necesidad de seguridad jurídica. Esta tensión, 18
AVILÉS NAVARRO, M., “Reflexiones sobre el anteproyecto de ley impulsando la
identificada en la doctrina como el “dilema diversity-consistency”17, plantea mediación”. Diario LA LEY, nº 9352, febrero de 2019. Ed. Wolters Kluwer.
que mientras algunos abogan por mantener una regulación laxa que permita 19
RUIZ DE LA FUENTE, C. “Mediación: ¿Alternativa al proceso o traba de acceso?
a las partes un mayor control sobre el proceso, otros insisten en la necesidad Análisis de las consecuencias jurídico-procesales a la luz del Anteproyecto de Ley
de normativas claras y estrictas para evitar que el procedimiento se convierta de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia”. InDret, nº 2,
2022.
en un trámite sin valor vinculante.
20
“ARTÍCULO 71. Inadmisión de la demanda judicial. Además de las causales estable-
cidas en la Iey, el juez de conocimiento inadmitirá la demanda cuando no se acredite
16
Iniciativas en este sentido ya existe, por ejemplo, la Agencia Nacional de Defensa que se agotó la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, requisito
Jurídica del Estado está construyendo una herramienta llamada “El Conciliador”. que podrá ser aportado dentro del término para subsanar la demanda, so pena de
17
ALEXANDER, N. M., “Mediation and the Art of Regulation”. Law & Justice Journal, rechazo.” Ley 2220 de 2022.
2008. 21
SANABRIA SANTOS, H. N. “Derecho procesal civil general”. 2021.

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 El Estatuto de Conciliación colombiano Paula Robledo Silva y Anamaría Castellanos Artunduaga

mente, con la Ley 640 de 2001 en el artículo 3622, no acreditar el cumplimiento excesivamente detallada para cada mecanismo podría comprometer la flexi-
de este requisito era motivo de rechazo de la demanda sin posibilidad de bilidad esencial de los MASC.
subsanación, lo que obligaba a presentar una nueva demanda con las conse-
La legislación debe orientarse hacia la creación de parámetros generales
cuencias correspondientes. Sin embargo, el Código General del Proceso de
que permitan la adaptabilidad de los procesos a las particularidades de cada
2013, en su artículo 9023, permite la subsanación, evitando rechazos innece-
conflicto, sin sacrificar la seguridad jurídica ni la eficacia del sistema. Este
sarios de demandas y asegurando un enfoque más flexible y práctico.
enfoque equilibrado permitirá preservar la versatilidad de los MASC, facili-
4.4 Rol activo del juez como gestor de conflictos: Se propone que, en lugar tando su implementación sin caer en la rigidez normativa que podría limitar
de simplemente requerir la subsanación, el Letrado de la Administración de su efectividad.
Justicia tenga la opción o de actuar o de derivar a las partes a un gestor de
conflictos o a un Centro de Resolución de Conflictos24. Este centro actuaría 5. Estándares de la profesión
como gestor de conflictos, con la formación adecuada para determinar
el método de resolución más adecuado. Un rol más activo del juez en esta Los estándares de la profesión en el contexto de los Métodos Alternativos de
gestión podría facilitar la resolución más efectiva de los litigios. Solución de Conflictos (MASC) son esenciales para garantizar que los procesos
de resolución de disputas se lleven a cabo de manera efectiva y con la debida
4.5 Certificación y valoración de la participación en MASC: La certifi-
calidad. Estos estándares regulan las competencias y requisitos que deben
cación de la participación efectiva en los MASC, especialmente cuando no
cumplir los terceros neutrales, como conciliadores y mediadores, quienes
interviene un tercero, presenta desafíos significativos que se deberán evaluar
tienen un rol clave en estos procedimientos. Un reto fundamental en este
si se desea ampliar las opciones de MASC. En cuanto a las propuestas que
ámbito es equilibrar la necesidad de uniformidad en la calidad de los servicios
propenden porque exista la valoración de la participación, se debería analizar
con la diversidad cultural y profesional que estos procesos requieren25. La
cómo se debe certificar la participación efectiva de las partes en el MASC y
Ley 2220 de 2020 aborda esta cuestión al establecer regulaciones que cubren
cómo se puede evaluar su actitud en el proceso. Para abordar esto, se proponen
tanto la formación y acreditación de los conciliadores (capítulos V, VII y VIII),
soluciones como la supervisión judicial limitada o excepciones específicas a la
como los operadores autorizados y los centros de conciliación (capítulos III y
confidencialidad, que permitirían verificar la buena fe y el compromiso de las
V), además de implementar un sistema de vigilancia y control (capítulo VI).
partes sin comprometer la privacidad de los procesos.
Es acertado que el estatuto haya enfocado su atención en regular los centros
La normativo actual sobre el proceso de conciliación en el Estatuto es
de conciliación y la formación de los conciliadores. No obstante, limitar la
exhaustivo y detallado, asegurando un desarrollo ordenado y coherente de
acreditación casi que exclusivamente a los abogados representa un enfoque
los procedimientos. No obstante, si bien esta reglamentación minuciosa
restrictivo que podría limitar la efectividad de los MASC. Si bien es compren-
proporciona claridad, también es necesario reconocer que una regulación
sible que para los MASC de naturaleza consultiva se requiera una formación
o conocimiento jurídico, en los MASC facilitadores esta restricción parece
22
“ARTÍCULO 36. Rechazo de la demanda. La ausencia del requisito de procedibilidad
de que trata esta ley, dará lugar al rechazo de plano de la demanda.” Ley 640 de 2001. innecesaria. El artículo 49 del Estatuto26, aunque en principio reconoce la
23
“Artículo 90. Admisión, inadmisión y rechazo de la demanda. El juez admitirá la necesidad de incluir a otros profesionales, como psicólogos, trabajadores
demanda que reúna los requisitos de ley, y le dará el trámite que legalmente le corres-
ponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada. (…) 25
ALEXANDER, N. M. y STEFFEK, F. “Corporation, International Finance. “Making
Mediante auto no susceptible de recursos el juez declarará inadmisible la demanda Mediation Law””. Research Collection School of Law, 2016.
solo en los siguientes casos: (…) 7. Cuando no se acredite que se agotó la conciliación 26
“ARTÍCULO 49. Práctica en conciliación en carreras distintas a derecho. Los
prejudicial como requisito de procedibilidad.” Ley 1564 de 2012, Código General del estudiantes de último año de psicología, trabajo social, sicopedagogía, comunicación
Proceso. social y carreras afines a la resolución de conflictos podrán hacer sus prácticas en
24
PÉREZ DAUDI, V. “Los MASC y el proceso civil. Propuestas de reforma del Proyecto conciliación, apoyando la labor del conciliador y el desarrollo de las audiencias.
de Ley de Eficiencia Procesal”. Diario LA LEY, nº 10121, Sección Plan de Choque de la Para el efecto, se celebrarán convenios entre las respectivas facultades universitarias y
Justicia / Tribuna, septiembre. Ed. Wolters Kluwer, 2022. los programas locales de justicia en equidad, las entidades que cuenten con servidores

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 El Estatuto de Conciliación colombiano Paula Robledo Silva y Anamaría Castellanos Artunduaga

sociales, comunicadores y administradores, aún no logra promover plena- desarrollo profesional continuo para mantener su certificación. Esto incluye
mente una integración interdisciplinaria, que es crucial para una resolución la práctica regular del MASC, la participación en simulaciones y la realización
más holística de los conflictos. de observaciones, asegurando que sus habilidades y conocimientos estén
actualizados. La normativa debe contener claramente los requisitos para la
Quizás es necesario orientar los esfuerzos hacia la creación de centros de
formación continua y las evaluaciones periódicas necesarias para conservar
resolución de conflictos que cuenten con equipos multidisciplinarios. La
la certificación, garantizando así que la calidad en la resolución de conflictos
diversidad de competencias que ofrecen distintas disciplinas es vital para
se mantenga constante y efectiva.
abordar la complejidad de los conflictos desde múltiples perspectivas. Las
habilidades requeridas para diagnosticar un conflicto no son las mismas que Aunque la legislación actual establece aspectos para regular los estándares
las necesarias para redactar un acta ejecutable o para manejar conflictos de la profesión en los MASC, centrándose en la formación y acreditación de
en diferentes contextos, como el comunitario, familiar o empresarial. Por terceros neutrales, aún presenta limitaciones significativas. El enfoque predo-
lo tanto, la regulación de los estándares profesionales debería reflejar esta minante hacia profesionales jurídicos restringe la inclusión de disciplinas que
diversidad y promover una colaboración interdisciplinaria. pueden ofrecer perspectivas valiosas en la resolución de conflictos, como
psicólogos, trabajadores sociales y otros expertos en áreas relevantes.
Para enfrentar los desafíos que presenta la regulación de los operadores
MASC, tanto facilitadores como consultivos, es necesario definir claramente Es crucial que la normativa avance hacia un modelo más inclusivo y multidisci-
tres aspectos clave que guiarán la certificación y la práctica profesional, a plinario, que contemple criterios claros para la acreditación, el cumplimiento
saber: (i.) los requisitos de acreditación; (ii.) el cumplimiento del estándar; y, de estándares y el mantenimiento de la certificación, abarcando la diversidad
(iii.) el mantenimiento de la certificación. de conflictos en diferentes contextos culturales y profesionales. Solo así se
podrá garantizar una resolución de conflictos más integral y adaptada a las
5.1 Requisitos de acreditación: Es crucial establecer criterios claros para la
necesidades de la sociedad.
acreditación de los candidatos a terceros neutrales en MASC. Estos criterios
deben incluir aspectos como la edad mínima, el nivel educativo, la especiali-
zación en el campo pertinente y la experiencia laboral relevante. Además, por 6. Derechos y obligaciones de los
ejemplo, los candidatos deben presentar un historial limpio de antecedentes intervinientes dentro del sistema
penales, lo que contribuirá a garantizar la integridad y la ética profesional en
la resolución de conflictos. Los derechos y obligaciones de los participantes o intervinientes se suelen
regular a través de una combinación de legislación específica, principios del
5.2 Cumplimiento del estándar: El cumplimiento del estándar se refiere a derecho común, y normas institucionales. Además, se aplican principios
los requisitos que los candidatos a terceros neutrales deben cumplir para ser generales del derecho y reglas de instituciones como, por ejemplo, las de
considerados competentes y obtener la certificación en MASC. Esto incluye la Cámara de Comercio Internacional y el Centro Internacional de
la duración y el contenido de la formación, así como el método de enseñanza, Mediación de Singapur, según sea el caso.
que debe abarcar tanto simulaciones prácticas como evaluaciones teóricas.
Además, los formadores que participan en el proceso de capacitación deben En el marco de los MASC, los intervinientes comprenden una amplia gama
cumplir con altos estándares de calidad para asegurar que los profesionales de actores, incluyendo las partes en conflicto, sus abogados, los terceros
reciban una formación adecuada y efectiva. neutrales (conciliadores, mediadores, entre otros), los centros de conci-
liación, y otros profesionales de apoyo. Cada uno de estos actores tiene un rol
5.3 Mantenimiento de la certificación: Finalmente, es necesario que los fundamental para garantizar la eficacia, equidad y transparencia del proceso,
profesionales -terceros neutrales- en MASC participen en actividades de así como para proteger los derechos de todos los participantes.
Nos centraremos en tres cuestiones: (i.) el deber de actuar de buena fe; (ii.) la
públicos habilitados para conciliar y las entidades promotoras de centros de conci-
liación.” Ley 2220 de 2022. asistencia de las partes; y, (iii.) otras medidas incentivadoras.

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 El Estatuto de Conciliación colombiano Paula Robledo Silva y Anamaría Castellanos Artunduaga

6.1 Deber de actuar de buena fe: Aunque la Ley 2220 de 2022 no especifica salarios mínimos legales mensuales vigentes. Tendremos que evaluar que
explícitamente el deber de actuar de buena fe, este principio debe estar tanto se aplican estas sanciones y evaluar su eficacia.
presente en todas las actuaciones para todos los intervinientes, conforme al
6.3 Otras medidas incentivadoras: Para mejorar la efectividad de los
artículo 83 de la Constitución Política27. Lo que si dice la ley es que presume
MASC, se recomienda introducir otras medidas. En algunos ordenamientos,
la buena fe (numeral 11, artículo 4)28. De todo lo que puede contemplar una
por ejemplo, utilizan incentivos económicos directos que hagan estos
legislación, este es el fundamento para un correcto devenir y el cumplimiento
mecanismos más atractivos frente a los procedimientos judiciales, como
de los objetivos de los MASC. No hay sistema, mecanismo, derecho de acceso
deducciones fiscales. O, por ejemplo, incluir efectos de la condena en costas30.
a la justicia, ni tutela judicial efectiva que se pueda construir sobre la mala fe,
el mal actuar y un ordenamiento que lo propicie o no lo condene. Si bien la normativa actual establece un marco para los derechos y obliga-
ciones de los participantes en los MASC, incluyendo el principio de buena
6.2 Asistencia de las partes: Dentro de los datos de 2022, la existencia de
fe y la obligatoriedad de la asistencia, estos aspectos requieren un fortale-
un 19,3% de casos sin acuerdo y un 16,2% de casos archivados por incompa-
recencia resalta desafíos en la participación y el compromiso de las partes. cimiento significativo. La presunción de buena fe, aunque contemplada, no
Estas cifras sugieren la necesidad de implementar estrategias más eficaces es suficiente; es necesario reforzar la exigencia de este principio y definir
para garantizar la presencia de las partes involucradas y fomentar un mayor mecanismos claros para sancionar su incumplimiento. Además, las cifras
compromiso con el proceso. sobre inasistencia y falta de acuerdos indican que las sanciones actuales no
son suficientemente disuasorias ni eficaces.
Las partes en conflicto tienen el deber de asistir a las sesiones programadas,
conforme a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 2220 de 202229. La inasis- A futuro, es recomendable que la legislación no solo presuma, sino que
tencia injustificada a una audiencia de conciliación, cuando ésta sea un también promueva activamente la buena fe a través de incentivos y sanciones
requisito de procedibilidad, podrá ser considerada como un indicio grave en más robustas, así como la implementación de medidas que fomenten la parti-
su contra en un eventual proceso judicial, y acarrea una multa de hasta dos cipación y el compromiso de las partes, incluyendo incentivos económicos y
efectos en la condena en costas. Solo así se podrá garantizar un proceso más
27
“Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán justo, efectivo y comprometido con la resolución auténtica de los conflictos.
ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante éstas.” Constitución Política de Colombia.
28
“11. Principio de presunción de buena fe. En todas las actuaciones de la conciliación
Conclusiones
se presumirá la buena fe de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la Carta
El Estatuto de Conciliación -Ley 2220 de 2022- es un avance importante
Política, que incluye la presunción de autenticidad de todos los documentos y actua-
ciones, físicas y virtuales, de conformidad con las disposiciones del CGP.” Ley 2220 de hacia una justicia más accesible y eficiente en Colombia. No obstante,
2022. su éxito depende de la capacidad de ajustar y mejorar continuamente sus
29
“ARTÍCULO 59. Inasistencia a la audiencia. Cuando alguna de las circunstancias mecanismos. Este análisis no pretende ser una conclusión definitiva, sino
contempladas en el artículo anterior impida a una de las partes acudir a la audiencia, más bien una invitación a seguir explorando, debatiendo y perfeccionando
deberá informarlo así dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que debió sobre los MASC. El horizonte de oportunidades es amplio, y el compromiso
celebrarse la audiencia.
de todos los actores involucrados será crucial para transformar estos desafíos
Si las partes o alguna de ellas no comparece a la audiencia de conciliación a la que
fue citada y no justifica su inasistencia en los términos indicados en el inciso anterior, en avances concretos.
siempre que la conciliación constituya requisito de procedibilidad, su conducta podrá La evolución de la conciliación en Colombia demuestra un compromiso
ser considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones
de mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos.
constante con la mejora de los mecanismos de resolución de conflictos. Sin
En este evento, además, siempre que la conciliación constituya requisito de proce-
dibilidad, el juez impondrá a la parte que no haya justificado su inasistencia a la 30
GINEBRA MOLINS, M. E. y TARABAL BOSCH, J. “La obligatoriedad de la
audiencia, una multa hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales mediación derivada de la voluntad de las partes: las cláusulas de mediación”, InDret,
vigentes.” Ley 2220 de 2022. nº 4, 2013.

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 El Estatuto de Conciliación colombiano Paula Robledo Silva y Anamaría Castellanos Artunduaga

embargo, las cifras de 2022 revelan tanto logros significativos como áreas Finalmente, la regulación de los derechos y obligaciones de los intervinientes
que requieren atención urgente. Para que la conciliación alcance su máximo en los MASC es una tarea que suele no limitarse a la legislación específica,
potencial como herramienta de acceso a la justicia, es esencial abordar retos sino que incluye principios del derecho común y normas institucionales. La
como: mejorar la participación, reducir la duración de los procesos prolon- Ley 2220 de 2022 establece varios aspectos al respecto, para diversos intervi-
gados, y asegurar que todos los estratos sociales perciban la conciliación nientes desde principios hasta el compromiso con la asistencia a las audiencias,
como un recurso valioso. sancionando las inasistencias injustificadas. Para mejorar la efectividad de
Para mejorar la efectividad de los MASC, es crucial continuar perfeccionando los MASC y hacerlos más atractivos frente a los procedimientos judiciales
los sistemas de recolección y análisis de datos, fomentar una mayor sensibili- tradicionales, es fundamental considerar incentivos adicionales. Y, evaluar la
zación y confianza en los MASC, especialmente entre los grupos actualmente implementación y eficacia de estas normas es clave para optimizar el sistema
subrepresentados. Un enfoque integral que aborde estos desafíos permitirá de resolución de conflictos.
maximizar el potencial de la conciliación como herramienta para fortalecer
el acceso a la justicia en Colombia. Bibliografía
La evaluación del actual Estatuto de Conciliación debe considerar tanto la
ALEXANDER, N. M. (2008), Mediation and the Art of Regulation. Law & Justice
efectividad general de la conciliación, como los contextos específicos en Journal.
los que se aplica. Un análisis detallado de los datos y la implementación de
políticas basadas en la “obligatoriedad mitigada” permitirán ajustar y mejorar ALEXANDER, N. M. (2006). Global Trends in Mediation. Singapore Management
University.
el uso de la conciliación, promoviendo un acceso más equitativo y eficiente a
la justicia en Colombia. ALEXANDER, N. M. y Steffek, F. (2016). Corporation, International Finance.
“Making Mediation Law”. Research Collection School of Law.
Mientras que la Ley 2220 de 2022 ha logrado unificar y fortalecer la conci-
liación, la inclusión de otros mecanismos autocompositivos y el desarrollo ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de
del rol del gestor de conflictos podrían mejorar significativamente el sistema Colombia.
de resolución de conflictos en Colombia. La capacidad de adaptar la solución AVILÉS NAVARRO, M. (2019). Reflexiones sobre el anteproyecto de ley impul-
al conflicto específico y de utilizar tecnología avanzada para apoyar esta sando la mediación. Diario LA LEY, nº 9352, febrero. Ed. Wolters Kluwer.
adaptación representa una oportunidad clave para mejorar la justicia y la CARRETERO MORALES, E., (2016) “La mediación civil y mercantil en el sistema
equidad en la resolución de disputas. de justicia”, Madrid, Dykinson.
Las leyes procesales son esenciales para la funcionalidad de los MASC. Un CARRETERO MORALES, E. (2023). El modelo de “obligatoriedad mitigada” de
enfoque que priorice la flexibilidad sin sacrificar la seguridad jurídica, y que los MASC. Diario LA LEY, nº 10256, marzo. Ed. Wolters Kluwer.
permita ajustes según las características del conflicto y las necesidades de las CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley (1) del 13 de mayo de
partes, fortalecerá la eficacia de estos mecanismos. Las propuestas planteadas 1825.
buscan lograr un equilibrio óptimo entre la regulación y la autonomía de las CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 640 de 2001.
partes, asegurando que los MASC puedan cumplir su función de manera
eficiente y equitativa dentro del sistema judicial colombiano. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 1564 de 2012.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 2220 de 2022.
Una regulación de estándares basada en principios sólidos y apoyada por una
formación rigurosa y continua es esencial para enfrentar los retos actuales KIRKHAM, R. (2016). Regulating ADR: Lessons from the UK. Oxford University
en los MASC. Esta estrategia no solo mejorará la calidad de los servicios Press.
prestados, sino que también permitirá una mayor adaptabilidad a las diversas MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Estadísticas De Conciliación
necesidades de la sociedad, promoviendo un sistema de resolución de Extrajudicial En Derecho. Obtenido de SICAAC: https://www.sicaac.gov.co/
conflictos más inclusivo y eficiente. Informacion/Estadistica (fecha de consulta: 1 de junio de 2023).

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 El Estatuto de Conciliación colombiano

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RUIZ DE LA FUENTE, C. (2022). Mediación: ¿Alternativa al proceso o traba INSCRITO EN LOS MECANISMOS DE
de acceso? Análisis de las consecuencias jurídico-procesales a la luz del
Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
de Justicia. InDret, nº 2.
GINEBRA MOLINS, M. E. y TARABAL BOSCH, J. (2013). La obligatoriedad de María Patricia Balanta Medina1
la mediación derivada de la voluntad de las partes: las cláusulas de mediación
InDret, nº 4.
Preliminares
Los investigadores Mexicanos Diego I. Rosales Meana y Tania Guadalupe
Yáñez Flores2 han destacado la frecuencia del conflicto en el espacio público.
Las raíces de la conflictividad son múltiples pero resaltamos el disenso respecto
de lo que es bueno para hacer mejor la vida de las personas en su singularidad
y en su dimensión comunitaria. En este contexto emergen temas conectados
con la teleología de los mecanismos de solución de conflictos desde la justicia
de proximidad y sus imperativos tecnológicos, en tiempos de la inteligencia
artificial. Este propósito se conjuga en la diversidad de deseos, de diferencias,
de necesidades, de singularidades, de historias, entre otras tantas asimetrías
que se despliegan en amplitud de niveles y en toda clase de organizaciones
humanas y redes institucionales. Significa que, nadie permanece exento de
enfrentar alguna situación problemática en su vida.

1
Vicepresidenta del ICDP, presidenta ICDP, capítulo de Buga; magistrada del tribunal
superior del distrito judicial de Buga, sala civil familia; doctora en filosof ía jurídica
y política; magister en filosof ía del derecho contemporáneo y en literatura hispano-
americana; especialista en: comercio internacional, derecho procesal civil, derecho
de familia, contratos y daños; investigadora; par académico de la Universidad de los
Andes; autora del libro: Constitución, función judicial y sociedades multiculturales,
editado por Temis.
2
ROSALES MEANA, Diego I y YÁÑEZ FLORES, Tania Guadalupe. Centro de Inves-
tigación Social Avanzada, México. La filosofía frente al conflicto. Revista de Filosof ía
Open Insight, vol. IX, núm. 17, pp. 3-6, 2018. En: https://www.scielo.org.mx/scielo.
php?pid=S2007-24062018000300001&script=sci_arttext

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 PROXIMIDAD DE LA JUSTICIA María Patricia Balanta Medina

Para que el diálogo pueda abrirse paso en los espacios comunitarios son indis- auténticos, siempre autónomos y siempre apropiados para ser gestionados en
pensables algunas condiciones fundamentales que enfoquen la deliberación clave pacificadora, desde acuerdos afectivos y cognitivos.
sobre el bien común y sus lugares originarios o cotidianos. Los investigadores
El conflicto es un término complejo, dada su conexión con las dinámicas
refieren que la filosofía tiene el propósito fundamental de señalar, en principio,
sociales en las que nos encontramos inmersos. Debe entenderse como algo
en qué punto de la argumentación ha de mediarse, ya no con premisas ni
natural en el marco de las relaciones sociales propias de nuestra cotidianidad;
análisis sino con acciones, en función de lo que prácticamente sea más eficaz
esto es, como un proceso eternamente presente en las relaciones humanas,
en un contexto conciliatorio o de negociación. La filosofía cumple, además,
según los autores consultados. Es, precisamente, en ese marco de la interacción
un papel dialógico porque en la buena marcha de la interlocución no basta
social que se presentan relaciones de diversos tipos: de cooperación, conflic-
llanamente comenzar asumiendo las propias verdades cuando se precisa de
tivas y competitivas para enunciar las más referidas. La siguiente imagen nos
un primer silencio que ayuda a los participantes a habitar su lenguaje. Se
presenta el conflicto visto desde las interacciones sociales, según Moore,
impone una paciencia generosa, que permita a cada interlocutor establecer
citado por María de Jesús Illera Santos4:
un diálogo con su esencia o con su voluntad, para comprender que la razón y
la última palabra no suelen estar siempre en una sola de las partes3.
Los mismos teóricos anotan que la claridad en el diálogo habita en el silencio
y la voluntad de comprensión. Cuando la discusión y el conflicto hacen
presencia, las condiciones más primigenias de la palabra y con ellas del
diálogo en cualquier negocio conciliatorio, reclaman el don de la escucha y
la prudencia. Tal deseo de comprensión de sí y del otro es lo que en el fondo
anima la voz de cada hombre, cuando se pronuncia. Es que la palabra no
puede ser expresada si no le precede la escucha; Es la inteligencia emocional
una aliada. Diremos que la deliberación es siempre necesaria como ejercicio
que la neurociencia ubica en los umbrales de lo afectivo y lo cognitivo, para
generar confianza y transformar las esferas conflictivas en auténticos diálogos
de restauración y convivencia. Esto no se halla en las normas ni en las cargas
argumentativas y, si bien no hemos sabido casi nunca callar, estamos obligados
a hablar, bajo el sentido de la palabra con la que se habita el mundo, según
Walter Benjamín, esto es, inspirados en nuestro rol pacificador y siendo parte
de la solución.

1. Teleología de los mecanismos de

solución de conflictos
Según el diccionario de la Real Academia Española, la teleología es la doctrina
centrada en las llamadas causas finales. Se ocupa del análisis de los propósitos Fuente: Christopher Moore.
o de los objetivos que se persiguen. Precisamente, este trabajo se orienta a
rescatar la finalidad de los mecanismos de solución de conflictos, siempre 4
ILLERA SANTOS, María de Jesús. Conflicto, derecho y mecanismos alternativos.
Artículo publicado en la revista Ius et Praxis, vol. 28 no.1, Talca Abr. 2022, versión
on-line ISSN 0718-0012, consultada en: https://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
3
Ib. 00122022000100236&script=sci_arttext&tlng=pt. Pdf.

424 425
 PROXIMIDAD DE LA JUSTICIA María Patricia Balanta Medina

En la gráfica se explica el conflicto como una situación inherente a toda 1. Ampliar los recursos personales y sociales para un adecuado equilibrio
interacción humana y desde este horizonte es preciso conectarnos con emocional.
la tipología del conflicto y sus causas, bajo la exposición de Moore5. En 2. Construir relaciones mejores basadas en una comunicación franca,
efecto, hay conflictos de datos, de intereses, estructurales, de valores y de honesta y eficaz.
las relaciones, principalmente, que nos aproximan a un instrumento que el 3. Poner conciencia en patrones relacionales automáticos e inconscientes y
autor denomina “el círculo del conflicto”, útil para examinar las disputas poder modificarlos.
y descubrir la causa básica de una conducta conflictiva que reclama ser
4. Estimular el interés, la curiosidad y la creatividad.
gestionada adecuadamente.
5. Incrementar la probabilidad de experimentar soluciones positivas en
Continuando con Moore, los conflictos sobre los datos se presentan por: futuros conflictos.
carencia de información, reseña o comunicación defectuosa, opiniones
diferentes acerca de lo que es relevante, interpretaciones cambiantes de los A continuación, la gráfica nos presenta los estilos que el referido autor resalta
datos y procedimientos de valoración diversos. para la gestión de conflictos:
Sobre los conflictos de intereses el autor menciona una tipología cercana a
los intereses sustantivos, procedimentales y psicológicos en conflicto.
Como conflictos estructurales enuncia: patrones de comportamiento o de
interacción destructivos; desigualdad en el poder y en la autoridad; factores
geográficos, físicos o ambientales que impiden la cooperación; finalmente,
limitaciones temporales.
Los conflictos de valores los enmarca en: diferencias de criterio al evaluar las
ideas o los comportamientos; existencia de objetivos solo evaluables intrín-
secamente y diferencias en las formas de vida, ideología y religión.
En punto de los conflictos en las relaciones perfila: la presencia de una alta
Fuente: Diego Albarracín Garrido Psicólogo y mediador de El Prado Psicólogos.
intensidad emocional; las percepciones equivocadas u opiniones estereo-
tipadas; la comunicación pobre o malentendidos y los comportamientos
negativos reiterados. De esta combinatoria, Albarracín extrae los cinco estilos de afrontamiento y
gestión de conflictos:
En el mismo sentido, Diego Albarracín Garrido6 se propuso destacar la
importancia diaria de gestionar los conflictos. Enseña que los conflictos en 1) Quien muestra un alto grado de determinación y uno bajo en cooperación,
la vida, cuando somos capaces de ponerlos en conciencia y afrontarlos con tendría un estilo de afrontamiento caracterizado por la competición.
responsabilidad, pueden llegar a ser buenos aliados para fomentar nuestra Enmarcaría, de manera genérica, una persona que trata de satisfacer
salud emocional. Bajo esta comprensión, algunos de los efectos positivos de sus propios intereses a costa de los otros. Este es un estilo orientado al
una apropiada gestión del conflicto pueden ser los siguientes: poder, se usa cualquier tipo de recurso que resulte adecuado para poder
mantener posiciones e intereses personales. Es, en definitiva, alguien que
compite y no colabora.
5
MOORE, Christopher. El Proceso de Mediación. Barcelona, Editorial Garnica, 1986.
2) Quien ofrece bajos niveles de determinación o afirmación y, en cambio,
6
ALBARRACIN GARRIDO, Diego. Gestión y resolución de conflictos: ¿Cómo resuelves
los conflictos?. Actualización: 26 de octubre de 2021. En: https://www.elpradopsico- tiene alto grado de cooperación. Es una persona que tiende a ceder
logos.es/blog/resolucion-conflictos/.Pdf. ante las presiones de los demás. Al complacer, la persona se olvida de

426 427
 PROXIMIDAD DE LA JUSTICIA María Patricia Balanta Medina

sus propios intereses para satisfacer los intereses de otros. El estilo del hacer del “pecado” una “virtud”? ¿Qué te ayudaría a manejar mejor tus situa-
complaciente puede tomar distintas formas como, por ejemplo, mostrar ciones conflictivas?7
aparente generosidad desinteresada o caritativa, obedeciendo las órdenes Actualmente existen muchos modelos de facilitadores que allanan o posibi-
de la otra persona cuando interiormente preferiría no hacerlo. litan los espacios de comunicación donde las personas pueden gestionar sus
3) Quien propone bajos niveles de afirmación y cooperación tendría un estilo conflictos de la manera más adecuada, en función de sus intereses y necesi-
de afrontamiento evitativo. En este caso, la persona tiende a posponer dades. La negociación amigable, en este sentido, está ofreciendo excelentes
o mostrar una actitud pasiva y poco asertiva; esto es, no satisface de resultados a la hora de manejar situaciones difíciles desde la mediación familiar,
inmediato sus propios intereses ni tampoco los intereses de otra persona. comunitaria, educativa, organizacional o gremial, incluso penal, entre otros.
En definitiva, no maneja el conflicto. Una manifestación del carácter Ha quedado claro que hay una necesidad social primaria conectada con la
evasivo podría ser el típico comportamiento diplomático y aparente- función de pacificación; esto es, que la paz sea restablecida cuando, desde la
mente poco conflictivo, que pospone el asunto argumentando esperar el función satisfactiva, puede encontrarse una solución aceptable. Significa que,
momento idóneo o retirándose de una situación potencialmente amena- las funciones de pacificación y de satisfacción, explica Díez Picazo, imponen
zadora. la creación de lo que podemos llamar las vías de composición de los conflictos
4) Quien brinda alto grado tanto de afirmación como de cooperación tendría que devienen diferentes según traten de cumplir predominantemente una
un estilo colaborador. Es, de alguna manera, el contrario al evasivo. función de pacificación, una función de satisfacción o lograr equilibradamente
Colaborar implica un intento de trabajar con el otro para encontrar alguna una y otra8.
solución que satisfaga plenamente los intereses de ambos; esto es: “para La primera vía se conecta con una función de satisfacción que puede llevarse
ganar yo, tiene que ganar también el otro”. Este aserto conlleva a profun- a cabo mediante su utilización por personas o grupos titulares de los intereses
dizar en un problema con el fin de identificar los intereses subyacentes de un sistema de violencia o de fuerza; la segunda, es una vía que traduce
de las dos personas en procura de encontrar una alternativa que satisfaga negociación y arreglo; y en la tercera vía, confluyen tanto la función de pacifi-
los intereses de ambos. Una forma concreta de comportarse colaborati- cación como la función de satisfacción y se produce a través de lo que puede
vamente podría ser, por ejemplo, la exploración entre dos personas de un llamarse las formas de heterocomposición del conflicto, conforme lo precisa
desacuerdo o una diferencia para aprender de las ideas del otro, conclu- Illera.
yendo por resolver alguna condición que de otra forma los haría competir
Estos contenidos iniciales sirven para posicionar una alternativa importante;
por los recursos o confrontándose para tratar de encontrar una solución,
esto es, autogestionar la resolución de nuestros problemas, como materiali-
cada uno por su lado.
zación del principio de autonomía de la voluntad y como máxima expresión
5) El quinto estilo de resolución de conflictos supondría un cierto equilibrio de la democracia, al permitir su participación en la toma de las decisiones que
entre la afirmación y la cooperación. El objetivo en este caso es comprome- le pueden afectar. Los efectos positivos de estos mecanismos se alcanzan bajo
terse para encontrar alguna solución adecuada y mutuamente aceptable una constante e importante reflexión personal, familiar y social, en el marco
que satisfaga parcialmente a ambas partes. Se encuentra también entre el de una cultura de paz9.
competir y el complacer. En similar sentido, al transigir las personas atacan
Configurar una cultura de paz, es darle paso al predominio de la autonomía
un problema más directamente que cuando evaden, pero no lo exploran
de las partes. Cuenta con un carácter flexible, propicia menor costo emocional
con tanta profundidad como cuando existe colaboración. Transigir puede
y económico, la participación de las partes en todas las fases del proceso, la
significar dividir las diferencias, intercambiar concesiones o buscar una
gestión del conflicto de forma dinámica y especializada, que se constituyen en
rápida postura intermedia.

Luego de estos importantes enunciados, Albarracín Garrido pregunta: ¿Cuál 7

ALBARRACIN GARRIDO. Ib.
es tu estilo de resolución de conflictos? ¿Te puedes reconocer en alguno de 8
ILLERA SANTOS, María de Jesús. Ob. cit.
estos estilos o presentas un patrón más ecléctico? ¿De qué manera puedes 9
Ib.

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 PROXIMIDAD DE LA JUSTICIA María Patricia Balanta Medina

algunas de las virtudes de esta técnica negociadora que irrumpió en EEUU en en los diferentes escritos y la que ha tenido una mayor aceptación. A pesar de
los años treinta del pasado siglo, extendiéndose por Europa en la actualidad10. ello, considero que los presupuestos de la transformación se adecuan mejor a
La cultura del litigio actualmente está tomando un papel menos importante, la cultura para hacer las paces que queremos construir desde los estudios para
en comparativa con el que se solía tener en siglos pasados y, desde esta la paz14. Significa que tales postulados son consonantes con nuestros valores
realidad, han surgido otras maneras de disolver o resolver los conflictos11. y con los procesos de socialización y culturización.
En efecto, con el paso del tiempo, existe un mayor interés por todo aquello Con el uso de la transformación las partes en conflicto deciden comuni-
que se relaciona con los estudios de la paz. Junto a este propósito, aparece carse haciendo uso de una respuesta cooperativa y no competitiva. Definen
también la presencia de los conflictos y la vía de su transformación, como se cooperar para buscar una solución al problema que sea lo más beneficiosa
expusiera en líneas anteriores. posible para ambas partes. En este tipo de respuestas priman los intereses
Existen diferentes formas de poder abordar un conflicto; no obstante, parece comunes, aunque tampoco se abandonan los intereses individuales. Además,
ser que la transformación se va convirtiendo en el modelo más seguido. Mario Rapoport –citado por París– considera que en todo conflicto existe
Precisa la investigadora parís que nos dirigimos hacia una nueva concepción cooperación aunque nos encontremos con individuos egoístas que buscan
de los conflictos que nos permite pensarlos e interpretarlos positivamente, solo ganancias individuales15.
en función de su propia regulación. Se trata de perder la imagen negativa de Estas actitudes de asistencia o cooperación nos conducen a cuidar y a preocu-
los conflictos basada en la destrucción y la violencia, para que tome lugar un parnos por los intereses y las necesidades de los demás como si fueran propios.
nuevo perfil apoyado en las alternativas y las posibilidades creativas12. En este sentido, cobra mucha importancia la apreciación de los hechos y de
Es preciso tener en cuenta las diferentes denominaciones que se han usado las cosas. Es decir, con la transformación y sus respuestas cooperativas encon-
para enmarcar estos estudios, cuando han aparecido tres formas distintas: tramos un cambio en las percepciones, de tal forma que nos acercamos y nos
la resolución de conflictos, la gestión de conflictos y la transformación de vemos en posiciones de alteridad que van delineando espacios apacibles16.
conflictos. Cada una de ellas observa y estudia las situaciones problemáticas Precisamente, en las publicaciones que hace la defensoría de la Unam17,
de diferente manera dando más importancia a uno u otro aspecto. Así, por mientras menciona los desafíos de los mecanismos de solución de conflictos,
ejemplo, la resolución, mantiene el carácter negativo de las controversias se advierte que estos se caracterizan por su consensualidad, voluntariedad
al seguir estudiando sus consecuencias destructivas; mientras que, la y flexibilidad, cual fuentes de su legitimidad, porque generan confianza en
transformación deja ver su carácter más positivo al utilizar como método cada sujeto y es ahí donde se descubren los beneficios de estos instrumentos.
la empatía y el diálogo, tras permitir transformar las tensiones, dejando que Apoyados por Illera Santos y al lado de varios estudiosos del tema podemos
surjan sus aspectos más creativos, como lo precisan los estudiosos del tema13. decir que los mecanismos de solución de conflictos se destacan por su:
Estas ideas de la transformación han ido apareciendo con fuerza en los últimos • eficiencia en términos de costos y tiempo para litigar.
años. No obstante, la terminología de resolución es la que más se ha utilizado • eficiencia en punto de la calidad en el resultado y la satisfacción de las
necesidades humanas, reduciendo el sufrimiento de las partes.
10
Ib.
11
PARÍS ALBERT, Sonia. Tesis doctoral: La Transformación de los Conflictos desde la
Filosofía para la Paz. Dirigida por el Dr. D. Vicent Martínez Guzmán. Departamento
14
Ib.
de Filosof ía, Sociología y Comunicación Audiovisual y Publicidad. Universidad Jaume 15
Ib.
I de Castellón de la Plana Castellón. Año 2005. En: https://www.google.com/url?sa= 16
Ib.
t&source=web&rct=j&opi=89978449&url=https://dialnet.unirioja.es/servlet/tesis%3 17
SÁNCHEZ-CASTAÑEDA, Alfredo, MÁRQUEZ GÓMEZ Daniel, CAMARILLO
Fcodigo%3D6906&ved=2ahUKEwjy6rajhouGAxVcgYQIHaJCCvI4ChAWegQIChAB
CRUZ, Beatríz –coordinadores– Desafíos de Los Medios Alternativos de Solución de
&usg=AOvVaw2wQ6Jlg_hja0EGrtwZ-BLJ Pdf.
Controversias en el Derecho Mexicano Contemporáneo. Defensoría de los derechos
12
Ib. universitarios: Serie: Los Derechos Universitarios en el siglo XXI, Núm. 9. En: https://
13
Ib. www.defensoria.unam.mx/web/publicaciones/Desafios-medios.pdf

430 431
 PROXIMIDAD DE LA JUSTICIA María Patricia Balanta Medina

• visión centrada en las necesidades subyacentes de las partes, permitién- procesos judiciales demorados, cuando estos mecanismos nos permiten
doles cooperar y presentar soluciones creativas y eficaces. aliviar la carga de trabajo de quienes como funcionarios o servidores
• capacidad para transformar la calidad de la interacción del conflicto, de tal integran el sistema judicial, permitiéndoles concentrarse en los casos más
manera que los conflictos puedan fortalecer tanto a las partes como a la complicados.
sociedad en su conjunto. En la actualidad, los MASC se encuentran dentro de los primeros temas
Significa que tales métodos pueden ser un medio eficaz para construir relacionados con la reforma a la justicia, que nos compromete a profundizar
estructuras que permitan comunidades más fuertes. Desde estas dinámicas aún más, con innovación, buenas prácticas y dinámicas que nos ofrece el
argumentativas, los MASC –en adelante, entiéndanse como mecanismos derecho comparado, en punto de fortalecer todos estos mecanismos. Sobre
autónomos o auténticos de solución de conflictos, porque desde su propia el tema se siguen escuchando voces autorizadas del Instituto Colombiano de
esencia no es admisible que se califiquen como alternativos– no solo son Derecho Procesal, academia que siempre ha cumplido un papel activo en el
vistos como un apoyo a los medios formales de administración de justicia marco de toda reforma judicial, presentando contenidos jurídicos de gran
formal, sino como un complemento para el mejor desenvolvimiento de los transcendencia social, redactando proyectos de Códigos, de Estatutos y de
mismos medios estatales, con resultados cualitativamente mejores que los Leyes en todas las materias.
ofrecidos en procesos tradicionales, parafraseando a Cappelletti. Conviene agregar que durante la segunda reunión de la Comisión de Expertos
La Corte Constitucional Colombiana, ha precisado que los propósitos de la para la Reforma a la Justicia, que se llevó a cabo el pasado 16 de febrero,
administración de justicia se logran con el pronunciamiento formal y definitivo desde el Ministerio de Justicia y del Derecho se anunció que, el 20 de julio de
de los jueces de la república y acudiendo a otras formas para la resolución de 2024 serían presentados los primeros proyectos de ley para este proceso de
los conflictos. Así, son considerados como una opción “complementaria” a transformación judicial. Esperamos que para la fecha de exposición del actual
la jurisdicción y deben regularse por el legislador dentro del margen de su trabajo, la información sobre la reforma a la justicia y, en especial, todo lo que
configuración legislativa. corresponde a los mecanismos de solución de conflictos sea una realidad de
marcada importancia y trascendencia para los colombianos.
En esa línea, la Sentencia C-893 de 2001 de la Corte Constitucional colombiana
precisa que, los MASC, aparte de ser una “alternativa” para descongestionar Se destaca en este apartado la Ley 2220 de 2022, que como Estatuto de
el aparato de justicia, son espacios de intervención de la comunidad en el Conciliación en Colombia sienta las bases para una política pública, cuyo
desarrollo de la función jurisdiccional evitando la conflictivización de la desarrollo será fundamental en la articulación de los actores institucionales
sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la legitimidad del aparato y de los escenarios académicos, de investigación y de innovación. Se aplaude
de justicia estatal en la medida en que este puede dedicarse a resolver aquellos que, desde su teleología, esta normatividad marcó la importancia de no volver
asuntos que son de verdadera trascendencia social. a considerar los mecanismos estudiados como alternativos y es por ello que
venimos analizándolos como auténticos y verdaderamente autónomos.
En Sentencia C-222 de 2013, la misma Corporación explica que los MASC:
Las investigaciones destacan que los MASC cada vez cobran mayor impor-
(i) buscan hacer efectivo uno de los fines constitucionales como el de la convi-
tancia, no solo para las instituciones gubernamentales sino, también, para
vencia pacífica; (ii) permiten la participación directa de los interesados en la
la ciudadanía en general. Prueba de esto son las estadísticas que presenta la
resolución de sus conflictos; (iii) son otra forma de hacer efectivo el derecho
Dirección de Métodos “Alternativos” de Solución de Conflictos del Ministerio
de acceso a la administración de justicia y (iv) son un buen mecanismo para
de Justicia (2021, p. 6), donde se evidencia que para el 2010 se registraron un
lograr la descongestión judicial.
total de 89.151 solicitudes de conciliaciones extrajudiciales atendidas en el
En esencia, el uso de estos instrumentos es reconocido a nivel internacional país y para el 2020 un total de 98.015 peticiones, lo que indica un crecimiento
como una de las mejores políticas para facilitar respuestas rápidas y satis- promedio de 3,5%. De las citadas conciliaciones 43,4% llegaron a un acuerdo
factorias a contenciosos, generalmente sencillos. Además, se trata de evitar mediante acta, el 22% dejaron una constancia de inasistencia, y el 18,9% una

432 433
 PROXIMIDAD DE LA JUSTICIA María Patricia Balanta Medina

constancia de no acuerdo, según lo registra, también, la dirección adscrita a • Informalidad.

la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado18. • Economía.
Ubicados en el ámbito de la resolución de conflictos, no solo en Colombia • Transitoriedad de la función de administrar justicia del conciliador parti-
se ha venido reconociendo la importancia de los MASC, cuando otros países cular.
latinoamericanos como Chile y Argentina se ocupan de sus bondades19. • Independencia del conciliador.
De esta manera, los MASC están llamados a seguir desempeñando un
• Seguridad jurídica.
papel fundamental en Colombia. Su importancia radica en su capacidad
• Principio de neutralidad e imparcialidad y
para promover la resolución pacífica, rápida y eficiente de disputas legales,
evitándose así la sobrecarga del sistema judicial, mientras se brinda al Estado • Principio de presunción de buena fe.
y a los ciudadanos una opción más accesible y satisfactoria para resolver sus
De esta manera, se alcanza un enfoque axiológico y no meramente procedi-
controversias20. En estricto sentido jurídico, estos instrumentos son garantía
mental como el que se configuraba en la legislación anterior21.
del libre ejercicio del derecho a la justicia y proclives a solucionar las contro-
versias en tiempos razonables. La profesora Sánchez Ballesteros22 resalta que, en una rápida mirada a nuestra
historia, se han evidenciado diferentes sistemas de solución de conflictos,
En punto de los principios y reglas con seguridad jurídica del nuevo Estatuto
entre ellos, la utilización de un tercero con autoridad reconocida; también,
de Conciliación, los doctrinantes reseñan que, La Ley 2220 de 2022 expidió el
la instauración de foros específicos para estos fines; finalmente, la creación
Estatuto que la rige, a través del cual se logró dar identidad a la conciliación en
de un poder judicial institucionalizado. Simultáneamente se han utilizado,
Colombia, cuando dicho mecanismo venía siendo regulado por una norma-
también, diferentes mecanismos extrajudiciales de carácter informal que han
tividad de tipo procedimental, con la cual no se lograba tener una estructura
aportado soluciones. La utilización de estos medios ha sido motivada por la
clara y consolidada. Los principios establecidos por el Estatuto, y que son de
falta de confianza de los ciudadanos en la justicia como institución, por la
estricto cumplimiento, se encuentran establecidos, en su generalidad, como:
saturación de los sistemas judiciales, incluso, por la búsqueda de otras vías
• Autocomposición. más rápidas y cercanas, esto es, consonantes con los principios de proximidad
• Garantía de acceso a la justicia. y celeridad.
• Celeridad. Sobre el mismo tema, el constitucionalista español Marín Gámez23 ha
• Confidencialidad. destacado que, la modulación civilizada de la convivencia es una constante
en las organizaciones sociales avanzadas. Podríamos decir que se trata de
una inquietud común, permanente y recidivante que está arraigada desde las
18
Referencias ofrecidas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (2023). antiguas civilizaciones y que naturalmente aparece, también, en los textos
Informe de gestión 2022. Informe de Litigiosidad 2022. Corporación Excelencia
que nos han ofrecido en la cultura grecolatina Aristóteles y Protágoras, entre
en la Justicia (2023). Índice de Congestión de la Rama Judicial en Colombia (Sector
Jurisdiccional). En: https://cej.org.co/wp-content/uploads/2023/10/Los-Mecanismos- otros. Recordemos que la aspiración a una convivencia civilizada la hallamos
Alternativos-de-Solucion-de-Conflictos-en-Colombia-MASC. pdf
19
Ib.
21
Ib.
20
CARRILLO FLÓREZ, Fernando y GÓMEZ LEE, Iván Darío –coautores–. Los
22
SÁNCHEZ BALLESTEROS, Vanessa. Controversia, Interpretación Y Mediación
Mecanismos Alternativos De Solución De Conflictos En Colombia. Tercera Edición. Jurídica. Revista de Estudios Jurídicos VVAA, núm. 21, 202, ISSN: 1576-124X.
Línea De Investigación: Más Derechos y Menos Litigios + Masc. Investigadores: Universidad de Jaén. En: https://revistaselectronicas.ujaen.es/public/journalslia/
Claudia Marcela Peralta, Lizeth Dahiana Hernández, Danna Valentina Montoya, Juan rej2021_21/151568764021/index.html. Pdf.
Felipe Arias, Jorge Andrés Gómez y Julián Camilo García. Incluye estudio de nuevas 23
MARÍN GÁMEZ, José Ángel. Controversia, Interpretación Y Mediación
leyes como la 2220 de 2022 y 2309 de 2023, en: conciliación, mediación y aportes para Jurídica. Revista de Estudios Jurídicos VVAA, núm. 21, 202, ISSN: 1576-124X.
los Dispute Boards. Consultado en: https://cej.org.co/wp-content/uploads/2023/10/ Universidad de Jaén. En: https://revistaselectronicas.ujaen.es/public/journalslia/
Los-Mecanismos-Alternativos-de-Solucion-de-Conflictos-en-Colombia-MASC. pdf rej2021_21/151568764021/index.html. Pdf.

434 435
 PROXIMIDAD DE LA JUSTICIA María Patricia Balanta Medina

en distintos autores considerados clásicos como: Maquiavelo, Kant, Locke, las rutas de la equidad y corrigiendo los déficit de legitimidad y de credibi-
Condorcet, Montesquieu, Rousseau, Bodino, Kelsen, Weber, Fernando de los lidad en la administración de Justicia, en términos de José Manuel Bandres26.
Ríos, Habermas, Bobbio y Haberle, entre otros. De modo que esta inquietud La justicia de proximidad, estudiada en los últimos seminarios sobre reforma
sostenida en la historia de la humanidad ha permitido afirmar a Zagrebelsky – a la administración de justicia en diferentes países, no constituye un modelo
en su obra El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia– que la condición espiritual alternativo ni subsidiario ni sustitutivo tampoco marginal del sistema judicial
del tiempo en que vivimos podría describirse como la aspiración no a uno, estatal tradicional, inscrito en las corrientes de desjudicialización de las
sino a muchos principios o valores que conforman la convivencia colectiva24. controversias. En el fondo, deviene como exponente de un modelo autónomo
Se trata de ofrecer soluciones amparadas por la scientia iuris que no traicionen cuyo fin se concibe en satisfacer el derecho a la justicia, caracterizado por su
la teleología constitucional atesorada. Soluciones que presentarán a veces una vocación de resolver los conflictos que cotidianamente afectan la convivencia
faz acumulativa, otras combinatorias, algunas compensatorias, pero todas ciudadana y de reforzar la protección jurídica de las personas y grupos más
ellas tributarias de los valores y principios constitucionales que inspiran vulnerables de nuestra sociedad, mediante la intervención de un mediador,
nuestro ser social. En este orden argumentativo y con singular maestría, el un componedor o un juez comunitario, que se ubica al interior del mismo
profesor Haberle ha sabido poner de manifiesto que el concepto «cultura», vecindario donde emerge el conflicto27.
tal y como venimos manejándolo, hace referencia al conjunto de las aporta- Conviene entender que la Justicia de proximidad no se concibe únicamente
ciones parciales de las distintas ciencias y entre ellas la ciencia jurídica y, como cercanía geográfica o territorial del juez al ciudadano o de aproxi-
muy particularmente, el Derecho Constitucional. De manera que, no parece mación del juez a la situación problemática. Se trata de cumplir con un
aventurado afirmar que el orden jurídico constitucional desarrolla y cumple Pacto de Estado por la Justicia, sobre el cual se avanza en Europa, bajo una
una función crucial en tanto coopera, de modo decisivo, a configurar una mirada no solo desde la confección y el diseño del mapa judicial, sino desde
cultura capaz de proporcionarnos una visión integradora de la sociedad, en la su expansión –bajo la evocación de autorizada doctrina francesa– hacia un
que pueden ser cruciales las soluciones extrajudiciales de conflictos, conce- sistema de justicia que pretende reducir la distancia espacial o territorial. Es
bidos como negociación, mediación, arbitraje o conciliación25, muy afines al decir, sin desvíos procedimentales, con significativa reducción de los tiempos
concepto de justicia proximal, tal como lo analizaremos seguidamente. de administrar justicia y superando la distancia económica, que constituye
un obstáculo en el acceso de los ciudadanos a los tribunales, como lo precisa
el mismo autor.
2. Proximidad de la justicia. Un modelo
abierto y funcional Esta Justicia de proximidad se constituye en una función, como antesala
de la jurisdicción ordinaria en el marco de acceso a la justicia estatal que se
La justicia de proximidad se concibe como un desafío democrático. Se identifica como justicia de conciliación, bajo la autoridad del ciudadano-juez,
entiende como modelo abierto y funcional de justicia negociada que reclama autorizado y legitimado intérprete de la equidad, diligente y calificado gestor
la postulación de nuevos promotores, mediadores, negociadores o conci- de las reglas de la convivencia, imponiendo su juicio y raciocinio con sujeción
liadores que ejerzan sus tareas en comunidades donde no alcanza a llegar a procedimientos informales.
la acción de la justicia tradicional. Se trata de escenarios dispuestos para
Esta Justicia de proximidad es expresión y proyección de un modelo de
acercar la justicia a la vida cotidiana. Es conseguir que este servicio público
justicia cívica, comunitaria, convivencial, descentralizada e independiente,
se impregne de nuevos modos de «hacer justicia» que satisfagan, de forma
eficiente, desburocratizada, comprensible y con cercanía al justiciable, las
demandas en punto de situaciones problemáticas con sentido jurídico, bajo 26
BANDRES, José Manuel. El desafío democrático de la justicia de proximidad. En:
https://www.google.com/url?sa=t&source=web&rct=j&opi=89978449&url=https://
dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/758344.pdf&ved=2ahUKEwjt7cGwzMKFAxU
24
Ib. HfTABHaPBAM0QFnoECBgQAQ&usg=AOvVaw1RR5Nfulg6HdtD5tkzrYcM Pdf.
25
Ib. 27
Ib.

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ejercida por jueces imparciales comprometidos con las trazas de una justicia los juzgadores en proximidad se reconocen no como jueces aristocráticos ni
desburocratizada, especializada y no necesariamente profesional pero sí jueces imponentes o mayestáticos ni como aquel juez-funcionario, legado del
competente. Se presenta integrada por jueces capacitados, entrenados, régimen tradicional, sino como el ciudadano-juez, nuevo actor en el espacio
formados convenientemente, que impulsan un nuevo Derecho Judicial, al judicial, a quien se le atribuye la competencia de resolver, con eficiencia y
constituir sus buenas prácticas en verdaderas fuentes del Derecho28. amparado en la legitimación cívica, los conflictos que afectan la cotidianidad
de la convivencia ciudadana, lo que le convierte en un privilegiado mediador
Colombia necesita un modelo de Justicia de proximidad muy típico, diríamos
jurídico y social, parafraseando al autor en cita.
que muy propio o genuino, atemperado a nuestras necesidades, el cual
reclama la participación de la academia, del orden institucional estatal, de los La jurisdicción común que se configura por la inserción de la Justicia de
organismos jurídicos y, en especial, de la amplia disposición de los asociados, proximidad en la organización judicial, se constituye en el escalón local o
bajo el concepto conocido de justicia comunitaria, que contribuye a darle particular de la administración de Justicia que asume la función de facilitar
sentido a la carta de naturaleza de nuestro Estado social y democrático de el acceso de los ciudadanos legitimados para prestar tal servicio público de
Derecho. manera temporal, conforme lo autoriza la Carta Política de cada Estado.

Es reivindicar el rol emergente de las acciones locales de funcionarios La selección de los principios que deben regir la administración de Justicia de
llamados a administrar justicia desde el orden constitucional colombiano y, proximidad nos muestra con fidelidad la pluralidad de modelos que podemos
en especial, de los particulares que actuando como mediadores, negociadores, construir, a partir de nuestras forjas culturales, sociales, políticas, económicas
jueces de paz, de reconciliación o conciliadores contribuyen a la gobernanza y jurídicas, bajo aquellos trazos que caracterizan la puesta en escena de la
de los asuntos que conciernen a los ciudadanos y que incluye la atribución justicia de proximidad en países como: Francia, Italia, Bélgica y España.
de competencias que en materia de justicia les ha sido conferida por la Carta A partir de la experiencia en otras latitudes, la Justicia de proximidad se
Política. Se trata de caminar hacia los llamados «servicios públicos de proxi- constituye como una justicia convivencial, por el objeto, por los instrumentos
midad» cual resultado de consagrar este elemento de ascendencia territorial, procedimentales y por la forma de decisión de las controversias, en las que las
como principio rector de la actuación de las entidades estatales y, en este caso, labores pedagógicas sobre el valor del derecho prevalecen; siempre la vemos
de los organismos que regentan la justicia, conforme lo precisa la doctrina29. vinculada a las comunidades que participan en su organización y gestión, sin
En efecto, la Justicia de proximidad se vincula con mayor intensidad y cordia- que se preocupe por reproducir el modelo de justicia estatal.
lidad a las fuentes ideológicas que propugnan por una revitalización de la tarea Los juzgados de proximidad se presentan como un modelo organizacional
ordenadora del Derecho y de la equidad, tras una revalorización del juez y del básico que integra los servicios jurisdiccionales, comunitarios, sociales y
ciudadano-juez que se traduce, como subraya el pensador y jurista francés asistenciales, desde los cuales está permitido dar una respuesta integral
Antoine Garapon, en la búsqueda de nuevos escenarios y de nuevos modos de a la conflictividad doméstica. La justicia de proximidad se legitima por su
impartir justicia, fundados en la técnica de la mediación, basados en el acerca- capacidad y competencia para imponer un sistema de administración de
miento, en el contacto directo entre las partes afectadas por un conflicto, justicia útil para los ciudadanos, que resuelva sus conflictos jurídicos en
que produce nuevas formas de encontrarse con el derecho y la equidad, en el tiempo real31. Este modelo de justicia tiene arraigo constitucional en nuestro
marco de las actuales relaciones entre el Estado y la sociedad civil30. Estado colombiano y se halla inscrito en el derecho a la tutela judicial efectiva,
en el derecho al juez natural y en las garantías procesales fundamentales.
La consagración de la Justicia de proximidad tiene el interés de promover
la participación de los ciudadanos en la administración de Justicia, porque Recordemos que el concepto de los jueces de paz se protocoliza en la noción
de justicia de proximidad. De igual manera, tiene consonancia con el derecho
de los ciudadanos a participar en la administración de Justicia mediante la
28
Ib.
29
Ib.
30
Ib. 31
Ib.

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integración del instituto de los jurados, de los mediadores, de los palabreros convenio tienen obligaciones positivas para que estructuralmente organicen
negociadores, porque la Justicia de proximidad que propugnamos, no se su sistema judicial de forma que se satisfaga el acceso a este derecho funda-
aleja del concepto de justicia popular, que atribuye el ejercicio de la potestad mental.
jurisdiccional a los ciudadanos como sujetos que están en la base de esta
La consagración de la Justicia de proximidad no puede ser avalada exclu-
institución. Los jueces de paz o de proximidad conservan las garantías de
sivamente desde perspectivas coyunturales de mejorar la represión de
independencia, imparcialidad y responsabilidad, conforme lo determina el
aquellas conductas comprometidas con la pequeña delincuencia urbana o de
artículo 116 de la Carta Política en la caracterización de los miembros de la
sancionar los ilícitos administrativos contra las ordenanzas municipales de
rama judicial.
convivencia o tranquilidad urbanas, porque su imposición está presidida por
El Estatuto Jurídico de los jueces de proximidad debe garantizar plenamente un discurso cívico de significado radicalmente garantista, que se cimienta
su independencia –en sus dimensiones funcional, orgánica, económica y en la afirmación reconocible de los derechos de protección jurídica y de
cultural– que se constituye en principio rector de la actuación de la rama justicia, que promueven unos mecanismos y procedimientos participativos
judicial en el Estado de Derecho. Es impulsar la Justicia de proximidad como de resolución de conflictos con el objeto de favorecer la libertad, la seguridad
instrumento idóneo para la resolución de los pequeños conflictos derivados y la confidencialidad humana en los ámbitos urbanos34.
de la convivencia ciudadana. Se trata de un nuevo modelo de hacer justicia
Resultaría incongruente con la finalidad institucional de la Justicia de proxi-
«en la que la inmediación y la actitud conciliadora sean sus medios de actuar,
midad, confiar su constitución como un sistema de justicia menor o como
y la equidad y el arbitraje la guía de sus decisiones, unido a la rapidez de las
una proyección a escala reducida de la justicia estatal, porque no se trata
mismas en un anhelo profundamente sentido, en especial por los sectores
de resucitar la fenecida justicia municipal o de distrito sino de establecer
menos favorecidos de nuestra sociedad»32.
un modelo de organización jurisdiccional de nueva factura, que tiende a
La institucionalización de la Justicia de proximidad en la organización tutelar los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos más vulnerables
jurisdiccional de cada Estado, tal como se identifica en España, debe ser de nuestra sociedad, en el estricto respeto a las garantías procesales funda-
tributaria de las buenas prácticas orgánicas y funcionales que han generado mentales.
la introducción en el sistema judicial francés de la justicia de proximidad,
El desafío de la Justicia de proximidad requiere el impulso concertado de las
mediante la constitución de Maisons de Justice et du Droit, que se adiciona a
fuerzas políticas y de la acción promocional de las asociaciones y colectivos
las iniciativas legislativas que tienen como objeto facilitar el acceso al derecho
relacionados con la justicia pero, también, del estímulo de las organizaciones
de los ciudadanos y promover la resolución amigable de los conflictos (Ley
atraídas por la defensa de los derechos humanos y de los gobiernos locales
de 18 de diciembre de 1998). Permite, siguiendo las recomendaciones del
que favorecen toda política de participación ciudadana, coincidentes en la
Consejo Europeo y del Consejo de Europa, construir y desarrollar el espacio
aspiración de construir el Estado social de Derecho y modelar el «Estado
judicial en este continente de forma uniforme y descentralizada, avanzando
judicial» sobre bases democráticas.
en la democratización y renovación de las instituciones jurídicas y jurisdic-
cionales, para garantizar más intensamente la libertad y la seguridad de sus El desafío democrático de la Justicia de proximidad permite inscribir y hacer
ciudadanos en todas sus relaciones existenciales que merecen protección visible, la idea material de justicia en la vida cotidiana y en la acción de los
jurídica eficiente33. tribunales; promueve que el valor constitucional de la justicia se constituya
en el paradigma nuclear del Estado, vector y articulador de las relaciones
El derecho a la justicia se concretiza en el reconocimiento del derecho a la
de convivencia civil, al tiempo que favorece decididamente que el juez o el
organización de la administración de lo justo porque, como advierte la
ciudadano-juez, en su posición de garantes de los derechos civiles, econó-
doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: los Estados parte del
micos y sociales, emerjan como guardianes de las promesas del Estado
providencial, del Estado bienestar, ejerciendo y desarrollando la potestad
32
Ib.
33
Ib. 34
Ib.

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jurisdiccional, traspasando los muros de los edificios judiciales, tutelando de y regidos por circunstancias que se estiman muy diferentes a las analizadas en
forma efectiva los derechos de los ciudadanos más desprotegidos de nuestra las habituales disputas internas. Todo ello provoca una hiperjudicialización
sociedad35, contenidos notables y consonantes con los marcos articuladores que ha generado y acelerado la revitalización de los mecanismos de resolución
de los mecanismos autónomos o autorizados que venimos tratando. de conflictos.
Entre las medidas adoptadas para hacer frente a esta multiplicidad de causas
3. Los mecanismos de solución de conflictos planteadas ante los órganos jurisdiccionales españoles, conviene referir: el
en tiempos de la inteligencia artificial incremento del uso de medios telemáticos para actuaciones procesales;
juicios rápidos en materia de custodia, alimentos y pensiones, concurso de
La inteligencia artificial o IA se está desarrollando a una gran velocidad en acreedores o despidos; incluso, habilitación de temporadas vacacionales
multitud de ámbitos y sectores, mostrándose como llave maestra para abrir de verano, para el funcionamiento de Juzgados y, sin embargo, no han sido
un nuevo mundo más conectado, pero a la vez cargado de retos y nuevos suficientes. La respuesta insatisfactoria de la jurisdicción en los tiempos y en
planteamientos que podrían transformar nuestras sociedades y desafiar la forma de afrontar los conflictos, alienta un avance en la mediación39.
el significado del ser humano, en términos de las investigadoras Popiuc y
Este colapso judicial no es nuevo, expresa la investigadora Anguita, pero ha
García36.
sido concebido como el factor desencadenante para una mayor implemen-
De todas las definiciones sobre IA se desprende una idea clave en la que tación de la mediación o de la negociación, consonante con las condiciones
vemos la inteligencia artificial desarrollando comportamientos similares a sociales actuales que pueden dar un empujón definitivo a los instrumentos
la humana, incluso más completos a la par que complejos en los diversos de solución de conflictos. Vivimos en una sociedad irritada, con un alto nivel
ámbitos y áreas de la sociedad. Es un desafío que reclama una importante de enfrentamiento político, social y económico, que genera una realidad
evolución y de un fuerte impulso para su puesta en marcha. Esto conduce a conflictual que requiere de una respuesta efectiva, momento determinante,
que doctrinariamente se haya planteado una cuestión fundamental: ¿estamos en todo caso, para abrir la puerta a la cultura de la negociación40.
preparados para aplicar la inteligencia artificial en la resolución extrajudicial
En las comunidades españolas se ha mostrado una clara preferencia de la
de conflictos?37.
mediación virtual, para aquellas reclamaciones de bajo contenido económico
En respuesta a este interrogante, es preciso acoger las reflexiones de la y, al paso, vinculan ámbitos nuevos que no habían sido explorados en el
profesora Rosa Anguita Ríos38 quien enseña que, ante la llegada de las nuevas contexto negocial o de la mediación, como los accidentes de circulación, la
tecnologías, la globalización y la internacionalización de las relaciones vulnerabilidad económica en la contratación de préstamos o en las relaciones
sociales, se ha dado apertura a normativas sofisticadas, trayendo consigo de consumo, por mencionar unas pocas. Hay una mayor trayectoria de la
litigios que, por naturaleza, devienen en procedimientos más lentos, costosos mediación en el ámbito laboral, pero es en el familiar donde encuentra alta
proyección, aunque los servicios que se ofrecen son muy distintos según la
comunidad autónoma vinculada, porque cada una cuenta con una regulación
35
Ib.
que, finalmente, puede llevar a ciertas discrepancias, precisa Anguita.
36
POPIUC, María Petronela y GARCÍA, Miriam Salvador. ¿Puede contribuir la
inteligencia artificial a la resolución de conflictos? Publicado: 8 de febrero de 2023 Destaca la misma investigadora que, en los últimos tiempos hemos
18:01, Universidad Camilo José Cela, The Conversation. En: https://theconversation. descargado en el legislador esa labor educadora y pedagógica, que como
com/puede-contribuir-la-inteligencia-artificial-a-la-resolucion-de-conflictos-195588
pdf.
sociedad tenemos, para que corrija, por ejemplo, las desigualdades de género
37
Ib.
o pormenorice las restricciones conductuales por motivos sanitarios, cuando
no asumimos nuestra responsabilidad como ciudadanos o como personas. El
38
ANGUITA RÍOS, Rosa. Controversia, Interpretación Y Mediación Jurídica. Revista de
Estudios Jurídicos VVAA, núm. 21, 202, ISSN: 1576-124X. Universidad de Jaén. En:
https://revistaselectronicas.ujaen.es/public/journalslia/rej2021_21/151568764021/
39
Ib.
index.html. Pdf. 40
Ib.

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desarrollo de la mediación va más allá del estricto planteamiento normativo encontrado respuesta en el uso de las técnicas derivadas de los MASC, como
y más allá de reformas puntuales dirigidas a incentivar el uso de esta herra- es el caso de los ODR –Online Disputes Resolution–. Sin duda, existirán
mienta. Es la cultura de la negociación y de la transacción la que puede dar luz mejores indicadores de justicia, en la medida que los administrados conozcan
sobre la mediación. Finalmente, se destaca que la cultura de la paz inmersa todas las formas disponibles para resolver sus diferencias y puedan escoger la
en los MASC debe imponerse sobre la cultura del litigio, si es que esta última más ajustada a sus requerimientos41.
pueda ser tenida como tal y no como una subcultura.
Precisamente, en lo que se refiere al ámbito extrajudicial de resolución de
Nos encontramos ante la perspectiva de crear un nuevo paradigma. Tal conflictos y conducidos por las autoras que formularon el interrogante
como lo enseña Thomas Kuhn, esto implica una necesaria transformación inicial Popiuc y García, ¿qué indicación podemos ofrecerle a la pregunta:
de los criterios sobre los que se apoyaba el paradigma anterior, en punto Puede contribuir la inteligencia artificial a la resolución de conflictos? La
de la solución de conflictos; precisamente, por la saturación de los sistemas respuesta se afianza en un raciocinio positivo, aunque se impone añadir que,
judiciales, incluso por la búsqueda de otras vías más rápidas y cercanas, no todas las plataformas de resolución de disputas en línea utilizan la IA
a partir del principio de proximidad y celeridad. En definitiva, se trata de para la gestión del conflicto entre las partes. Un ejemplo afirmativo en ese
interiorizar en la actitud del alumno, del abogado litigante, de los usuarios sentido se puede analizar con la plataforma ODR que propone la comisión
de la justicia y de los mismos funcionarios, que el conflicto puede ser una Europea42 y que hemos venido mencionando, dedicada a la resolución de
oportunidad de cambio, de abrir diálogo o simplemente de tomar las riendas litigios en línea, con el fin primordial de ayudar a consumidores y comer-
de nuestro propio destino, sin necesidad de terceros. ciantes a solucionar conflictos relativos a compras de productos y servicios
Al ser mecanismos de proximidad gratuitos, muy poco costosos y autónomos, contratados online43.
los MASC permiten una gestión muy eficaz de los casos y benefician ostensi- Los investigadores Sebastián Díaz y Mónica María Bustamante44 conceptúan
blemente a las poblaciones más vulnerables o con limitaciones económicas. que los ODR son un conjunto de sistemas que, en su mayoría, utilizan una
Es evitar procesos judiciales largos, bajar las estadísticas de litigiosidad y combinación de mecanismos “alternativos” de solución de conflictos -MASC-
participar en la construcción de sociedades más pacíficas y cohesionadas, y tecnología, a través de una plataforma virtual que puede cumplir funciones
bajo el respeto del ser humano y su dignidad, a partir del reconocimiento de negociación, conciliación y arbitraje, para lograr un acercamiento de las
de las diferencias sociales, económicas y religiosas, entre otras, que pueden partes y tramitar sus diferencias jurídicas, cuyo propósito es que el conflicto
generar conflictos, añade la profesora Anguita. pueda ser solucionado de manera definitiva y ágil.
Se impone adoptar modelos pedagógicos o formativos –a temprana edad– que Estos sistemas se originaron para buscar solución a controversias que se
permitan promover actitudes y comportamientos generadores de una cultura presentan entre partes que se encuentran en distintos lugares del mundo.
pacificadora, que contribuya a la solución de las controversias mediante el Cuando ocurría un conflicto entre un vendedor, localizado en un país distinto
diálogo y la negociación colaborativa. Es gestionar las emociones y, a partir de al del comprador y cuya transacción se había dado a través de internet, acudir
este aserto, transformar y solucionar todo escenario de conflictividad, desde ante el sistema judicial del país de alguno de ellos se hacía casi imposible,
técnicas de negociación autónomas, bajo asignaturas que permitan privilegiar generalmente cuando se trataba de litigios de muy poco dinero. Fue así como
los intereses de las partes, promoviendo la restauración del tejido social que
las ejecuciones actuales no contemplan, en términos de la misma autora. 41
Ib.
El uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones –TIC– ha
42
plataforma ODR que ofrece la Comisión Europea
provocado un profundo cambio en los hábitos de consumo de las personas.
43
POPIUC, María Petronela y GARCÍA, Miriam Salvador. Ob. cit.
En efecto, fenómenos como la globalización de los mercados han dejado
44
DIAZ BOLIVAR, Sebastián y BUSTAMANTE RUA, Mónica María. Análisis de los
sistemas de solución de conflictos en línea en el mundo y propuesta para su imple-
al descubierto la incapacidad del sistema tradicional para dar respuesta
mentación en Colombia. Revista chilena de derecho y tecnología, Santiago, v. 11, n.
eficiente a las controversias que se puedan suscitar en este contexto, cuando 2, p. 245-276, dic. 2022. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_
se han superado los límites territoriales, sociales, culturales y legales, que han arttext&pid=S0719-25842022000200245&lng=es&nrm=iso. Pdf.

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nacieron los ODR, para facilitar la solución de estos conflictos y generar cortes en el mundo, desde un sistema Blockchain que permite individualizar
mayor confianza en el consumo internacional (Uncitral, 2017)45. una evidencia que se encuentra en internet en un momento determinado
e impide que la misma llegue a ser cambiada o jaqueada al crear una copia
Los sistemas ODR se pueden categorizar en tres niveles, según como pueda
única, en un sistema con más de trece servidores que hacen casi imposible
ser solucionado el conflicto. En primer nivel se encuentran aquellas plata-
modificar la evidencia, hasta el empleo de inteligencia artificial para la
formas que solo cumplen funciones de acercamiento o negociación entre
valoración probatoria. Esta Corte muestra la manera como los ODR también
las partes; son un canal a través del cual los justiciables pueden acercarse,
pueden ser aplicables en el ámbito puramente jurisdiccional47.
pero no reciben acompañamiento o mediación por cuenta del sistema o de
uno sus empleados para llegar a un acuerdo. En segundo nivel, se clasifican No obstante, entre las plataformas que utilizan algoritmos de optimización
los ODR que les permiten a los usuarios interactuar con un tercero, que patentados para lograr soluciones justas y eficientes en la gestión del
puede ser una persona o sistemas expertos que, a través de la inteligencia conflicto, encontramos como ejemplo a Smartsettle ONE48, que recurre a
artificial, logran acercar a las partes y proponer verdaderas fórmulas algoritmos para motivar a las partes en conflicto a que colaboren y lleguen
de arreglo para solucionar el conflicto. En el último nivel, se encuentran al mejor acuerdo posible, a través de sugerencias que se sitúan entre las
aquellas plataformas que dan un paso más allá en la solución del conflicto, propuestas visibles intercambiadas por las partes49.
pueden proferir decisiones finales que vinculan a las partes, dictan laudos En este sentido, y según Smartsettle, “se emplea un servidor neutral en
arbitrales, sentencias o decisiones de amigables componedores como lo internet que actúa como mediador automatizado imparcial y confiable
anuncia Uncitral46. que comprende el cómo o la manera de satisfacer a cada parte: inteligencia
En muchas oportunidades se puede llegar a pensar que, si la plataforma aumentada en su máxima expresión. El servidor adopta algoritmos de
tuviese un nivel más avanzado, sería más popular y tendría más usuarios optimización como una receta que emplea el servidor neutral para tomar
por su alta funcionalidad; sin embargo, las experiencias de la Unión Europea ingredientes de las partes y devolverles algo bueno”50.
con: UE; Brasil con: Consumidor.gov.br y Colombia con: SICFacilita, han Ahora, conforme lo expresan las investigadoras en cita, es preciso pregun-
mostrado que el tema puede ser mucho más complejo de lo que parece. Si tarse: ¿es posible que la inteligencia artificial contribuya a mejorar la
bien las plataformas de la Unión Europea y Colombia han avanzado más justicia? El impulso de la transformación digital en materia de justicia, obliga
por acercar a las partes con un tercero que hace las veces de mediador/ a proponer iniciativas tecnológicas que tienen como objetivo principal
conciliador, la realidad muestra que la plataforma más sencilla e intuitiva de aprovechar el potencial de innovación que ofrece la tecnología para poner
Brasil tiene un uso más frecuente y un porcentaje de éxito más alto entre sus la justicia al servicio de la ciudadanía del siglo XXI, cada vez más exigente y
usuarios, como lo refieren los expertos. conectada51.
Si bien el mayor adelanto de los sistemas ODR se ha dado a través de los El derecho a la justicia es una exigencia a la que todos los Estados deben
MASC, el proceso jurisdiccional tampoco ha sido ajeno a esta renovación responder garantizando su aplicación práctica. Para ello, es fundamental la
tecnológica. En el mundo ya existen Cortes judiciales que funcionan de existencia de procedimientos judiciales accesibles a todos los ciudadanos,
forma cien por ciento digital y en las que todo el procedimiento –desde ágiles y eficaces, que garanticen el acceso a la justicia, de acuerdo con el
la demanda, la contestación, las pruebas hasta el fallo– se desarrolla sin Objetivo de Desarrollo Sostenible No. 16 “Paz y Justicia”. En este contexto,
contacto físico de las partes. Así, por ejemplo, la Corte virtual de Hangzhou, el visor de la inteligencia artificial aplicada se centra en complementar
China –que opera desde el año 2017– es la primera en el mundo en funcionar
totalmente en línea. Fue establecida para atender conflictos originados en 47
Ib.
internet y cuenta con innovaciones que dejan en la edad de piedra a muchas 48
Smartsettle ONE
49
POPIUC, María Petronela y GARCÍA, Miriam Salvador. Ob. cit.
45
Ib. 50
Ib.
46
Ib. 51
Ib.

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la actividad de los operadores jurídicos, poniendo a su disposición el datos como en la Unión Europea, incentivos tributarios de exención de
denominado “Tribunal Multipuertas”52. renta, autorización de Plataformas REC –siglas para Resolución Electrónica
Este modelo organizativo fue propuesto por el profesor Frank Sander, de la de Conflictos– en el sector público, mecanismos de experimentación en las
Universidad de Harvard, quien consideró la posibilidad de acudir a un tribunal plataformas, uso de plataformas REC en el sector privado y empleo de los
con múltiples puertas en el que los casos presentados fueran evaluados y ODR para centros de conciliación y arbitraje56.
derivados a la puerta apropiada en función de sus características concretas. En definitiva, la estructuración de los ODR también debe ser una conside-
De esta manera, estas puertas serían los diferentes métodos de solución de ración de política sectorial, en favor de la economía, para agilizar los mercados
conflictos como la negociación, la mediación, la conciliación o el arbitraje. En y proteger a los consumidores. A partir de las experiencias analizadas, somos
caso de que sean descartadas estas vías de solución extrajudicial de conflictos, conscientes que en Colombia los ciudadanos enfrentan grandes dificultades
los casos serían derivados a los tribunales jurisdiccionales53. de acceso a la justicia, teniendo en cuenta, principalmente, los costos de un
De esta manera, la solución consiste en ofrecer, antes de iniciar el procedi- proceso judicial en relación con la limitada cuantía o valor económico de la
miento judicial, información precisa sobre la existencia de las modalidades pretensión, que los desestimula para reclamar sus derechos por la vía judicial
mal llamadas “alternativas”. La implementación de este tribunal multipuertas en asuntos civiles o de comercio57.
basado en IA, sin duda dotaría de eficiencia y eficacia a la administración Además de la competencia limitada que tiene la superintendencia de industria
de justicia. Todo ello realizado en el marco del proyecto de transformación y comercio en algunas materias; es importante, también, que en Colombia se
digital de la Justicia “Inmediación Digital y Servicios no presenciales”, que fomente la aplicación de mecanismos de solución de conflictos en línea para
permitirá la identificación segura de sus ciudadanos y operadores mediante resolver controversias derivadas del consumo, como una opción de política
métodos ágiles, generando así seguridad jurídica a sus administrados. Además pública legislativa. Es ahí donde radica la importancia del Proyecto de Ley 584
de contribuir a la descongestión de la carga de trabajo en los juzgados y tribu- de 2021, para que el gobierno pueda adoptar las políticas públicas necesarias
nales, la propuesta que se plantea va a agilizar los procedimientos, permitiendo para impulsarlo dentro del territorio nacional58.
que las partes sean conscientes de la vía “alternativa” que mejores resultados
puede ofrecerles, todo ello basado en la inteligencia artificial al servicio de la En efecto, en aras de buscar la transparencia y garantías efectivas de los derechos
justicia54. de los consumidores, es necesario que el ciudadano cuente con posibilidades
de resolución de conflictos a través de sistemas ODR, administrados por el
En este mismo contexto y pensando en Colombia y los ODR, desde el análisis
sector privado y que, también, cuente con la posibilidad de acudir a ellos en
del marco de conveniencia de estos sistemas en nuestro territorio, se necesita
el sector público. En este orden propositivo, una vez Colombia avance en el
un estudio detallado del proyecto de Ley 584, radicado en el año 2021 ante el
marco legal, se recomienda que lo incluya en la política pública para ponerlo
legislador colombiano, que podría llegar a ser en un corto plazo la norma más
en ejecución en ambos sectores; que se definan con claridad qué entidades
importante que regule el tema de este trabajo. El proyecto aún se encuentra en
públicas deben utilizar sistemas ODR con priorización de algunas materias
trámite55 y algunas de las regulaciones que incluye son: ámbito de aplicación
y que permita la ampliación de la competencia de la Superintendencia de
fuera de la Rama Judicial, respeto por el habeas data y registro en base de
Industria y Comercio, en lo que tenga que ver con el derecho del consumo.
52
Ib. Tanto el Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones
53
Ib. así como las superintendencias tendrán el reto de promover activamente
54
Ib. que las empresas privadas adopten plataformas de resolución de conflictos
55
DIAZ BOLIVAR, Sebastián y BUSTAMANTE RUA, Mónica María. Análisis de los
sistemas de solución de conflictos en línea en el mundo y propuesta para su imple- 56
Ib.
mentación en Colombia. Revista chilena: derecho y tecnología, Santiago, v. 11,n. 2,
p. 245-276, dic. 2022. Disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_
57
Ib
arttext&pid=S0719-25842022000200245&lng=es&nrm=iso. Pdf. 58
Ib.

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-en línea- para prevenir y resolver sus propias controversias en materia creadores? Con gran claridad, nos advierte que la emulación del pensamiento
de protección al consumidor, comercio electrónico, controversias entre humano por la máquina puede arrastrar un caudal de prejuicios humanos
empresas, etc. Ello implicará que se instalen mecanismos de seguimiento a los modelos algorítmicos. Los problemas del algoritmo son producto de
que permitan garantizar que las plataformas privadas usen adecuadamente un problema en la selección de los datos. Significa que, el diseño de herra-
métodos de solución de conflictos, cuyos servicios deben ser prestados por mientas de ODR públicas o privadas basadas en inteligencia artificial, con o
terceros neutrales y con la debida protección de los datos personales. sin la intervención humana, debe partir de la transparencia, la accesibilidad,
la disputabilidad y la enmienda, “de manera que se regule de forma clara y
Recuerdan los autores Juan David Gutiérrez y Diana Dajer59 que, los procesos
precisa nacional y transnacionalmente el cómo, cuándo y de qué manera los
de política pública para orientar contenidos de innovación comunitaria en
sistemas algorítmicos pueden realizar funciones humanas, entre las que se
el país y, en especial, en las funciones judiciales y legislativas deben estar
encuentran las jurisdiccionales”61.
conectados con una gobernanza empática, experimental, ágil, constructiva,
tecnológica, colectiva, integral y orientada al futuro, que reclama la integración Una vez analizada la doctrina sobre el tema, para que un ODR sea exitoso en
de un enfoque de pensamiento de diseño para su implementación. Así, por el país se deben considerar los siguientes aspectos: i) las plataformas deben
un lado, el pilar de colaboración está ligado a la construcción de soluciones tener en cuenta las necesidades de infraestructura tecnológica del país; ii)
entre distintos actores que enfrentan los mismos problemas públicos, lo que haya máxima agilidad en la solución de las disputas; iii) las soluciones
cual es fundamental para diseñar, implementar y evaluar políticas públicas deben ser definitivas y tener posibilidad de ejecutoria; iv) se debe contar con
usando procesos que incorporen el pensamiento de diseño, lugar común para un sistema de seguridad robusto para proteger los datos y generar confianza;
gestionar el desarrollo humano con sentido comunitario y para articular las v) establecer claramente las normas tributarias que afectarían la actividad
armonías sociales. comercial de ODR; vi) definir con claridad los mercados en los cuales se
quiere trabajar y vii) hacer uso de inteligencia artificial para minimizar los
Igualmente, las herramientas de ODR públicas o privadas basadas en sistemas
costos62.
algorítmicos de inteligencia artificial deben diseñarse e implementarse bajo
controles, con el fin de garantizar que no existan sesgos en los algoritmos. Sobre estos aspectos, es imperioso conocer las siguientes limitaciones, bajo
Al respecto, vale la pena remitirnos a las reflexiones de Silvia Barona –citada los registros de los investigadores Díaz Bolívar y Bustamante Rua:
por los investigadores Díaz Bolívar y Bustamante Rúa– quien indica que no I) La infraestructura tecnológica en la mayoría de los países de la región
debemos olvidar que los sistemas computacionales, las estructuras inteli- es deficiente. Colombia, por ejemplo, con 50 millones de habitantes, solo
gentes, los robots jueces –para nuestro estudio: los robots mediadores o cuenta con 7,13 millones de conexiones fijas a internet. En cuanto a las redes
conciliadores– no son más que artefactos que elaboran simulaciones pero no móviles la situación no mejora, porque se cuenta apenas con 29 millones
son humanos, no tienen pensamientos ni memoria ni dudan, sino que aplican de accesos. Mientras que regiones como Risaralda o Bogotá reportan más
información, manejan datos, utilizan normas de forma mecánica, básica- de 19 conexiones por cada 100 habitantes. En zonas más apartadas como
mente tomando en consideración la información recibida de numerosos Vaupés, Amazonas, Guaviare, Putumayo y San Andrés se reportan menos de
casos pasados60. 5 conexiones por cada 100 habitantes.
En ese sentido, la autora en cita pregunta: ¿qué consecuencias produce que Sumado a la limitada capacidad de conexión, la velocidad es aún peor.
los sistemas algorítmicos, que realizan una función de simulación, hayan sido Colombia ocupa el tercer lugar con menor velocidad de internet móvil en
deliberadamente creados por seres humanos y por ello con los prejuicios de sus la región, su velocidad promedio es de 17 MB por segundo, solo supera a
Paraguay y Venezuela, cuando ocupa el puesto número ochenta y ocho en el
59
GUTIÉRREZ, Juan David y DAJER, Diana. Pensamiento de diseño y procesos de mundo, sus cifras están muy lejos de velocidades que se reportan en países
política pública. Revista: Desaf íos, 35(1), 1-27. 2023. En: https://revistas.urosario.
edu.co/index.php/desafios/article/view/13025 pdf. 61
Ib.
60
DIAZ BOLIVAR, Sebastián y BUSTAMANTE RUA, Mónica María. Ob. cit. 62
Ib.

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 PROXIMIDAD DE LA JUSTICIA María Patricia Balanta Medina

como Corea del Sur, con 169 MB por segundo o Uruguay, con 36 MB por al habeas data es un derecho fundamental en nuestro Estado, lo cual requiere
segundo. de su mayor atención. Una plataforma de ODR en Colombia deberá tener en
buena custodia los datos de los usuarios; poner atención sobre cuáles datos
A partir de los datos anteriores, es posible afirmar que el éxito de una
puede compartir con otras plataformas y cuáles no; contar con las debidas
plataforma ODR para el país dependerá, necesariamente, del volumen de
autorizaciones de uso de datos y con un robusto sistema de seguridad que
información con que trabaje. Se requerirá que logre solucionar las disputas
impida que puedan ser extraídos.
a través de un chat instantáneo, para que sea posible que sus usuarios al
conectarse lleven a término los procesos con un bajo uso de datos. Pensar en V) Como bien lo expusieron Faúndez-Ugalde, entre otros, las normas tribu-
plataformas de videollamadas instantáneas para realizar audiencias virtuales tarias en materia digital pueden generar conflictos cuando se ingresa en el
sería algo que excluiría a una gran parte de la población e impediría su masifi- terreno de las operaciones internacionales. Por esta razón, es importante
cación. Si se quieren utilizar herramientas de comunicación sincrónicas con definir en el modelo de negocio las implicaciones tributarias a las cuales
gran uso de datos, sería necesario apuntar a poblaciones muy específicas del estará sometida la plataforma de acuerdo con normas domésticas e inter-
país con un alto nivel de conexión. nacionales, con el fin de mantener el equilibrio económico que le permita
escalar y cumplir con su propósito.
II) Colombia tiene uno de los sistemas de justicia más morosos del mundo,
lo cual no solo ha perjudicado la competitividad, sino que ha generado VI) Es importante también especificar el mercado hacia el cual se quiere
desconfianza entre la ciudadanía para acudir a la justicia. De acuerdo con apuntar. No es igual crear una plataforma que solucione conflictos B2B
el Observatorio sobre Conflictividad Civil y Acceso a la Justicia para las –business to bussiness– que una que solucione asuntos B2C –business to
Américas, la morosidad judicial es una de las principales razones por las consumer–. Colombia es una nación con marcadas diferencias socioeconó-
cuales la población colombiana no confía en el sistema de justicia. micas y entre regiones. Por ello, se propone que el desarrollo inicial de un
sistema ODR se centre en un mercado específico y se proyecte de acuerdo
Por eso es importante que el sistema que se vaya a implementar pueda
a las necesidades que le son propias, para ir escalando su diseño y alcance.
resolver las consultas en el menor tiempo posible. Solo de esa manera podrá
Por ejemplo, enfocarse en empresas financieras, o empresas tecnológicas en
tener un espacio entre la población y un reconocimiento que le permita
relación con sus clientes, para luego ampliarse a otros mercados.
crecer de manera exponencial. Si esta página lograra resolver en pocos días
casos –como lo hace Settle Today– que para la jurisdicción tardarían años, VII) Por último, de acuerdo con cifras del Banco Mundial, Colombia es un país
podría ganarse un espacio de mercado muy importante en el país. Se debe de ingresos medianos, con un PIB per cápita de 5.332 dólares anuales, con lo
precisar que los conflictos que sean tramitados a través del ODR tienen que cual se tendrá que tener en cuenta que no en todos los procesos que gestione
ser susceptibles de transacción entre las partes. una plataforma de ODR podría llegar a ser rentable tener un abogado que
los resuelva. Es allí donde la inteligencia artificial es importante. Esta podría
III) El éxito de la plataforma en una sociedad como la latinoamericana
ayudar a resolver los conflictos de bajo valor, y a organizar los de mayor
depende de su simplicidad para que sus usuarios la recomienden y se alcance
monto para que la intervención humana sea solo al momento de tomar la
su masificación. La plataforma de Brasil, por ejemplo, ha basado su éxito en
decisión; incluso, puede llegar a proferir las decisiones de baja cuantía. Claro
su simplicidad y en trabajar únicamente en el primer nivel. Para el caso de está, teniendo en cuenta que el algoritmo cumpla el marco ético regulatorio
Colombia, se sugiere que la plataforma trabaje, también, en un segundo nivel que lo rige y, en especial, que no llegue a perjudicar los ius fundamentales de
donde, a través de un algoritmo, se pueda mediar entre las partes y lleguen los usuarios.
a un acuerdo. Intentar un tercer nivel en el país sería más complicado, si se
considera que los requisitos de un árbitro en el ámbito nacional son muy En este contexto y en puntual referencia a la mediación, Jorge Luis Ordelin
exigentes. Font63 resalta que todavía no es posible que estos sistemas interactúen con

IV) Para todas las operaciones realizadas en Colombia es obligatorio cumplir 63

ORDELÍN FONT, Jorge Luis, El uso de la inteligencia artificial en la mediación
con un estricto protocolo de protección de datos personales. La protección ¿quimera o realidad?. Artículo presentado en: IUS : revista del Instituto de Ciencias

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 PROXIMIDAD DE LA JUSTICIA María Patricia Balanta Medina

cada una de las partes para alcanzar los fines de conocer el conflicto, analizar inminente que estos sistemas respeten tanto aquellos requerimientos que son
sus límites y posibilidades o incluso poder determinar si lo más conveniente típicos de las plataformas tecnológicas como aquellos que son particulares de
es utilizar otro tipo de medio para la solución de la controversia. No existe los sistemas de inteligencia artificial.
aún una capacidad de escucha ni de comprensión de lo que la persona dice y En este sentido, surgen interesantes interrogantes en relación con aquellos
menos una generación de confianza, en particular, de las partes con el sistema riesgos que son necesarios sortear durante el proceso predictivo. Se debe
computacional, tampoco parece ser posible que el sistema pueda desarrollar distinguir entre las diversas responsabilidades que confluyen en la prestación
la empatía y la comprensión entre quienes ya tenían algún tipo de relación. de este servicio, como pueden ser los titulares de la plataforma que ofrece
Por otro lado, no puede obviarse el impacto de su uso en un contexto de asistencia y los creadores del algoritmo, especialmente en el supuesto que
multiculturalidad. Los retos que esta diversidad supone, solo pueden ser estos no coincidan. Además, debe tomarse en cuenta quién brinda el servicio
superados si el mediador es capaz de comprender y superar estas diferencias. de almacenamiento de la plataforma y/o del sistema y la información alojada.
Algo que los sistemas de inteligencia artificial difícilmente podrían lograr, Es importante que queden precisados los diversos responsables65.
al menos en el contexto de desarrollo actual de la tecnología. Debemos La responsabilidad implica no solo cuestiones relacionadas con el uso del
considerar que, en este supuesto lo que verdaderamente acontece no es la sistema en el procedimiento sino, también, con el propio acuerdo al que
sustitución en el proceso decisorio, sino que realiza una propuesta en la que arriben las partes fruto de la negociación y su posterior aplicación. Es lógico
se tome en cuenta el particular. que si la inteligencia artificial es utilizada en el procedimiento de negociación
Siendo la mediación “creativa, renovadora, preventiva, curativa” como la nada impide que pueda ser usada en el cumplimiento del acuerdo. Particular
define Luz Clara –citada por Ordelin– no puede decirse que exista un trabajo importancia reviste la responsabilidad jurídica respecto de la tecnología, es
común de todas las partes, en el que el sistema de IA intervenga para alcanzar decir de la Inteligencia Artificial. Constituye, sin duda, una materia que se
una solución, así como una atención conjunta para lograrla y menos a través encuentra aún en construcción y debate ante los constantes cambios que
del diálogo. Consideramos que aún falta mucho camino por recorrer para tienen lugar66.
llegar al punto de una verdadera mediación realizada totalmente por un La Unión Europea67 ha hecho énfasis en diversos instrumentos comunitarios
sistema de inteligencia artificial. Todo parece indicar que lo más factible es sobre la importancia de regular esta clase de tecnología en materia de respon-
que el sistema sea utilizado por el mediador, siendo él quien finalmente realice sabilidad, transparencia y rendición de cuentas a partir de valores humanos y
la comunicación con cada una de las partes y con estas entre sí; es decir, se principios éticos básicos. Un paradigma que puede ser tomado en cuenta en
convierte en una ayuda computacional avanzada. Por ende, coincidimos con esta materia son las Normas de Derecho civil sobre robótica del Parlamento
Magro Servet en cuanto, se procura que la IA no sea el mediador sino una Europeo donde efectivamente se ha reconocido que, si bien el aprendizaje
ayuda que, incluso, en dependencia del momento en que se aplique puede automático ofrece enormes ventajas económicas e innovadoras a la sociedad,
decir que respuesta es la que podría obtenerse ante la probable judicialización existen determinados retos como: velar por la no discriminación, las garantías
del conflicto. Todo ello “marca un camino muy positivo en la potenciación procesales, la transparencia y la inteligibilidad de los procesos decisorios.
de la mediación64.
La Unión Europea ha planteado la necesidad urgente de considerar que,
La existencia de mecanismos de solución de controversias totalmente automa- los robots que participan en la toma de decisiones deben ser objeto de
tizados, para resolver algunos tipos de reclamaciones, como las de carácter
financiero, si bien no pueden ser consideradas como mediación propiamente, 65
Ib.
sí deberán brindar las garantías jurídicas necesarias para su utilización. Es 66
Ib.
67
Comisión Europea, Grupo de expertos de alto nivel sobre inteligencia artificial,
Directrices éticas sobre una IA confiable, Bruselas: 2019. Disponible en: http://
Jurídicas de Puebla, ISSN 1870-2147, Vol. 15, Nº. 48, 2021, pp. 357-382, consultado www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2017-0051_ES.pdf. Resolución del
en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=8953279 Parlamento Europeo, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas
64
Ib. de Derecho civil sobre robótica (2015/2103(INL). Estrasburgo, 16 de febrero de 2017.

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 PROXIMIDAD DE LA JUSTICIA María Patricia Balanta Medina

reconstrucción y trazabilidad, para ello recomienda que exista una máxima Cualquier sistema que sea utilizado debe también consagrar principios éticos
transparencia en su programación y que su comportamiento sea previsible; de beneficencia, no maleficencia, autonomía y justicia, así como el respeto
no obstante, reconoce que, desde el diseño es preciso tener en cuenta la incer- a la dignidad humana, la igualdad, la equidad, la vida privada, el consenti-
tidumbre en su interpretación y acción, así como posibles fallas. Asimismo, miento informado y el de responsabilidad por los daños ocasionados, no solo
hay que estimar la responsabilidad de estos sistemas de inteligencia artificial desde un ámbito individual sino también marcadamente social. Además de
cuando intervienen en decisiones que afectan a particulares o son emitidas por las cuestiones de índole tecnológica debe existir acuerdo de voluntades sobre
autoridades administrativas, judiciales y organismos públicos. Se reconoce las consecuencias jurídicas de la utilización de estos sistemas. Es decisión de
que, es necesario que las partes puedan oponerse al ejercicio en la toma de las partes someterse o no a este tipo de procedimientos de manera informada,
decisiones automatizadas68. teniendo en cuenta no solo aspectos de la tecnología utilizada sino también
las propias características del trámite. En todos los supuestos es imprescin-
La utilización de los sistemas de inteligencia artificial en la solución de
dible que las partes conozcan y consientan el uso de una decisión totalmente
conflictos implica que sea determinante “justificar cualquier decisión que se
automática70.
haya adoptado con ayuda de la inteligencia artificial y que pueda tener un
impacto significativo sobre la vida de una o varias personas”. En este sentido, Antes de someterse al empleo de esta tecnología deben tener pleno conoci-
es necesario que se registren los datos de todas las operaciones efectuadas miento de los datos de entrada, disponibilidad de los detalles de construcción,
por la máquina, incluida la explicación de los pasos lógicos que conducen a la especificidades de su funcionamiento, disponibilidad, fiabilidad, seguridad
formulación de decisiones. Debe quedar delimitado con claridad quién es el y protección en términos sencillos y comprensibles. Hay que pensar con
responsable del tratamiento de los datos, así como registrar las personas que detenimiento cuáles podrían ser las consecuencias de la aplicación de este
cuentan con autorización para dicho proceder69. tipo de tecnologías cuando las propuestas realizadas por el sistema no sean
aceptadas y el conflicto deba ser dirimido en sede jurisdiccional. También
Es imprescindible tener en cuenta los términos y condiciones de uso de las
deberán ser tenidas en cuenta las garantías para lograr el cumplimiento del
aplicaciones que ofrecen servicios, sean estos gratuitos o no, para saber si
acuerdo cuando este ha sido alcanzado71.
efectivamente ofrecen las condiciones idóneas de seguridad y protección de
datos personales. No es recomendable asimilar la gratuidad con la falta de La tecnología no solo le impregna velocidad al mecanismo de solución de
seguridad ni lo contrario; esto es que, siendo pagado el servicio se presente controversias, sino que también posibilita un mayor acceso siempre y cuando
totalmente seguro. Los protocolos deben ofrecer las garantías de seguridad las partes cuenten con las capacidades tecnológicas y de conocimiento
y privacidad necesarias para poder cumplir con los requerimientos de los necesarias para ello. No siempre rapidez significa mayor eficacia. El sistema de
mecanismos de solución de controversias, como lo explica el autor citado. inteligencia artificial puede ser utilizado sustituyendo la figura del mediador
Es preciso que la plataforma que se utilice sea abierta y promueva un modelo o como un auxiliar de éste. En el primer supuesto, por las limitaciones de
de licencia innovador que garantice la seguridad y privacidad desde el diseño, la tecnología, nos encontramos en un procedimiento que tiene mayores
la interoperabilidad entre los sistemas, los dispositivos y servicios en la nube. similitudes con la negociación asistida que con la mediación. Asimismo, su
Por supuesto, el hecho de ser abierta no se entiende como una violación de uso solo será posible en casos simples y comunes en los que existen datos
la confidencialidad que es consustancial a este tipo de procedimientos. El previos. Aún no encontramos las condiciones necesarias para hablar de una
carácter abierto debe ser visto como una condición sine qua non para garan- total sustitución de la figura del mediador en el procedimiento sin que ello
tizar la transparencia del sistema, la interoperabilidad y el acceso al código signifique la pérdida de las características del mismo trámite72.
fuente.
70
Ib.
68
ORDELÍN FONT, Jorge Luis. Ob. cit. 71
Ib.
69
Ib. 72
Ib.

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Cualquier uso que se realice de esta tecnología en la solución de contro- procedimentales y por la particular forma de resolver las controversias, en las
versias debe partir de una delimitación de responsabilidad de los diversos que toda labor pedagógica sobre el valor del derecho prevalece, diríamos que,
actores o sujetos que participan en el procedimiento, incluyendo dentro de en especial, las del derecho natural. Este modelo de justicia siempre lo vemos
estos a los propios diseñadores del sistema quienes deben garantizar que las vinculado a las comunidades que participan en su organización y gestión,
partes conozcan y tengan acceso de forma transparente, respetando en todo sin que termine reproduciendo un patrón de justicia estatal; de ahí que
momento la privacidad, la seguridad y la confidencialidad de las personas que luzca conectado a los mecanismos auténticos de solución de conflictos, en el
lo utilizan, ya sea en condición de partes o como mediadores73. campo fecundo de la figura del ciudadano-juez, por ejemplo, o en las buenas
prácticas jurisdiccionales observadas en varias comunidades indígenas y
Conclusiones afrodescendientes en Colombia.
Ante la existencia de mecanismos de solución de controversias totalmente
A partir de los investigadores consultados, quienes han dado solvencia
automatizados, es inminente que tanto el Ministerio de Tecnologías de la
académica y argumentativa a estos contenidos, vemos como se posiciona una
Información y de las Comunicaciones, así como las superintendencias asuman
alternativa importante, como es la de autogestionar la resolución de nuestras
el reto de promover activamente que las empresas privadas adopten plata-
situaciones problemáticas, en consonancia con la materialización del
formas de resolución de conflictos en línea para prevenir y resolver sus propias
principio de autonomía de la voluntad, máxima expresión de la democracia.
controversias, en materia de protección al consumidor, comercio electrónico,
Desde este horizonte, se visibilizan los efectos positivos de los MASC, que
disputas entre empresas o grupos afines al orden financiero, entre otras; no
se alcanzan bajo una constante e importante reflexión personal, familiar y
obstante, es importante que estos sistemas respeten tanto aquellos requeri-
social, en el marco de una cultura de paz.
mientos éticos y de todo orden que son típicos de las plataformas tecnológicas
Precisamente, en el campo de la transformación de los conflictos han ido como aquellos que son particulares de los sistemas de inteligencia artificial,
apareciendo con fuerza espacios en los que sus presupuestos alcanzan de dentro de los marcos de responsabilidad que les son propios.
mejor manera la cultura en la que verdaderamente se hacen las paces que
Recordemos finalmente que, todo pilar de colaboración en la solución de la
todos anhelamos para construir un mejor horizonte, aquél que se conecte
conflictividad se desarrolla en un espacio de institucionalidad que favorece la
con los estudios o fundamentos teóricos para la pacificación. Tales postu-
lados son consonantes con los valores y con los procesos de socialización y construcción de soluciones entre distintos actores sociales que enfrentan los
culturización nuestros. mismos problemas, los que se ligan a asuntos comunitarios o públicos por lo
que, es fundamental diseñar, implementar y evaluar políticas públicas desde
Conviene destacar que, en punto de todo marco de solución de controversias, las cuales se gestionen procesos que incorporen el pensamiento de diseño,
ya se gestan políticas educativas en los centros de formación de varios países, lugar común para facilitar el desarrollo humano, bajo esenciales comunitarios
que están encaminadas a solucionar conflictos de convivencia escolar, algo de dialogicidad y en un contexto articulador de las armonías sociales.
plausible y beneficioso en la generación e interiorización de valores impor-
tantes de diálogo, empatía, cooperación y eliminación de barreras, en procura
de la resolución de conflictos o simplemente en el respeto y tolerancia de todo Bibliografía
pensamiento diverso que, además sea consonante con el universo emocional ALBARRACÍN GARRIDO, Diego. Gestión y resolución de conflictos: ¿Cómo
y humano, siempre en clave pacificadora. resuelves los conflictos?. actualización: 26 de octubre de 2021. En :https://
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articulo?codigo=8953279. Pdf.

460 461
 CUATRO EJES DE UNA JUSTICIA
SOSTENIBLE EN LA SOCIEDAD DEL SIGLO XXI:
MASC, VULNERABILIDAD, ENFOQUE
DE GÉNERO Y DIGITALIZACIÓN-
ALGORITMIZACIÓN

Prof. Dra h.c. mult.

Silvia Barona Vilar1

Resumen
En un momento transformador y de mudanza constante en la sociedad
actual, la Justicia y el modelo de Justicia asentado en el proceso y en los
tribunales del Estado experimenta una metamorfosis. Se requiere de un
proceso de adaptación a esos cambios, para dar respuestas a los retos y
desafíos que acompañan. El trabajo se centra en el planteamiento general de
esa búsqueda de Justicia sostenible en la sociedad cambiante del siglo XXI,
para posteriormente centrarse en cuatro ejes sobre los que se construye
su nueva realidad: la incorporación de la solución extrajurisdiccional de
conflictos (MASC) en la Justicia, la necesaria respuesta tuitiva de la Justicia a
los más vulnerables, la imprescindible deconstrucción social y de la Justicia
desde la perspectiva de género y la transformación tecnológica, digital y
algoritmizada de la Justicia, que cambia valores, protagonistas, principios
y derechos.

Palabras clave: Justicia sostenible, MASC, vulnerables, feminismo, digita-

lización, algoritmización

1
Catedrática de Derecho Procesal. Universitat de València

463
 CUATRO EJES DE UNA JUSTICIA SOSTENIBLE EN LA SOCIEDAD DEL SIGLO XXI Silvia Barona Vilar

1. UNA JUSTICIA ADECUADAMENTE SOSTENIBLE EN de los valores, principios y postulados, propulsando una suerte de metamor-
fosis societaria7, que camina a una velocidad inusitada e impide, en ciertos
LA SOCIEDAD CAMBIANTE DEL SIGLO XXI casos, que la Justicia pueda responder con adaptabilidad, y se erija como la
Justicia es un concepto polisémico. Todos los significados que abriga son valedora de los derechos del ser humano, muy especialmente la dignidad de
de gran trascendencia para las personas y las sociedades, para garantizar la persona y sus derechos fundamentales inmanentes, que durante tantos
la protección de los derechos individuales y también de los colectivos, siglos han costado conquistar8.
pero también para promover la paz social y garantizar la convivencia y el Es por ello que, ante algunos avances imparables, derivados de la globali-
equilibrio en un mundo desequilibrado, que se enfrenta cada día a enormes zación, que devoran las señas identitarias y deconstruyen los valores sociales,
crisis globales y desafíos locales, que no escapan de la mirada y conformación se requiere una respuesta contundente de los Estados -desde el fortaleci-
del modelo de Justicia que se pueda configurar. Se mire desde la perspectiva miento de sí mismos, frente una larga etapa de minimización del Estado o de
de la Justicia como valor (o virtud, en sentido filosófico), como poder del su devenir en “residual” o “atópico”9, y la ocupación de espacios que habían
Estado (si se la vincula a Poder Judicial), como estructura y modelo (con una ido abandonando con la globalización-, en busca de la exigencia de Justicia
dimensión física, geográfica, material, personal y medioambiental), como sostenible que está siendo planteada y exigida desde estancias internacionales
principios o como cauces y medios de solución de conflictos (procesal o no y supranacionales. Sostenibilidad entendida en su sentido triple: sostenibi-
procesal ni jurisdiccional -ADR/MASC-), es columna vertebral que sostiene lidad social, eficiente-económica, y medioambiental.
una sociedad justa, equitativa y pacífica. La trascendencia de la Justicia en Así, la función de la justicia adquiere un nuevo significado y relevancia,
la sociedad del siglo XXI es innegable, como lo es igualmente la imbricada imbricada con la tutela de los derechos individuales y colectivos, la promoción
incidencia del retrato de la sociedad con el modelo de Justicia. de la equidad, la adaptabilidad de las soluciones de conflictos a las personas
En los últimos lustros hemos experimentado transformaciones de la Justicia, y a sus coordenadas en un mundo interconectado, en el que han proli-
fruto de la expansiva ideología de la globalización. Es palmario que ha traído ferado los conflictos en cantidad y calidad colocando al Poder Judicial bajo
buenos avances (sentido macro del término), si bien también ha supuesto una presión, y exigiendo una reorganización judicial. Ni los cambios legislativos,
enorme licuefacción de valores, culturas, principios, generando una unifor- ni el aumento progresivo de personal al servicio de la Jurisdicción, ni tan
midad, algo que Ortega y Gasset denominaba “sociedad de masas”2, y que siquiera la tímida, pero ya presente, modernización tecnológica de la Justicia,
fue igualmente sostenido por Habermas3, Benjamin4 y, posteriormente, por permiten salvar estos obstáculos, especialmente la dilación de las causas,
Castells5, entre otros. Hemos ido ineludiblemente modulando una sociedad por su complejidad, y la frustración de la ciudadanía, por no encontrar en el
líquida, en términos baumanianos6, que también ha alcanzado a algunos sistema estatalmente configurado la respuesta a sus pretensiones, fundadas
postulados que diseñaron la Justicia “paradigmática” con liquidez de algunos en el derecho constitucional.

7
BARONA VILAR, S., “La digitalización y la algoritmización, claves del nuevo
2
ORTEGA Y GASSET, J., La rebelión de las masas, El Arquero, revista de Occidente,
paradigma de Justicia eficiente y sostenible”, en la obra colectiva Uso de la información
1966.
y de los datos personales en los procesos: los cambios en la era digital, Dic. COLOMER
3
HABERMAS, J., Problemas de legitimación del capitalismo tardío, Ed Cátedra, 1973. HERNÁNDEZ, I.; Coord. CATALINA BENAVENTE, M A., OUBIÑA BARBOLLA,
4
BENJAMIN, W., Discursos interrumpidos, vol. 1, trad. Jesús Aguirre, Madrid, Ed. S., Pamplona, Thomson Reuters Aranzadi, 2022, pp. 75-76.
Taurus, 1987, pp. 24-25, refiriéndose a la dicotomía cultura de masas versus cultura 8
BARONA VILAR, S., “Una justicia “digital” y “algorítmica” para una sociedad en
de élite. estado de mudanza”, en la obra colectiva BARONA VILAR, S., Justicia algorítmica
5
CASTELLS, M., La era de la información, Vol. 1. Economía, Sociedad y Cultura, y neuroderecho. Una mirada multidisciplinar, Valencia, Tirant lo Blanch, 2021, pp.
Madrid, Ed. Alianza, 1998, p. 363. 21-64. Con anterioridad, BARONA VILAR, S., “Justicia penal líquida”, Revista Teoría
6
Término de “liquidez” mantenida en numerosas obras por BAUMAN, Z., destacando y Derecho, Tirant lo Blanch, diciembre 2017.
Modernidad líquida, Buenos Aires, Fondo de Cultura económica, 2006, y Vida 9
WILLKE, H., Atopia. Studien zur atopischen Gesellschaft, Suhrkamp Taschen Buch
líquida, Barcelona, Ed. Paidós, 2006. Wissenschaft, 2001, pp. 7 a 62, en las que se centra en la “deconstrucción de la utopía”.

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 CUATRO EJES DE UNA JUSTICIA SOSTENIBLE EN LA SOCIEDAD DEL SIGLO XXI Silvia Barona Vilar

De este modo, el modelo de Justicia estatal, analógico, presencial, y con filosóficas de pensamiento, entre las que se encontraba el realismo jurídico
papel, ha ido transformándose hacia una Justicia digital, supranacional, norteamericano, como respuesta frente al normativismo que, entre otros,
internacional, tendente al papel-cero, con pluralidad de variables de tutela abrigaba la Justicia con tribunales estatales y procesos11.
efectiva, judicial y no judicial, procesal y no procesal, y con la intervención
El pragmatismo anglosajón llevó, ante la eficacia de las ADR, a integrarlas
de numerosos profesionales que interactúan igualmente para favorecer el fin
en el sistema de Justicia americano, dejando de ser “alternativos” para
esencial de la Justicia: la tutela de la ciudadanía10.
convertirlos en “adecuados” (adequated dispute resolution), diseñándose
Si bien los retos y desafíos de la Justicia del siglo XXI son múltiples, vamos paralelamente -pionera fue la Universidad de Harvard- estudios univer-
a centrarnos en cuatro ejes: la incorporación de los MASC/ADR/RAC como sitarios de negociación y mediación para atribuir técnicas, herramientas y
Justicia; la tutela específica a los especialmente vulnerables; la integración capacitación a los negociadores y mediadores. Así la idea de “alternatividad”
de la perspectiva de género; y la irrupción de la tecnología instrumental y fue transitando, por dos razones: 1º) Porque no podía afirmarse que las ADR
funcional de la mano de la digitalización y algoritmización de la Justicia. fueran unas alternativas a la fuerza, a la violencia o a la anarquía, propias del
En todo ello, la globalización y los movimientos y textos supranacionales e tomarse la justicia por su cuenta. 2º) Porque las ADR fueron paulatinamente
internacionales han sido decisivos. dejando de ser “lo que no son los tribunales ni el proceso” para convertirse
en ciertos casos en elementos integrados en ellos, facilitadores del proceso y
con efectos procesales. Una suerte de convivencia armonizada que permitía
2. ADR/MASC/RAC forman parte de la Justicia integral ofrecer más y mejor. Las ADR dejaron de verse como huidas del Poder
La aparición de las ADR —en sus orígenes, Alternative Dispute Resolution— Judicial, para presentarse como complementarios e integrados en el mismo
se produce en los EEUU y en general en los países de modelo jurídico sistema judicial12.
common law en la década de los años treinta, como consecuencia de otro La influencia de esta mirada de Justicia “multipuerta” norteamericana ha sido
movimiento, típicamente anglosajón, que venía denominándose movimiento innegable. Asistimos a una necesidad de favorecer e impulsar una expansión
de libre acceso a la justicia, que pretendía que todos tuvieran la posibilidad de la idea de Justicia (Justicia integral), incorporando métodos y cauces
de acceder a un medio, cualquiera que éste fuera, en virtud del cual se consi- diversos de los tribunales y el proceso judicial, lo que casa a la perfección
guiera efectivamente una solución a la controversia o conflicto planteado. Ese con la búsqueda de la eficiencia del sistema de Justicia (“eficienticismo”).
movimiento nace como «alternativo» a los tribunales y al proceso judicial, Los MASC/ADR son incluidos en planes estratégicos de Justicia, en modifi-
por un lado, porque la Justicia heterocomponedora, estatal, no alcanzaba a caciones legislativas, en hojas de ruta de los políticos, etc., en busca de
toda la población, generando un trato desigual, y, por otro, ante la ineficiencia mejora, agilización y efectividad de la justicia. Ese objetivo está presente en
de los órganos jurisdiccionales. Emergen las ADR gracias al voluntariado, que
actuaban en centros vecinales y convivían con movimientos sociales como los 11
Una visión general del origen y devenir de las ADR puede verse en BARONA VILAR,
“hippies”, feminismo, etc, ubicando algunos su fundamento en ciertos grupos S., Solución extrajurisdiccional de conflictos. Alternative Dispute Resolution (ADR) y
religiosos, y grupos étnicos de inmigrantes, que resolvían sus diferencias Derecho Procesal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.
dentro de sus comunidades a través de la mediación de los ministros de su 12
He defendido la idea de Justicia integral en: BARONA VILAR, S., “Justicia Integral y
Iglesia o de los ancianos. Confluyeron una multitud de factores (aumento de “Access to Justice”. Crisis y evolución del “paradigma””, en la obra colectiva (Ed. Silvia
la litigiosidad, consecuencia de cambios sociales, aumento de la población, Barona), Mediación, Arbitraje y Jurisdicción en el actual paradigma de Justicia,
Madrid, Civitas-Thomson Reuters, 2016, pp. 31-56; “Justicia civil a debate: qué, por
movimientos migratorios, etc, amén de la inaccesibilidad para muchos de los
qué y cómo –pasado, presente y retos de futuro del proceso civil-“, en la obra colectiva
tribunales de justicia americanos debido al coste que ello implicaba), amén de XIII Congreso panameño de Derecho Procesal, Panamá, 2016, pp. 45-68; “Justicia
integral y tutela sin proceso”, en la obra colectiva dirigida por Juan Francisco Herrero
10
BARONA VILAR, S., “Fundamento, evolución y contenido de la disciplina en el siglo Perezagua, Las transformaciones del proceso civil, Pamplona, Aranzadi-Thomson-
XXI”, Introducción al Derecho Procesal. Derecho Procesal I, (con GÓMEZ COLOMER, Reuters, 2016, pp. 19-43; “Justicia civil en el Siglo XXI” en obra colectiva dirigida
J.L.; ESPARZA LEIBAR, I.; ETXEBERRÍA GURIDI, J.F.; MARTINEZ GARCÍA, E.; Y por Ariel Mantecón Ramos Gestión de conflictos jurídicos (Abogacía y Derecho), La
PLANCHADELL GARGALLO, A.), Valencia, Tirant lo Blanch, 3ª ed., pp. 34-35. Habana, 2016, pp. 7-33.

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movimientos interregionales, como la Unión Europea o Mercosur, e igual- 1º) En primer lugar, el peligro de convertir el sistema del Multi-door-Justice-
mente desde sedes internacionales como Naciones Unidas, a través de los System en mero negocio y caminar hacia la privatización, con dejación
ODS (2015) y la búsqueda de una justicia más cercana, más accesible y más de funciones del Estado al convertir estos cauces en “negocio”, olvidando
justa, amén de las Reglas de Brasilia de 2008, que apoya los MASC y de forma que la Justicia es uno de los pilares esenciales del Estado democrático.
especial para quienes son especialmente vulnerables. Esto quería salvarse con el texto proyectado.
Frente al pensamiento, arcaico e ignorante -todavía minoritariamente 2º) En segundo lugar, frente a la posición inicial de que las ADR/MASC eran
existente- de que las ADR no son Justicia, o los que los han venido consi- fruto de la voluntariedad, se escuchan cada vez más en foros nacionales
derando como una justicia de segunda categoría, o la sombra del derecho, e internacionales la conveniencia de convertirlas en obligatorias. Es un
como algunos lo entendieron, los MASC se han ido convirtiendo en parte debate complejo. Probablemente la percepción de fracaso, ante las altas
de ese modelo plural que se ofrece en los sistemas democráticos y sociales expectativas generadas, ha propulsado esa posición pro-obligatoriedad13.
a la ciudadanía, permitiendo moldear situaciones jurídicas con personales y Y la respuesta de los Estados no se ha hecho esperar, de manera que
tutelando desde el Estado los derechos y las garantías procesales, en cuanto son ya diversos países en Latinoamérica y en Europa en los que se ha
su intrínseca vinculación con el proceso es más que palmaria. establecido esa obligatoriedad en determinados casos.
En esta línea de su incorporación integral se hallaba el Proyecto de Ley de 3º) En tercer lugar, se hace imprescindible la capacitación continúa de los
eficiencia procesal de España que, pese a no ser aprobado por las Cortes operadores que actúan en los MASC, ante la necesidad de comprensión
debido a su disolución en el año 2023, recoge -y pareciera que concurre de lo que Esplugues denomina un nuevo entendimiento de la noción de
voluntad política de mantener la propuesta- la integración de los MASC “acceso a la Justicia”14. La formación juega un rol protagónico; y debe
(medios adecuados de solución de conflictos) en el sistema de Justicia estatal. arrancar desde la Universidad, amén de continuar proyectándose de forma
Propulsaba el posible consenso entre las partes como cauce previo necesario continua. Se trata de inocular este nuevo modus operandi en la solución
(convierte en presupuesto de procedibilidad el empleo de alguno de los medios de los conflictos, trasladando herramientas que permitan trabajar desde
regulados en el texto) al proceso judicial, delimitando una plural intervención dentro y desde antes, realizando, en primer lugar, un buen diagnóstico
de operadores jurídicos. Se enumeran como MASC: la negociación directa subjetivo, objetivo, temporal y circunstancial, para poder ofrecer el
o a través de abogados; la mediación; la conciliación ante notario; la conci- tratamiento o posología adecuada. Esta tarea solo es factible realizarla
liación ante registrador; la conciliación ante el LAJ; la conciliación privada tras unos buenos conocimientos teóricos de la dogmática del conflicto,
(con persona con conocimientos técnicos o jurídicos relacionados con la con materiales de lectura, discusiones docente-alumnos, para poder
materia de que se trate, colegiado en colegio profesional como ejerciente o volcar el grado de profundización que se requiere para ir manejando, o
como mediador en los registros correspondientes, incluso es posible que el intentando manejar en los inicios, una posición abierta y consensuadora,
conciliador sea una sociedad profesional); la oferta vinculante confidencial
de una parte a la otra con obligación de cumplir si la otra parte acepta; y 13
La UE viene proponiendo como medida a los estados la reconsideración acerca de la
la opinión de un experto independiente, designado de mutuo acuerdo por obligatoriedad de pasar por los MASC antes de tramitar la vía judicial. Interesante en
las partes, siendo el que emite un dictamen u opinión. El objetivo de este esta línea fue el Informe del Parlamento de 2014 denominado Rebooting the Mediation
proyecto es impulsar el acuerdo, la solución antes de continuar la tramitación Directive: Assesing the Limited Impact of Its Implementation and proposing Measures
procesal. Ahora bien, dejan de ser exclusivamente gestionadas desde el sector to Increase the Number of Mediations in the EU. El Informe considera “decepcionante”
la situación, y propone, entre otras medidas, la de incorporar la obligatoriedad del
privado, para serlo desde la administración de Justicia, al crearse 54 servicios empleo de la mediación en algunas materias, con posibilidad de retirarse (“opt-out”)
de gestión de los MASC, condicionando viabilidad y efectos. La tramitación tras la primera reunión, con poco o nulo coste.
del texto ha quedado suspendida. 14
ESPLUGUES MOTA, C., “El arbitraje comercial en Iberoamérica: una realidad conso-
lidad no exenta de tensiones”, en la obra colectiva Tratado de Arbitraje comercial
Ahora bien, la emergencia de los ADR/MASC genera, del mismo modo, retos
interno e internacional en Iberoamérica, Colección Tirant Arbitraje, n 1, Valencia,
y desafíos: Tirant lo Blanch, 2019, cit., p. 49.

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como punto de partida frente a la idea del conflicto. Este diagnóstico a o negociador que actúa como tal, emulando el pensamiento humano y
conciencia, desgraciadamente, es lo que se ha venido echando a faltar realizando propuestas de solución. Se usan los algoritmos y la inteligencia
en los estudios jurídicos. Frente a lo que se enseña en las Facultades de artificial, como “Justicia-máquina perfecta”, en el ejercicio de la función
Medicina (diagnosticar, tratamiento y posología), en las Facultades de decisora, tanto en los tribunales de justicia como en la negociación,
Derecho, hasta hace muy poco, no se transmitía a los estudiantes las mediación o arbitraje. Así, en las ODR es posible encontrar sistemas en
herramientas que permiten efectuar ese diagnóstico, absolutamente línea, que son controlados por el ser humano, o sistemas que son desarro-
imprescindible para detectar la vía más adecuada posible para respaldar llados, gestionados y controlados por la máquina. Las experiencias en
y ofrecer la mejor de las tutelas a sus clientes. Esta situación ha ido este ámbito existen, e incluso hay estudios acerca de la preferencia de
progresivamente cambiando en las Universidades15. En suma, se trata de sistemas tecnológicos meramente instrumentales o sistemas autónomos.
efectuar un esfuerzo por desaprender la lógica del derecho para aprender Incluso en las formas híbridas (medarb, neg-medarb, arb-med-arb, etc)
la lógica de la negociación16. No debe olvidarse que el negociador no nace, habrá que determinar si concurre ODR instrumental u ODR funcional,
se hace. o se combinan ambas. En todo caso, se abre un escenario con un todavía
largo recorrido.
4º) El arbitraje también ha experimentado transformaciones hacia un modelo
mucho más formal, mayor coste y tiempo, que quiere parecerse al modelo
judicial, lo que genera inseguridad. A su vez, en segundo lugar, el impacto 3. VULNERABLES
de la eficiencia y de la autonomía de las partes frente a los derechos de
las partes, que favorece los procedimientos abreviados y de urgencia, En los últimos lustros ha emergido en el marco de una sociedad acelerada,
no siempre adecuados. En tercer lugar, ha irrumpido el denominado la defensa de la igualdad, las garantías, los derechos y en suma las mismas
Third Party Funding, tercero ajeno al arbitraje que, no teniendo interés oportunidades para todos y todas. El estudio de las dificultades con las que
previo en el litigio, asume los costes del arbitraje (del demandante o del se encuentran los vulnerables en el acceso a la Justicia en el desarrollo del
demandado) buscando beneficios con el resultado del proceso arbitral. proceso judicial o su intervención en las ADR/MASC, el lenguaje técnico
jurídico, la actividad probatoria y el derecho de defensa, etc., ha venido a
5º) Uno de los retos y, a la vez, peligros que se muestran en la actualidad es
propulsar políticas públicas nacionales e internacionales, que buscan la
el de la incorporación de herramientas algorítmicas y de IA. Inicialmente
visibilidad de estos y una función más tuitiva.
asistimos a la aparición de los On line Dispute Resolution (ODR), con
parte o todo el procedimiento en línea, y buscando la automatización En el análisis de esta materia se hace necesario analizar: en primer lugar, la
a través de plataformas proponedoras de solución de conflictos. ODR vulnerabilidad como concepto dinámico y polisémico; en segundo lugar, la
debe presentarse, en consecuencia, como un paso más en la búsqueda de simbiosis de la vulnerabilidad con los riesgos o peligros; y en tercer lugar, la
la Justicia integral, tanto por diversos cauces como por diversos instru- protección o tutela ex ante y ex post y su incidencia en materia de Justicia
mentos o medios, fueren presenciales o no presenciales. Ahora bien, poco mediante la necesaria incorporación de una batería de posibles medidas que
a poco aparecen herramientas algorítmicas e IA con rol decisor, propo- pueden favorecer el acceso a la Justicia de las personas vulnerables.
nedor. Se habla de herramientas algorítmicas para facilitar la realización
En algunos casos han sido las normas jurídicas las que han ido incorporando
de mapas mentales o para colaborar a efectos de realizar lluvias de ideas
una suerte de protección privilegiada (para personas con discapacidad, para
o de componer un determinado argumentario, o incluso el mediador
menores, para adultos, para mujeres y especialmente mujeres vulnerables,
para inmigrantes, para personas sin medios económicos, para consumidores,
15
BARONA VILAR, S., “Psicoanálisis de las ADR. Retos en la sociedad global del Siglo para colectivos disgregados LGBTI; de determinadas nacionalidades, etc.).
XXI”, en Revista la Ley Mediación y Arbitraje, n. 1, 2020.
En otros casos es el mismo modelo de Justicia el que discrimina, bien por
16
DIAZ, L.M., “Desaprender para aplicar la Ley Modelo de Conciliación”, en QUINTANA
ADRIANO, E.A. (Coord.), Panorama internacional de derecho mercantil. Culturas y el lenguaje, por los espacios, por la ausencia de capacitación de operadores
Sistemas Jurídicos Comparados, UNAM, México, t. II, 2006, p. 481. jurídicos para el ejercicio de la función tuitiva, por falta de traductores, etc.

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Las reformas procesales se han ido sucediendo, en gran medida para dar nacional: la Agenda 2030 y sus Objetivos de Desarrollo Sostenible aprobados
cumplimiento a los compromisos internacionales (Convención sobre los en 2015 por Naciones Unidas, que se nuclea sobre los pilares de la humanidad:
derechos del niño adoptada por la Asamblea general de Naciones Unidas el 20 “dignidad, libertad y justicia para todas las personas”, dirigiéndose hacia una
de noviembre de 1989, la Convención Internacional sobre los derechos de las Justicia más sostenible, más equitativa, más igual y más justa socialmente, que
personas con discapacidad, aprobada por la Asamblea General de Naciones desarrolla e impulsa textos como la Declaración Universal de los derechos
Unidas en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, o por ejemplo en Europa humanos, el Pacto Internacional de los derechos civiles y políticos, y el Pacto
la Directiva 2012/29/UE por la que se establecen normas mínimas sobre los internacional de derechos económicos, sociales y culturales, a los que debe
derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos). aunarse la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea. Ese
impulso internacional viene acompañado de políticas públicas de respeto y
El significado de vulnerabilidad es punto de arranque para poder estructurar
salvaguarda de los derechos humanos y ha propulsado normas nacionales
soluciones. El punto de partida se halla en la idea de que la vulnerabilidad
que han ido protegiendo sectores vulnerables, siquiera de forma sectorial,
es un concepto dinámico, que ha existido siempre, si bien la novedad se
en busca de la no discriminación. Apoyo han sido en este sentido las 100
halla en su incursión en los debates y discursos bioéticos, políticos, jurídicos,
Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de
etc., y también en esa necesidad de transitar de la invisibilidad de la vulne-
vulnerabilidad de 2008 (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana), que insistía en
rabilidad a su visibilidad y a la búsqueda de respuestas. Así, podemos hacer
medidas para el acceso efectivo a la Justicia: asistencia legal y defensa pública;
diferenciación entre la vulnerabilidad antropológica, vinculada a la idea de
derecho a información adecuada en celebración de actos judiciales, derechos
fragilidad, una situación de amenaza o la posibilidad de sufrir daño, siendo
a comprender y derecho a intérprete y derecho a la intimidad (protección de
definida por el Diccionario de lengua española de la RAE “vulnerabilis”, esto
datos); revisión de procedimientos; fomento de los MASC; y la necesidad de
es, que puede ser herido o recibir lesión, física o moralmente; y la vulnerabi-
incorporar disposiciones específicas para las víctimas, personas con discapa-
lidad social (grupos vulnerables), que atienden a la existencia de “espacios de
cidad, niños, niñas y adolescentes y comunidades indígenas.
vulnerabilidad” que amplifican la vulnerabilidad antropológica al concurrir
amenazas potenciales derivadas de elementos sociales e incluso ambientales. El impulso nacional, supranacional e internacional en este sentido ha sido
Esta diversificación interesa porque supone la concurrencia de unos riesgos importante, todo y que falta el cambio del pensamiento dialógico que lo
que ponen de relieve la incapacidad para enfrentarlos y la inhabilidad para integre en las relaciones cotidianas y en las respuestas que el ordenamiento
adaptarse activamente, lo que lleva a diferenciar numerosos riesgos que jurídico ofrece para solventar los conflictos. Es por ello que se habla, con
permiten esa vulnerabilidad17. ¿Cómo proteger esta vulnerabilidad social? carácter general, del acceso universal, del lenguaje accesible y de lectura
Hay que pensar en reducir en la medida de lo posible los efectos del riesgo fácil, de la información jurídica básica, de la asistencia jurídica gratuita, las
o peligro (adoptando políticas públicas sociales), fortalecer la capacidad de normas del derecho de defensa, la necesaria revisión del lenguaje jurídico, la
resiliencia (educación) y adoptar medidas de tutela jurídica ex ante y ex post. capacitación en la sensibilización de los operadores jurídicos en relación con
los grupos vulnerables. Es ya una larga batería de medidas las que se han ido
Así, el Derecho es para todos y la Justicia también lo debe ser también. Este
adoptando en estos lustros pasados. Avanzar se ha avanzado, tanto respecto
cambio hacia una mirada tuitiva proviene en gran medida del impulso inter-
de su visibilidad legal como desde las respuestas sociales. Surgen normas sobre
protección de consumidores, individuales y colectivos (con class actions),
17
Así: por razón de etnia o pertenencia a minoría racial, por razón del sexo, del
género o de la orientación sexual; por razón de la edad (niño, niña, adolescentes y de menores, de personas con discapacidad (en busca de la eliminación de
adultos mayores); por idioma o lengua; por religión; por ideología u opinión política; barreras, la fácil comprensión, derecho a entender y ser entendido, etc.), de
por origen socio-económico del grupo familiar, el nacimiento o la posición socio- adultos, consecuencia del edadismo que les hace vulnerables (destacable el
económica personal; por pobreza; por desempleo; por condición de migrante, asilado Convenio de la Haya de 2000, Propuesta de la Comisión de Reglamento sobre
o desplazado; por discapacidad; por privación de libertad; por origen nacional; por
protección de adultos vulnerables en situaciones fronterizas), la protección
indigenismo; por enfermedad; por ser víctima de delitos, o incluso por vivir situaciones
de escenarios ecológicos (catástrofes naturales) o políticas (desórdenes sociales, crisis de los consumidores, de los inmigrantes, de los colectivos LGTBI, etc.. Las
políticas…). respuestas desde el Poder Judicial son evidentes.

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4. PERSPECTIVA DE GÉNERO La mirada de género de la Justicia ha ido generando una suerte de cambios,
tanto en lo formal –cuerpo- como en la mente (alma), si bien es indudable
La familia, el bienestar, el desarrollo económico, la religión, la justicia y la que, en las sociedades más avanzadas, más allá de la integración legal de
democracia, y otros muchos mojones que han revolucionado la historia de medidas que tienden hacia la igualdad formal, se reclama un verdadero
la Humanidad, que han construido puentes y han roto paradigmas, se han cambio, una transformación que responda a esa Justicia con ojos de mujer
pensado, diseñado, construido y aprovechado desde y para una sociedad o “Justicia de género”, que se inscribe en iniciativas del sistema de Naciones
androcéntrica18; una sociedad construida desde una visión del mundo y de las Unidas, principalmente del Fondo de Desarrollo de Naciones Unidas para
relaciones sociales centrada en el punto de vista de los varones. Las mujeres la Mujer (UNIFEM)20 e incluso algunos otros en espacios latinoamericanos
han sido las grandes invisibles. Hubo que esperar al Siglo XVIII para que la y asiáticos, bajo la tutela de la Naciones Unidas igualmente21. Todo y que
“lucha por la igualdad, la libertad y la dignidad” de las mujeres encontrara eco ciertamente el discurso de la justicia género que se sostiene desde ONU se
de la mano del sufragismo, todo y que con todavía muchas sombras; la lucha encuentra anudado inexorablemente al fenómeno de su constitucionalidad22.
continuó durante los Siglos XIX y XX, consiguiéndose el reconocimiento Este concepto “justicia de género” pretende alcanzar objetivos centrados en
legal y constitucional de la libertad, la igualdad y la dignidad de todos y todas, la garantía de la igualdad entre los sexos, la disminución de la violencia contra
si bien en ciertos casos y especialmente en algunos lugares se trata de un las mujeres o su situación de pobreza, como componentes de esa nueva
reconocimiento formal que no ha sido capaz de transformar el pensamiento deconstrucción de la justicia desde la mirada feminista.
y modus operandi patriarcal.
Se requiere, amén de medidas legales, simultáneamente, una transformación
Ese escenario sigue siendo real y especialmente palmario en la Justicia (con cultural, de hábitos, de gestión, de interpretación, de pensamiento. Los
mayúsculas). Avances hay, indudablemente; negarlo sería inconsistente, si números han cambiado, las medidas legales también han permitido ciertos
bien “no es lo que parece”19 y, desde luego, no permite recrearse en la autocom- avances, si bien todavía resta una ardua tarea que camine hacia una verdadera
placencia. Se habla de una igualdad de hombres y mujeres reconocida en los metamorfosis en el pensamiento, un diseño propio y una mirada desde el
textos internacionales y en las Constituciones de los países occidentales, interior, que haga exequible la rotura del techo de cristal (glass ceiling
pero el camino por recorrer es todavía largo y sería absolutamente banal y barrier)23 y la desaparición del suelo pegajoso (sticky floor) que dificulta el
reduccionista pensar que la conquista ya está culminada. Basta observar, por acceso a los primeros niveles de carrera o profesión, limitantes por arriba,
un lado, la permanente cosificación de la mujer en países menos desarro- secantes de aspiraciones profesionales de las mujeres desde abajo. Ambos
llados, e incluso en vías de desarrollo todavía en el plano formal, legal, del conceptos (techo de cristal y suelo pegajoso) en ciertos casos han venido
cuerpo de la Justicia, empero no solo, por cuanto en países desarrollados que alimentados por la autolimitación de las mujeres, a lo que debemos contestar
ofrecen respuestas en lo formal (legales) en relación con esa conquista de la con un parafraseo de Golda Meir, no puedo decir si las mujeres son mejores
igualdad de la mujer respecto de los varones, se observa mucho de estética que los hombres. Sin embargo, sí puedo decir sin duda que no son peor. Y esa
y de cosmética. En algunos países del planeta incluso está todavía todo por
hacer y no hay que bajar la guardia en la reivindicación por los derechos de 20
Puede verse http://www.unwomen.org/es
las mujeres de todo el mundo. 21
http://www.justiciaygenero.org/ y http://humanas.cl
Algunas normas han propulsado cambios, si bien no es suficiente, por cuanto 22
VERGEL TOVAR, C., “El concepto de justicia de género: teoría y modos de uso”, en
falta el cambio del pensamiento dialógico, las actitudes y los comporta- Revista de Derecho Privado, n. 21, julio-diciembre de 2011, p. 124.
mientos. La Justicia, pilar del estado, se ve influida por ciertos claroscuros.
23
Este concepto apareció por vez primera en 1986 en el Wall Street Journal, entendido
como barrera invisible que emerge cuando las mujeres se acercan a la parte superior
de una jerarquía corporativa, vetando su alcance, bloqueándoles el acceso a cargos
18
VARELA, N., Feminismo para principiantes, Barcelona, QP Print, 2014, p. 21. ejecutivos o de gerencia de negocios. En la actualidad refleja el obstáculo de creci-
19
BARONA. VILAR, S., “La necesaria deconstrucción del modelo patriarcal de Justicia”, miento de las mujeres en determinados sectores. Si originariamente se utilizada solo
en obra colectiva Análisis de la Justicia desde la perspectiva de género, Valencia, Tirant respecto de las mujeres y su carrera laboral, esta metáfora se ha ido extendiendo a
lo Blanch, 2018, pp. 30-31, y en “Queda mucho por hacer”, en Revista Registradores de sectores especialmente vulnerables como minorías raciales, religiosas, o por discri-
España, marzo 2022. minación sexual, etc.

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ha sido –y en muchos sectores lo es- la gran lucha de las mujeres a lo largo la introducción de a perspectiva de género en las titulaciones y estructuras
de los tiempos. académicas de los distintos países de la UE. Se aprueba asimismo la LO
En ese movimiento de cambio y de lucha ha ganado fuerza la política de 3/2007, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, en la que se regula
discriminación positiva, que pretende equilibrar lo desigual, esto es, promover (arts. 24 y 25), la integración del principio de igualdad en la política educativa
una mayor igualdad de hecho o garantizar a los miembros de los grupos con y en el ámbito universitario, subrayando el papel de la universidad como
desventaja una verdadera igualdad de oportunidades24, compensando las transmisor de esa perspectiva de género.
diferencias. Esto comporta que, ante la desigualdad, se aplican políticas de Ahora bien. La perspectiva de género no se alcanza por el creciente número
desigualdad o de trato diferenciado, esto es, un trato preferente, lo que exige de mujeres juristas frente a los hombres. En números globales existe una
obviamente que nazcan con vocación de desaparición en tanto en cuanto se abrumadora presencia crecientemente mayoritaria de mujeres en la Justicia,
haya superado el desequilibrio real. A mi parecer, toda política de discrimi- si bien desproporcionada respecto de quienes se hallan en la cúspide (órganos
nación positiva debe venir configurada desde su estricta temporalidad, para superiores) y en los órganos de gobierno.
evitar la denominada injusta justicia25. Y aun considerando que es un mal
Desde el punto de vista conceptual, en el derecho de tutela son numerosas
menor, creo que es un mal, que sería más que conveniente no tener que
las cuestiones que quedan afectadas por esa importancia del género y que
aplicar para equilibrar lo que es de “justicia” y lo que es de “lealtad” y respeto
requieren explicación de las instituciones desde la misma: medidas cautelares
al ser humano.
y de protección de personas implicadas en el proceso, competencia judicial,
El planeta está en marcha, con altibajos, claroscuros, en medio de una sociedad valoración de la prueba, responsabilidad patrimonial del Estado por errores
cambiante, líquida, digital, con leyes de antidiscriminación, con medidas de judiciales de forma diversa según el género, ejecución de sentencia, entre
discriminación positiva, con la lucha incesante del movimiento feminista otras. Se propulsa la integración de la mirada de género en la resolución de
por la igualdad de derechos entre mujeres y varones, en un Siglo XXI al que casos prácticos, en el análisis de los posibles sesgos de género concurrentes,
Victoria Camps ha denominado el siglo de las mujeres, necesitamos medidas que, todo hay que decir, cada vez más están siendo rectificados jurispruden-
transformadoras, pensamiento deconstructivista, consolidación de espacios cialmente.
relacionales abiertos, libres, iguales, más allá de las leyes, en un mundo global
que probablemente ha favorecido el pensamiento dialógico feminista, con Destaca, a este respecto, la labor que en la década de los años 70 del siglo
mayor visibilidad de la mujer indudablemente y con una deconstrucción pasado se realizó por la denominada Feminist Jurisprudence, cuyo objeto
de la sociedad, del sistema, del orden, que permite la desfosilización del era precisamente el derecho, la norma jurídica, como objeto de análisis con
patriarcado y la adopción de políticas inclusivas de responsabilidad, de perspectiva de género y denunciar con datos que el derecho es masculino
deberes que complementan a los derechos26 en las políticas de la justicia y de (la ley ve y trata a las mujeres como los hombres ven y tratan a las mujeres),
la igualdad concretas y reales. tiene sexo (no tiene en cuenta las experiencias y necesidades de las mujeres…
un ejemplo claro lo constituye la manera en que se construyeron los tipos
La Unión Europea ha trabajado desde principios del siglo XXI por introducir penales relativos a los delitos sexuales) y tiene género (las relaciones de
la perspectiva de género en las competencias de la Educación Superior. Así, poder, que son la causa de la desigualdad de las mujeres, se reflejan en la
en 2003 se proclamó la «Declaración de la Conferencia de Ministros con norma jurídica; el patriarcado se refleja en la norma jurídica). Partía de tres
competencias en Educación Superior», de Berlín, en la que se propulsaba postulados básicos: en primer lugar, la falsa neutralidad del derecho, que
invisibiliza a las mujeres, especialmente a través del lenguaje jurídico; en
24
URETAGA, E., “Las políticas de discriminación positiva”, en Revista de Estudios segundo lugar, la falsa objetividad del derecho, pues el pensamiento de quién
Políticos (nueva época), n. 146, Madrid, octubre-diciembre 2009, p. 183.
la aplica y la norma van unidos; y, en tercer lugar, el desmantelamiento del
25
BARONA. VILAR, S., “La necesaria deconstrucción del modelo patriarcal de Justicia”,
androcentrismo del derecho, para el que se requiere una solución transversal
cit., p. 35.
que ligue los saberes jurídicos y los extrajurídicos (experiencia, política, ética,
26
VALCÁRCEL, A., Ética para un mundo global. Una apuesta por el humanismo frente
al fanatismo, Madrid, Temas de Hoy, 2002. lenguaje).

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Desde la perspectiva expuesta los procesalistas debemos ofrecer esa mirada 5. DIGITALIZACIÓN Y ALGORITMIZACIÓN
integral en nuestra docencia e investigación, con perspectiva de género,
teniendo como punto de referencia la legislación (hay normas específicos
DE LA JUSTICIA
como la Ley española contra la violencia de género de 2004) y la jurispru- Las estrategias dirigidas a la sostenibilidad se nuclean también sobre uno
dencia transformadora que está incorporando el enfoque de género para de sus ejes, la tecnología, inicialmente instrumental (acompañada de la
detectar estereotipos, convirtiendo la perspectiva de género en lo que apunta Revolución 3.0.), para desarrollar posteriormente, de la mano de la Revolución
la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2023 de 29 de marzo de 4.0. una nueva manera de organizar los medios de producción y un nuevo
“principio normativo vinculante”. modus operandi de las personas en lo laboral, en lo personal, en lo político,
en lo económico y, por supuesto, también en lo jurídico y en el mundo de
Poco a poco va penetrando en el terreno de las ideas y del pensamiento la
la Justicia. Hemos asistido desde la irrupción de la tecnología, a la digitali-
absoluta necesidad de subvertir arraigados códigos culturales, de conducta,
zación -inicialmente del documento, para ir paso a paso hacia la denominada
valores, así como el mismo sistema simbólico interpretativo que suelen
“Justicia orientada al dato”, lo que ha consolidado la algoritmización de la
aparecer en los hábitos y comportamientos sexistas que curiosamente han
Justicia. Esto ha propiciado la denominada Smart Society en la que los instru-
venido a lo largo de los siglos privilegiando lo masculino y las relaciones de
mentos digitales, el Internet y las tecnologías fueron asistiendo inicialmente
poder patriarcal27, que han empapado una forma de diálogo, de discurso y
a la Humanidad, generando un planeta tecnológico, aumentado, propulsando
de vida. Mucho se ha avanzado, aun cuando la argumentación jurídica de
una suerte de dependencia, que ha ido dando paso a la realidad actual del
ciertas resoluciones judiciales en las que todavía se percibe la interpretación
homo digitalis, que ha penetrado en todos sectores, áreas, principios y valores
de debilidad de las mujeres, la aplicación de estereotipos o consideración de
de la sociedad, alcanzando a la Iustitia Digitalis28.
esquemas mentales masculinos en general, debe dar pasos, y avanzar hacia
el abandono de este diálogo masculino unidimensional aun presente. Para Inicialmente, en la fase instrumental, se ofrecía una mejor organización
desmantelar el androcentrismo jurídico se requiere una solución transversal y gestión. Dos componentes de organización y gestión: el ordenador y el
que ligue los saberes jurídicos y los extrajurídicos (experiencia, política, internet, instrumentos que revolucionaron la manera de comunicarse y
ética) y que permita precisamente una interpretación de las leyes existentes favorecieron una red que permitía mucho en poco tiempo. También en la
con la finalidad de promover, desde el método de interpretación teleológica Justicia se aplaudió su incorporación, dado que ofrecía mayor celeridad y
la vida y la realidad jurídica del Siglo XXI. Es un reto la capacitación de eficiencia de los sistemas jurídicos.
jueces y juezas, abogados y abogadas, notarios y notarias, etc, en igualdad. Fue esa primera etapa de digitalización instrumental cuando comenzaron a
Y trabajar por el “poder transformador de las sentencias”, deconstruyendo aparecer nuevos instrumentos y herramientas tecnológicas que ofrecen un
la realidad de la norma jurídica y su hermenéutica en torno a lo masculino escenario diverso para una mejor y más eficiente Administración de Justicia,
singular, olvidando las singularidades de las personas, especialmente las de girando en torno a la adquisición masiva de los ordenadores. La evolución
las mujeres. Esto será posible cuando se sepa identificar los espacios –que marcada en sus inicios por la ofimática (automatización, mediante sistemas
son muchos todavía- en los que concurren los patrones sexistas, que electrónicos, de comunicaciones y procesos administrativos en las oficinas)
asentaron las estructurales patriarcales que continúan manteniendo la pasó poco a poco por la digitalización inicial, más instrumental y especial-
discriminación y la desigualdad. Los cambios en la Justicia se alcanzarán en mente referida a la gestión procesal, con una vocación (frustrada en sus
la medida en que se produzca esa transformación no solo del cuerpo (ley)
sino de los patrones de comportamiento, que son los que se aplican por el 28
Un análisis ad extensum sobre el significado, evolución y actual situación de los
mantenimiento del pensamiento, de la psique, del alma de la sociedad, que algoritmos y la IA en Justicia puede encontrarse BARONA VILAR, S., Algoritmización
construye –o destruye- el modelo de Justicia. del Derecho y de la Justicia. De la Inteligencia Artificial a la Smart Justice, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2021. Igualmente, BARONA VILAR, S., “Una justicia “digital” y
“algorítmica” para una sociedad en estado de mudanza”, en Justicia algorítmica y
27
MONTERO, J., “Feminismo: un movimiento crítico”, cit., p. 171. neuroderecho (ed. Silvia Barona Vilar), Valencia, Tirant lo Blanch, 2021.

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inicios) hacia la interoperatibilidad de los sistemas, y con un foco nucleado a situaciones de emergencia encontraron en la tecnología instrumental su
en torno al expediente judicial electrónico. En esa primera fase, de las TICS, mejor aliada, provocando una aceleración volcánica del ecosistema digital en
se permitía archivar, tratar y transmitir grandes cantidades de datos en el la sociedad y, por necesidad, también en el mundo jurídico. No obstante, la
contexto de la compleja organización judicial, y además con un abarata- vuelta a la normalidad progresiva no supuso una regresión tecnológica, sino,
miento creciente de costes y a unas velocidades cada vez más elevadas, en al contrario, tecnología innovativa y disruptiva, una metamorfosis digital de
busca de una agilización de procedimientos, una reducción de plazos y la la Justicia, lo que combinaba con los ODS y la Agenda 2030.
efectividad en la ejecución, además de presentarse como una mejora de la Los desarrollos conceptuales e institucionales tecnológicos se han ido
calidad de la justicia y muy especialmente de las resoluciones judiciales. La sucediendo y consolidándose, y hemos asistido a la proliferación de herra-
gestión de tiempos, gracias a la incorporación progresiva de la tecnología mientas algorítmicas que se han nucleado en torno a un concepto emergente
en esta fase, avizoraba una mayor optimización del trabajo personal, con y supravalorado en el mundo tecnológico: los datos, siendo considerado en
una mejora en la distribución y gestión de la actividad en sede judicial. Y el los foros internacionales como el petróleo del siglo XXI. Algunas de estas
marco normativo llegó. En España desde 1994 no han dejado de aprobarse herramientas son verdaderos soportes importantes para el ejercicio de las
normas integradoras de tecnología. funciones en Justicia y caminan hacia sus desarrollos y conversiones en verda-
Se configuraban conceptos e instituciones, como Sede Judicial Electrónica, deras inteligencias artificiales que la están ya revolucionando, ofreciendo
Punto de Acceso General de la Administración de Justicia, se creaba el Comité predicciones, generando soportes argumentativos, ofreciendo respuestas
Técnico Estatal de la Sede Judicial Electrónica, los expedientes electró- valorativas (computacionales) tras búsquedas, comparación y análisis de
nicos (EJE), incorporando sistemas de gestión procesal y notificaciones…. documentos, entre otros. Son múltiples las herramientas que vienen incorpo-
El camino hacia la Iustitia Digitalis pareciera imparable, pero no fue un rándose en la Justicia (VioGén, SIG, Veripol, Araucaria, Argumen, Casemap,
camino de rosas. Las decisiones y sistemas incorporados en las comunidades Expertcop, Advokate, Stevie, Data Mining, Compas, Echo/Alibi, Ican System,
autónomas presentaban asimetría presupuestaria e instrumental, así como Riscanvi…). Todos ellos comienzan a ser conocidos en los foros nacionales
una asimetría temporal, siendo diversas las velocidades y la intensidad, amén e internacionales, permitiendo asistir, complementar o incluso en algunos
de ser diversos tecnológicamente hablando los sistemas de gestión que se casos sustituir las decisiones de los operadores jurídicos en el mundo de la
implementaban. Esta diversidad tecnológica propiciaba un enorme obstáculo Justicia. Ante esa realidad tecnológica, la legislación no solo otorga viabilidad,
a la interoperatividad, objetivo esencial de este proceso de transformación. sino sobre todo garantías a la transformación digital disruptiva que ofrece
una Justicia orientada al dato. Esta orientación al dato de la Justicia presenta
Llegó la enfermedad del coronavirus (COVID-19), con un lockdown
numerosas mejoras en celeridad, eficiencia y aminoración de costes en las
que afectó a todo el planeta. El único asidero se halló en la tecnología. La
relaciones entre la ciudadanía y la Administración en general, siempre que se
impredecibilidad y, sobre todo, la enorme vulnerabilidad que mostraba la
garanticen los principios de seguridad jurídica digital, acceso, autenticidad,
humanidad requería respuestas asertivas. En España, tras la declaración del
confidencialidad, integridad, disponibilidad, trazabilidad, conservación e
estado de alarma el 14 de marzo de 2020 y la suspensión con carácter general
interoperatividad de los sistemas de información de la Administración.
de términos y plazos procesales con las excepciones de actuaciones esenciales
para garantizar los derechos de las personas, se adoptaron decisiones con En España la aprobación del RDL 6/2023, de 19 de diciembre, da cobertura
urgencia para continuar la actividad de la Justicia. Se aprobaron el RDL a todos los avances tecnológicos que se han venido incorporando en sede
16/2020, de 28 de abril, y la posterior L. 3/2020, de 18 de septiembre, de de Justicia. Se incorporan normas referidas a: Acceso a la Justicia digital,
medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el servicios digitales de las Administraciones con competencia en Justicia,
ámbito de la Administración de Justicia, permitiendo la celebración de vistas gestión de expedientes electrónicos (su itineración), la transmisión de
y actos procesales por medios telemáticos. El Ministerio de Justicia y las documentos electrónicos entre los operadores en Justicia, la tan anhelada
Comunidades Autónomas fueron consolidando las relaciones tecnológicas interoperatividad de datos entre tribunales, oficinas judiciales y fiscales, la
entre la ciudadanía y la Administración de Justicia, en busca de un incremento configuración de portales de datos, la identificación y firma de los intervi-
de la eficacia y la calidad en el funcionamiento de la Justicia. Las respuestas nientes en actuaciones no presenciales, o un servicio de información de la

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 CUATRO EJES DE UNA JUSTICIA SOSTENIBLE EN LA SOCIEDAD DEL SIGLO XXI Silvia Barona Vilar

Justicia que afecte a la ciudadanía, cuando sea parte o se halle legítimamente dificultades de garantizar la contradicción frente a la herramienta. Altera
interesada, la creación de la Carpeta de Justicia, el establecimiento con las reglas de la carga de la prueba y en muchos casos allana el camino de
garantías del sistema de identificación y autentificación, la configuración la valoración de la prueba, al ofrecer al juez la respuesta de esa valoración
de un modelo de tramitación electrónica (con modificaciones legales) con (valoración algorítmica). En este sentido, deberá regularse cómo, quién
garantías (para la organización, las personas y la accesibilidad al sistema), la y de qué forma deben incorporarse los resultados de estos algoritmos, los
comunicación electrónica, etc., son todos ellos componentes paradigmáticos informes que se generan (por ejemplo con algoritmos de predicción de
de ese nuevo modelo de Justicia orientada al dato. Y se validan las actua- riesgos), si pueden ser el único sustento de una adopción de medida cautelar
ciones automatizadas (que ofrecen funciones repetitivas y automatizables, o de sentencia condenatoria, cómo garantizar la defensa frente a estos resul-
tales como calcular plazos desde las fechas que aparecen en los datos, realizar tados algorítmicos aportados al proceso, y sobre todo, mantener la exigencia
comprobaciones automáticas, que afectan a duración de medidas cautelares, de la motivación judicial humana, que suponga la explicación del por qué,
a situación concursal, etc.), proactivas (permiten generar efectos o establecer y el proceso de ese por qué, se llega a la solución judicial en la sentencia o
avisos o alertas respecto de otros fines distintos, como por ejemplo con en el auto. Especialmente significativa ha sido la posición de la Agencia de
aquellas herramientas que realizan notificaciones a las partes o aquellas que derechos fundamentales de la Unión Europea que ya en el año 2020 insistió
incorporan avisos automáticos) y las asistidas o generativas (que crean un en su Informe sobre “Artificial Intelligence and Fundamental Rights” en que
borrador total o parcial de texto, de apoyo al juez o fiscal, a los letrados de la deben justificarse adecuadamente los criterios y procesos mediante los cuales
administración de justicia o a los abogados). se ha tomado la decisión, no siendo suficiente la referencia a que la decisión
se basó en los resultados aportados por la herramienta algorítmica.
Poco a poco, son numerosas las herramientas de IA que ofrecen respuestas en
el desarrollo del proceso y en la decisión que deba adoptarse en sede judicial. En todo caso, son ya numerosas las herramientas algorítmicas incorporadas
Los datos, su obtención, clasificación, explotación, permiten realizar tareas en en el hábitat de la Justicia y que inciden en numerosas materias de nuestra
la Justicia, aun cuando se basan en la calculabilidad, dado que dan respuestas disciplina: medidas cautelares, prueba, motivación de resoluciones, recursos,
al presente y al futuro con datos del pasado. Obviamente, la selección de los ejecución, forma de actuaciones, plazos, principios de escritura-oralidad,
datos, el perfeccionamiento de las herramientas, su usabilidad en el marco etc. Así, entre los innumerables retos que hoy se presentan en la Justicia en
de un entorno digital en la Justicia ya innegable, ofrecen respuestas a tareas torno a la IA se halla la capacitación y la educación ética y responsable, a
tales como la clasificación automática de la documentación, eliminando la saber, por un lado, la del programador, para minimizar los sesgos; la de las
necesidad de análisis humanos, permite explotar información, generando instituciones privadas y públicas impulsoras, que deberán actuar dentro de
indicadores en materia de Justicia, de litigiosidad, de criminalidad o de los límites normativos y morales que eviten violación de derechos humanos.
vulnerabilidad social, lo que puede favorecer la toma de decisiones (reorga- Y, por supuesto, la de los usuarios de la IA, en nuestro caso, todos los opera-
nización judicial, reestructuración de las funciones policiales, lugares, horas, dores jurídicos, de manera que hay que en primer lugar aprender a manejar
días, etc, la toma de decisiones de política social, etc), además de la posible la tecnología y por otra parte valorar criticamente los resultados de su usabi-
decisión judicial, o pueden ofrecer sustento en el refuerzo de los sistemas lidad y muy especialmente evitando la afectación de derechos, vulnerando las
de ciberseguridad y protección de datos personales en la Justicia, así como garantías procesales y tratando en todo caso de proteger a los más vulnerables.
las múltiples herramientas que permiten establecer el grado de fiabilidad de
testigos o peritos, el valor de los rumores en el proceso, el nivel de valoración
de la prueba, el cálculo de probabilidad de una denuncia falsa, de posible
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 CUATRO EJES DE UNA JUSTICIA SOSTENIBLE EN LA SOCIEDAD DEL SIGLO XXI Silvia Barona Vilar

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484 485
Capítulo 4
Derecho Civil Comparado

HAY QUE REPENSAR EL PROCESO CIVIL 489

Nelson Ramírez Jiménez

LAS CORRIENTES IDEOLÓGICAS Y LAS FORMAS DE

ADMINISTRAR JUSTICIA 507
Carlos Eduardo Camero Camero

EL IMPACTO DE LA EXPEDICIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO

GENERAL DE PROCESOS EN LA JUSTICIA CIVIL ECUATORIANA 525
Jorge Luis Mazón San Martín

LA PRUEBA PERICIAL:
NEURO CIENCIA E INTELIGENCIA
ARTIFICIAL 549
Rodrigo Rivera Morales

LAS REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA

DE LAS PERSONAS EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD:
DESAFIANDO PARADIGMAS PROCESALES CLÁSICOS 607
Macarena Vargas Pavez
 HAY QUE REPENSAR EL PROCESO CIVIL

Nelson Ramírez Jiménez1

“En todas las actividades es saludable, de vez en cuando,

poner un signo de interrogación sobre aquellas cosas que por
mucho tiempo se han dado como seguras.”
Bertrand Russell.

Resumen
En este ensayo expongo mis reflexiones académicas sobre algunas institu-
ciones del proceso civil que, en mi concepto, ameritan ser re encaminadas.
Largos años de litigio, la actividad en la enseñanza y los eventos académicos
en los que he participado, me han permitido reflexionar sobre estas ideas.
Su contenido aborda diferentes instituciones del proceso, comenzando por
los actos postulatorios para terminar con el recurso de casación, sin dejar de
evaluar los problemas de la ejecución.
Palabras clave: Proceso célere, eficaz, descentralizado, itinerante, prede-
cible.

Introducción
El proceso civil, desde que asumió su autonomía del derecho civil, se ha
visto impulsado por una serie de reformas. A la defensa con contenido social
en apoyo de los menos pudientes, a la oralidad como técnica de litigación,
al desmontaje del excesivo ritualismo, se agrega en los tiempos actuales el

1
Abogado especializado en derecho civil y arbitraje, con maestría por la Pontificia
Universidad Católica del Perú y formación en la Universidad de Harvard. Fundador
de un prestigioso estudio de abogados, profesor universitario, conferencista interna-
cional y asesor en reformas legales en Perú.

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 HAY QUE REPENSAR EL PROCESO CIVIL Nelson Ramírez Jiménez

respeto a las diferencias, el uso de lenguaje claro, el empoderamiento de de identificarse con un cartel pegado en la entrada del despacho judicial
los procesos de protección de derechos fundamentales, la regulación de los que indique la competencia del mismo. No es posible que un juez que hoy
procesos colectivos, la descentralización del sistema judicial, la digitalización administra justicia penal, por ejemplo, mañana lo encontremos actuando
del servicio de justicia, la desjudicialización de determinadas pretensiones, como juez civil o de familia o en temas mercantiles. Eso debe terminar. Solo
el reconocimiento del pluralismo jurídico, la selección independiente de una auténtica especialización es concorde con la garantía del juez natural.
magistrados el respeto a la especialización, así como el impulso a la solución Para ello deben mejorarse las normas para la elección de los nuevos jueces,
alternativa de conflictos, entre otros cambios notables. poniéndose énfasis en este delicado tema. Hay que crear un nuevo perfil del
Pese a ello y a otros muchos factores, la justicia civil se encuentra afectada juez que se necesita, para los tiempos actuales.
por una lentitud desesperante, con fallos contradictorios, con ejecución de
sentencias inacabables, con una gran cantidad de magistrados suplentes, 1.2 Proscribir la nulidad procesal en la práctica judicial
interinos, provisionales, supernumerarios, (o como se llame en cada país,
a aquellos magistrados que son convocados sin concurso) para atender la Es una grave anomalía a la que nos hemos acostumbrado por la fuerza de la
sobrecarga procesal. Este hecho es muy preocupante, pues un tema estruc- repetición, sin apreciar el enorme daño que le hace a la justicia en general.
tural se pretende resolver con paliativos como este tipo de llamados a jueces La nulidad debiera declararse sólo si se afectan derechos fundamentales
que no cumplen con las garantías de nombramiento previstas en las leyes de vinculados al debido proceso. En ningún caso se debe declarar la nulidad por
carrera judicial. Todo ello es demostrativo de que el sistema judicial se ha vicios en la motivación, los que en todo caso deben subsanarse, evitando el
desnaturalizado. reenvío de la causa para ese fin. La nulidad debe considerarse un demérito en
la actividad de los jueces, y su declaración debe reportarse como una grave
Por otro lado, son constantes los intentos políticos de copar el sistema de
falta a la calidad del servicio de justicia. Esta perniciosa costumbre debe
justicia, y para ello se desconocen garantías básicas como la independencia
ser expulsada del sistema de justicia. No es posible que un servicio profe-
y autonomía de las instituciones judiciales. Esto se traduce en la emisión de
sionalizado caiga en errores tan absurdamente comunes. Por lo demás, las
leyes con nombre propio, impulsadas por sectores corruptos, todo lo cual
nulidades encubren, la más de las veces, actos de corrupción.
afecta la marcha de la justicia en general.
En tal sentido, propongo pasar de la garantía de la doble instancia, a la
Antes este concierto de circunstancias cabe que intentemos buscar soluciones
adicionales o distintas a las existentes, y en ese afán, me permito plantear las garantía de la instancia plural. Bastaría una sola instancia, colegiada, para que
siguientes ideas. las nulidades desaparezcan.

1. Algunos de los temas por revisar 1.3 Potenciar los medios alternativos de solución de
conflictos
1.1 Propender a una auténtica especialización de los
Es un hecho incontrovertible que la carga procesal ha desbordado todo
jueces sistema de justicia y que no hay forma de ponerle fin. El ensayo más utilizado
Bien sabemos que la conflictividad ha superado todo cauce clásico, privatista, para la descarga es la creación de órganos judiciales provisionales, integrado
bilateral y sencillo. Hoy hay más casos difíciles que los llamados fáciles, a por jueces provisionales o supernumerarios, para que resuelvan esa sobre-
los que se agregan tareas impensadas en el siglo anterior, como el control carga, finalidad que tampoco se ha logrado. Por esa ruta pobres resultados
de convencionalidad, que se suma al control de constitucionalidad, que los podemos esperar. Por otro lado, ya es valor admitido que la justicia oficial no
jueces deben cumplimentar por mandato imperativo. Esas especialidades debe ser la única autorizada para la solución de conflictos.
deben ser cuidadosamente delineadas y los nombramientos de los jueces La posibilidad de que los medios complementarios como la conciliación
deben respetar de manera irrestricta las nuevas especialidades. Deben dejar (o mediación según se denomine en cada país) asuman un rol más activo,

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 HAY QUE REPENSAR EL PROCESO CIVIL Nelson Ramírez Jiménez

es una opción que se debe impulsar. A tal efecto, la conciliación previa al 1.5 Cambiar paradigmas en la actividad probatoria,
proceso debe ser obligatoria y gratuita, de tal manera de que si el conflicto
especialmente la pericial
no se soluciona en ese nivel, las partes recién podrán acceder a la juris-
dicción oficial, pero con costas pagadas,en todos los casos. No debe haber Hay que impulsar que se creen equipos profesionales que apoyen al juez.
acceso gratuito a la jurisdicción ni beneficio de pobreza cuando no se ha Acabemos con eufemismos como el que señala que el juez es perito de peritos.
intentado seriamente la conciliación. Según el resultado final del litigio, las Todos sabemos que eso es falso, y al final, son los peritos los que definen el
costas deberán ser pagadas en exclusiva por la parte vencida que se negó a destino del caso, pues no hay control científico sobre sus conclusiones. Hay
conciliar sin fundamento válido. Hay que desincentivar la litigiosidad vana. que desmontar lo que hemos hecho en el tema de la prueba pericial, frente
Hay, además, una enorme litigiosidad oculta, pues los costos del proceso al avance de la prueba científica. El juez tiene el deber de comprender las
desalientan los reclamos jurisdiccionales. Por ende, una apertura concilia- pericias que se le presenten y eso no es fácil, especialmente en temas de hondo
toria sin costas, probablemente coadyuve a la paz social. contenido humano, como la violencia psicológica. ¿Cómo actuar la pericia?
¿Quién debe elegir al perito? ¿Quién califica su calidad profesional? Hay que
pensar en una comunidad de expertos antes que en pericias individuales, una
1.4 Poner en revisión la oralidad como única técnica del comunidad de expertos que avale el uso de determinados métodos utilizados
proceso en una pericia. Eso sería lo correcto y no la forma subjetiva e individual en
que venimos actuando la prueba pericial hoy en día.
En esa misma línea, debe ponerse en revisión la oralidad, pues ella no es la
solución mágica de todo el tema de administración de justicia. Es claro que Por ejemplo, en Puerto Rico se considera el valor probatorio del testimonio
los procesos se impulsan desde la escritura y la oralidad, sin que una técnica pericial en base a si es producto de principios y métodos confiables, los que
se imponga de manera absoluta sobre la otra. Hay un exceso de oralidad han debido ser aplicados por el perito y además, que exista una aceptabi-
que debe evitarse, como por ejemplo, en los procesos de ejecución de títulos lidad general del principio subyacente en la comunidad científica, a los que
valores, cuya literalidad es garantía de la validez de ese tipo de títulos, no se deben sumar las calificaciones o credenciales del perito y averiguaciones
es coherente la actuación procesal para su tutela. Además, la psicología del sobre su parcialidad. Hay una enorme distancia entre la mera aceptación de
conocimiento viene aportando nuevas ideas al respecto y, por tanto, debemos conclusiones y la razonabilidad científica de las mismas. La prueba pericial
revisar los alcances de la oralidad y adecuarlos a la realidad de cada tipo resulta ser la pieza central de muchos litigios y base de su definición. No
de discusión y proceso específico. Los jueces no pueden manejar todas las puede seguir galopando bajo un eufemismo como el antes reseñado. El juez
audiencias con la misma atención que la oralidad exige. Un juez no puede necesita ser apoyado para comprender los alcances de la misma y dejar de
mantenerse alerta y crítico tras varias audiencias desarrolladas cada día. Hay lado viejas prácticas meramente subjetivas. Debe quedar claro que es una
que sincerar este tema. ficción aquella a la que me he referido, esto es, que el juez, por ser juez, es
perito de peritos.
Por otro lado, la estricta oralidad es imposible. En algunos trámites los complica
antes que los simplifica. Requiere más personal, ergo, más presupuesto. En
otros casos es muy valiosa, por ejemplo, en la actividad probatoria. La carga 1.6 Impulsar la digitalización judicial, pero con mucho
procesal hace que la discusión concienzuda de cada caso sea imposible. Por cuidado
su parte, la escritura contribuye a fijar con precisión el objeto del proceso.
La justicia digital permite el tratamiento,electrónico de la información y
Evita la celebración de vistas y libera la agenda del juez. Es particularmente
supone la interconexión de 5 sistemas: MINERVA, que es un sistema de
útil en la etapa recursiva. Por ende, debemos revisar el tipo de casos en que
gestión judicial; LEXNET, que es un sistema de comunicaciones electró-
su uso es inevitable, pero no tomarlo como regla general, menos como un
nicas en el ámbito judicial; PORTAFIRMAS ELECTRÓNICO, que permite
principio. realizar firmas electrónicas; VISOR DE EXPEDIENTES, que permite la visión

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 HAY QUE REPENSAR EL PROCESO CIVIL Nelson Ramírez Jiménez

íntegra del expediente electrónico judicial; CARGADOR DE EXPEDIENTES Pese a todos sus obvios beneficios, hay que tener en cuenta que también
ADMINISTRATIVOS, que permite el envío de los expedientes de la adminis- adolece de serias limitaciones:
tración para ser cargados en Minerva. a) No puede intervenir en la valoración de la prueba, que es tarea propia
Este avance tecnológico debe ser explotado intensamente por la justicia e indelegable del juez. No puede reconocer el sustento axiológico de la
electrónica. En tal sentido es posible pensar en crear cortes digitales como norma procesal. Debe propenderse ante todo a un papel de cooperación
los ejemplos de Michigan Cybercourt, Civil Resolution Tribunal de Canadá, de la IA respecto al juez. No es posible que pueda valorar ciertas pruebas,
Money Claim Online del Reino Unido, o la Beijing Internet Court, cuyas como por ejemplo la inspección judicial.
características debieran ser la transparencia, independencia, imparcialidad, b) Los casos complejos necesitan de ponderación, de construcción normativa
efectividad, equidad, integridad, accesibilidad y flexibilidad. y por tanto no es posible su intervención. Para los casos simples es positivo.
Tampoco podría atender a los valores de igualdad ante la ley.
Otro ejemplo nos lo brinda Inglaterra, donde existe la tramitación automática
vía web de procesos a través del sistema County Court Bulk Centre, en el que c) Si bien permite evitar el problema de la parcialidad judicial, pues cuenta con
las empresas de crédito tramitan las causas de ejecución de deudas, transfi- una impresionante información para decidir, sin embargo, el problema de
riéndolas de los tribunales locales a una oficina en Northampton, la que se la imparcialidad se trasladará al diseñador del algoritmo. La inmediación
si se vería afectada. Igualmente se afecta el principio de exclusividad, pues
encarga de procesar todos estos casos de manera automática. Este es un claro
el juez ya no es el principal gestor de la decisión. Hay que atender a los
ejemplo que avala mi crítica sobre el exceso en que se incurre en aquellos
daños que la IA pueda generar.
sistemas que imponen la oralidad como principio procesal en todo tipo de
procesos. d) La tacha no es un buen instrumento para el debate de la prueba. La
valoración de la prueba pericial elaborada por IA, resultará complicada.
Esta innovación debe generar varias consecuencias inmediatas en la vieja
e) La IA podría valorar bien la prueba en el sistema de tarifa legal, pero ese
forma de tramitar los procesos. Deben repensarse instituciones clásicas y no es el estado actual de la actividad probatoria en los procesos modernos.
se deben variar usos y costumbres. Por ejemplo: a) Ya no deberían haber
ponentes en los órganos colegiados, pues todos los jueces tienen acceso Por tanto, hay que utilizar de la IA, pero con la debida mesura y previa capaci-
directo al expediente. Todos tienen capacidad de revisar el caso. b) La sala de tación.
lectura de expedientes no será necesaria, pues el expediente está en “pantalla”
con libre acceso a las partes. c) El saneamiento tácito de las nulidades será 1.7 Una regulación menos dogmática de los procesos
cosa corriente. d) Los exhortos y oficios ya no serán necesarios; e) Los colectivos. Se debe propender a proteger a las
diferentes colegios de abogados tendrán que consolidarse en uno solo, de
alcance nacional, pues nada impide a los abogados actuar en todo el país de
Comunidades nativas
manera virtual; g) Habrá necesidad de contar con asesores informáticos, pues Los procesos colectivos deben coadyuvar a la descarga judicial, pero por sobre
se vienen nuevas formas de litigio. todo, a la atención adecuada de los conflictos derivados de una economía de
Junto con ello hay que aceptar y empezar a aplicar la inteligencia artificial, masas. Su diseño debe prestar atención, entre otros, a los siguientes temas
la que es capaz de almacenar 600,000 millones de volúmenes, mientras que sensibles:
la mente humana solo es capaz de recordar no más de 60 volúmenes en toda a) Se deben establecer competencias y especialidades dentro de lo colectivo.
una vida, sin contar que la interrelación de los datos por la IA es más precisa Soy particularmente un convencido de su necesidad. Por ejemplo, en las
que la sinapsis humana. Sin embargo, la implantación de la IA implica retos grandes capitales la defensa del consumidor es tarea casi diaria, pero
importantes para la visión tradicional de lo que es tutela judicial efectiva, juez lo mismo no sucede en zonas de pobreza. Por ejemplo, la defensa de
natural, la legalidad y la neutralidad judicial, esto último, por la inevitable las comunidades nativas es una tarea intensa en zonas alejadas, pero es
presencia de los sesgos algorítmicos. indiferente en las grandes ciudades. Por otro lado, así como hay justicia

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 HAY QUE REPENSAR EL PROCESO CIVIL Nelson Ramírez Jiménez

especializada en la jurisdicción clásica, lo debiera haber en la colectiva; f) Hay que definir un control sobre la intervención de los abogados: la
así tenemos que los temas derivados de cláusulas generales de contra- actuación de los abogados de grupo no puede ser analizado desde la
tación debieran ser vistas por juzgados civiles colectivos o, los derivados perspectiva de un mero contrato privado de servicios profesionales. El
de contratos comerciales financieros debieran serlo por juzgados juez debería poder designar y remover a los abogados por desempeño
comerciales colectivos. Un ejemplo es Canadá, donde existen varios negligente o bien por existir un conflicto de interés entre los mismos y el
tipos de procesos colectivos, a saber: i) responsabilidad del producto representante colectivo. Igualmente, debería poder analizar y cuestionar
y agravios; ii) derecho de valores; iii) derecho de corporaciones; iv) el monto de los honorarios, sin que lo impida la naturaleza privada de ese
derecho medioambiental; v) protección del consumidor; vi) contratos; tipo de acuerdos.
vii) derecho de empleo y trabajo. g) Debe regularse el alcance de la cosa juzgada colectiva y su extensión al
b) Se debe actuar en base a la descentralización de la justicia. La justicia plano individual. Este tema es el más complicado, especialmente cuando
colectiva debiera ser obligatoriamente descentralizada e incluso, itinerante. los individuos han preferido apartarse del proceso colectivo. Por otro lado,
Por ejemplo, la discusión sobre comunidades nativas debería afincarse en fortalecer el acceso a la justicia de quienes incluso no tienen un interés
aquellas regiones donde están asentadas muchas de ellas. No tiene sentido manifiesto en defender sus derechos, la hace particularmente atípica.
obligarlas a litigar en ciudades que ni siquiera conocen o reconocen su Dentro de esta temática nos merece especial atención la defensa de las
existencia. En tal sentido es de resaltar las acciones del sistema de justicia comunidades nativas, pues en países como Colombia, Chile, Bolivia, Brasil o
peruano que se ha preocupado de brindar las herramientas teóricas a los Perú, su presencia es de enorme importancia y amerita su debida atención.
responsables de la ejecución del servicio de justicia itinerante, habiendo NUESTROS ESTADOS NACIÓN han estado pasando por alto los derechos
creado un programa para tal efecto, vigente en las Cortes Superiores de de LAS NACIONES SIN ESTADO. Este tema de los PUEBLOS INDÍGENAS,
Justicia de Lima Norte, Pasco, Arequipa, Ayacucho, Ancash, Huánuco, desde el punto de vista antropológico y sociológico ha pasado por varias etapas:
Loreto y Huancavelica, zonas en que existen mucha población vulnerable. Desde “pueblos sin historia”, a la segregación, para luego tratar la asimilación
c) Se debe buscar una reparación integral del daño, la que debiera merecer forzada, y llegar al estado actual, su reconocimiento oficial.
especial atención. Por ejemplo, establecer programas de supervisión El papel de la jurisprudencia de la Corte Internacional de Derechos Humanos
y crear órganos de administración de la ejecución cuando se trata de ha permitido el reconocimiento de su existencia, identidad cultural, propiedad,
problemas de daños ambientales. consulta previa y protección legal. Ese camino debe mantenerse, y para ello, es
d) Hay que legislar sobre el tema de la publicidad adecuada para hacer válida necesario propender a una justicia descentralizada, especializada e itinerante,
la notificación de la demanda colectiva, y así se logre que el conglomerado que se acerque a las comunidades. Nuestro sistema legal así lo señala, pues
social se dé por enterado. Hay que crear mecanismos novedosos al existe la Oficina Nacional de Apoyo a la Justicia de Paz y a la Justicia Indígena,
respecto. que es el órgano de línea del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial encargado
de la formulación, planificación, gestión, ejecución y evaluación de las activi-
e) La ¨Representatividad” excede el marco legal existente. Debe propenderse
dades que ejecuta el Poder Judicial para el desarrollo y fortalecimiento de la
a un control combinado de entes públicos y privados, la que parece ser
Justicia de Paz en el país, con arreglo a las políticas y planes que apruebe el
la mejor respuesta, para saber si quien pretende actuar en nombre del
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial; así como de diseñar, promover, impulsar
colectivo, merece tener esa representatividad. El control jurisdiccional
y sistematizar las acciones de coordinación entre la jurisdicción ordinaria, la
exclusivo no nos parece el más seguro. Debiera pensarse también en la
jurisdicción de paz, la jurisdicción especial, acorde con lo establecido por el
necesidad de una entidad supervisora sobre la actuación del represen-
artículo 149 de la Constitución Política del Estado. Esta actividad debe poten-
tante. Un buen ejemplo es nuevamente Canadá, en el que se regula la
ciarse con un proceso ejecutivo atento a esta variable.
“certificación”, la que cuando se otorga, recién da nacimiento al proceso
colectivo. A través de ella se descartan aquellas pretensiones que no son Debe además, reconocerse el pluralismo jurídico y la justicia indígena, pues el
aptas para ser tramitadas como procesos colectivos. art. 8 del convenio 169 de la OIT exige el reconocimiento de las costumbres,

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 HAY QUE REPENSAR EL PROCESO CIVIL Nelson Ramírez Jiménez

las leyes consuetudinarias y las instituciones indígenas, siempre que estas no El Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), organismo
sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema creado por los países integrantes de la O.E.A. el año 1999, ha investigado la
jurídico nacional, ni con los derechos humanos internacionalmente recono- realidad judicial en Latinoamérica, llegando a la conclusión de que un serio
cidos. problema en nuestra justicia regional, es el bajo nivel de predictibilidad de
las decisiones judiciales, lo que a su vez genera un bajo nivel de seguridad
La tarea procesal pendiente es la falta de peritos especializados en materia
jurídica. En mérito de ello, el CEJA propone la regulación del precedente
indigena, las dificultades en el cumplimiento efectivo de las sentencias, la
vinculante como una de las soluciones posibles a ese estado de cosas.
escasez de abogados especializados, la distancia física entre los servicios de
justicia y el lugar de residencia de las comunidades, entre otros factores. Esta posición no es pacífica sin duda y la primera objeción que se le hace,
es que los jueces se deben solo a la ley, única fuente de sus decisiones. Este
Un tema de derecho sustancial que amerita especial regulación es el referido al
argumento, en todo caso, es fácil de superar, pues si una nueva ley ordena
derecho real de propiedad de las comunidades, el que no puede ser entendido
reconocer efecto vinculante a la jurisprudencia, tendrá que aceptarse que se
desde la perspectiva moderna, pues tiene especiales características, a saber: a)
cumple un mandato legal. El problema, sin embargo, es de otra connotación.
es de carácter colectivo; b) es un derecho real Imprescriptible, inembargable
Hoy en día es aceptada la doctrina que diferencia entre “dispositivo” y “norma”.
e inalienable; c) no es susceptible de propiedad privada; d) no hay a derecho a
El primero es el texto legal “crudo”, publicado en la gaceta oficial, a efectos
transferencia individual; e) no es posible la transmisión hereditaria; f) no tiene
del inicio de su vigencia. El segundo, es ese mismo dispositivo, pero ya inter-
acceso al Registro predial; g) su falta de delimitación o demarcación no afecta pretado a propósito de su aplicación para resolver un conflicto. Cuando esa
la titularidad; h) la posesión es equivalente a dominio. Pero, la pérdida de interpretación la hace la Corte Suprema, se perfila con claridad la diferencia
posesión no supone la pérdida del dominio; i) la adquisición de la propiedad entre ambos conceptos.
indígena sólo puede ser originaria, nunca derivada.
Coincidimos en tal sentido con la idea de que el derecho se construye, valga el
Como es fácil de apreciar, hay muchos temas pendientes de atención en esta término, en etapas y con la colaboración de los diferentes agentes del sistema.
trascendente materia. Primero lo hace el legislador con alcance general, y luego el juzgador precisa
su aplicación en el caso concreto. Es la ley en su pleno apogeo.
1.8 Potenciar la casación. Objetivo central: Uniformidad Siendo así, cabría especular con la siguiente idea. Si prescindimos de la
de la jurisprudencia categoría “jurisprudencia” por un lado, y hablamos ya no de la ley, sino
de la norma como fuente de derecho, es claro que no estamos variando ni
La defensa de la igualdad ante la ley constituye la base para exigir predictibi- trastocando las fuentes. Ya Robespierre, en la Asamblea Francesa de 18 de
lidad en los sistemas de justicia. No es aceptable que casos similares reciban noviembre de 1790, decía que “el término jurisprudencia debe borrarse de
respuestas jurisdiccionales distintas, basadas en las diferentes interpreta- nuestra lengua. En un Estado que tiene una constitución, una legislación, la
ciones de la ley que hacen los jueces. La unidad de la jurisprudencia, como jurisprudencia de los tribunales no es otra cosa que la ley”.
objetivo central de casi todas las regulaciones sobre la función de las Cortes
Supremas, no podrá ser alcanzada si no se adoptan medidas destinadas a Modernamente, además, ya no son aceptables las teorías clásicas de la inter-
reconocer la importancia que los fallos de dichas cortes deben merecer en sus pretación. Pretender sostener que la interpretación consiste en encontrar el
“significado” de la ley, es decir, lo que el legislador quiso, es una ingenuidad,
respectivas jurisdicciones. Por algo son Cortes Supremas y debemos hacer
pues el instrumento utilizado por la ley es la palabra, y bien se sabe que ella es
que se respete ese posicionamiento.
esquiva, pues las palabras nunca pueden abarcar la realidad; si lo lograran, las
Los diferentes sistemas jurídicos se han acercado. Por ejemplo, se admite decisiones judiciales serían indiscutibles, uniformes y, por tanto, no tendría
sin reparos, en el sistema Romano-Germánico, que la jurisprudencia tenga sentido el sistema recursivo para la revisión de las mismas. Por ello mismo,
efecto vinculante, sin que ello signifique necesariamente un trastocamiento pretender que la letra de la ley es un mandato claro y preciso, que no necesita
de las fuentes del derecho. de interpretaciones, es una obsolescencia conceptual. Se debe tener en

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cuenta que los jueces conocen tanto de procesos difíciles, como de procesos las resoluciones judiciales que se exige como garantía del debido proceso, si
fáciles. En estos últimos casos, la clásica subsunción como método de trabajo luego de ello, la decisión pasa a ser una pieza de biblioteca.
es suficiente para decidir el conflicto; baste el ejemplo de un proceso ejecutivo
La seguridad jurídica no debe ser vista solo como sujeción al dispositivo legal.
que se sustenta en un título valor. En aquellos, los difíciles, por el contrario,
Debe comprender también al precedente, que está integrado por decisiones
el juez tiene que valerse de inferencias, de interpretación de principios, de la
de órganos colegiados de rango superior, cuyos integrantes deben tener, por
aplicación de los tratados internacionales, de la valoración de la jurisprudencia
regla universal, más experiencia, lo que le da mayor valor a las mismas. En
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, utilizar la ponderación y
todo caso, se trata de que el juez no se aparte del precedente en base al mero
preservar la universalidad de sus decisiones, entre otros métodos, para poder
trámite de ignorar su existencia. El precedente genera cuando menos la carga
resolverlos. En tales circunstancias se puede apreciar la enorme importancia y
de una argumentación específica y más elaborada, esto es, una argumentación
utilidad de la jurisprudencia.
puntual que explique los motivos por el que el Juez que se aparta del mismo,
En otro orden de ideas, hacer que la jurisprudencia sea vinculante, obliga a las considera justo y necesario hacerlo.
Cortes Supremas a cambiar la clásica estructura de sus actuales sentencias,
pues tendrían que dejar claramente establecida la regla de aplicación general Una segunda cuestión debe preguntarse: ¿Se viola la independencia judicial
que están creando. A tal efecto, la “ratio decidendi” asume un especial valor, imponiendo efecto vinculante a la jurisprudencia? Creemos que no. Baste
así como fijar los elementos esenciales que caracterizan el caso y así permitir observar que el Juez sigue siendo director del proceso, y lo es con mayor
que los jueces inferiores puedan hacer el “distinguishing”. Hacer uso de la énfasis en el análisis y valoración de la prueba, eje central de su decisión. A
“distinción” para apartarse del precedente cuando las circunstancias del caso partir de ello, el Juez puede considerar que existen elementos que diferencian
así lo requiera, permite a su vez, que la jurisprudencia se mantenga actualizada. el caso del precedente que corresponderia aplicar y, por tanto, considerar que
Ello exige una tarea explicativa y razonamientos más profundos para justificar está ante un caso distinto. La independencia judicial no debe significar libertad
lo que se decide, lo que suma al mejoramiento de la respuesta jurisdiccional, para apartarse de pronunciamientos que puedan contener argumentos de
lo que incide en la economicidad del proceso, pues respetándose el precedente autoridad, o razonables interpretaciones, o que sencillamente han resuelto
se simplifica el deber de argumentación. Hay un efecto positivo ampliado que de manera justa el caso similar al que el juez tiene entre manos. Hay una
es necesario ameritar. cuota de respeto en todo ello, que los jueces inferiores no pueden desconocer
bajo el argumento de su independencia. Además, cabría reflexionar respecto
Demás está sostener que las contradicciones entre las diferentes decisiones
al valor de los precedentes en el sistema del Common Law. No podría soste-
judiciales no favorecen al prestigio de los tribunales, pues, sobre todo, afectan
nerse seriamente que los jueces de ese sistema carecen de independencia
el principio de igualdad, a la vez que generan incertidumbre en los justiciables.
en la medida que no pueden dejar de aplicar los precedentes de la Suprema
Ese estado de cosas es inconstitucional y no puede seguir subsistiendo.
Corte. ¿El “Stare Decisis” los convierte en jueces menos independientes que
La unificación de la jurisprudencia es un caro anhelo, tanto ciudadano como los del sistema continental del Civil Law?
de la Justicia. Ya hemos dicho que la labor interpretativa de los jueces puede
generar varias “normas” a partir de un solo dispositivo, atendiendo a una serie Este es el camino a seguir, sin duda. La ciudadanía (y los abogados) exige
de criterios interpretativos. Si eso es crear derecho, pues hay que llamar a las predictibilidad judicial.
cosas por su nombre. La jurisprudencia que contiene ese “derecho nuevo” debe
tener una virtualidad jurídica sobre los órganos inferiores, sin que se le pueda 1.9 Propender a la tutela efectiva. Enfrentar la crisis de
negar esa eficacia bajo el argumento de que los jueces no son legisladores y,
por ende, no pueden generar normas de alcance general. Esta visión antigua la ejecución
sobre lo que significa la división de poderes suele ser la razón de la persistente Es claro que las instituciones civiles que permiten integrar un patrimonio,
voluntad impeditiva para asumir el efecto vinculante de la jurisprudencia. para procurar la satisfacción del acreedor por,la deuda impaga (ACCIÓN
El deber de motivación y coherencia constituyen baluartes de la nueva justicia. PAULIANA, SUBROGATORIA, SIMULACIÓN, NULIDAD, INEFICACIA,
Cabe preguntarse sobre cuál sería la finalidad de la exigencia de motivación en ANULABILIDAD) han dejado de ser instrumentos adecuados frente al

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ocultamiento de bienes perseguibles, lo que se ha convertido en una práctica el acto cuestionado sea ineficaz respecto al ejecutante. Una especie de acción
de amplio uso para impedir la ejecución eficaz. El deudor vencido casi pauliana intra procesal o medida cautelar inhibitoria; j) deben proscribirse los
nunca tiene bienes a su nombre, pues los ha dispuesto con una vocación actos de obstrucción a la ejecución, entre ellos, si el ejecutado realiza actos
pre ordenada de ocultamiento, destinada al incumplimiento de pago. Los en fraude a la ejecución ocultando sus bienes. En estos casos, el juez puede
abogados conocemos mucho de esta práctica.. imponer multas, las que se cobran coactivamente en el mismo expediente,
y deben ser pagadas solidariamente por el ejecutado y su abogado, cuando
El sistema legal debe tener en cuenta nuevas opciones. Por ejemplo: a) la
corresponda; k) Para facilitar la realización de los bienes embargados,
ejecución anticipada de la sentencia impugnada en todos los casos, salvo
debe regularse la adquisición directa de los mismos por el ejecutante, por
que se generen consecuencias irreversibles; b) la ejecución en natura de
el valor total de la tasación. También debiera regularse la venta privada del
las obligaciones de hacer y no hacer, y no por sustitución pecuniaria, para
bien, siempre que el ejecutante sea una empresa que pertenece al sistema
propiciar el respeto al cumplimiento cabal de bienes indivisibles; c) el juez
financiero. Con ambas modalidades se evita el largo y costoso vía crucis de
debe poder acceder y utilizar la información que obre en bases de datos
la ejecución mediante remate judicial; l) debe presumirse la mala fe en este
públicos o privados, páginas web, redes sociales, medios de comunicación y
estado del proceso, cuando el deudor no tiene ningún bien a su nombre, pues
otros, con la finalidad de llevar adelante la ejecución eficaz del fallo; d) debe
esto demuestra a priori, una voluntad de ocultamiento, de tal manera que
poder imponer multa compulsiva y progresiva con el objeto de que la parte
cualquier transferencia realizada por él se presume fraudulenta y pueda así
cumpla sus mandatos; e) en caso de sentencias que ordenan una prestación
declararse ineficaz o inoponible ope legis.
de dar, hacer o no hacer, o aquellas que ordenan la restitución de bienes,
la apelación que se interponga no debe suspender su eficacia, salvo que se Hay que actuar con firmeza ante este estado de cosas, que se ha convertido
otorgue fianza o garantía real que permita asegurar al victorioso el exito de en una constante para entorpecer la ejecución de los mandatos judiciales. La
la ejecución; f) en el caso de impugnación en casación, cuando se trate de tutela judicial debe ser efectiva.
sentencias de condena, el recurso debiera concederse sin efecto suspensivo; g)
debe regularse la tutela anticipatoria, como una variable de la tutela cautelar;
en tal sentido el juez puede dictar una medida provisional anticipando los
2. Conclusiones
efectos de aquello que se plantea como pretensión principal de la demanda; Es fácil advertir de este listado, que por cierto no agota la temática, que muchos
procedería especialmente cuando el demandado haya sido declarado rebelde de nuestros problemas derivan de una visión dogmática o tradicional, de lo
o ejerza abusivamente su derecho de defensa, o si su defensa descansa en que es el proceso. Es más, me atrevo a decir que nuestros problemas proce-
argumentos inconsistentes o desconozca lo establecido en precedentes vincu- sales de la hora actual nacen, por lo general, de discrepancias conceptuales.
lantes; h) en los procesos sobre restitución de bienes, ésta puede demandarse Así tenemos:
antes del vencimiento del plazo para la restitución, pero la ejecución solo
2.1 La especialidad de los jueces se sigue analizando desde las perspectivas
podrá llevarse a cabo luego de vencido el plazo. Es un típico caso de sentencia
clásicas de la clasificación de los derechos, como públicos, privados o
con condena de futuro, lo que permitirá hacer más eficientes los procesos de
sociales. Hoy es fácil advertir que el avance de la industria y la tecno-
tutela contra los inquilinos de mala fe, por ejemplo, que buscan perennizarse
logía, así como la frondosa actividad humana, han quebrado esa visión
en el uso gratuito del bien; i) reconocer poder al juez para declarar la inefi-
simplista. Los nuevos jueces deben tener especialidades mucho más
cacia del acto fraudulento. Si el juez advierte el ejercicio abusivo o de mala fe
específicas, acorde con los nuevos tiempos.
de alguna de las partes, debe poder rechazar el acto procesal e imponer una
multa. En tal sentido, toda venta o acto de disposición o gravamen de bienes 2.2 La nulidad procesal con reenvío es la respuesta clásica derivada de la idea
o derechos, a título gratuito u oneroso, a través de actos civiles, comerciales o del respeto a la garantía de la doble instancia. Es fácil darnos cuenta que
societarios o de cualquier otra índole realizado por el ejecutado con posterio- cuando un órgano en revisión aprecia la existencia de una nulidad, debe
ridad a la sentencia definitiva, debe ser considerado fraude en la ejecución. El actuar como órgano de revisión, y por tanto, debe subsanarla y resolver lo
juez lo puede así declarar al interior del mismo proceso, lo que producirá que que corresponda, sin necesidad de reenvío. La única excepción que exige

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 HAY QUE REPENSAR EL PROCESO CIVIL Nelson Ramírez Jiménez

el reenvío debiera ser la afectación grave del debido proceso por violacion Por ende, deben adoptarse nuevas medidas para ponerle coto a ese estado
del derecho de defensa. Ninguna otra. de cosas. Una de ellas, que sugiero, es crear una presunción de mala fe
cuando el obligado no tiene ningún bien a su nombre, pues los que tenía
2.3 La conciliación debe ser impulsada. Creo que sería un método más
los ha dispuesto, sacándolos de su patrimonio. El dogma de la presunción
moderno y eficaz que la jurisdicción ordinaria como primera opción de
contraria, de la buena fe, no puede subsistir ante esta nueva realidad
solución. Solo si fracasa, debe tocarse las puertas del poder judicial. Quien
maliciosa.
no asista a la conciliación no debiera acceder a la jurisdicción. Debe ser
considerada como un requisito de procedencia.
2.4 La oralidad debe dejar de ser considerada como un principio o garantía
procesal, para ser considerada solo como una técnica de actuación
procesal. De esa manera no será necesaria ni causal de nulidad, en
aquellos procesos estrictamente documentarios, como por ejemplo, los
ejecutivos.
2.5 Hay que dejar de lado esa vieja ficción que tanto daño hace a la justicia.
Los jueces no son, per se, perito de peritos. Hay que reformar todo el tema
de la actividad probatoria basada en la experticia. Especialmente en casos
de conflictos familiares.
2.6 Es la hora de la inteligencia artificial como colaboradora del juez. Hay
que evitar que intente sustituirlo. Los “jueces robot” pueden ser una
alternativa para el manejo de procesos sencillos, de mero trámite.
2.7 Los procesos colectivos deben regularse con un objetivo, ser más efectivos.
La representatividad es la piedra angular de su estructura, así que hay
que poner el acento en ello. Hay que propender a una especialización
para el manejo de los mismos. Por otro lado, la falta de conocimiento de
cada uno de los individuos que conforman el colectivo, no debe trabar
la defensa del objetivo común, pues el dogma del debido conocimiento
y notificación no puede ser analizado desde la perspectiva de los casos
privados bilaterales.
2.8 La casación debe tener efecto vinculante y los jueces deben seguir los
precedentes, salvo que se aparten del mismo con la debida justificación.
Con ello, no se afecta en nada la independencia de los jueces, como no
se afectan en el common law, donde los jueces están obligados por los
precedentes. La predictibilidad y el respeto a la igualdad ante la ley, así lo
exigen.
2.9 La ejecución de la sentencia es un grave problema en la hora actual. Son
bastantes conocidas las triquiñuelas utilizadas para evitar la afectación
del patrimonio del obligado reacio a cumplir un mandato de ejecución.

504 505
 LAS CORRIENTES IDEOLÓGICAS
Y LAS FORMAS DE ADMINISTRAR JUSTICIA

Carlos Eduardo Camero Camero1

Para el Dr. Rene Molina Galicia, una de las características del Derecho
contemporáneo, es el de su “creciente procedimentalización”. Cada en todos
los ordenamientos jurídicos del mundo, con menor o mayor vigor se hace
evidente que la norma general y abstracta, concebida para sociedades de
origen agrario, de cambios lentos es disfuncional en sociedades de cambios
violentos, constantes y complejos, en los que el órgano jurisdiccional se
convierte en instancia de poder político y decisión.
De ahí la creciente necesidad de desarrollar la dimensión procesal del
Derecho, en la que los diferentes problemas jurídicos encuentren solución
con base en los valores constitucionales y de Derechos Humanos. Es por
eso que la forma judicial de actuar el Derecho pasa a adquirir una relevancia
mayor con respecto a la forma legislativa.
Una de las consecuencias lógicas es la revisión de las concepciones tradicio-
nales acerca de cómo se organiza el poder estatal, en donde la función judicial

1
Abogado en ejercicio. Ex Conjuez del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo
Civil, Mercantil, Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado
Guárico. Postgrado Derecho Procesal Civil. Postgrado Derecho y Administración
Tributaria. Postgrado Derechos Humanos (Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, adscrito a la Corte Interamericana de Derechos Humanos – San José de
Costa Rica). Postgrado Derecho Internacional Humanitario (Instituto “Henry Dunant”
– adscrito a la Cruz Roja Venezolana). Estudios Avanzados Derecho Constitucional
(UCAB). Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (Argentina –
2.012) Actualmente, Presidente del Capítulo Los Llanos (Venezuela – Colombia) del
Instituto Colombo – Venezolano de Derecho Procesal. Académico Colaborador por
el Estado Guárico – Academia de Ciencias Políticas y Sociales (ACIENPOL). Actual-
mente, Presidente del “Centro de Estudios Jurídicos Procesales del Estado Guárico”
– (CEJUPROG). Profesor pre y postgrado Universidad Nacional Experimental de los
Llanos Centrales “Rómulo Gallegos” (UNERG)

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 LAS CORRIENTES IDEOLÓGICAS Y LAS FORMAS DE ADMINISTRAR JUSTICIA Carlos Eduardo Camero Camero

pasa a asumir un peso mucho mayor de aquel que tradicionalmente se le ha Para Norberto Bobbio3, el alfa y omega de la teoría política es el problema del
atribuido en la división y equilibrio con los demás poderes. Otra consecuencia poder; cómo se adquiere, cómo se conserva, cómo se pierde, cómo se ejerce,
apunta en el sentido de establecer parámetros de justicia y racionalidad para cómo se defiende y cómo nos defendemos de él; podemos decir que es vital
poder limitarlos: justicia y discrecionalidad en la que el proceso es su única vía para la comprensión de la sociedad en Derecho, en que vivimos, esclarecer
de admisión. Es por tanto de fundamental importancia estructurar un proce- los vínculos entre política y Derecho, porque ha sido el ejercicio de ese poder
dimiento que permita la integración del mayor número posible de puntos de político el que ha dotado a ciertos Jueces, concretamente a la Sala Constitu-
vista de la cuestión que deba ser decidida, y también, que la decisión que se cional de nuestro país, de unos no inéditos sobre el modelo de sociedad, y
adopte pueda sufrir modificaciones dada la experiencia adquirida al aplicarla. sobre las características del modelo político que se quiere sustentar.
De manera pues, que cualquier reforma que se haga en el área de la justicia García Pelayo4 establecía la relación entre el Derecho y la política, de la
debería atender en primer término las directrices constitucionales, ya que el siguiente manera:
CPC sólo tiene carácter de ley reglamentario de los derechos y garantías que
“...Primero el establecimiento del Derecho es uno de los fines primor-
la Constitución establece, de allí que cualquier reforma procesal sólo puede
diales de la política, puesto que es función de ésta crear y garantizar
estar inspirada en los principios y garantías que establece la Constitución.
un orden para la convivencia humana y fundamento de este orden es
Ahora bien, y es el sentido central de nuestra ponencia, no debemos dejar
el Derecho. Segundo el Derecho no es solo una finalidad sino también
de advertir como los textos jurídicos no pueden dejar de ser exponentes de
un producto de la política, en el sentido de que su contenido concreto
las concepciones ideológicas del país y del momento en que se promulgan,
depende en buena parte de la distribución de las fuerzas políticas en
y como los postulados procesales pueden estar en función de esos modelos
el parlamento y de las relaciones de consenso o disenso entre ellos.
específicos; en definitiva, como el procedimiento es un espejo en el cual se
encuentran reflejadas las cuestiones de la libertad y de la justicia, es advertir
como no hay códigos neutrales, por lo que debemos ser conscientes de sus como entran en crisis los conceptos de jurisdicción, acción y proceso, planteando
una reingeniería en el sistema. Lo que a su vez plantea un esquema de cambio en
bases ideológicas.
la estructura tradicional de la división de los poderes del Estado, y como el Poder
Judicial por distintas vías amenaza con erigirse en una forma de gobierno judicial;
Relación entre Derecho y Política desde esa perspectiva nos planteamos el problema de la creación judicial del Derecho
y el interrogante sobre el fin de la democracia. Además de advertir cómo y de qué
manera el sistema de las fuentes en Venezuela había sido transformado, el problema
La relación entre Derecho y Política ha sido una historia oculta, detrás del
fundamental era plantear un nuevo paradigma, indagar acerca de la práctica jurídica
aparataje normativo y del dogma se ha tratado de esconder la íntima relación y la aplicación del Derecho, para establecer si los jueces son aplicadores neutrales
que existe entre política y Derecho; diversos mecanismos institucionales, del Derecho, o creadores de Derecho inspirados en razones políticas y morales.
conceptuales y dogmáticos, permitieron durante mucho tiempo mantener la Revisábamos allí, el papel de la Sala Constitucional y su facultad para decidir en
apariencia de aislamiento entre el Derecho y la política2. última instancia qué es lo que la Constitución permite y qué no, y como esa situación
contraría algunas de nuestras concepciones más elementales acerca de cómo debería
funcionar un sistema democrático. Señalábamos como una aristocracia judicial
afecta nuestro modo de vida y como una visión elitista define los temas vitales para
2
En “Reflexiones sobre una visión constitucional del proceso y su tendencia juris-
la convivencia ciudadana, sin consultar a la ciudadanía, planteándosenos entonces, el
prudencial hacia un gobierno judicial, Editorial Paredes, Caracas 2002”; se intenta
problema de cómo el órgano con menor legitimidad democrática dentro de la división
demostrar como a raíz de los cambios suscitados en la Constitución venezolana,
de poderes del Estado, impone su autoridad sobre los restantes. El otro planteamiento
con la instauración de una Sala Constitucional y su jurisprudencia, se había dado
era, como al reducir el orden jurídico al contenido de la jurisprudencia normativa,
un cambio de paradigma donde se acogía una elaboración jurídico filosófica reflejo
este fenómeno daba pie a un positivismo judicialista, en el que la fuerza de la ley es
de otras áreas del pensamiento jurídico contemporáneo, sobre el cual insertaron un
desplazada por el oráculo del juez. El contenido de este ensayo se inscribe dentro de
proyecto político. El cambio de paradigmas allí registrado tiene como epicentro la
esta área de reflexión.
Constitución como norma y los Derechos Humanos con rango constitucional, con
ello se ha generado en toda la estructura normativa, desacomodos, desarticulando
3
Norberto, BOBBIO. Teoría General de la Política, Editorial Trotta, Madrid 2003.
el positivismo jurídico al fijar principios de raigambre moral en el Derecho. Es así 4
GARCÍA PELAYO, M., Ob cit, “Sobre la Historia y otros Temas”, T. III. pp. 3.293.

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 LAS CORRIENTES IDEOLÓGICAS Y LAS FORMAS DE ADMINISTRAR JUSTICIA Carlos Eduardo Camero Camero

Tercero el Derecho es un instrumento de la política, es una de las formas La Perspectiva ideológica

de control social, una vía de conversión de los programas y orienta-
ciones políticas en normas vinculatorias. Cuarto el Derecho también La ideología usualmente es enfocada desde dos puntos de vista:
es el marco de la acción política, lo que se expresa en la primacía de Desde la perspectiva de quienes afirman que todo pensamiento humano
la ley sobre el resto de las acciones del Estado y en la primacía de la aparece condicionado por el conjunto de opiniones corrientes, por la
Constitución sobre la ley. Y como consecuencia Quinto, el Derecho es estructura mental y por la visión del mundo propio de cada época; llega-
medida de legitimidad de la acción política, garantizada a través de los
ríamos a la conclusión de que todo el saber es en cierto modo ideológico, por
adecuados medios jurisdiccionales, de modo que por invocación a la
estar ligado a la experiencia existencial que sirve de fundamento a todas las
Constitución y a la ley pueden limitarse o rectificarse ciertas líneas de
manifestaciones de los usos sociales y de la cultura. En este sentido, el acto de
acción política. En resumen, entre el Derecho y la política nos encon-
impartir a justicia estaría encuadrado en el marco de los valores esenciales,
tramos de nuevo con un feed back, o relación de causalidad circular; el
una cultura en un momento determinado, al defender los derechos humanos,
Derecho es finalidad como producto e instrumento de la política, pero
respetar la igualdad ante la Ley, las minorías y la necesidad de seguridad
a su vez, la política debe someterse a la normatividad, jurídica vigente
jurídica, entre otros valores fundamentales, Visto el sistema de justicia
en cada momento.
emerge como una estructura protectora de los valores fundamentales de la
Por su parte Tomás Ramón Fernández5, nos ha dicho que»... la meta próxima sociedad, en la que al juez se le ha de garantizar independencia para cumplir
del Derecho es racionalizar el ejercicio del poder y tratar de hacerlo compa- sus cometidos.
tible con la libertad de todos y cada uno, asegurando así la paz colectiva...»
Desde otro ángulo podemos ver la ideología, como la concibió Karl Marx
Para el célebre juez 0. W. Holmes:6 quien la definió como el medio para identificar los sistemas de ideas, opiniones
“…las necesidades de la época, las teorías morales y políticas y creencias tendentes a justificar las oposiciones de clase. Para Marx no son
predominantes, las intuiciones s de la acción pública, reconocidas las ideas, sino las relaciones de producción y las estructuras sociales que en
o inconscientes, aún los prejuicios que los jueces comparten con ella se fundan, las que constituyen el elemento condicionante de la historia,
sus conciudadanos han tenido una influencia mucho mayor que los que en su concepto está basada esencialmente en la lucha de clases, así, el
silogismos en la determinación de las reglas según las cuales deben derecho, la moral, la política, la religión. En una palabra, según este punto de
gobernarse a los hombres “…Ia vida del derecho no ha sido lógica, vista las ideologías no contienen en sí mismas el valor verdad, son superes-
ha sido experiencia”. En esta misma línea afirmaba Mauro Capelletti tructuras, epifenómenos de las relaciones subyacentes establecidas entre las
que se debía entender el Derecho como elemento de la historia de los clases sociales, que sirven para consolidar las relaciones de producción y para
valores y de las ideas; idea y valor, el mismo que vive, se mueve y se enmascarar por un tiempo, su brutal realidad.
desenvuelve junto con las otras ideas, junto a la vida, junto a la historia En este caso el sistema judicial obra como el reivindicador de una clase en
del hombre. Esa tarea de interpretar la norma, impone también la tarea perjuicio de otra; y, como en cualquier otro sistema de corte totalitario, el
de interpretar y comprender los momentos ideológicos. La reflexión
juez se transforma en un agente del Estado, obligado a seguir los lineamientos
que proponemos es riesgosa. Pero creemos que más peligros es ignorar
de éste; en este sistema ideológico el juez carece de independencia, se trata
sus relaciones. En cualquier momento podemos despertar conver-
de un funcionario judicial subordinado al órgano del Poder, y obligado a
tidos en cómplices de la ilegitimidad. Es ese abismo el que debemos
justificar jurídicamente la actuación del Estado, por arbitraria que ésta sea.
enfrentar: Queramos o no estamos condenados a ser libres y por ello
tomamos posiciones frente a la realidad. Hoy ya no es posible callar. Otros autores más recientes7 entienden por ideología –las estructuras
mentales- -los lenguajes, los conceptos, las categorías e imágenes del
5
FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Del Arbitrio y la Arbitrariedad Judicial, Editorial
Biblioteca Jurídica Básica, Madrid, 2005 1975. 7
VAN DUK, Teun A., Ideología -una aproximación multidisciplinaria-, Gedisa,
6
HOLMES, A. W., La. Senda del Derecho, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires. Barcelona-España, 1999.

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pensamiento y los sistemas de representación que diferentes clases y grupos M. Delgado Ocando, en razón de un Recurso de Interpretación Sala Consti-
sociales despliegan para explicar y hacer inteligible la forma en que la sociedad tucional estableció que:
funciona. En síntesis, definen la ideología como la base de las representaciones
«...hablar de interpretación estática (segura y predictiva) o dinámica
sociales compartidas por los miembros de un grupo. Esto significa que las
(variable y, progresiva) tendientes, respectivamente, a la seguridad
ideologías les permiten a las personas como miembros de un grupo, organizar
y a la justicia, no forma parte de la teoría normativa de la interpre-
sus diversas creencias sociales acerca de lo que sucede, bueno o malo correcto
tación sino de una teoría ideológica de la función judicial…”.
o incorrecto según ellos, y actuar en consecuencia. Las ideologías forman la
base de las explicaciones y argumentos específicos a favor de un orden social Con razón se ha dicho que el Derecho es una Teoría Normativa puesta al
particular y efectivamente influyen en una comprensión del mundo en general. servicio de una política (la política que subyace tras el proyecto axiológico de
El diagnóstico ideológico nos permite proveernos de un marco sólido para la Constitución), que la interpretación debe comprometerse, si se quiere
un enfoque crítico, además permite la comparación entre diferentes clases de mantener la supremacía de ésta cuando se ejerce la jurisdicción constitu-
ideologías y un estudio más coherente y completo sobre la inserción de las cional atribuida a los jueces con la mejor teoría política que subyace tras el
ideologías tanto en la cognición de las instituciones como en su estructura y sistema que se interpreta o se integra con la moralidad institucional que
materialización. le sirve de base axiológica (interpretatio favor Constitutione). En este orden
de ideas, los estándares para dirimir los conflictos entre los principios y las
Lo cierto es, que como lo dice Perelman, la lógica jurídica se orienta por la
normas deben ser compatibles con el proyecto político de la Constitución
ideología que guía la actividad de los jueces, por la manera como conciben su
(Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, en conformidad con el
papel y su misión.
artículo 2, Constitucional) y no deben afectar la vigencia de dicho proyecto
con elecciones interpretativas ideo lógicas que privilegien los derechos
La Administración de Justicia y las individuales a ultranza o que acojan la primacía del orden jurídico interna-
Corrientes Ideológicas cional sobre el derecho nacional en detrimento de la soberanía del Estado
(negrillas agregadas).
Nos planteamos así, el problema de dilucidar las afinidades entre el sistema
de administración de justicia y la corriente dominante en la ideología política. En el mismo orden de ideas, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia,
Evidenciando que los sistemas de administración de justicia responden o en decisión dictada en el expediente 1.234, de fecha: 29/05/2000, expresó:
son sensibles a las variaciones particulares de la ideología imperante, así por
“…A veces se procura una justicia meramente formal, sumisa a la
ejemplo, entre individualismo y colectivismo, entre régimen liberal y autori-
letra de la ley», que margina el sustratum ideológico o el contenido
tario; y como esto tiene un impacto directo en la forma como se administra
político la norma. Al marginarse la consideración sobre la orientación
justicia. Esto es, como las ideologías penetran los procesos y los sistemas de
filosófico-político de la ley, el juez deja de cumplir su misión esencial
administración de justicia8. Así, en sentencia de fecha: 19 de julio de 2001,
de confrontar la compatibilidad de la norma con la ideología constitu-
dictada en el expediente 01-1362, con ponencia del Magistrado Dr. José
cional…». (Subrayado nuestro).
8
Esto no es un fenómeno nuevo ni inédito en la historia jurídico política de nuestro De la misma manera, la Sala Constitucional mediante sentencia No.
país. Como bien lo ha hecho ver el profesor Pedro Vicente Sosa en su obra “Nos 1.049, de fecha: 23 de Julio de 2.009, caso: Rafael Badell Madrid, Álvaro
los Inquisidores El Santo Oficio en Venezuela, UCV, Facultad de Ciencias Jurídicas Badell Madrid, María Amparo Grau y Carmelo de Grazia Suarez. Magistrado
y Políticas, Caracas, 2005. La inquisición como tribunal de fuero privilegiado y con
jurisdicción delegada de la Santa Sede y también del poder civil, creada para inves-
Ponente, Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, referido al Estado Socia-
tigar, perseguir y definir los delitos contra la fe, fue en realidad un mecanismo político lizante.
que emplearon los reyes para la unidad del reino, y como dice el autor “.lo político le
En ese mismo sentido, la Sala Constitucional mediante sentencia No.
da un sesgo particular a la labor inquisitorial, un claro ejemplo de esto se observa en
el enfoque que causas similares podían tener en momentos diversos... 1.178, de fecha: 13 de agosto de 2.009, caso: Alfredo Travieso Passios.

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Magistrada Ponente, Dra. Carmen Zuleta de Merchán, referida a las formas que la estructura del Estado, su forma de organización y de ejercicio real del
de propiedad y las inhabilitaciones poder, dejan marcas que imprimen características y fijan identidades en el
Sistema de Justicia; así, la forma en que está organizado el aparato judicial
Asimismo, la Sala de Casación Civil, en sentencia No. AVO-00058,
afecta la forma en que se administra la justicia.
de fecha: 19 de febrero de 2009, caso: Walid Makled García, Magistrada
Ponente: Dra. Yris Armenia Peña Espinoza, referida a las confiscaciones y En cuanto a las funciones del Estado, se requiere establecer las conexiones
estatizaciones. entre el diseño del sistema de justicia y la visión dominante sobre el papel del
Estado en la sociedad, desde la perspectiva de la administración de justicia,
Y, finalmente, entre muchas otras, la sentencia de la Sala Constitucional, No.
para determinar cómo las ideas dominantes acerca del papel del Estado
1.939, de fecha: 18 de diciembre de 2.008, caso: República Bolivariana de
informan las visiones sobre el propósito de la justicia.
Venezuela, referida a la interpretación acerca de la conformidad consti-
tucional del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de En la concepción del Estado como gestor10, el órgano del Poder Judicial debe
fecha: 05 de agosto de 2008, (llamada Acción de Control de Constituciona- estar al servicio de los programas del Estado para justificar sus políticas;
lidad) en el que ordenó la reincorporación en el cargo de los ex magistrados
de la anteriormente denominada Corte Primera de lo Contencioso Adminis- 10
Esta visión del Estado Gestor, es la que ha sido recepcionada y desarrollada en el
trativo, Dres.: Ana María Ruggeri Cova, Perkins Rocha Contreras y Juan sistema venezolano, y tiene como sentencia paradigmática la dictada en fecha
Carlos Apitz B, se ordenó a la República Bolivariana de Venezuela al pago de 24/01/2002, expediente 01-1274, en el caso “Deudores Hipotecarios de Vivienda
cantidades de dinero y a las publicaciones referidas al sistema disciplinario de Principal (ASODEVIPRILARA)”, en la que se expresó lo siguiente: “Refundiendo
los antecedentes expuestos sobre el concepto de Estado Social de Derecho, la
jueces. Magistrado Ponente, Dr. Arcadio Delgado Rosales, y el voto salvado Sala Considera que él persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase
del Magistrado, Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz. dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue
a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la
pobreza ya la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad
El Poder Político y la Forma de Administrar de redimir su situación. A juicio de esta Sala, el Estado Social debe tutelar a
Justicia personas grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad
o minusvalía jurídica, a pesar de principio del Estado de Derecho Liberal de
Ora perspectiva no necesariamente antagónica, consiste en realizar el análisis la igualdad ante la ley, el cual en práctica no resuelve nada, ya que situaciones
desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales.- El Estado Social para lograr el
de las relaciones del poder político y la forma de administrar justicia, ello nos equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los
obliga a articular dos (2) temas, a saber: asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela la salud, la
vivienda, la educación y las relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta
- La estructura del Estado y el carácter del Poder Judicial:
Magna que puede denominarse la Constitución Económica tiene que verse desde
- La función del Estado y los puntos de vista sobre el propósito que debe una perspectiva esencialmente social. ... (omisis)... El Estado Social va a reforzar la
perseguir la administración de justicia. protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante
otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de
En ambos casos de lo que se trata es de fijar el contexto en el que surgen debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a
las cambiantes estructuras y funciones del sistema de justicia (Articulo 253, proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre
Constitucional). todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que
su libertad no sea una carga para todos. Como valor jurídico, no puede existir una
Max Weber9, desarrolló tipos ideales de autoridad y sugirió que la diversidad protección constitucional a expensas de los derechos fundamentales de otros. Tal
en las relaciones de Poder puede explicar diferencias importantes entre los como decía Ridder, “...el Estado se habilita para intervenir compensatoriamente,
desmontando cualquier posición de poder siempre que lo estime conveniente”,
sistemas Jurídicos, incluyendo la administración de justicia. Es evidente,
pero, agrega la Sala, fundado en la ley y en su interpretación desde el ángulo de los
conceptos que informan esta forma de Estado. ...(omisis)... El Estado Social, trata de
9
WEBER, M. Economía y Sociedad. Fondo de Cultura Económica, 13 edición, México, armonizar intereses antagónicos de la sociedad, sin permitir actuaciones ilimitadas
1999. a las fuerzas sociales, en base al silencio de la ley o a ambigüedades de la misma, ya

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mientras que, cuando el Estado se concibe como un ente destinado a mantener Para Taruffo no es necesaria ni indiscutible, la correspondencia entre el
el equilibrio social, el órgano del Poder Judicial esto es, la administración de modelo dispositivo y la negación de la verdad, por un lado; o la búsqueda de
justicia, se entiende como un mecanismo de resolución de conflictos. la verdad en el modelo inquisitivo, por el otro.
Así, Michelle Taruffo11, considera que la ideología que concibe el proceso civil El artículo 257, de la Constitución establece que...el proceso constituye un
esencialmente como un instrumento para resolver conflictos, en particular los instrumento fundamental para la realización de la justicia…desde esta
que asumen la forma de controversia jurídica entre las partes, niega la posibi- perspectiva la ideología básica del proceso venezolano es la de producir
lidad de que en el proceso se alcance la verdad de los hechos por tratarse de decisiones justas, lo que marca una sensible separación de lo que nuestra
finalidades distintas e incompatibles: resolver conflictos significa encontrar doctrina procesal había manejado como base ideológica del proceso, entre
la composición de intereses más satisfactoria para las partes, la búsqueda quienes tradicionalmente lo habían visto como un mecanismo para la
de la verdad queda excluida. El proceso como resolución de conflictos se resolución de conflictos. Al fijársele al proceso como objetivo producir
apoya siempre sobre disposiciones y valores típicos del proceso dispositivo, decisiones justas, es obligatorio analizar los criterios en base a los cuales se
que sufre variantes significativas según sea el tipo de organización del poder debería valorar en el caso concreto la justicia de la decisión; lo que nos lleva
en el que el proceso se inserte. El polo opuesto, como todos sabemos, es el de lleno a plantearnos el problema de la justa interpretación y aplicación de
que representa el proceso inquisitivo, generalmente este proceso se esencial- la ley por parte del juez y de sus respectivas garantías.
mente como un instrumento para resolver conflictos, en particular los que En una primera aproximación al problema se podría sostener que una decisión
asumen la forma de controversia jurídica entre las partes, niega la posibi- nunca será justa si está fijada en una determinación errónea o inaceptable
lidad de que en el proceso se alcance la verdad de los hechos por tratarse de de los hechos, por lo que, desde la perspectiva constitucional, la determi-
finalidades distintas e incompatibles: resolver conflictos significa encontrar nación verdadera de los hechos es condición necesaria de cualquier solución
la composición de intereses más satisfactoria para las partes, la búsqueda de justa de un conflicto, por lo que el papel principal del juez es determinar los
la verdad queda excluida. El proceso como resolución de conflictos se apoya hechos antes de dictar sentencia. El otro derivado del principio que hemos
siempre sobre disposiciones y valores típicos del proceso dispositivo, que enunciado es que en nuestro sistema procesal y en virtud de lo pautado en el
sufre variantes significativas según sea el tipo de organización del poder en artículo procesales 257, constitucional, se ha formulado una concepción de
el que el proceso se inserte. El polo opuesto, como todos sabemos, es el que la justicia como reconocimiento de la verdad, que gira a lo largo de todo el
representa el proceso inquisitivo, generalmente este proceso se asocia con un proceso y pone la verificación de la conformidad con los hechos en la base del
modelo autoritario lesivo de los derechos de las partes, de allí las connota- sistema procesal. El principio de verdad de los hechos en la decisión judicial
ciones negativas que afectan el modelo del proceso inquisitivo. fruto de una elección ideológica o valorativa realizada por el constituyentista
permite evaluar el sistema procesal desde el punto de vista de su idoneidad
para producir decisiones justas en la medida en que estén fundadas en
que ello conduciría a que los económicos y socialmente más fuertes establezcan una
reconstrucciones verdaderas de los hechos, y que cualquier decisión que viole
hegemonía sobre los débiles, en la que las posiciones privadas de poder se convierten
en una disminución excesiva de la libertad real de los débiles, en un subyugamiento ese principio debe ser considerada como una justicia violatoria de garantías
que alienta perennemente una crisis social. ...(omisis... También es necesario apuntar sustanciales y procesales.
que derechos como el de propiedad o el de la libre empresa no quedan abolidos en
un Estado Social, sino que quedan condicionados en muchas áreas, al interés social, Se perfilan así dos propósitos contrastantes del Poder Judicial, que se reflejan
y en ese sentido deben interpretarse las leyes, toda vez que “...el fortalecimiento de a través del lente de los principios ideológicos en los que se apoyan, en un caso
la sociedad requiere del fortalecimiento del propio Estado. Pero no ciertamente de tendremos un sistema de justicia dedicado a justificar la implementación de
cualquier Estado, sino de uno que realice los valores democráticos y que recono- políticas del Estado y en el otro tendremos un Sistema de Justicia dedicado
ciendo sus responsabilidades públicas, sea capaz también de aceptar sus límites”
a la resolución de conflictos. Optar por una u otra visión está íntimamente
(Repensando lo Público a través de la Sociedad. Nuevas Formas de Gestión Pública y
Representación Social. Nuria Cunill Grau. Nueva Sociedad, p. 17). vinculado con la ideología política que se profese y ésta se revelará, en la idea
11
TARUFFO, Michele. La Prueba de los Hechos, Editorial Trotta, Madrid, 2002. de que se tenga sobre la autonomía y la independencia judicial.

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El Poder Judicial, es uno de los órganos de Poder del Estado, es un Poder tarismo, regulaban el proceso civil desde el punto de vista del juez (Estado),
Político, que participa del Poder del Estado, al atribuírsele en exclusividad el que aplica su ordenamiento jurídico; algunas legislaciones se consiguió
ejercicio de la función jurisdiccional que corresponde al Estado. Su particula- superar esa etapa y regular el proceso desde la perspectiva del ciudadano que
ridad consiste en que aun tratándose como se trata, de un poder de contenido acude al juez para que se hagan efectivos sus derechos subjetivos.
político, tiene una función eminentemente jurídica, por lo que no le es posible La ideología liberal en la justicia civil se traduce en una concepción conforme
actuar con criterios de oportunidad o conveniencia, y sólo debe hacerlo con a la cual el proceso civil no mira a producir decisiones justas y verdaderas
sujeción a las normas Constitucionales y de Derechos Humanos. en un tiempo razonable, sino a la materialización de un valor bien diverso,
Pareciera que una de las vías para eludir el riesgo que representa la judicia- el representado por la realización de la libre confrontación de las partes
lización de la política o politización de la justicia, consiste en exigir del juez individuales privadas, entendido como necesaria manifestación de su libertad
una estricta sumisión a la Constitución, a los tratados internacionales de los y su autonomía. Los Códigos Procesales y las ideologías que los justifican
derechos humanos, al deber de motivar sus sentencias y dictar sus decisiones los interpretan, reflejan los criterios de la libre competencia de los intereses
con la más absoluta libertad e independencia. A mayor grado de poder e económicos privados en sede jurisdiccional; dentro de esta concepción el
independencia, existe un mayor grado de responsabilidad. Con esto último proceso civil no puede y no debe ser más que el lugar de confrontación de
queremos decir que la responsabilidad judicial del juez es mucho más alta en los particulares y en el que la justicia no es más que el resultado automático
un Estado Constitucional. Es indudable que, en la sociedad contemporánea de esa confrontación. En una versión posterior de esta misma concepción,
del fenómeno de la constitucionalización, ha aumentado el poder de los el proceso en general y el proceso civil en particular, es un instrumento
jueces, convirtiéndole en un juez en activista y modelador de la sociedad, para la resolución de conflictos o solución de controversias. El riesgo de
pero al mismo tiempo lo hace directamente responsable de sus actos. De allí esta concepción es que no interesa como se acaba la controversia, porque
que este constitucionalmente obligado a responder por los actos realizados lo único que importa es que la misma resulte de cualquier modo eliminada,
en el ejercicio de sus funciones cuando sean contrarios a la Constitución o el proceso legitima la decisión, en la medida en que el proceso se haya
a las leyes. desarrollado correctamente y éste lo es en la medida en que haya asegurado el
libre desarrollo de la confrontación entre las partes; de esta manera el mejor
proceso es el que permite el máximo despliegue de la autonomía individual,
Las Bases Ideológicas de los Cuerpos de modo que la decisión más justa y más legitimada es la que deriva de un
Legales proceso así organizado.

Una interrogante es la que exterioriza la preocupación por las bases ideoló- En consecuencia, la decisión debe encontrarse determinada por criterios
gicas de los cuerpos legales en la que estos textos jurídicos no pueden dejar de extrínsecos y autónomos respecto de la dinámica de las partes en el proceso.
ser exponentes de las concepciones ideológicas del país y del momento en que Así, se excluye que la decisión deba inspirarse en criterios de justicia
se promulgan12. Es la percepción de que no hay códigos neutrales, hablando sustancial, y en consecuencia se excluye que el juez deba fundar su decisión
políticamente, por lo que debemos ser conscientes de la base ideológica del con criterios objetivos de verdad y principios generales de justicia; es por eso
código que nos rige, entre otras cosas porque la interpretación de muchas de que el juez debe ser necesariamente pasivo, dispone de poderes muy limitados
sus normas depende de esa base. Así, para el profesor Juan Montero Aroca, en y no puede establecer cuál es la solución verdadera y justa de la controversia y
el siglo XX los cuerpos legales procesales civiles estaban traspasados de autori- sólo puede optar por la hipótesis de decisión que entre las formuladas por las
partes corresponda a la posición de la parte que ha prevalecido en el proceso
12
Es este el enunciado de la polémica desatada por el tratadista Juan Montero Aroca, sobre la contraria. Lógicamente que esta concepción no permite otorga
con ocasión de las XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal celebradas en poderes autónomos de iniciativa instructora y mucho menos probatorias al
San José de Costa Rica en el año 2000; punto de vista posterior mente ampliado en su
juez. Lo que queda fuera de esta orientación teórica ideológica, es la idea de
obra Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Los poderes del
Juez y la oralidad” (Tirant lo blanch, Valencia 2001). que el proceso civil sirva para asegurar la legalidad en general a través de la

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efectiva y puntual actuación de los derechos de los particulares, por medio tendencia jurisprudencial. ¿Hacia un gobierno judicial?”. Serie Monografías.
de decisiones verdaderas y justas. Este modo de concebir la justicia civil Ediciones Paredes. Caracas, 2002. Pág. 361), el atribuirle al hecho histórico
parece que poco tienen que ver con un Estado Constitucional de Derecho una relevancia mayor a la que tiene, esto es, el ver el origen de la norma y no
y de Justicia, parece estar más fundado en la legitimidad de la victoria del el personaje que la interpreta, el no advertir que la bondad de un código o
más fuerte y no en la actuación de la legalidad como fin fundamental de la de una norma no depende tanto de su propio contenido y alcance, como sí
Jurisdicción. de la forma en que se aplique en la práctica forense, esto es, no advertir que
la interpretación constituye el fenómeno medular, porque es a través de la
En opinión del procesalista español Juan Montero Aroca, la concepción
interpretación como el Derecho se materializa, toma la forma de comporta-
publicista del proceso civil hunde sus raíces en una ideología autoritaria
miento efectivo, autorizado o prohibido. Desde esa perspectiva el Derecho
y fascista en el que el cimiento de los poderes del juzgador entrañaba en
es bastante más que la Ley; paralelamente a ella la sociedad se expresa a
realidad la abolición del protagonismo de las partes en el proceso. Por el
través de principios, valores, convicciones de distinto orden que no tienen
contrario, en la concepción liberal y garantista del proceso, éste sigue siendo
una formulación precisa y que no están contenidas en las normas.
cosa de partes y el juez, un tercero imparcial que ve aumentado sus poderes
no en detrimento de los poderes de las partes, sino en beneficio mismo del La coherencia ideológica no implica que las ideologías siempre sean utili-
proceso y de su regularidad formal. De esta manera los problemas del proceso zadas coherentemente por los miembros del grupo, un caso típico ha sido
civil no se resuelven quitando derechos a las partes y aumentando los poderes en Venezuela, la iniciativa probatoria del juez, que rara vez y en muy pocas
del juez. En opinión del autor citado, el juez autoritario, fascista o comunista, oportunidades ha utilizado el juez venezolano; de manera pues, que una
lo mismo da, es el juez que se cree ungido, por no saber muy bien que fuerza cosa es el discurso y otra la práctica social, y es que la interacción de varias
de divinidad o del destino, para hacer justicia entre los hombres. El juez ideologías, las experiencias personales pueden modificar, alterar y trans-
liberal y garantista se limita, más modestamente a pretender hacer efectivo el formar, la relación práctica social.
derecho positivo entre los ciudadanos, a aplicar la ley, entendida ésta como En cuanto a la iniciativa probatoria per se, no le confiere a un código el
expresión de la voluntad democrática libremente expresada por sus repre- carácter de fascista o autoritario en la medida en que ésta no se convierta en
sentantes en el parlamento. Así Montero Aroca señala que el fenómeno de una actuación inquisitoria susceptible de vulnerar ideológica y la imparcia-
la concepción publicista está basado sobre una gravísima confusión entre los lidad judicial y en la medida en que se permita el ejercicio pleno del derecho
poderes materiales y los poderes procesales de dirección del proceso, para él a la defensa.
una cosa es aumentar los poderes del juez en relación al proceso mismo (por
Nuestro código procesal le ha atribuido iniciativas materiales al Juzgador
ejemplo, a su regularidad formal, al control de los presupuestos procesales, al
y estas iniciativas tienen ahora fundamento constitucional, al establecer el
impulso) y otra cosa es aumentarlos en relación al contenido del proceso en
artículo 257, de la Constitución que el procese está el servicio de la justicia.
modo de influir sobre el contenido de la sentencia. Así en la doctrina procesal
Si bien la expresión justicia puede generar, como ha generado en nuestro
ha surgido un movimiento que somete a revisión las aportaciones que ha
país suspicacia y resquemor por considerar que es una expresión excesi-
supuesto la “publicización» del proceso civil que centra su crítica en la posible
vamente cargada de subjetividad, en opinión del mismo Dr. Rene Molina
iniciativa probatoria ex offcio iudicis y en el control judicial de la buena fe Galicia, (“Reflexiones sobre una nueva visión constitucional del proceso, y su
procesal en la actuación de las partes. Para esta doctrina tales iniciativas tendencia jurisprudencial. ¿Hacia un gobierno judicial?”. Serie Monografías.
suponen una manifestación propia de una ideología fascista o autoritaria, en Ediciones Paredes. Caracas, 2002. p. 362)13,12 el término justicia no es una
la que se subordinan los derechos de las partes a los poderes del juez. idea irracional, es una idea regulativa, una noción para algo, para orientar
En esta polarización procesal encabezada en la doctrina española por el la producción y la aplicación del Derecho, la correspondencia entre la
profesor Juan Montero Aroca, por Cipirani Monteleoni en Italia y por actuación norma o decisión y los valores superiores o finales que inspiran
Alvarado Velloso en Argentina; tiene en opinión, del Dr. Rene Molina
Galicia, (“Reflexiones sobre una nueva visión constitucional del proceso, y su 13
MOLINA GALICIA, René. Ob. cit.

520 521
 LAS CORRIENTES IDEOLÓGICAS Y LAS FORMAS DE ADMINISTRAR JUSTICIA Carlos Eduardo Camero Camero

un determinado orden jurídico, que en nuestro caso no es otro que el de Existen claras tendencias a reforzar el enlace funcionarial entre los jueces, lo
la conformidad con los derechos humanos; o para ser más explícitos, en el que ha implicado una pérdida mayor de su autonomía e independencia.
ordenamiento jurídico venezolano la Justicia implica que todo el ordena-
“El esfuerzo honrado por asomarnos al mundo de la visión de los otros y en
miento jurídico está sometido al respeto y acatamiento de los derechos
la quietud de sus meditaciones; el anhelo espontaneo que nos lleva a inquirir
humanos.
si existe una armoniosa adecuación entre nuestras concepciones fundamen-
tales y las que nos presentan los demás hombres, ha sido siempre el más
CONCLUSIONES decidido impulso de la cultura, el más noble y fecundo acicate del progreso
del pensamiento.”
La relación entre Derecho y política es ineludible y más vale tener conciencia
de que así es, y ello implica advertir como la actividad del juez ha pasado de Dr. Luis Loreto Hernández.
una concepción técnica a una concepción política en la que éste ya no puede
eximirse de su responsabilidad, bajo la excusa de la aplicación del silogismo,
este cambio de actitud implica también un cambio generalizado en la cultura
jurídica, y la conciencia de los riesgos que estamos corriendo.
La doble artificialidad del Derecho, ser y deber ser positivizado exige una
visión de la política en general y de la democracia en particular: La acción
política será legítima en la medida en que contribuya a garantizar los bienes y
valores que según la constitución deban ser perseguidos (artículo 2, Constitu-
cional). En este caso, siguiendo a Ferrajoli, diremos que tiene que:
“…el Derecho ya no puede ser concebido como instrumento de la política,
sino que por el contrario es la política la asumida como instrumento para
la actuación del Derecho...». Ello implica que tenemos que distinguir en su
dimensión formal o principio de la mayoría y su dimensión sustancial que es
la estricta observancia de los derechos fundamentales, más allá de la voluntad
de las mayorías, y, es en este último en donde se juega el verdadero valor de la
democracia, en el respeto a las minorías.
Este cambio de actitud tiene consecuencias sobre la estructura misma de la
organización judicial, al atribuírsele a los jueces el poder de incidir sobre el
cambio jurídico, se les está también atribuyendo el papel de operadores del
cambio de la organización jurídica y política del país.
Este cambio en la cultura jurídica se ha gestado mediante el aprovechamiento
al máximo de la estructura de doble nivel de legalidad (nivel constitucional
/ nivel infraconstitucional) que se materializa a través de las decisiones de
la Sala Constitucional; lo que ha generado en la sociedad hasta ahora, un
sentimiento de inestabilidad ante la ausencia de seguridad jurídica.
En la actual concepción de la administración de justicia la visión ideológica
funciona como legitimadora del abuso de poder y la desigualdad.

522 523
 EL IMPACTO DE LA EXPEDICIÓN DEL
CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS
EN LA JUSTICIA CIVIL ECUATORIANA

Jorge Luis Mazón San Martín1

Resumen
El ensayo se centra en el impacto que ha tenido sobre el sistema de adminis-
tración de la justicia civil ecuatoriana la expedición y posterior implementación
del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) en el año 2016.
Tras revisar los antecedentes de la reforma, el artículo analiza los principales
cambios que introdujo el COGEP en el sistema procesal, entre los que se
destacan: un diseño general sencillo con una breve etapa introductoria que
se realiza por escrito y la concentración del grueso de la actividad procesal
en una o dos audiencias, dependiendo del procedimiento; la incorporación
de nuevas tecnologías de la comunicación e información como herramientas
destinadas a mejorar la eficacia de los procesos; la reducción drástica del
número de procedimientos y la publicidad de las actuaciones judiciales.
Finalmente, evalúa el impacto de la introducción del nuevo sistema procesal
revisando algunos aspectos considerados claves como la reducción de los
tiempos en la tramitación de los procesos y las mejoras en la transparencia
del sistema, así como los retos todavía pendientes que tiene la justicia civil
ecuatoriana.
Palabras clave: reforma procesal, derecho procesal civil, COGEP, adminis-
tración de justicia, justicia civil ecuatoriana.

1
Abogado por la Universidad Central del Ecuador. Magíster en Derecho Procesal y
Especialista Superior en Derecho Procesal por la Universidad Andina Simón Bolívar.
Licenciado en Pedagogía por la Universidad Politécnica Salesiana.

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 EL IMPACTO DE LA EXPEDICIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL Jorge Luis Mazón San Martín

1. ANTECEDENTES DE LA REFORMA AL SISTEMA etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo
con los principios de concentración, contradicción y dispositivo5”.
PROCESAL Y LA EXPEDICIÓN DEL CÓDIGO
ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS (COGEP) Pero más allá de los mandatos de nuestras últimas constituciones, la discusión
sobre la necesidad de implementar la oralidad en el proceso civil empezó a
De manera semejante a como sucedió en otros países de Iberoamérica, la tomar cuerpo fuertemente en la primera década del siglo XXI. En efecto,
discusión sobre la necesidad de una profunda reforma al sistema procesal tomando como sustento las Bases que propuso el Instituto Iberoamericano
civil que permitiera un tránsito desde el viejo modelo del proceso escrito a de Derecho Procesal en 1988 al hacer público su Proyecto de Código Procesal
un nuevo sistema de juzgamiento por audiencias, con énfasis en la comuni- Civil Modelo para Iberoamérica, el Instituto Ecuatoriano de Derecho
cación oral de los actos procesales, tuvo en el Ecuador una historia dilatada. Procesal, en un proyecto liderado por el Dr. Santiago Andrade Ubidia, ex juez
Álvaro Mejía ha rastreado los posibles orígenes de esta discusión hasta la de la Corte Suprema de Justicia, presentó un Proyecto de Nuevo Código de
Constitución ecuatoriana de 1945, que disponía ya que “Las leyes procesales Procedimiento Civil en el año 2007.En los años posteriores, desde el Consejo
propenderán a la simplificación y eficacia de los trámites, adoptando en lo de la Judicatura del Ecuador se promovieron algunos proyectos adicionales
posible el sistema verbal”2. Las Constituciones de 1967 y 1979, volvieron y se conformó finalmente una comisión redactora de lo que finalmente
a consagrar ese propósito -porque seguía siendo solo eso- y lo hicieron sería el Código Orgánico General de Procesos, que empezó a discutirse
de idéntica manera, disponiendo que “Las leyes procesales procurarán la en la Asamblea Nacional en el año 2013, y fue expedido y publicado en el
simplificación y eficacia de los trámites; adoptarán en lo posible el sistema Registro Oficial el 22 de mayo del año 2015, disponiendo un plazo de un año
oral”. de vacatio legis para que todos los operadores del sistema de justicia civil se
Nuestra penúltima Constitución, la de 1998, en un intento por imponer, familiarizaran con el nuevo sistema procesal contenido en ese código, antes
desde la misma Norma Suprema, la obligación de la reforma procesal, de su efectiva entrada en vigencia en todo el territorio nacional.
dispuso: “La sustanciación de los procesos, que incluye la presentación y El nuevo código procesal civil ecuatoriano derogó no solo al casi centenario
contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de Código de Procedimiento Civil de 1938, sino a toda una serie de leyes y
acuerdo con los principios: dispositivo, de concentración e inmediación”3. disposiciones procedimentales contenidas en otros cuerpos legales, que
Finalmente, la Constitución de 2008, vigente, que se expidió cuando ya regían para algunas materias, y que describimos en el acápite siguiente.
se había iniciado el tránsito hacia procesos orales en las materias penal, Sobre las ventajas de la implementación de sistemas con componentes
de menores y laboral4, consagró entre los principios que deben regir la robustos de oralidad procesal, un informe del Banco Interamericano
administración de justicia, el mal llamado “sistema oral” de la siguiente
de desarrollo sobre la Evaluación del impacto de la transición hacia los
forma: “la sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias,
procesos orales en Ecuador ha señalado que “la experiencia acumulada
[en Iberoamérica] sugiere que la oralidad robustece el debido proceso, así
2
Constitución de la República del Ecuador de 1945 (Registro Oficial 228, de 6-III-
1945), citado por MEJÍA, Álvaro; Evolución histórica de la oralidad y la escritura en
el proceso civil español y ecuatoriano. En: Ius Humani, Revista de Derecho: Univer- 5
Álvaro Mejía ha hecho notar lo inadecuado de llamar “sistema” a la oralidad, que no
sidad de Los Hemisferios, 2017 Vol. 6, p. 84. [Consulta: 25-04-2024] Disponible en: es sino una forma de comunicación de los actos procesales. En el análisis de Mejía, el
Evolución histórica de la oralidad y la escritura en el proceso civil español y ecuato- texto citado de la Constitución vigente de 2008, yerra también en la visión dogmática
riano (senescyt.gob.ec) como consagra la oralidad procesal, al ordenar que se la implemente en todas las
3
Ibid., p. 85. instancias, etapas y diligencias, proscribiendo -en los hechos- a la forma escrita de
4
JERVIS NÚÑEZ DEL ARCO, Diana. El juicio oral en el Ecuador en materia laboral. todos los sistemas procesales del Ecuador, cosa que, desde luego y en contrario del
Tesina previa a la obtención del título de postgrado de especialista en derecho procesal. mandato constitucional, no ha ocurrido en la práctica. Para una mejor comprensión
Ecuador: Universidad del Azuay y Universidad Andina Simón Bolívar, Departamento de esta crítica de Mejía al texto constitucional de 2008, revísese el artículo del autor
de Educación Continua en Derecho Procesal. 2006. p. 18. que consta de la referencia 1 de este ensayo.

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 EL IMPACTO DE LA EXPEDICIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL Jorge Luis Mazón San Martín

como la celeridad y eficiencia del proceso, y también contribuye a reducir 3. PRINCIPALES CAMBIOS INTRODUCIDOS POR EL
las cargas de trabajo de los tribunales, puesto que concentra las etapas del
juicio”.6
NUEVO SISTEMA PROCESAL
3.1 Sistema de juzgamiento en audiencias: breve
2. MATERIAS PARA LAS QUE RIGE EL COGEP, fase introductoria y luego todas las demás etapas
UNIFICACIÓN DE NORMATIVA PROCESAL procesales se desarrollan en una o dos audiencias.
DISPERSA El diseño básico de los procesos, sin importar el procedimiento por el que
tengan que tramitarse, prevé una primera etapa introductoria donde se
Uno de los objetivos más buscados por la reforma procesal civil que culminó
realizan toda una serie de actos procesales por escrito: la presentación de
con la expedición del COGEP en el año 2015, fue el de diseñar un código
la demanda y su admisión a trámite, el debido emplazamiento de la parte
procesal que sirviera para toda una serie de materias que tenían sus propias
demandada, la contestación de la demanda y su admisión a trámite y una
reglas de procedimiento, dispersas en distintos cuerpos de leyes.
segunda oportunidad para que el demandante anuncie nuevos medios de
En efecto, antes de la expedición del COGEP, que por disposición de su prueba destinados a contradecir la contestación de la demanda. Trabada la
artículo 1 rige para todas las materias menos la constitucional, penal, de litis, termina esta etapa donde los actos procesales se comunican por escrito, y
extinción de dominio y electoral, el viejo Código de Procedimiento Civil se continúa con una etapa oral, que se desarrolla en una audiencia única para
ecuatoriano contenía solamente las reglas procesales que se utilizaban para todos los procedimientos menos el ordinario que tiene dos: una audiencia
tramitar procesos en materia civil, comercial, inquilinato y de familia, aunque preliminar y una audiencia de juicio.
era norma supletoria para las demás materias. Por su parte, tenían sus En la fase oral de los procedimientos, exceptuando las pretensiones que
propias reglas procesales, la materia de niñez y adolescencia, en el Código de pertenecen a la jurisdicción voluntaria y que por su naturaleza se resuelven
la Niñez; la materia laboral, en el Código del Trabajo; la materia contencioso- sin contradicción, en el resto de procedimientos, el trámite de la primera
administrativa, en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y la instancia se desarrolla atravesando las siguientes etapas:
materia contencioso-tributaria en el Código Tributario.
1) Saneamiento procesal: donde se discuten y resuelven las excepciones
Actualmente, las reglas procesales para las peticiones de tutela judicial que previas (procesales) deducidas por el demandado en la contestación de la
están incluidas en el COGEP abarcan las siguientes materias: civil, comercial, demanda y se revisan posibles vicios de procedimiento, omisión de solem-
inquilinato, familia, niñez y adolescencia, laboral, contencioso-administrativa nidades sustanciales o graves vulneraciones al debido proceso. En el nuevo
y contencioso-tributaria. código, todas las excepciones previas que puede deducir el demandado se
encuentran tasadas legalmente7. Saneado o convalidado cualquier vicio,
la fase termina con la declaratoria de la validez procesal, que habilita
para proseguir con el resto de la instancia, incluido el debate de fondo.
Hay algunas de las excepciones procesales previstas en el artículo 153
del COGEP que pueden ser subsanadas concediendo a la parte actora un
término para corregir los presupuestos procesales o materiales omitidos
al presentar la demanda, pero la mayor parte de excepciones previas son
6
ANAUATI, Victoria; GARCÍA, Mauricio; JAITMAN, Laura. Justicia más eficiente: insubsanables y, de ser aceptadas por el juez, lo obligan a declarar sin
Evaluación del impacto de la transición hacia los procesos orales en Ecuador. Banco lugar la demanda y ordenar el archivo del proceso, lo cual libera al sistema
Interamericano de desarrollo. Nota técnica Nro. IDB-TN-1430. Septiembre de
2018. [Consulta: 18-04-2024]. Disponible en: Justicia-más-eficiente-Evaluación-del-
impacto-de-la-transición-hacia-los-procesos-orales-en-Ecuador.pdf (clad.org) 7
Cfr. COGEP, Art. 153.

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 EL IMPACTO DE LA EXPEDICIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL Jorge Luis Mazón San Martín

-casi de manera absoluta- de la gran cantidad de sentencias inhibitorias el de apelación, salvo en los casos en que la ley determina una sola instancia
que tenían que dictarse, por no disponer de un mecanismo que permita para la pretensión llevada a juicio por el actor en la demanda. El sistema
detectar, al inicio de los debates, omisiones de presupuestos procesales o prevé también la posibilidad de interponer el recurso de apelación por
materiales insubsanables. escrito, luego de que el juzgador ha notificado a las partes la sentencia
escrita, que debe ser congruente con lo decidido por el juez de manera oral
2) Fijación del objeto de la controversia: donde, analizando la forma como
en la audiencia.
se trabó la litis en el caso, se determinan los hechos controvertidos (puntos
del debate) que deben ser aclarados para resolver el caso.
3) Conciliación: obligatoriamente el juez debe abrir, en todo procedimiento 3.2 Concentración de la actividad procesal, que
contencioso, una fase conciliatoria donde las partes puedan avenirse contribuye a la celeridad procesal
voluntariamente y solucionar el conflicto por sus propios medios.
Uno de los principios procesales que se considera columna vertebral del
4) Admisibilidad de los medios de prueba: en que las partes hacen su nuevo sistema, es el principio de concentración, que “tiende a que el proceso
anuncio definitivo de las pruebas que van a practicar para defender sus se realice en el menor tiempo posible y con la mejor unidad8”; que se desen-
respectivas posiciones; sólo pueden anunciarse en audiencia los medios de vuelva de manera continuada, impidiendo que las cuestiones incidentales
prueba previamente anunciados en las distintas oportunidades procesales lo entorpezcan y dilaten. Para ello, el sistema intenta concentrar el debate
que determina el COGEP. Es también la fase donde se puede proponer principal en el menor número de comparecencias de las partes, y lo hace en
acuerdos sobre hechos que no requieren ser probados e impugnar los la audiencia, que es el escenario principal de estos debates.
medios de prueba de la contraparte, por impertinentes, inconducentes,
Para atender a este fin tan importante, que colabora esencialmente con la
ilícitos o inútiles, con el fin de excluirlos del proceso.
celeridad procesal, el sistema contempla que todos los procedimientos sean
5) Alegato inicial: para presentar la teoría del caso que cada una de las partes de una sola audiencia, menos el procedimiento ordinario que, como suele
propone al juzgador. ser usual en los sistemas procesales, se reserva para temas que el legislador
6) Práctica de la prueba: donde se producen, de manera oral en la audiencia, ha considerado que demandan un debate algo más dilatado y con mejores
los medios de prueba que fueron admitidos en la fase anterior y se contra- posibilidades de defensa para las partes.
dicen los de la contraparte. De igual modo, contribuye a la concentración de los debates la limitación
7) Alegato final: de resumen, para evaluar lo acontecido en la audiencia, la drástica de los medios de impugnación, con especial relevancia del recurso
fortaleza de cada una de las teorías del caso presentadas, los hechos que de apelación, desde un sistema abierto donde virtualmente todas las provi-
quedaron demostrados, así como las falencias o debilidades de la posición dencias eran apelables, hacia un sistema cerrado, donde son apelables, en
de la contraparte. lo esencial, sólo las sentencias, los autos interlocutorios, y las providencias
respecto de las cuales la ley procesal concede expresamente este recurso.
8) Resolución oral en audiencia: donde el juez, por regla general, debe
emitir su fallo, resolviendo la cuestión de fondo debatida en el proceso. En ese sentido, a los tradicionales efectos suspensivo y no suspensivo del
Excepcionalmente, y para casos que el juzgador considere difíciles, el recurso de apelación, el nuevo sistema ha añadido, para ciertas decisiones
sistema prevé la posibilidad de suspender la audiencia en este momento interlocutorias que los juzgadores dicten en audiencia, la posibilidad de
procesal, y convocar hasta diez días después para que el juez comunique a apelar con efecto diferido9.
las partes, luego de meditar con más profundidad, la resolución del caso.
8
DEVIS ECHANDÍA HERNANDO, Teoría general del proceso, Editorial Universidad,
9) Recursos horizontales y verticales: que pueden plantearse contra lo
Buenos Aires, 1997, pp. 66 y 67.
resuelto por el juez de manera oral en audiencia. Como recursos horizon- 9
En lo fundamental, tienen apelación con efecto diferido, dos clases de decisiones que
tales caben el de aclaración y/o el de ampliación, y como recursos verticales puede tomar un juez en audiencia: la de inadmitir las excepciones previas propuestas

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 EL IMPACTO DE LA EXPEDICIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL Jorge Luis Mazón San Martín

3.3 Reducción drástica del número de procedimientos sistemas de administración de justicia. Hoy por hoy, es usual en los sistemas
procesales el contar con plataformas para realización de audiencias virtuales,
Al propósito de diseñar un código procesal que agrupara toda una serie de bases de datos oficiales donde se van almacenando las providencias y en
materias cuya normativa procesal estaba dispersa, le siguió otro que está general los documentos que se van produciendo en los procesos, ventanillas
directamente conectado con el principio de simplificación: la reducción virtuales para ingreso de escritos de las partes y otros sujetos procesales, por
del número de procedimientos para tutelar pretensiones. Era un objetivo solo mencionar algunos de los más relevantes.
complejo, pues solo el Código de Procedimiento Civil contenía 3 vías proce-
dimentales principales (ordinaria, verbal sumaria y ejecutiva) y alrededor El COGEP, intentando ponerse a la altura de los tiempos, contiene toda una
de 80 procedimientos especiales. Súmese a esto los procedimientos para las serie de disposiciones destinadas a implementar y regular estas tecnologías.
otras materias que hemos dejado referidos líneas más arriba, para tener una Haré un breve recuento de las principales:
idea del enredado panorama procedimental de la justicia ecuatoriana antes a) El expediente electrónico: está pensado como parte esencial del nuevo
del año 2015. sistema procesal en materias civiles. El COGEP, en su artículo 115 lo define
Pues bien, uno de los indudables logros del nuevo código adjetivo civil es como “el medio informático en el cual se registran las actuaciones judiciales”.
justamente el de la reducción drástica del número de procedimientos. En Señala además que en él se deberán almacenar las peticiones y documentos
lo fundamental, el nuevo código contempla 5 procedimientos para tramitar que las partes pretendan utilizar en el proceso, que serán de acceso público
pretensiones, a saber: un procedimiento ordinario (con dos audiencias: salvo las excepciones que estén previstas en la ley. Se prevé la no necesidad
una preliminar y una de juicio) y cuatro procedimientos de audiencia de impresión de los documentos electrónicos, puesto que “Las reproduc-
única: sumario, ejecutivo, monitorio y voluntario. Adicionalmente a estos 5 ciones digitalizadas o escaneadas de documentos públicos o privados que se
procedimientos, que dan lugar al nacimiento de procesos, el COGEP regula agreguen al expediente electrónico tendrán la misma fuerza probatoria que
procedimentalmente algunos trámites como el de ejecución de sentencias el original”.
ejecutoriadas y otros títulos de ejecución como laudos arbitrales nacionales Solo a raíz de la pandemia del COVID de 2020, los distintos actores y usuarios
y extranjeros, actas de mediación o actas transaccionales; el de homolo- de la justicia ordinaria en el Ecuador tomaron consciencia de la importancia
gación de sentencias extranjeras; el de solicitud de providencias preventivas que pueden adquirir los expedientes electrónicos, pues la crisis sanitaria
(medidas cautelares); el de recusación de jueces y el de discusión de medidas obligó a cerrar la casi totalidad de unidades judiciales y paralizar el servicio
de apremio personal para alimentantes morosos. de administración de justicia salvo aquellas que atendían delitos flagrantes y
garantías jurisdiccionales para protección de derechos constitucionales. Ante
3.4 Incorporación de nuevas tecnologías de la la gravedad de la situación, de modo similar a como ocurrió en muchos lugares
del mundo, en el Ecuador cobró vigencia con mucha fuerza el denominado
comunicación e información: expedientes litigio telemático y llegaron (para quedarse) las audiencias virtuales en las
electrónicos, ventanillas virtuales, casilleros que se hace imprescindible que los litigantes hagan referencia o utilicen
judiciales electrónicos, audiencias telemáticas documentos y medios de prueba que constan en el expediente del proceso.

Es ya un lugar común decir que la incorporación de las nuevas tecnologías de Lamentablemente, a esta fecha, todavía el Consejo de la Judicatura, institución
la comunicación e información ha impactado radicalmente a las sociedades encargada de implementarlo, no lo ha hecho, y las audiencias telemáticas se
contemporáneas. De ese impacto profundo, no podían quedar al margen los realizan, frecuentemente, con documentos escaneados por las propias partes
procesales y, excepcionalmente, por los secretarios de las unidades judiciales.
por el demandado en la contestación de la demanda, y la de inadmitir medios de b) Las audiencias telemáticas: estuvieron previstas desde el inicio, y el
prueba anunciados por cualquiera de las partes. La primera se toma en fase de sanea-
Código contenía ya en su primera versión de 2015 tanto disposiciones que
miento procesal, al inicio de la primera o única audiencia; y la segunda en fase de
admisibilidad de la prueba. hacían referencia a la posibilidad de realización de audiencias virtuales por

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 EL IMPACTO DE LA EXPEDICIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL Jorge Luis Mazón San Martín

teleconferencia y otros medios de comunicación de similar tecnología10, c) El casillero judicial electrónico y las ventanillas virtuales: el casillero
como disposiciones que habilitaban la comparecencia de las partes, testigos judicial electrónico, implementado ya hace algunos años, es una herramienta
o peritos de esta manera11. Pero fue la pandemia del COVID -como dije más cuyo propósito principal fue la eliminación de las casillas judiciales físicas
arriba- la que impulsó fortísimamente el litigio telemático, hasta llegar a un donde, tradicionalmente y desde hace décadas, las partes procesales recibían
punto en que, para los abogados ecuatorianos, se ha convertido ya en una las notificaciones de los procesos, como parte de un proyecto de “justicia cero
forma cotidiana de litigar sus procesos, y a nadie sorprende recibir provi- papeles” que arrancó -irregular e intermitentemente, hay que decirlo-, hace
dencias donde, junto con la convocatoria a una audiencia, viene incluido más de una década. En el camino, se cuentan incluso intentos del Consejo
el enlace para conectarse a la sala virtual de la plataforma Zoom en la que de la Judicatura de poner “fecha límite de defunción” a las casillas judiciales
se realizará la audiencia, sin perjuicio de que alguna de las partes prefiera físicas, pero lo cierto es que éstas han ido muriendo más por imperativos de
comparecer presencialmente, para lo cual la Unidad Judicial respectiva la realidad, que por la iniciativa modernizadora del órgano directriz de la
dispone también una sala física para la audiencia. justicia ecuatoriana.
Tanto se ha generalizado el denominado litigio telemático12, que el legislador Hoy por hoy, y apena decirlo, las notificaciones a las partes procesales se hacen
al expedir recientemente la Ley Orgánica para la Transformación Digital y casi exclusivamente en los casilleros judiciales electrónicos, por la fuerte
Audiovisual,13 hizo una reforma al artículo 4 del COGEP para eliminar cierta crisis económica por la que atraviesa el Estado ecuatoriano, que ha puesto
ambigüedad existente en la norma que habilitaba las audiencias telemáticas a las Unidades Judiciales en la lamentable situación de no contar a veces ni
y abrió la posibilidad de que, a petición de parte, se permite en todos los siquiera con papel donde imprimir las providencias que deben ser notificadas
casos la comparecencia virtual. Las negativas, ahora son excepcionales y en los procesos. Esto, conlleva sin embargo problemas, en especial el de que
deben ser motivadas por el juez.14 cuando una parte debe ser notificada no solamente con una providencia sino
con escritos o documentos (por ejemplo, una contestación a la demanda o
algún escrito agregando prueba nueva de la contraparte), por la carencia de
10
COGEP.- Art. 4.- (…) Las audiencias podrán realizarse por videoconferencia u otros los expedientes judiciales electrónicos, el grueso de esa documentación no se
medios de comunicación de similar tecnología, cuando la comparecencia personal no digitaliza y la única posibilidad de enterarse de su contenido, es acudir a los
sea posible. abarrotados archivos judiciales a consultar el expediente físico del proceso
11
COGEP.- Art. 192.- Comparecencia de testigos ausentes.- La o el juzgador puede respectivo.
ordenar, cuando lo crea conveniente, que las o los testigos que residan en otros lugares
se presenten a la audiencia o declaren por medio de videoconferencia u otro medio de Por otra parte, y como consecuencia también de la pandemia del corona-
similar tecnología (…) virus, el Consejo de la Judicatura se vio en la imperiosa necesidad de habilitar
12
Esta generalización de las videoaudiencias, tiene que ver, fundamentalmente, con que una ventanilla virtual para ingreso de demandas y escritos, habida cuenta
los usuarios del sistema han tenido ya tiempo suficiente de probar las incuestionables que las Unidades Judiciales permanecieron cerradas durante semanas a la
ventajas que en muchos casos, representa la posibilidad de esta clase de audiencias,
sobre todo en lo que tiene que ver con: 1) mayor acceso al sistema de justicia, sobre
atención al público. Esta ventanilla, que forma parte ya ahora del casillero
todo de personas que viven en lugares alejados de las unidades judiciales o tienen judicial electrónico que cada abogado ecuatoriano debe solicitar al Consejo
problemas de movilidad; 2) ahorro de tiempo y recursos, eliminando la necesidad de de la Judicatura cuando se habilita para el ejercicio de la profesión, es una
desplazamientos f ísicos hacia las audiencia, con la consiguiente reducción de gastos herramienta valiosa que se ha incorporado definitivamente a los hábitos
de traslado y viáticos de abogados, testigos o peritos, o de las mismas partes proce-
profesionales de los abogados ecuatorianos.
sales; 3) eficiencia, al reducir la necesidad de que las unidades judiciales tengan que
coordinar agendas y espacios f ísicos, lo que permite una programación más flexible y
una resolución más rápida de las causas. negará la comparecencia telemática de manera excepcional y únicamente cuando se
13
Publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nro. 245 de 7 de febrero de 2023. justifique la imperiosa necesidad de que esta sea de manera personal.
14
El nuevo texto del artículo 4, en la parte pertinente, señala: “Las audiencias también La o el juzgador está obligado a justificar de manera motivada la negativa de la compa-
podrán realizarse por videoconferencia u otros medios telemáticos, la o el juzgador recencia telemática.”

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 EL IMPACTO DE LA EXPEDICIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL Jorge Luis Mazón San Martín

3.5 Publicidad de las actuaciones judiciales en conformidad además con el mandato previsto en el artículo 169 de la
Constitución del Ecuador que declara que el sistema procesal es un medio
Es imprescindible también hacer en este acápite una referencia al Sistema para la realización de la justicia, y que las normas procesales harán efectivas
Automático de Trámite Judicial Ecuatoriano (SATJE), aunque no se trata
las garantías del debido proceso y consagrarán -entre otros- los principios de
en rigor de una herramienta incorporada por el nuevo código adjetivo civil.
celeridad y economía procesal, que propenden siempre a la disminución de
El SATJE es un programa piloto que empezó a implementarse en el año 1999
los tiempos en la tramitación de los procesos.
y cuyo objetivo fundamental fue la automatización de los procesos judiciales
bajo la idea de que la función judicial ecuatoriana contará con una solución Un Informe del Banco Interamericano de Desarrollo referidas al impacto
informática que permitiera realizar con agilidad las actividades proce- de la implementación del sistema del COGEP en el país, señala que “En
sales: desde el sorteo electrónico automático de los procesos, la recepción términos generales, el proceso oral redujo en al menos un 25% el tiempo de
de escritos, el seguimiento de causas15, las notificaciones electrónicas, la duración promedio (en días) de una causa. Este efecto varía por materia y
recaudación y pago de pensiones alimenticias, entre otras16. El sistema se ha tipo de resolución. Las causas de familia, laborales y civiles son las que más se
convertido, hace más de una década ya, en una herramienta de trabajo de los beneficiaron con una reducción de al menos un 31%, un 20% y un 14% en el
abogados ecuatorianos y de otras personas con interés en las causas judiciales, plazo de duración, respectivamente”.19
y actualmente atraviesa una fase de mejora y tránsito hacia convertirse en el
Hay cifras oficiales que permiten medir la situación y eficiencia del nuevo
sistema base de los expedientes electrónicos17.
sistema procesal. En efecto, la Dirección Nacional de Estudios Jurimétricos y
Estadística Judicial del Consejo de la Judicatura del Ecuador presenta perió-
4. EVALUACIÓN DEL IMPACTO DEL COGEP EN dicamente cifras que miden aspectos como la productividad, la pendencia y
LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA CIVIL. la congestión en el sistema de administración de la justicia ordinaria del país.
4.1 Agilización de los procesos judiciales: reducción En cuanto a la pendencia20 o exceso de demanda acumulado, el promedio en
de la congestión, resolución y pendencia judicial el año 2015 (año de expedición del COGEP) era de 1,83, reduciéndose drásti-

Uno de los principales problemas que quiso enfrentar, desde el inicio el nuevo
código procesal, fue el de la lentitud en la tramitación de los procesos18; esto, En Iberoamérica, las Bases para la Preparación del Código Procesal Civil Modelo,
que fueron el sustento doctrinal a partir del cual desde el Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal se redactó posteriormente el Código Procesal Civil Modelo para
15
Esta es la función por la que más se le conoce en el Ecuador al sistema SATJE, como
Iberoamérica, que tanta influencia ha tenido en los procesos de reforma al proceso
una herramienta que permite acceder a todas las providencias que se van dictando en
civil en la región, señalaban de entrada, como primer tema, el problema de la lentitud
los procesos cuya información es de acceso público. Recientemente, en una mejora
notable del sistema, están disponibles también para el público todos los documentos de los procesos, y apuntaban como posibles soluciones, entre otras, la necesidad de
digitalizados que ingresan las partes a los procesos, y algunos que, por ser de formato reducir al mínimo posible los tiempos del proceso, la implantación del proceso oral
corto, son digitalizados por los funcionarios a cargo del despacho. Las excepciones, como la solución más eficaz contra la excesiva duración de los juicios, la necesidad de
son documentos que ingresan todavía por ventanilla f ísica y que, por su extensión, no aumentar el número de jueces en proporción a la cantidad de procesos que deben ser
son digitalizados. tramitados, así como la importancia de que el Estado suministre los medios materiales
16
MORA ADRIANA Et. Al, El sistema automático de trámite judicial en Ecuador. suficientes y adecuados para la administración de la justicia en cada una de sus ramas.
¿Vulnera derechos fundamentales?, Revista Chilena de Derecho y Tecnología, Vol.11, Revísese: Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Texto del Anteproyecto del
Nro. 1 (2022), p. 204. [Consulta: 23-04-2024). Disponible en: https://www.scielo.cl/ Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, [Consulta:14-05- 2024].Disponible
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0719-25842022000100203 en: cpcmodeloespanhol.pdf (ufpr.br)
17
Para una mejor idea de toda la información y servicios que están incorporados en 19
ANAUATI, Victoria et.al. Op. cit, p. iii.
el sistema SATJE, puede consultarse la página web del Consejo de la Judicatura del 20
La pendencia es el cociente entre los asuntos pendientes de resolución al final del
Ecuador: https://www.funcionjudicial.gob.ec/inicio período y el número de asuntos resueltos en ese tiempo. Por ejemplo, si un juzgador
18
El problema de la lentitud en la tramitación de los procesos, ha sido, desde siempre, tenía 100 asuntos pendientes y al final del período medido resolvió 50, la tasa de
un tópico central y un objetivo de las reformas a los sistemas procesales en el mundo. pendencia sería de 100/50= 2. La idea que transmite esta data es que si el juzgador en

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 EL IMPACTO DE LA EXPEDICIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL Jorge Luis Mazón San Martín

camente a 0, 82 para el año 2017, es decir, un año después. Pero de ahí en en audiencias en las materias no penales en el Ecuador, no ha traído una
adelante, las cifras no presentan un panorama alentador, pues el promedio mejora significativa en los tiempos de tramitación de los procesos, lo cual
se eleva a 1,9 en el 2020 (año de la pandemia del coronavirus, en que los se refleja también en el sentimiento generalizado sobre la desconfianza en el
juzgados permanecieron cerrados durante semanas) y de ahí apenas se ha sistema de administración de justicia del país.
logrado reducir el promedio hasta 1,78. Esto quiere decir que, actualmente, el
promedio nacional indica que resolver un caso en el sistema judicial nacional
toma en promedio 1,78 años. La reducción del tiempo de tramitación de los
4.2 Mejoras en la transparencia del sistema judicial
procesos, si partimos de este indicador, no es sustancial, pero podría deberse La transparencia del sistema judicial está ligada fuertemente al principio
también -y esto habría que estudiarlo con más detenimiento- si lo que ocurre de publicidad del proceso, cuyo objetivo principal es que las autoridades
es que los ecuatorianos están utilizando la justicia ordinaria como forma judiciales pongan ante los ojos de la ciudadanía y la opinión pública los actos
de resolución de sus conflictos y tutela de sus derechos con más asiduidad que profieren en el ejercicio de sus funciones. En el sistema jurídico ecuato-
que en años anteriores, en desmedro de otros sistemas constitucionalmente riano, el principio de publicidad está reconocido constitucionalmente como
garantizados también como el arbitraje, la mediación o la justicia de paz. una de las garantías del derecho de defensa y del debido proceso.23
Las cifras de resolución de causas para el año 2023 era de 0,8421 y son también La Constitución protege el derecho de acceder a todos los documentos y
desalentadoras, pues indican un progresivo descenso en la productividad de actuaciones de los procedimientos que se llevan ante la justicia ordinaria,
los juzgados desde el año 2016 hasta el 2023, último año en que se tienen y existen disposiciones legales que desarrollan el mandato constitucional,
cifras oficiales, lo que demostraría que el impacto del nuevo sistema procesal consagrando como regla general la publicidad de las audiencias y las resolu-
en materias no penales no ha sido decisivo para mejorar la eficiencia del
ciones judiciales, con las salvedades contempladas en la ley para proteger
sistema.
derechos constitucionales como la intimidad, el honor, el buen nombre o la
Igualmente desalentador es el panorama cuando se revisan los promedios de seguridad de las personas o del Estado24.
congestión de las unidades judiciales donde se muestra que, tras una ligera
El legislador ha querido, al consagrar tanto en la Constitución y la ley de
disminución en el año 2017 (a un año de la entrada en vigencia del COGEP),
la forma que dejamos descrito el principio de publicidad, garantizar que la
el promedio se incrementa fuertemente para el año 2020 (pandemia del
justicia ordinaria abandone las oscuras oficinas de los juzgados y se desarrolle
coronavirus) y desde ahí hasta la fecha apenas sí ha conseguido bajar mínima-
mente.22
23
Constitución del Ecuador.- Art. 76.- Garantías básicas del derecho al debido proceso.-
En conclusión, los resultados frío de las estadísticas oficiales muestran que, En todo proceso en que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden se
más allá de las expectativas, la entrada en escena del proceso de juzgamiento garantizará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
(…)
cuestión dejase de ingresar asuntos nuevos y se limitase a finalizar la carga pendiente,
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
le llevaría 2 años terminar esa pendencia, suponiendo que trabajase a un ritmo similar
al del año en cuestión. (…)
21
Si el valor de la tasa de resolución de causas es superior a uno, quiere decir que el d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las
órgano judicial está dando salida a más asuntos de los que ingresaron y, por tanto, partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.
reduciendo la carga de trabajo atrasada. 24
COGEP.- Art. 8.- Transparencia y publicidad de los procesos judiciales.- La infor-
22
Las tasas de resolución, pendencia y congestión judicial del sistema de administración mación de los procesos sometidos a la justicia es pública, así como las audiencias,
de justicia no penal ecuatoriano pueden revisarse en el Reporte Estadístico Jurisdic- las resoluciones judiciales y las decisiones administrativas. Únicamente se admitirá
cional Anual de la Dirección Nacional de Estudios Jurimétricos y Estadística Judicial aquellas excepciones estrictamente necesarias para proteger la intimidad, el honor, el
del Consejo de la Judicatura. buen nombre o la seguridad de cualquier persona.
[Consulta: 16 de mayo de 2024]. Disponible en: Consejo de la Judicatura - Estudios Son reservadas las diligencias y actuaciones procesales previstas como tales en la
Jurimétricos y Estadística Judicial (funcionjudicial.gob.ec) Constitución de la República y la ley.

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 EL IMPACTO DE LA EXPEDICIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL Jorge Luis Mazón San Martín

de manera pública, fundamentalmente en las salas de audiencias y a la luz Avanzar hacia un diseño de proceso con énfasis en la oralidad, de juzgamiento
del día, de modo que el ciudadano común pueda ser el primer contralor y en audiencias, era absolutamente necesario para poner además a tono a la
fiscalizador del sistema25. justicia ecuatoriana con las propuestas y senderos por los que iba transitando
la justicia civil iberoamericana en las últimas décadas, propuestas que -valga
Además de las disposiciones constitucionales y legales, hay que reconocer que
decirlo de pasada- influyeron sustancialmente en la redacción del nuevo
en la última década el sistema de administración de justicia ha ido poniendo
código adjetivo civil expedido en 201627.
al alcance algunas herramientas -sobre todo tecnológicas- que fortalecen
la posibilidad de que las personas puedan acceder a la información que se Dicho esto, es necesario referirnos al grave problema que significan las
va generando en el sistema, entre las que podemos destacar, además del oficinas de citaciones de las Unidades Judiciales de las grandes ciudades del
sistema SATJE para consultas de las actuaciones en los procesos judiciales,26 país, especialmente Quito y Guayaquil, donde se concentra el porcentaje
herramientas como el Sistema Único de Pensiones Alimenticias, que permite más importante de la litigiosidad y carga procesal nacionales. En efecto, un
consultar en la web y en tiempo real el estado del pago de las pensiones problema grave y que conspira contra la celeridad procesal, es la ineficiencia
alimenticias en todo el país; o el sistema de Remates Judiciales en Línea, que y escasez de recursos de algunas oficinas de citaciones, que tienen a cargo
organiza todo el procedimiento de los remates que se ordenan en fase de la delicada tarea de poner en conocimiento de las personas demandadas el
ejecución de los procesos. inicio de procesos judiciales en que tienen interés o que se han propuesto en
su contra28.

5. LOS RETOS DE LA JUSTICIA CIVIL ECUATORIANA Estos emplazamientos, por ley, se realizan fundamentalmente en persona, en el
domicilio o lugar de trabajo de los demandados y aunque desde su expedición
5.1 Agilización de los procesos judiciales: las oficinas en 2016, se han reformado varias veces las disposiciones del Código que rigen
los emplazamientos de los demandados en intentos de hacer más eficiente al
de citaciones y la escasez de recursos materiales
sistema29, todavía este es un nudo crítico que entrampa la tramitación de los
como nudos críticos procesos por meses, y en algunos casos hasta por años.30
Más allá de lo que señalan las frías estadísticas sobre la eficiencia del sistema
de administración de la justicia civil ecuatoriana que describimos líneas 27
En efecto, de una lectura del texto original del COGEP expedido en 2016, un lector
más arriba, hay que señalar que, entre los abogados que son los principales atento puede encontrar la influencia de algunos códigos procesales iberoamericanos:
primero, el Código Procesal Civil Modelo al que ya nos hemos referido al principio
usuarios del sistema, existe la percepción de que, en comparación con el
de este ensayo, pero también la Ley de Enjuiciamiento Civil Española (enfoque en la
proceso escrito que rigió hasta el año 2016, el nuevo diseño de los procesos oralidad y la simplificación de los procesos), el Código General del Proceso de Uruguay
de la justicia civil constituye una mejora sustancial. (celeridad procesal y simplificación de trámites judiciales), El Código General del
Proceso colombiano (proceso oral y por audiencias, reglas de la actividad probatoria,
acumulación de pretensiones), y el Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala
25
Sobre este punto, hay que reconocer que uno de los efectos no buscados pero ciertos (estructura de los procedimiento).
de la pandemia del COVID 19 que enfrentó el país y el mundo en el 2019 fue el de
la paulatina generalización de las audiencias telemáticas, que ha sido calificada de
28
De acuerdo con el Art. 107 del COGEP, la citación es una de las solemnidades sustan-
positiva por variadas razones y por distintos actores. Posteriormente, múltiples voces ciales comunes a todos los procesos, cuya omisión es grave y puede dar lugar, en
tanto desde dentro como desde fuera de la Función Judicial han postulado la necesidad ciertas circunstancias, a la nulidad absoluta del proceso o incluso a una acción de
de ir un paso más adelante en el fortalecimiento de la publicidad del sistema, y actual- nulidad de sentencia ejecutoriada.
mente se habla de la necesidad de poner en las leyes procesales reglas que obliguen a 29
La Ley Nro. 0, publicada en el Registro Oficial Suplemento 345 de 8 de diciembre de
los jueces a abrir las salas de sus audiencias virtuales (muchos no tienen esa práctica) 2020, reformó el Art. 55 del COGEP incluyendo reglas que permiten citar telemáti-
e inclusive a que el Consejo de la Judicatura publique los enlaces de acceso a las salas camente a las personas naturales y jurídicas e incluso a los procuradores judiciales
de Zoom donde se realizarán las audiencias, para que cualquier persona que desee si en la procuración se ha hecho constar un correo electrónico y el poder no ha sido
acceder a ellas pueda hacerlo. revocado. La Ley Nro. 0 expedida en el Registro Oficial Suplemento de 7 de febrero de
26
Revísese el acápite 3.4 de este mismo ensayo. 2023, agregó un artículo, el 55.1 al COGEP, permitiendo citar a las personas jurídicas

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 EL IMPACTO DE LA EXPEDICIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL Jorge Luis Mazón San Martín

Un estudio de María Toral ha concluido que entre las principales razones

30
del nuevo sistema; lamentablemente, el proceso de dotación de esta nueva
que explican la ineficiencia del sistema de citaciones en las grandes ciudades infraestructura no estuvo exento de graves acusaciones de corrupción.33
del país, está la falta de personal (citadores), y la deficiente nomenclatura de Un Informe del Observatorio Judicial de abril de 202034 daba ya cuenta de
las calles en las zonas urbanas y rurales de las ciudades y localidades.31 Y no severos recortes al presupuesto del sector justicia dentro del Presupuesto
puedo dejar de señalar finalmente la desidia estatal en el cumplimiento de General del Estado, de aproximadamente un diez por ciento en relación a
disposiciones legales vigentes, por ejemplo, la demora en la implementación las cifras del año 2017. Al 2024, la Función Judicial del Ecuador, las Unidades
del buzón electrónico ciudadano, que se incluyó en una reforma del año 2020 Judiciales y Cortes, están atravesando una grave crisis en la provisión de
y cuyo diseño y regulación se encargó al Ministerio de Telecomunicaciones, recursos materiales mínimos, que conspira gravemente contra el normal
y su operación a la Dirección General de Registro Civil, Identificación y funcionamiento de la administración de justicia.35
Cedulación, pero que hasta la fecha se ha cumplido.32

5.3 Corrupción endémica del sistema

5.2 Escasez de recursos materiales
Las denuncias por corrupción en el sistema de administración de la justicia
Otro problema serio que conspira contra la buena marcha de la administración ordinaria del país no son nuevas36. Una de las expectativas, con el cambio
de la justicia ecuatoriana es el de la severa escasez de recursos materiales de sistema procesal civil fue la de disminuir los índices de corrupción, pues
por la que viene atravesando. Es sabido que la implementación de sistemas una de las ideas fuerza de la introducción de la oralidad como componente
con fuertes componentes de oralidad demanda importantes inversiones en esencial de los procesos es la de abrir las salas de audiencias al ciudadano
capacitación y recursos materiales. En el Ecuador, ante la expectativa de la común, para que pueda mirar y supervisar cómo los jueces administran
entrada en vigencia del COGEP, el Estado destinó importantes recursos para justicia.
la construcción de nuevas unidades judiciales, dotadas de un buen número
de salas de audiencias, indispensables para el adecuado funcionamiento 33
Cfr. Consejo de la Judicatura denuncia sobreprecios en edificios judiciales. Diario
Metro, versión electrónica del 26-09-2018. [Consultado: 19-05-2024] Disponible
en: Consejo de la Judicatura denuncia sobreprecios en edificios judiciales – Metro
Ecuador . Contratos oscuros y sobreprecios en sedes judiciales. Información dispo-
por correo electrónico, si ese correo se pactó en el contrato como lugar donde realizar nible en el sitio web de la Contraloría General del Estado del Ecuador. [Consultado:
citaciones. 26-05-2024] Disponible en: CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO :: Contratos
30
Cfr. Las citaciones son el mayor “cuello de botella” que la Corte Nacional de Justicia oscuros y sobreprecios en sedes judiciales . También el artículo $160 millones de
busca destrabar. En: Diario La Hora [versión electrónica]. Ecuador, 6 de mayo de sobreprecio en complejos judiciales. Ecuavisa. 29-09-2018. [Consultado: 20-05-2024]
2024. Sección País. [Consultado: 25 de mayo de 2024]. Disponible en: https://www. Disponible en: $160 millones de sobreprecio en complejos judiciales (ecuavisa.com).
lahora.com.ec/pais/citaciones-boletas-judiciales/ . 34
OBSERVATORIO JUDICIAL. La justicia en Ecuador: ¿Cuenta la Función Judicial con
31
TORAL CISNEROS María Fernanda. La citación : problemas que se presentan desde suficientes recursos para cumplir con su labor? [Consultado: 20-05-2024] Disponible
una óptica práctica[en línea]. Trabajo de graduación previo a la obtención del título en: https://shre.ink/89HO
de Magister en Derecho Procesal. Cuenca. Universidad del Azuay. Departamento de 35
Crisis en la justicia: no hay papel ni tinta para las impresoras en las unidades judiciales
Posgrados. 2023. [Consultado: 25 de mayo de 2024]. Disponible en: https://dspace. del país. Reportaje en noticiero TC Televisión del 7-04-2022. [Consultado: 26-05-
uazuay.edu.ec/handle/datos/13220 2024] Disponible en: CRISIS EN LA JUSTICIA: NO HAY PAPEL NI TINTA PARA
32
En efecto, en la reforma a la Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de LAS IMPRESORAS EN LAS UNIDADES JUDICIALES DEL PAÍS - YouTube
Datos efectuada mediante Ley Nro. 0 publicada en el Registro oficial Suplemento de 36
Un informe de la revista Plan V de marzo de 2022 señalaba que sólo en el 2021 hubo
8 de diciembre de 2020, se creó el buzón electrónico ciudadano, que se define como 979 denuncias por actos de corrupción de jueces y otros servidores públicos judiciales.
“el sitio informático único, seguro, personalizado y válido que tienen las personas La cifra es alarmante, si se considera que el universo total de servidores judiciales del
naturales para la entrega, recepción o envío de comunicaciones y documentos país, en ese año era de 4069 funcionarios. Cfr. En 2021 hubo casi 1.000 denuncias de
oficiales en trámites y procedimientos administrativos, así como procesos judiciales, corrupción contra servidores judiciales. Revista Plan V. Reportaje publicado el 11 de
con el objeto de ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones de conformidad con marzo de 2022. [Consultado: 26-05-2024] Disponible en: En 2021 hubo casi 1.000
la ley. denuncias de corrupción contra servidores judiciales | Plan V

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 EL IMPACTO DE LA EXPEDICIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL Jorge Luis Mazón San Martín

Con mucho pesar, 2023 y 2024 han sido los años donde la Fiscalía General Pero más allá de la revolución copernicana que significó la entrada en escena
del Estado ha hecho públicos los más grandes escándalos de corrupción del COGEP en 2016, todavía son grandes los déficits e importantísimos los
que han involucrado directamente y han tenido como protagonistas a retos y tareas pendientes: intentar disminuir los tiempos de tramitación de
integrantes del Pleno del Consejo de la Judicatura, jueces de Cortes y los procesos encontrando soluciones eficientes en nudos críticos que contri-
también de primera instancia, además de un nutrido grupo de abogados buyen a lentificarlo, como el que hemos dejado descrito para las oficinas de
que, según las denuncias presentadas, eran operadores de bandas del citaciones; por otra parte y finalmente, es indudable que ningún sistema de
crimen organizado que viene azotando desde hace años al país. Un informe justicia puede funcionar eficientemente si el Estado no lo dota de los recursos
del Departamento de Estado de los EE.UU de 2024 señala: “Si bien la consti- materiales y de infraestructura necesarios. El problema de la corrupción es
tución preveía un poder judicial independiente, la corrupción perjudicó el más complejo, y se relaciona, desde mi punto de vista, con una corrupción
proceso judicial. Expertos jurídicos, colegios de abogados y ONG infor- estructural derivada en buena medida de la pobreza que enfrentan grupos
maron sobre la susceptibilidad del poder judicial a aceptar sobornos a humanos muy numerosos de la población ecuatoriana. Lo que no quiere
cambio de decisiones favorables y una resolución más rápida de los casos. decir que no debamos enfrentarlo con absoluta decisión y frontalidad, so
La violencia y la presión externa, especialmente de grupos criminales, pena de naturalizar la miseria moral que amenaza con degradarnos irreme-
comprometieron aún más la independencia y la imparcialidad judicial.”37 La diablemente, y que es un talón de Aquiles para el sistema de administración
percepción generalizada de la población ecuatoriana respecto de su sistema de justicia ecuatoriano.
de justicia ordinaria es, desgraciadamente, todavía altamente desfavorable;
una encuesta de Latinobarómetro de 2023, indica que, en promedio, casi 9 Bibliografía
de cada 10 ecuatorianos, no tiene ninguna o tiene muy poca confianza en su
sistema de administración de justicia.38 ANAUATI, Victoria; GARCÍA, Mauricio; JAITMAN, Laura. Justicia más eficiente:
Evaluación del impacto de la transición hacia los procesos orales en Ecuador.
Banco Interamericano de desarrollo. Nota técnica Nro. IDB-TN-1430.
CONCLUSIONES Septiembre de 2018. En: Justicia-más-eficiente-Evaluación-del-impacto-de-
la-transición-hacia-los-procesos-orales-en-Ecuador.pdf (clad.org)
La expedición y entrada en vigencia del nuevo Código General de Procesos
Consejo de la Judicatura del Ecuador: sitio web principal. En: https://www.
ha significado un cambio profundo en algunos aspectos del sistema procesal
funcionjudicial.gob.ec/inicio
civil vigente secularmente en el Ecuador.
Consejo de la Judicatura. Reporte Estadístico Jurisdiccional Anual de la Dirección
Entre los logros importantes podemos señalar la reducción significativa Nacional de Estudios Jurimétricos y Estadística Judicial. En: Consejo de la
del número de procedimientos (que simplifica el sistema y lo vuelve más Judicatura - Estudios Jurimétricos y Estadística Judicial (funcionjudicial.gob.
asequible para sus usuarios), la unificación de normativa procesal dispersa ec)
sobre varias materias, el diseño básico de los nuevos procesos con énfasis en el Contraloría General del Estado del Ecuador. Contratos oscuros y sobreprecios
principio de concentración (que contribuye también a la celeridad procesal), en sedes judiciales. Información disponible en el sitio web de la Contraloría
los importantes esfuerzos que se han realizado para hacer de la publicidad de General del Estado del Ecuador. En: CONTRALORIA GENERAL DEL
las audiencias una realidad y un hábito judicial. ESTADO :: Contratos oscuros y sobreprecios en sedes judiciales
DEVIS ECHANDÍA HERNANDO, Teoría general del proceso, Editorial Univer-
37
Informes nacionales sobre prácticas de derechos humanos 2023: Ecuador. Departamento sidad, Buenos Aires, 1997.
de Estado de los Estados Unidos de América. [Consulta: 26-05-2024]. Disponible en:
https://www.state.gov/reports/2023-country-reports-on-human-rights-practices/ DEPARTAMENTO DE ESTADO DE LOS ESTADOS UNIDOS. Informes
ecuador/ nacionales sobre prácticas de derechos humanos 2023: Ecuador. En: https://
38
Latinobarómetro 2023 Ecuador. Documentos de resultados, pág. 7. [Consulta: 15-03- www.state.gov/reports/2023-country-reports-on-human-rights-practices/
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 EL IMPACTO DE LA EXPEDICIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL Jorge Luis Mazón San Martín

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denuncia sobreprecios en edificios judiciales – Metro Ecuador
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“Crisis en la justicia: no hay papel ni tinta para las impresoras en las unidades
judiciales del país”. En: CRISIS EN LA JUSTICIA: NO HAY PAPEL NI
TINTA PARA LAS IMPRESORAS EN LAS UNIDADES JUDICIALES DEL
PAÍS - YouTube

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 LA PRUEBA PERICIAL:
NEURO CIENCIA E INTELIGENCIA
ARTIFICIAL

Rodrigo Rivera Morales1

Introducción
En la lucha por la dignidad humana y la libertad hemos alcanzado que en
casos de proceso judicial seamos juzgados por un hombre justo, idóneo e
imparcial, lo cual se instituye en una garantía de paz y orden social. El juez es
persona, de carne y hueso como nosotros los justiciables, por tanto, no le son
extrañas las pasiones humanas que subyacen en los conflictos que tiene que
resolver, pero, también, problemas atinentes a su formación, conocimiento y
pericia en el manejo de la prueba y argumentación, así, como la posibilidad
de presencia de sesgos cognitivos2. Pensamos que el juez justo e imparcial,
intenta descifrar lo correcto de lo incorrecto, situado en el marco del Estado
social de Derecho y Constitucional, y solucionar el conflicto conforme a
derecho. Es una justicia humana, aunque imperfecta, pero controlable por
mecanismos propios del orden jurídico.
En el proceso lo esencial es conocer las pretensiones de las partes y en que
se sustentan, por ello, el proceso es de cognición. Esta cognición del juez es
sobre hechos empíricos (datos, informaciones) que le son allegados a través

1
Doctor en Derecho Procesal-Constitucional. Profesor universitario invitado de
diversas universidades Iberoamericanas. Autor de varios libros y artículos. Miembro
del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Miembro de Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal.
2
Se define sesgo con base a la Organización Internacional de Normalización (ISO): “el
grado en que un valor de referencia se desvía de la verdad”. La desviación resultante
puede ser positiva o negativa, puede contribuir a efectos nocivos o discriminatorios,
inclusive puede ser provechosa sobre una interpretación o persona.

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de los alegatos de las partes y de los medios de prueba (documento, testigos, jurisprudencia, doctrina, etc.), incluso se ha ido avanzando hacia los sistemas
inspección judicial, pericia y otros), los cuales debe interpretar de acuerdo dialógicos o relacionales (que pueden trascender el rol de ayuda para decidir
a su conocimiento jurídico. Está claro que en la pericia hay unos hechos al fondo).
empíricos, unos aportados por las partes en su exigencia de la pericia, los No hay duda que actualmente se disponen de herramientas con una inmensa
datos empíricos observados y percibidos por el perito, sobre los cuales este base de las ciencias empíricas y con base del sistema relacional interpretan
hace su interpretación conforme a su ciencia. En este sentido, para el juez hechos empíricos bajo los cánones de la ciencia correspondiente. Trascienden
es un conocimiento complejo, hay hechos empíricos, a lo mejor expuestos al sistema de expertos. No obstante, vale decir que la expresión inteligencia
bajo las premisas del sentido común por las partes en sus alegatos, los artificial es un oxímoron, porque verdaderamente ninguna máquina posee
observados y extraídos por el perito con sus métodos y procedimientos cognición de sí misma ni capacidad de ser ciertamente inteligente en el sentido
especializados, que además son interpretados por el perito conforme a su humano; no es suficiente en organizar y compilar muchos datos; no basta con
ciencia, su técnica o arte. Incluso beneficiosa generar una resulta tamizado y supuestamente orgánico y sistematizado4. En
Sin entrar en la discusión filosófica de los límites del conocimiento (hay este sentido rechazamos un enfoque místico de la IA, como un instrumento
diversidad de teorías, entre ellas: escepticismo griego, empirismo inglés con capacidades mentales propias, que no tiene5.
-Locke, Hume, Kant, Hegel, el irracionalismo, etc.), entendemos que para el La inteligencia humana presume siempre un plus: la capacidad de ir más allá
hombre el conocimiento abstracto es infinito, pero en lo concreto depende de los datos y de sus consecuencias lógicas. Por ejemplo, su aplicación en el
el alcance en el momento histórico3. La ciencia es progresiva y ese progreso Derecho, la capacidad para inducir reglas no lógicas, es decir, miramientos
es conocimiento nuevo. Este nuevo conocimiento puede llegar al derecho y más allá de lo aparente6, para instituir excepciones, para utilizar analogías
ser aplicado, adecuadamente, en el proceso. o razonamientos semejantes, para segregar datos o exaltar otros figurada-
Está claro que en el proceso judicial hay límites al conocimiento, por un lado, mente iguales, para percibir la esencia de un problema jurídico, para fundar
es parcial, las partes son los que aportan los hechos de la discusión, por otro argumentos filosóficos de diferente naturaleza (ad abundantiam, contrario
lado, hay reglas procesales que fijan límites para el conocimiento, como son sensu, etc.), apelar a principios jurídicos escritos y no escritos, esgrimir las
las prohibiciones probatorias, la regla de exclusión -ilícita-, además, los
lapsos procesales (limitación de material disponible y de tiempo). Súmese a 4
VARONA, Pablo (2015). “De la Neurociencia a la Inteligencia Artificial y Vuelta”.
esto los límites personales del hombre concreto de carne y hueso (juez), su X congreso de ciencia y tecnología Espe 2015, Madrid, p. 251. “Las máquinas más
capacidad de conocer, su formación y experiencia en el manejo de adquisición eficaces de procesar información de forma inteligente no son clústeres modernos de
miles de procesadores que utilizan algoritmos de aprendizaje automático de última
de conocimiento empírico y sus saberes para la interpretación y exposición.
generación, sino los sistemas nerviosos de los seres vivos. Cualquier insecto realiza
El juez (igual hacemos los abogados) para aplicar su conocimiento a la tares de percepción sensorial, de toma de decisiones, o programas motores que garan-
tizan su supervivencia y que están todavía lejos del alcance de la tecnología robótica
interpretación de los datos, normalmente, acude a los repertorios o bases de
más puntera”.
datos legislativos, de jurisprudencia, doctrina. Debemos advertir que en la 5
En una oportunidad vimos con asombro como se hablaba de juez inteligente un
actualidad hay una convergencia entre el estudio de la inteligencia natural algoritmo -por cierto, muy limitado-, que con solo esa expresión mutilaba la acción
y artificial. También advertimos que la IA centra más atención en los resul- del juez de carne y hueso y depositaba la inteligencia en el método (oxímoron). Esa
tados de la ciencia empírica, aunque últimamente se ha ido desplazando a expresión sugiere que no hay jueces inteligentes, obviamente, fuera de la realidad. En
las ciencias humanas o sociales. Así en el Derecho la IA hasta el momento ha las iniciativas se debe ser cuidadoso, no llevar confusión y deben perfilarse racional-
mente las limitaciones y su alcance.
venido desempeñando un papel en la organización de datos jurídicos (leyes, 6
El data mining, propio de algunas IA, consiste en encontrar patrones lógicos intere-
santes a partir de mucha cantidad de datos: como se ve, las máquinas pueden inducir
3
FERNÁNDEZ PRAT, O. & QUESADA, D. (009) “conocimiento a priori y conoci- reglas y patrones, pero siempre de forma lógica, derivada de repeticiones. El hombre,
miento a posteriori” en Quesada, Cuestiones de teoría del conocimiento, Editorial en cambio, puede fijarse en elementos excepcionales no recurrentes o en elementos
Tecnos, Madrid, p. 66. no sensibles a las máquinas.

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palabras y términos adecuados y, en general, a emplear los matices que solo Tengo una serie de dudas sobre la fiabilidad del empleo de esas técnicas y
el juez humano conoce por ser humano para intentar alcanzar el ideal de tecnologías en el proceso judicial, por ejemplo, las neuro-tecnologías para
justicia7. determinar si una persona miento o no. Sin pretender ser un experto en el
tema de IA y neurociencia son diversos los interrogantes que me han surgido.
Reconocemos que la evolución de la tecnología ha transmutado profusos
Debo comentar que me encontré, por primera vez, con el tema de la ciber-
aspectos de nuestra sociedad, y el espacio del peritaje no ha sido la excepción.
nética y sus aplicaciones, alrededor de 1976, entonces leí, a Weiner9, empecé
En los últimos años, la IA ha confirmado ser un instrumento eficaz para
a buscar literatura sobre el tema y encontré variada (Estadunidense, Alemana,
optimar y aligerar los procesos periciales en diferentes campos, como el
Francesa, Rusa algunas publicaciones en Argentina)¸ me llamaron la atención
ámbito médico, por ejemplo, las tomografías. Desde el punto de vista de
“Cerebros y Máquinas”10, El Cerebro11, Biología y Conocimiento12 hubo otros
la ciencia empírica la incorporación de la IA al peritaje ofrece una serie de
más y en estos años he seguido la evolución del tema, es más, en 1984, en
beneficios importantes respecto a la calidad, precisión y eficiencia. Pues, la IA
el Politécnico de Los Andes, asumí la cátedra de Informática Jurídica, un
tiene capacidad de analizar grandes volúmenes de datos en lapsos muchísimo
poco sesgada hacia los delitos informáticos y los usos en oficinas telemáticas,
más corto que los tradicionales. Bajo esta perspectiva no hay duda que la IA
cátedra que dejé en 1998 por jubilación13. No me había atrevido a escribir
constituye un instrumento auxiliar para aportar conocimiento que posibilite
sobre el tema, pues, reconozco mis limitaciones que se ahondan más cuando
decisiones informadas y justas.
se acuden a fuentes fiables (por su alto nivel técnico-científico) en las cuales
Por otra parte, hay una interrelación entre neurociencia de vieja data, pero se aceptan lo incomplento actual de la IA y neurociencia, señalan muchos
en los últimos años se ha acelerado más su acercamiento, de manera que la aspectos que deben ser resueltos, mientras, siguen siendo hipótesis no verifi-
mayoría de los paradigmas de IA siguen utilizando el conocimiento del sistema cadas. Ahora me he decidido a hacer unos comentarios muy específicos de
nervioso. Además, se produce entre ellas un feed-back (realimentación), así, la aplicación de las nuevas tecnologías en la pericia judicial (porque se están
las tecnologías se auxilian de la IA en cuanto a su base de datos y para procesar tejiendo mitos a su alrededor), bien en su aplicación de prueba sobre prueba
datos (ej. mediciones). El caso es que hoy existe un apresuramiento para o para demostrar algunas carencias de otra prueba o confirmarla, o bien, para
aplicarlas en el proceso judicial. demostrar un hecho y su conectividad (relación causal). En realdad, comulgo
Hemos sustentado que el derecho como camino de lo justo o correcto debe ser,
esencialmente, ético, por lo que su aplicación no debe soslayar esta esencia. Vale
9
WEINER, Norbert, (1958) Cibernética y sociedad. 2ª. Edición. Editorial Sudame-
ricana Buenos Aires, p. 193.
recordar que las decisiones en el proceso judicial están sometidas a diversas 10
SLUCKIN, Wladyslaw )1957). Cibernética: Cerebros y máquinas. Editorial Dalatea/
reglas, entre ellas valorar solo el material probatorio disponible y en lapso Nueva Visión, Buenos Aires.
determinado. Nos enseñan la psicología y la teoría sobre la toma de decisiones, 11
SMITH, C. U. (1972) El Cerebro. Alianza Editorial Universidad. Madrid.
que el pensamiento humano en estos contextos, de material limitado y tiempo 12
PIAGET, Jean (1969). Biología y Conocimiento. 2ª Edición. Editorial Siglo XXI,
corto, frente a situaciones o casos complejos, realiza una búsqueda de reglas de México. Leí otros como La Psicología del niño. la psicología de la inteligencia.
juicio que le orienten en su toma de decisiones. A estas se llaman heurísticos o También algunos autores que comentaban la formación sensomotora en el niño…
reglas heurísticas, que no pueden asumirse como infalibles y que garanticen la 13
Unos años antes asistí a unas jornadas en Barquisimeto-Venezuela tituladas “Derecho
mejor decisión.8. Indudablemente, la IA puede ayudar en la búsqueda rápida y Computación”, en la que hubo varias ponencias entre ellas la del venerable a……
de información (leyes, jurisprudencia, datos científicos, etc.). Rosel quien fue de comisión para observar la experiencia española de aplicación de
la informática en el proceso, para demostrar su asombro ante la experiencia española
dijo que se sintió como Aureliano Buendía cuando fue llevado por su padre para ver
el hielo haciendo parodia a García Márquez en “Cien años de Soledad”. Hago estas
7
SÁNCHEZ SÁEZ. Antonio J. (2023). - 2 El posible uso de la inteligencia artificial referencias personales para mostrar que he estado atento a esa evolución científica,
en el ámbito judicial: contexto jurídico español y europeo”. 3n Rivista Italiana di reconociendo que es muy compleja y comprenderla se dificulta por nuestras bases
Informatica y Diritto. pubblicato in anteprima il 23 XI 2023. p. 4. de formación. No obstante, en 2008 me atreví a escribir un artículo “Los medios
8
BARONA VILAR, Silvia. (2021). Algoritmación del Derecho y de la Justicia. De la informáticos: Tratamiento procesal” en Díkaion, vol. 22, núm. 17, diciembre, 2008,
Inteligencia Artificial a la Smart justice. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, p. 103. pp. 297-324 Universidad de La Sabana.

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con lo afirmado por Nieva, que la espectacularidad de la IA y la Neurociencia así “1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos
ha impulsado como una especie de carrera para impresionar sabiduría sobre o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o
este tema arribándose a “la publicación ciertamente frecuente de artículos adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen
científicamente inaceptables.”14. de peritos que posean los conocimientos correspondientes …”. Observamos
Parto de la idea que tanto en la neurociencia como a la IA les falta recorrer que estas normas están incluidas en las regulaciones correspondientes a
camino. No puede hablarse de ciencia completa, aún hay muchas hipótesis los medios de prueba. Asumimos que es un medio de prueba complejo de
no contrastadas y aún existen vacíos experimentales y mayor número de carácter personal.
observaciones que posibiliten hacer algunas generalizaciones. No dudamos Es medio complejo porque intervienen varios factores, obviamente, va a
que muchas de esas técnicas para medir e identificar ciertos cuerpos o depender del objeto de la pericia. No es lo mismo identificar en un objeto
disfuncionalidades tiene poco margen de error, pero de allí extenderlas a o cuerpo determinado, que establecer una relación causal, especialmente
otros campos como el aprendizaje, la memoria, los recuerdos, las emociones, difíciles en concurso de causales, o determinar el comportamiento de una
etc., no he encontrado un cuerpo teórico fundado que, explique racional variable en situaciones específicas. Se trata, que, definido el objeto de la pericia,
y razonablemente, esa extensión y el alcance de resultados fiables. Debe los expertos apliquen sus conocimientos para acometer la encomienda, lo
reconocerse que muchas de las bondades y alcances que se pregonan no que pasa por tres momentos: acercamiento u obtención del objeto, análisis
pasan de ser especulaciones, a lo mejor buenos deseos en el plano de la
del objeto mediante métodos y procedimientos, científica o técnicamente
ficción.
aceptadas, que estén validados15.
En este artículo vamos a tratar de examinar la pericia, desde los aspectos
Justificamos que es un medio de prueba por que aporta conocimiento sobre
esenciales de controlar, señalando los controles que deben estar presentes
un hecho o hechos específicos. A manera de ejemplo, es necesario en un caso
para evitar impactos sesgados en la decisión judicial, para que el conocimiento
de colisión de vehículos determinar la velocidad probable de desplazamiento
que aporta sea válido en la apreciación del juez y este posea reglas definidas
de uno los vehículos, se pide pericia sobre la estructura y calcular la velocidad
para valorar las contribuciones que en el caso concreto brindan la IA y las
del impacto (en una colisión hay dos elementos: una la frenada -rastro y
neuro tecnologías, y se superen las antinomias en el rol del juez frente a la
marcas-, pero también impacto que deforma su estructura y la del objeto
valoración de conocimientos ajenos a su saber jurídico.
colisionado. Se hará análisis de resistencia de materiales y su deflación en
las estructuras de los coches, y sobre la frenada. Surgen en estas operaciones
1. ¿Qué es la pericia? datos empíricos -hechos brutus- que van a ser interpretados a la luz del
No entraremos en el viejo debate si es un auxilio judicial o medio de prueba.
Vamos asumir lo que dicen en Iberoamérica los códigos procesales. El 15
Debe entenderse por validación cuando concurren los elementos de validez y
Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica estatuye en el artículo confiabilidad. La validez es interna y externa, la primera, se refiere a que cumpla su
finalidad, esto es, que mida lo que va a medir o señalar; la segunda, que el modelo de
165.1 “Procede la prueba pericial cuando para verificar hechos que interesen representación exponga lo real; con relación a la confiabilidad nos la da la proporción
al proceso son necesarios conocimientos artísticos, científicos o técnicos de varianza (margen de error) _ se supone que el mismo procedimiento y las mismas
especiales.” Similarmente en el Código General del Proceso de Colombia técnicas empleadas por varios sujetos los resultados no difieren significativamente,
en el artículo 226 dispone “La prueba pericial es procedente para verificar pero también como ocurre la varianza y no se llega al mismo resultado. Algunos
ejemplos ilustrarán mejor esta cuestión teórica. Imaginemos un análisis químico
hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos cientí-
sobre droga y los reactivos estén vencidos, o una espectrometría en el que equipo no
ficos, técnicos o artísticos.” En España en la LEC en el artículo 335.1, se define esté calibrado, suministro de energía irregular y deficiente, o presencia de elementos
distorsionadores (ejemplo, vid. Causas de error en la determinación de álcalis en
muestras con una alta concentración de estos elementos”. Francisco José VALLE
14
NIEVA FENOLL, Jordi. (2016). “Neurociencia y juicio jurisdiccional: pasado y FUENTES). O que el objeto este contaminado, ausencia de una cadena de custodia
presente. ¿Futuro?” ob. cit. adecuada: o cuando se trata de probar daños por el consumo de un producto.

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conocimiento específico del campo de la ciencia que se aplica. En este caso determinar con claridad el objeto, los abogados debemos acudir a expertos
el sujeto interpretante es el perito y llega a conclusiones de acuerdo a la para que nos guíen en la formulación del objeto.
aplicación personal de su ciencia al objeto. El perito aporta al proceso datos Otro problema con relación al objeto es la autenticidad del objeto. El objeto
empíricos -longitud de frenada, deflaciones de la estructura, etc., y su inter- no debe estar contaminado y además ser el objeto de la relación jurídica
pretación de estos datos según las reglas de su lex artis. que se debate. En el caso penal es la recogida del elemento en el escenario
Hay diversos problemas que señalar con relación al objeto de la pericia. Por del delito o lugar de localización. Debiéndose aplicar las reglas de la cadena
un lado, la precisión del objeto, que aspecto o aspectos son necesarios identi- de custodia. Debe tenerse claro que esta empieza en el momento de su
ficar; por otra parte, el objeto material de la pericia que esté bien delimitado. recolección, no sabemos lo anterior, pudo, por ejemplo, haberse dado una
Un ejemplo ilustrará mejor. En un caso, meses después de enterrado el siembra (plantar) de evidencia. Es posible, que haya alguien que recogió
cadáver se solicitó la exhumación alegándose que existían indicios racionales un arma botada ya la entrega a la policía, desde este momento empieza la
y convergentes que apuntaban que no hubo muerte natural sino provocada cadena de custodia de ese objeto entregado. Esto es, la autenticidad, en
continuamente mediante suministro de sustancia o compuesto de arsénico, este caso, se refiere al momento de recopilación y de allí en adelante no ha
debido a que el paciente presentaba ciertas afecciones cardiovasculares habido alteración. En estos casos supone aislar e identificar un conjunto de
se indujo infarto al miocardio16. Se tomaron muestras de los residuos de elementos. Obviamente, en los casos penales es en donde se presentan la
diversas partes en el féretro, obteniéndose presencia de arsénico en canti- mayor cantidad de problemas, por lo general, hay una tendencia del autor
dades suficientes para provocar infarto a una persona de 280 kgrs, el difunto o cómplices a borrar los hechos. No obstante, en civil, especialmente la
apenas alcanzaba a pesar 65 kgrs. Con esta evidencia y declaraciones que la determinación de cursos complejos de causalidad, pueden hallarse barridas
única persona que se ocupaba de la alimentación y cuidados del difunto era de huellas, por ejemplo, en casos de responsabilidad civil.
su esposa, y que el medico que acudió a dar certificado de defunción solo Como puede percibirse de lo expuesto en cualquier tipo de pericia pueden
hizo examen superficial y determinó que era muerte por infarto. En consulta presentarse dificultades para tener una evidencia concluyente. Por eso es
de experto en toxicología forense al ver el dictamen y la forma como se menester tener un control adecuado de los diversos factores que pueden
obtuvieron las muestras expresó que fueron mal recogidas. Para la determi- distorsionar o enturbiar un dictamen pericial y establecer conclusiones
nación precisa tenía separarse los residuos orgánicos (cadáver) de los tejidos erróneas o parcialmente encubridoras de lo real.
inorgánicos (ropa, tela de recubrimiento féretro, pero además de esto, era
Finalmente, debemos indicar que los avances en el campo de la técnica, la
necesario hacer cortes en los huesos y extraer muestras, ´mismo en residuos
tecnología y la ciencia es descomunal, además, se avanza en forma muy rápida,
cerebrales y arteriales, pues la ingesta se distribuye en el cuerpo17. Al reali-
produciendo cambios en métodos y procedimientos, en general, en nuestra
zarse una nueva pericia con estas bases científicas se obtuvo como resultado
vida. Esto llevó a exclamar a un científico recientemente “me voy adormir
que la alta concentración de arsénico estaba en los tejidos inorgánicos y en
siendo un sabio, al amanecer soy un ignorante”. El derecho debe encontrar la
los tejidos inorgánicos levísimos para inducir infarto o enfermedad renal o
utilidad de estos avances para la realización de la justicia. Evidentemente, la
hepática. Esto inducía que había sido colocado después de la muerte, era
evolución tecnológica y científica genera consecuencias en la configuración
un caso de simulación de hecho punible. Por ello, es de vital importancia
social y de la propia persona, por ello es urgente que se resguarde la esencia
personal desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Sin embargo,
16
TOLINS M, RUCHIRAWAT M, LANDRIGAN P. Ann “The developmental neuro- no hay que dejar de lado, tampoco, los provechos que puede tener para
toxicity of arsenic: cognitive and behavioral consequences of early life exposure. Glob la evolución de la sociedad y del Derecho el uso de estas tecnologías. Por
Health. 2014;80(4):303-14. lo tanto, se debe ir en esa doble dirección, aprovechar los beneficios que
17
LACHINER, Saborío y HIDALGO MURILLO, Luis. (2015) “Consumo de arsénico y pueden suministrar estas tecnologías y¸ en este caso, calificar su empleo en
riesgo cardiovascular”. Medicina Legal Costa Rica. vol.32 n.1 Heredia Jan./Mar. “casos
el espacio probatorio del proceso judicial, invariablemente resguardando, las
de ingesta crónica tiende acumularse en hígado, riñones, corazón, sistema nervioso,
pulmones, músculo, tracto gastrointestinal y bazo”. garantías y derechos procesales fundamentales que rigen el proceso.

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2. Ventajas de la IA en la pericia b) La IA puede detectar patrones y correlaciones en los datos que podrían
pasar desapercibidos para los peritos humanos debido a la cantidad
Como indicamos es significativo el crecimiento de la ciencia, especialmente abrumadora de información disponible.
en el campo de la neurociencia, consecuentemente, en la inteligencia artificial,
c) La IA está constituida por algoritmos predefinidos y se basa en datos
existiendo una previsión de crecimiento exponencial en esta área del conoci-
objetivos, lo que disminuye la probabilidad de errores y sesgos. No
miento en los próximos años. No obstante, a pesar de su importancia no existe
obstante, debe indicarse que pueden presentarse sesgos en la elaboración
Término o concepto uniforme e unívoco para precisar la inteligencia artificial,
del algoritmo, como también en la base de datos.
hay muchos procedentes de muy diversos sectores, dependiendo de las carac-
terísticas de su estudio y aplicación. d) La IA puede explorar una extensa gama de fuentes comprendidos estudios
e investigaciones literatura científica y bases de datos, para defender los
Para los efectos del presente trabajo tomaremos la enunciación de la comisión argumentos ostentados en el informe pericial.
europea que la define “como sistemas de software (y posiblemente también de
e) Además, puede computarizar muchas tareas que antes demandaban
hardware) diseñados por humanos que, ante un objetivo complejo, actúan en
tiempo y trabajo manual. Lo cual acelera el proceso de peritaje.
la dimensión física o digital: Percibiendo su entorno, a través de la adquisición
e interpretación de datos estructurados o no estructurados en sistema basado Por otra parte, no es un secreto que buena parte de los procedimientos en
en máquinas diseñado para funcionar con diversos niveles de autonomía y pericias técnicas y científicas, por ejemplo, la espectrometría en análisis de
capaz, para objetivos explícitos o implícitos, de generar información de sustancias (ej. drogas)19, o en tomografía computarizada para determinar
salida —como predicciones, recomendaciones o decisiones— que influya en una lesión o incluso en aplicaciones para la determinación senso-neuronal
entornos reales o virtuales.18. frente en una prueba psico-neurológica de determinación de la validez de
Es posible sustentar que la IA habilita que los sistemas tecnológicos descubran un testimonio20, o el muy generalizado análisis del ADN, concretamente, en
su medio, se correspondan con él, solucionen problemas y procedan con un el estudio de la genómica (La genómica es un campo de la biología que se
desenlace concreto, la máquina absorbe datos (ya ordenados o coleccionados
a través de sus propios sensores o suministrados por humanos, por ejemplo, 19
LÓPEZ-FERNÁNDEZ, H. (2016) “Resumen de tesis: Aplicación de técnicas de
una cámara, o un informático), los procesa y da una respuesta con base a ellos. minería de datos e inteligencia artificial a datos de espectrometría de masas para el
descubrimiento de conocimiento”. Inteligencia Artificial. Revista Iberoamericana
No hay duda de que los avances de la ciencia y tecnología deben ser empleados de Inteligencia Artificial [en linea]. 2016, 19(57), 1-4[fecha de Consulta 6 de Enero
en el derecho, en especial en el proceso. Consideramos en este artículo su de 2024]. ISSN: 1137-3601. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.
apoyo a la pericia. El ingreso de la IA en el terreno de la pericia proporciona un oa?id=92545853002 La espectrometría de masas (MS, Mass Spectrometry) es
conjunto de ventajas significativas que impactan efectivamente en la calidad, una técnica utilizada para medir la relación masa-carga (m/z), a menudo llamada
simplemente masa, de los componentes de una muestra [ citado: Eidhammer I,
precisión y eficiencia. En forma general se puede señalar como beneficios, los
Flikka K, Martens L, Mikalsen S-O. Computational Methods for Mass Spectrometry
siguientes: Proteomics. 1st edition. Wiley-Interscience; 2008. doi: 10.1002/9780470724309]. Los
a) La inteligencia artificial tiene la capacidad de analizar grandes cantidades instrumentos empleados se llaman espectrómetros de masas y constan de tres partes
principales: la fuente de ionización, el analizador de masa y el detector”. Escribe que
de datos en un período de tiempo mucho más corto que los métodos “Este proceso genera datos en crudo, esto es, grandes conjuntos de espectros donde
tradicionales. cada uno de ellos contiene cientos de mediciones de señales de m/z con sus respec-
tivas sus intensidades.” Mediante él se puede “buscar las proteínas asociadas en una
base de datos.” Aquí hay aplicación de IA en la minería y asociación de datos.
18
Disponible: https://eapc-rcdp.blog.gencat.cat/2023/10/11/el-parlamento-europeo- 20
RÍOS MUÑOZ R “Beneficios de la tomograf ía computarizada con inteligencia
propone-una-nueva-definicion-de-ia-migle-laukyte/ Consulta 6 de enero de 2024. artificial”. 1https://www.sac.org.ar/congresos/inteligencia-artificial-imagenes-
Nótese que el Parlamento Europeo define como “La inteligencia artificial es la habilidad diagnostico/La aplicación de la inteligencia artificial (IA) permite aumentar la
de una máquina de presentar las mismas capacidades que los seres humanos, como el productividad, obtener más precisión, acelerar el flujo de trabajo con la rápida identi-
razonamiento, el aprendizaje, la creatividad y la capacidad de planear.” ficación de patrones diagnósticos y sistematizar cada vez más tareas rutinarias.”

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centra en el estudio de todo el ADN de un organismo, es decir, su genoma21)22; obtener conclusiones objetivas. La IA puede identificar objetos, reconocer
también, en la verificación de documentos autenticación. rostros y realizar comparaciones precisas, brindando una nueva dimensión
de análisis en los casos judiciales.
En especial, en aquellas pruebas en que la persona sea el objeto de prueba
(ADN, lesiones o enfermedades en el trabajo, biometría -reconocimiento Finalmente, en este epígrafe, surge la pregunta ¿es posible aportar o solicitar
facial23-, huellas dactilares, validez del testimonio, reconocimiento de voz, un peritaje por inteligencia artificial? Más adelante daremos nuestra opinión.
grafología, entre otros. Advertimos que nos referimos a estos de la persona
por ser las más comunes, pero es claro que cada día las técnicas y la ciencia
tienen mayor presencia en el proceso. Especialmente, su aplicación en la
3. Problemas en la pericia tradicional y con
pericia digital o informática. acompañamiento de la IA
Las partes pueden emplear la IA para la búsqueda de pruebas, específica- En la pericia son variados los problemas que le son atinentes, ya sobre el
mente, con relación al peritaje, puede suministrarse el problema fáctico que objeto, el conocimiento correspondiente, el experto y otros más. Podemos
se requiere caracterizar y examinar las alternativas científicas que plantea. resumirlos así:
Por ejemplo, en el caso esbozado con presencia de arsénico, podría haberse 1. El que atiende a la selección de conocimientos y métodos que estén de
diseñado cuál era el modelo confiable de toma de muestras. En el ordena- verdad dotados de fiabilidad o validez científica.
miento jurídico colombiano en el CGP está autorizada la pericia de parte
2. Relativo al de la selección de los expertos más adecuados para la emisión
(art.227 CGP, igual en España vid. LEC arts. 365.4 y 336.1).
de la opinión científica en el proceso.
La IA, con su capacidad para examinar amplias magnitudes de datos y revelar 3. Atinente a la capacidad del juez para el uso decisional de los conoci-
patrones subrepticios, ha confirmado ser una herramienta eficaz en el ámbito mientos científicos aportados al proceso por los expertos, esto es, valorar
del peritaje judicial, a valorar la autenticidad de la evidencia digital, sin duda, el dictamen.
la IA ha optimizado convincentemente la eficiencia y precisión del proceso
pericial. Vale señalar que hay una especie de visión mitológica sobre el peritaje. Dos
son los principales mitos que habitualmente acompañan a la prueba pericial,
Uno de los campos en los que la IA ha tenido un impacto característico es en
con mayor intensidad en la denominada prueba (pericia) científica24: a) que
el análisis de las denominadas pruebas digitales (prueba electrónica). En los
casos que hay involucrada la evidencia electrónica, como correos electrónicos,
mensajes de texto o registros de actividad en línea, la IA puede reconocer y
24
A mi entender hay una confusión en la terminología y en su práctica. Sin pretender
una perogrullada la prueba científica se obtiene en la investigación aplicando el
obtener información relevante de manera eficiente. método científico con herramientas desde la observación hasta la experimentación.
Además, la IA ha demostrado ser especialmente útil en la interpretación de En sentido propio la prueba científica es un tipo de prueba que sustenta o refuta una
teoría científica o una hipótesis. Validado el procedimiento y técnicas para obtener
imágenes y videos. Los peritos IA pueden aprovechar algoritmos de visión
el resultado, se divulga y empieza ser parte del saber universal. En el proceso no hay
por computadora y reconocimiento facial para analizar evidencia visual y investigación en este sentido, sino aplicación de procedimientos, métodos y técnicas
experimentados en la comprobación de una tesis o hipótesis. En el caso, por ejemplo,
de determinar el ADN en una muestra sanguínea, el perito no hace investigación de
21
National Human Genome. Research Institute. Disponible en: https://www.genome.
la teoría científica del genoma, sino que aplica el procedimiento, método y técnica
gov/es/genetics-glossary/Genomica
que fueron empleados para alcanzar esa prueba científica. Él lo que hace es repetir el
22
Los sistemas de IA pueden hacer el proceso de llamado de variantes muchísimo protocolo de identidad del genoma. En este sentido pericia científica es aquella que
más rápido y eficaz, ya que aceleran el proceso y además ayudan a identificar falsos emplea procedimientos científicos ya verificados en el campo y objeto en el que opera,
positivos. empleando criterios o requisitos de fiabilidad científica. Otro asunto es plantear el
23
Los sistemas actuales de reconocimiento facial están basados en Inteligencia Artificial uso de técnicas y tecnologías científicas como medio para determinar algunos hechos
y redes neuronales profundas que permiten determinar con una precisión casi o circunstancias, por ejemplo, aplicar neuro-tecnologías a testigos para determinar
infalible si dos imágenes corresponden a una misma persona. la validez de su declaración, o la declaración de la parte o incluso empleando esas

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 LA PRUEBA PERICIAL: NEURO CIENCIA E INTELIGENCIA ARTIFICIAL Rodrigo Rivera Morales

siempre generan certezas absolutas, b) que sus resultados son infalibles. La torio, b) el control que tienen derecho a ejercer las partes sobre los medios
historia procesal nos muestra grandes errores en dictámenes periciales25. probatorios en su ingreso como en la práctica26.
Debemos recordar que la pericia es un medio de prueba de carácter personal, En la literatura jurídica del civil law usualmente no se ha tratado este tema
se trata de una apreciación personal de los hechos o datos e interpretación del control de la prueba, se ha tocado tangencialmente, en el derecho nortea-
con base a su conocimiento. El experto o perito inspecciona el objeto y aplica mericano si hay una profusa literatura que ha servido de base para fundar
una metodología (lex artis) de la cual extrae datos o inferencias con base a las reglas de la evidencia. Aun cuando debo resaltar que en ese sistema este
los conocimientos previos de ciencia o técnica que posee. Esto supone que control la ejerce el juez profesional en el momento de la admisibilidad (caso
debe tener una idoneidad y ética profesional. Es posible que de acuerdo al pericia doctrina Daubert). En la literatura Iberoamericana, normalmente, se
objeto pericial los expertos aporten hechos (datos empíricos obtenidos en los hace referencia al control que debe realizar el juez de una forma muy genérica,
procedimientos- actividad realizada y aparato demostrativo), evidentemente, muy especialmente sobre la prueba ilícita, y al control de la valoración, pero
en el dictamen aparecerán hechos interpretados que son los resultados de poco sobre el derecho de las partes al control de la prueba. Es más, en el
aplicar su ciencia sobre los datos empíricos. lenguaje cotidiano se hacen equivalentes los términos contradicción y control.

Esto implica que es un medio de prueba sobre el que hay que ejercer algunos Voy asumir el criterio que controlar es el dominio que se despliega sobre las
controles para asegurar su validez. Se trata de controlar la prueba, lo que variables que entran en un hecho o acto para impedir distorsiones y que los
implica un conjunto de problemas. Se entiende que el juez tiene el deber resultados sean confiables. Palpablemente, parte de la idea que el dominio es
de controlar los medios en cuanto a su pertinencia, licitud, conducencia y neutral. Diferente es contradecir es oponerse o refutar lo contario, el contra-
relevancia en el proceso, así como lo relativo a la legalidad en su producción, dictorio opera en dos niveles distintos: en un primer nivel, como principio
en el sentido que cumpla las normas propias regulatorias del medio. Pero las para la formación de la prueba (admisibilidad, participación activa en la
partes tiene derecho a controlar los medios probatorios, de manera que su práctica, por ejemplo, en contrainterrogatorio), en un segundo nivel, como
empleo en el proceso sea conforme a las reglas probatorias, que satisfagan los principio sobre la prueba producida (fidelidad, valoración).
requisitos formales y de autenticidad, pues si se presentan vicios u omisiones En la pericia, dado que el fondo y finalidad de ella, es ajeno al saber y técnica
tiene derecho a delatarlas e impugnar el medio, cuestión que deben hacerlo jurídica, y es aportado por personas que lucen conocimientos en esos
en la primera oportunidad, caso contrario convalidarían los vicios ocurridos. campos, superiores a los operadores jurídicos, se hace necesario establecer
Así, en el control de prueba pericial puede presentarse en dos vertientes: a) el diversos controles que permitan darle confiabilidad, estos controles serían:
control que debe ejercer el juez sobre el ingreso y práctica del medio proba- Sobre manejo del objeto (obtención y manipulación), Sobre la persona del
perito (idoneidad y sesgos), Sobre los requisitos legales y formales del peritaje
(constitución procedimiento, informe y dictamen), Sobre la actividad pericial
herramientas al ser humano como objeto de prueba. En estos casos estaríamos frente
a lo que se ha denominado prueba sobre prueba. (El Diccionario Panhispánioc del practicada en el objeto pericial (explicación y demostración de las actividades
español jurídico nos dice “Prueba cuya práctica puede autorizar el juez cuando con practicadas), Sobre el aparato demostrativo del peritaje (anexos, pruebas, test,
ocasión de la rendición de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusi- etc.) y Sobre el fondo del dictamen pericial y conclusiones (datos empíricos
vamente con su veracidad, autenticidad o integridad, estando destinada a esclarecer procesados, reglas científicas o tecnológicas aplicadas y las conclusiones)27.
esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que
no hubiere sido posible prever su necesidad.”
25
A manera de ejemplo se cita a IGARTUA SALAVERRÍA, Juan (2007) “Prueba
26
RODRÍGUEZ MUÑOZ, Iveth. (2017). Contradicción y valoración de la prueba
científica y decisión judicial (unas anotaciones propedéuticas)”. Diario la Ley, Nº pericial. Bogotá. Grupo Editorial Ibáñez-Universidad Atlántico del Caribe. Capítulo
6812, Sección Doctrina, 2 Nov. 2007, Año XXVIII, Ref. D-233, Editorial LA LEY. LA IV. (Es un texto muy completo sobre la pericia)
LEY 5780/2007 “… los laboratorios de la policía, fábrica de impresionantes falsedades 27
Vid. RIVERA MORALES, R. (2021). “Control de la prueba pericial en medios digitales”.
[como las del Dr. Erdmann, un patólogo que a lo largo de diez años había realizado En Transformaciones del Derecho Procesal, XLII Congreso Colombiano de Derecho
falsas autopsias, confirmando siempre la hipótesis acusatoria y contribuyendo decisi- Procesal en Homenaje a Jairo Parra Quijano, ICDP-Universidad Libre. Bogotá. pp.
vamente a que se dictaran veinte condenas a muerte”. 21-41.

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Corresponde examinar estas necesidades de control cuando el peritaje se también denominada computer forensics31. Esta rama de conocimiento
realiza con auxilio de la IA. Normalmente, el rol que desempeña un perito supone la aplicación de técnicas científicas y analíticas especializadas
en el marco de un proceso, se radica en que los mismos proporcionan sus que permiten identificar, preservar, analizar y presentar datos que
conocimientos técnicos como consecuencia de su preparación profesional. sean válidos dentro de un proceso judicial. Estas técnicas incluyen,
Así pues, por regla general, la fuente de prueba del informe pericial es la entre otros, la reconstrucción de datos, examen de datos residuales,
opinión teóricamente fundada del perito, por lo que se debate sobre su saber así como explicar las características técnicas de un determinado
experto y su idoneidad o competencia, pero cuando emplea la IA en su proce- dispositivo electrónico. Por tanto, el perito debe tener un amplio
dimiento se presentan otros problemas, especialmente, en la pericia digital o espectro de conocimiento que abarque no solo el software del sistema,
informática. sino también el hardware, redes, seguridad, hacking, recuperación de
información, etc.
En ocasiones, la prueba electrónica28 precisa además apoyarse en una pericial
informática que auxilie a la prueba principal tanto para percibir el contenido Los peritos tienen que ser personas especialistas de la rama de conocimiento
con la máxima exactitud como para su correcta valoración. Así, por ejemplo, sobre la cual van a emitir el dictamen pericial. En el proceso civil, se exige
la intervención del perito es especialmente útil cuando se haya alegado la que los peritos se encuentren titulados en la rama específica de conocimiento,
falta de autenticidad o integridad del soporte informático. De igual manera, así en el artículo 3401 de LEC se estipula “Condiciones de los peritos.1. Los
podría ser necesaria para acceder al propio contenido del dispositivo cuando peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto
se encuentre encriptado. del dictamen y a la naturaleza de éste, en posesión del «título oficial que
corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste”, en
Es frecuente la pericia digital para verificación de correos electrónicos, Colombia en el CGP en el artículo 226 “3. La profesión, oficio, arte o actividad
análisis del contenido del ordenador, E-mails, informaciones en WEB, especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elabo-
mensajes en redes sociales, mensajes en WhatsApp, chats, manipulación de ración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su
archivos audiovisuales, certificación de desarrollo de software, direcciones ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva
IP, constataciones SIM.29 experiencia profesional, técnica o artística”. En el proceso penal está regulada
De manera que el perito tiene que ser una persona calificada en este ámbito por los Códigos Forenses o Leyes Forenses, son peritos oficiales, esto no
electrónico. Señala al respecto, Pinto y Pujol30: excluye que puede solicitarse perica judicial con participación de las partes.

“El perito informático es una persona poseedora de unos especiales

conocimientos en lo que se ha dado en llamar «informática forense»,
3.1 Pericia, IA y prueba digital
Sin embargo, en la era de la inteligencia artificial, los peritos con auxilio de
la IA han experimentado una verdadera revolución. La progresiva adopción
28
Vid. URBANO CASTRILLO, Eduardo de (2008). “La Prueba electrónica”. La Ley y progresión de la inteligencia artificial está transfigurando por completo la
Penal, Nº 46, Sección Estudios, febrero 2008, Editorial La ley. La Ley 59/2008, “La
forma en que se compilan, examinan y presentan los medios probatorios en
prueba electrónica se expresa en el lenguaje de los «bits», propio de la electrónica,
plasmándose pues, a través de un soporte material, elaborado electrónicamente, con los procesos judiciales.
contenido informativo y capaz de probar un hecho. Los dos elementos necesarios
La IA, con su capacidad para examinar grandes volúmenes de datos y revelar
para su existencia son un soporte material o hardware, y un elemento lógico o
contenido software.” patrones recónditos o furtivos ha confirmado ser una herramienta poderosa
29
BUENO DE MATA, Federico (2014). Prueba electrónica y proceso 2.0. España, en el campo del peritaje judicial. Desde algoritmos de aprendizaje automático
Editorial Tirant lo Blanch… p. 13. que pueden analizar de manera eficiente documentos legales y precedentes
30
PINTO PALACIOS, F y PUJOL CAPILLA, P. (2017). “La prueba pericial informática”.
Diario La Ley, Nº 5, Sección Ciberderecho, 3 de Abril de 2017, Editorial Wolters 31
BEVILACQUA, M., (2008). “¿Qué es el computer forensics?”, en Newsletter Cybex,
Kluwer. p. 3. septiembre 2008, núm. 41, pp. 21-24.

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hasta modelos de inteligencia artificial que pueden ayudar a evaluar la soportes digitales y localizaciones, como, por ejemplo, un sistema de
autenticidad de la evidencia digital, la IA ha mejorado significativamente la información en la nube, o varios equipos (ordenadores, tablets, nube) lo
eficiencia y precisión del proceso pericial. que añade todavía más complejidad en su aprehensión y conservación
(son variadas las fuentes materiales en donde se puede encontrar evidencia
En la pericia digital se trata de recabar datos o informaciones que están en
electrónica).
soporte electrónico que sean relevantes en el proceso. En el proceso penal
se buscan evidencias o indicios o incluso hechos que constituyan elementos La peculiaridad de la información (datos, huellas, rastros, signos, símbolos,
directos indirectos de un tipo penal. vestigios) contenida en soportes digitales y sea elemento probatorio relevante
en un proceso es que demanda de pericia, cuando es controvertida, para su
La problemática que presenta la prueba digital debido a su naturaleza32,
recolección (obtención) y utilización como medio para probar unos hechos
tenemos:
pertinentes o construir, en causa penal, bases de una imputación. A tal efecto,
a) Intangible: La prueba digital es intangible, no pudiendo apreciarse efecto, debe comprenderse dos elementos33:
directamente a través de los sentidos, sino mediante complejos procesos
informáticos. La información digital se halla acumulada en formato binario, 1) Un hardware, que corresponde a la parte física y visible de la prueba, como
a través de un sistema que transmuta impulsos eléctricos o fotosensibles por ejemplo la cubierta de un smartphone, una memoria flash con puerto
y, por cuya descomposición y recomposición informática grabada en un USB, etc. y
formato electrónico, genera y almacena la información. Así mismo, hay 2) Un software, que corresponde a archivos, metadatos electrónicos transfor-
que diferenciar entre lo almacenado y lo exteriorizado, que es fruto de la mados por interfaces; ambos –según sea el caso– pueden ser considerados
transformación de la información digital almacenada, mediante procesos como fuente de prueba material.
informáticos, a un formato inteligible por el ser humano.
En el peritaje digital con auxilio de la IA o con la IA deben establecerse los
b) Reproducible o replicable: La prueba digital se encuentra en formato mismos controles que en el peritaje tradicional. Debemos advertir que en
digital, pudiéndose reproducir o replicar tantas veces como se desee. virtud de sus particularidades y complejidad hay exigir controles específicos
Con ello se plantea el problema de diferencia de la originalidad, el cual pertenecientes a su propia naturaleza.
se expresa como baladí para su logro de fuerza probatoria si se puede
Sobre la idoneidad del perito, además de las exigencias de titulación y compe-
certificar indubitadamente que original y duplicado son conformes, bit a
tencia, los peritos IA deben ser capaces de comprender cómo funciona la IA
bit.
y cómo se llega a las conclusiones. Deben ser imparciales, estar exentos de
c) Volátil o etérea: La prueba digital es movediza, variable por su propia sesgos cognitivos (parcialidad cognitiva)34.
naturaleza intangible, especialmente sujeta a la contingencia de variación
o transformación, lo que amplía la especial complejidad para que una
evidencia digital obtenga potencial probatorio. Hay Mandatos digitales 33
MENDOZA AYMA, Francisco. (2019) “Aproximaciones a la prueba digital”. POR
que contiene la orden de desaparición o borrado. LEX - 20 marzo, 2019. Disponible en: https://lpderecho.pe/aproximaciones-prueba-
d) Inestable o borrosa: Los hechos, datos, huelas, mensajes en digital pueden digital-francisco-celis-mendoza-ayma/
ser fácilmente eliminada no conllevando la destrucción del soporte digital
34
VÁSQUEZ, Carmen. (2018). “La imparcialidad pericial y otras cuestiones afines.
Confiabilidad, desacuerdos y sesgos de los expertos”. ISONOMÍA No. 48, abril 2018,
que los contiene.
pp. 69-107 “La parcialidad cognitiva, como lo he dicho antes, consistiría en que el
e) Parcial: en varias ocasiones, la información relevante está formada por perito haya fundado su actuación en información incompleta, parcial, bien porque
variados ficheros informáticos, diseminados, posiblemente, en diferentes teniéndola no la consideró relevante, bien porque no la tuvo a disposición. Al menos
se dan dos situaciones en donde esta parcialidad puede tener lugar: cuando la infor-
mación sobre los hechos del caso que funda una actuación pericial es incompleta y
32
SIGÜENZA LÓPEZ, Julio (2021). Proceso Civil y Nuevas Tecnologías. Thomson cuando el experto parte de ciertas predisposiciones teóricas en disputa al interior de
Reuters-Aranzadi, navarra, pp. 309-310. un área de conocimiento.”

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Así, sobre el objeto es fundamental que el informe y dictamen pericial infor- Los peritos IA deben ser conscientes de este riesgo y realizar una evaluación
mático indique las circunstancias de la obtención del material probatorio rigurosa de los algoritmos y los datos de entrenamiento para evitar la ampli-
digital de la manera más minuciosa posible. La adquisición de una prueba ficación de prejuicios o discriminación sistemática.
digital que pueda manifestar valor probatorio en un proceso judicial debe En cuanto al aparato demostrativo de la pericia debe acompañarse en el
mostrar: dictamen explicación de las operaciones realizadas, sus técnicas y proce-
a) Acreditación del origen y existencia de los datos. Ésta se puede hacer dimientos, así como las capturas informáticas, fotografías, videos que
mediante fotografías, grabación de vídeo, participación de testigos y/o el reproduzcan esas actividades y esos hallazgos.
concurso de un fedatario público o tercero de confianza que den fe sobre El informe debe ser exhaustivo indicando todos los aspectos de la pericia, para
el particular. concluir con el dictamen, que constituye el razonamiento y argumentación,
b) La licitud de la obtención de los datos, es decir, su obtención sin vulnerar sobre las bases de las premisas empíricas y la aplicación de su ciencia para
derechos fundamentales ni normativa de aplicación sobre el particular. interpretar esos datos y arribar a una conclusión.
c) La no alteración -autenticidad- de los datos, y pérdida de información A manera informativa indicamos, lo señalado por Pinto y Oujol, que acerca
relevante, en el momento de acceder el perito informático a su origen o del tratamiento de las evidencias digitales se tomaron en consideración en los
continente, por su propia naturaleza o por descuido negligente de éste. (si peritajes las recomendaciones contenidas en la RFC (Resquest For Comments
se cumplió cadena de custodia)35 nº 227, de 2002), durante varios años. En la actualidad, los dictámenes
d) Si se accedió a datos en poder de la otra parte en el litigio, si fuere el caso. periciales se ajustan a la Norma ISO/TEC 27037: 2012. Guía para la identifi-
cación, recopilación, adquisición y preservación de evidencia digital37.
Otro aspecto de control es la estructura algorítmica de la IA usada. Es esencial
exigir la transparencia de los algoritmos y los modelos utilizados en el peritaje
judicial para garantizar que las decisiones se basen en principios claros y 3.2 Neurociencia e IA aplicada a la prueba pericial
comprensibles. La oscuridad o falta de transparencia de los algoritmos utili- Vamos a partir de una definición de neurociencia. Lazebnik38 la define “como
zados en la IA puede generar preocupaciones de confiabilidad y de ética. todos los subcampos científicos que tienen como objetivo estudiar el sistema
Los algoritmos de IA pueden estar influenciados por sesgos inherentes en nervioso (cerebro, médula espinal y nervios), incluyendo la neurofisiología,
los datos utilizados para entrenarlos (sesgos en la elaboración de la base la neuropatología, la neurofarmacología, neuroendocrinología, neurología,
de datos sesgos en la estructura silogística del algoritmo, sesgo decisional neurociencia de sistemas, computación neuronal, neuroanatomía, desarrollo
-humano-)36. Esto puede resultar en decisiones injustas o discriminatorias. neuronal y el estudio de las funciones del sistema nervioso, como el apren-
dizaje, la memoria, la percepción, el control motor, la atención, y muchos
otros.”. Suficientemente amplia para nuestro objetivo.
35
La cadena de custodia es el procedimiento, pertinentemente documentado, que
posibilita confirmar el origen, autenticidad e integridad de una prueba digital, Si bien la investigación del sistema nervioso siempre ha sido objeto de la
indiciaria o demostrativa, de un hecho relevante para el proceso, desde que es hallada ciencia médica, debemos indicar que en los últimos años se ha acelerado,
e intercedida en la operación pericial hasta que se aportan al proceso alcanzando
capacidad probatoria.
pueden estar sesgados. Vid FERRANTE, Enzo (2021). (Inteligencia artificial y sesgos
36
El sesgo algorítmico sucede cuando un sistema informático sistema irradia los valores
algorítmicos. ¿Por qué deberían importarnos?”. En Revista Nueva Sociedad No 294,
de los humanos que están involucrados en la codificación y recopilación de datos
julio-agosto de 2021, ISSN: 0251-3552.
usados para adiestrar el algoritmo. El sesgo algorítmico se puede hallar en todos lados,
como en los resultados de los motores de búsqueda o en las redes sociales. Así, por
37
PINO PALACIOS, F y PUJOL CAPILLA, P. (2017). La prueba en la era digital.
ejemplo, e sesgo en el aprendizaje automático corresponde a errores en las suposi- Ediorial Wolters Kluver- La Ley, Madrid, p. 82.
ciones hechas a partir de los datos. El sesgo no puede desaparecer completamente, 38
Lazebnik, Y. (2012).”Can a biologist fix a radio?-Or, what I leamed while studying
pues los algoritmos son creados por personas que a su vez son las responsables del apoptosis” (trd. ¿Puede un biólogo arreglar una radio? O lo que aprendí mientras
conjunto seleccionado de datos. Como resultado, tanto las personas como los datos estudiaba la apoptosis”. Los Angeles: Cancer Cell 2.

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así, en Estados Unidos, en 2013 surge el proyecto BRAIN Iniciative o BRAINI celulares) se están acoplando gradualmente más estrechamente a la neuro-
(siglas en inglés de Investigación del Cerebro a través del Avance de las ciencia experimental.” Esto es, aporte de la neurociencia a la IA. Pero, indica
Neurotecnologías Innovadoras)39, para producir una nueva y revolucionaria Zambrano, que también que la neurociencia “En un nivel más común, se
imagen dinámica del cerebro, mapeando desde neuronas individuales hasta necesita la IA solo para ayudar a lidiar con los conjuntos de datos masivos
complejos circuitos neuronales, no pretende realizar un simple cartografiado que producen las herramientas modernas de neurociencia, como matrices
estructural, sino también conocer su dinamismo funcional. Se trata del de múltiples electrodos e imágenes en tiempo real. El nuevo campo de la
estudio del comportamiento neuronal del cerebro humano para descodi- neuro-informática hasta la fecha, ha estado relacionado principalmente con
ficar el funcionamiento de cada una de las neuronas que lo conforman y así el diseño y la gestión de bases de datos neuronales”40. Existe una interrelación
descifrar lo que sucede ahí dentro. entre estos dos campos, los equipos de neuro-tecnologías tiene incorporados
elementos de IA de análisis de datos.
En ciertos niveles de la ciencia hay una interrelación y se establece una
especie de realimentación positiva. Específicamente, las redes neuronales En un nivel más común pero importante, se necesita la IA solo para ayudar
artificiales de inspiración biológica, los circuitos mixtos analógicos / digitales a lidiar con los conjuntos de datos masivos que producen los instrumentos
y los enfoques de neurociencia computacional que intentan dilucidar modernos de neurociencia, como matrices de múltiples electrodos e imágenes
las redes cerebrales (a diferencia de las propiedades celulares) se están en tiempo real. El nuevo campo de la neuro-informática hasta la fecha, ha
acoplando gradualmente más estrechamente a la neurociencia experimental. estado conectado esencialmente con el diseño y la gestión de bases de datos
Incuestionablemente, también hay una interrelación entre neurociencia y neuronales. Pronto, con la ayuda de la IA, se incorporará más minería de
la IA. Expone Zambrano Castro sobre la relación entre neurociencia e IA datos, develamiento de conocimiento, visualización gráfica, fraccionamiento
que “Las redes neuronales artificiales de inspiración biológica, los circuitos e identificación de patrones. y otros adelantos aún por concebir. Se cree
mixtos analógicos / digitales y los enfoques de neurociencia computacional que, al acrecentar la sinergia entre la inteligencia artificial y la neurociencia,
que intentan dilucidar las redes cerebrales (a diferencia de las propiedades se ocasionará un proceso de arrancada y la investigación de neurociencia
informará mejor a la inteligencia artificial, y mejor la IA le dará a los neuro-
39
The Brain Research Through Advancing Innovative Neurotechnologies® Initiative, or científicos las herramientas para hacer más descubrimientos e interpretarlos.
The BRAIN Initiative®, is a partnership between Federal and non-Federal partners
with a common goal of accelerating the development of innovative neurotechnologies. Una hipótesis en desarrollo y de gran acogida, e incluso practicada en algunos
Through the application and dissemination of these scientific advancements, ordenamientos, es la que considera la eventual utilización de ciertas técnicas
researchers will be able to produce a revolutionary new dynamic picture of the brain o tecnologías neurocientíficas como medio de prueba. No obstante, debemos
that, for the first time, shows how individual cells and complex neural circuits interact
in both time and space. With the National Institutes of Health (NIH) serving as a
considerar la advertencia que hace Taruffo expresando que “el problema con
central and leading role in achieving this ambitious goal, the NIH BRAIN Initiative el empleo procesal de estos métodos es otro, y se refiere a la determinación de
is made up and managed by 10 Institutes and Centers whose missions and current los hechos que son objeto de prueba y discusión en el juicio”41. Por ejemplo,
research portfolios complement the goals of the BRAIN Initiative. (trad. La Iniciativa asumimos que en el proceso penal deben probarse los hechos objetivos y
Brain Research Through Advancing Innovative Neurotechnologies®, o The BRAIN
subjetivos del tipo penal concreto, en el homicidio la intención, vale señalar
Initiative®, es una asociación entre socios federales y no federales con el objetivo
común de acelerar el desarrollo de neuro-tecnologías innovadoras. Mediante el dominio de la voluntad para cometer el hecho42.
la aplicación y difusión de estos avances científicos, los investigadores podrán
producir una nueva y revolucionaria imagen dinámica del cerebro que, por primera 40
ZAMBRANO CASTRO, María F. (2018). “La neurociencia y su relación con la inteli-
vez, muestra cómo las células individuales y los circuitos neuronales complejos
gencia artificial”. Revista Científica de Investigación actualización del mundo de las
interactúan tanto en el tiempo como en el espacio. Con los Institutos Nacionales
Ciencias. Vol. 3 núm., 3, julio, ISSN: 2588-0748, 2018, pp. 423-441.
de Salud (NIH) desempeñando un papel central y líder en el logro de este ambicioso
objetivo, la Iniciativa NIH BRAIN está compuesta y administrada por 10 institutos
41
TARUFFO, Michelle (2013). “Proceso y neurociencia. Aspectos generales”. En obra
y centros cuyas misiones y carteras de investigación actuales complementan los colectiva Neurociencia y proceso judicial. Editorial marcial Pons, Madrid, p. 15.
objetivos de la Iniciativa BRAIN.). Tomado en https://braininitiative.nih.gov/about/ 42
También la doctrina ampliamente dominante entiende el dolo como conocimiento
overview y voluntad de realizar el tipo objetivo. “conocimiento y voluntad de realizar el tipo

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Sin pretender entrar en la polémica, de vieja data, acerca de la libertad persona, reconocibles y mensurables, que pueden ser probados y que en tales
humana y determinismo que ha inquietado a la filosofía y a la teología, circunstancias le bastan al juez en su valoración excluir la responsabilidad.
los neurocientíficos han anunciado -hipótesis- que los resultados de sus
En esta última perspectiva es que considero que la neuro ciencia y sus neuro-
investigaciones sobre el cerebro humano, apuntan a que este, gobierna
tecnologías computarizadas (IA), en los momentos actuales pueden aportar
la voluntad, lo que apoya al determinismo, de suerte que hay ausencia
en el proceso probatorio, sería para determinar si hay causas ciertas y verifi-
de libertad humana ejercida de modo consciente43. Esto con relación al
cables que la actuación de la persona no era posible de controlar o que no
Derecho es que coloca en el tapete de la actualidad el pasado debate sobre
había posibilidad de actuar de otro modo en la situación concreta; además,
el determinismo, libertad, de voluntad y responsabilidad. No hay duda que
la posibilidad de practicar prueba sobre prueba46, por ejemplo, contrastación
esto afecta parte de nuestras presunciones del Derecho Penal, en general,
de los fundamentos teóricos pericias, de sus bases técnicas, tecnológicas y
sobre la responsabilidad44.
científicas, así como la evaluación del procedimiento aplicado.
Hassemer45 defendiendo el fondo de la responsabilidad bajo el criterio
De manera que trataremos de abordar esas posibilidades de empleo de las
normativo ha dicho que el concepto de responsabilidad asentado en el Derecho
neuro-tecnologías en el proceso, especialmente, en el proceso penal47, en
Penal como forma normativa responde a razones sociales y no en conoci-
el campo probatorio, ya se ha ido aplicando en la evaluación del riesgo en
mientos humano-biológicos, basados en los principios de la personalidad y
reincidencia48, medidas cautelares y en riesgo en casos de violencia familiar y
dignidad humana. No obstante, reconoce que pueden existir estados de la
violencia contra la mujer.

objetivo”. Según este entendimiento, el dolo tendría un doble contenido sicológico: Debemos advertir que aún es demasiado pronto para establecer con precisión
un componente cognitivo y otro volitivo. Vid ZAFFARONI, R, (2002). Derecho y seguridad cuáles son las contribuciones neurocientíficas al campo del
Penal, Parte General, 2ª ed., Editorial Planeta, Buenos Aires, p. 519. TARUFFO, M. derecho probatorio. Existen una serie de técnicas neurocientíficas que se
“Proceso y neurociencia. Aspectos generales”. Ob. cit. p. 27, citando un ejemplo de han venido empleando y hacen posible que puedan aportarse como pruebas
experimento de Libet, señala que en uno de ellos “se interpretó como prueba que el
periciales científicas.
cerebro tomaba la decisión por su cuenta, antes de que fuéramos conscientes de ella”.
Esta teoría ha dicho que “el cerebro tiene siempre la última palabra en la explicación Además de los ejemplos que hemos citado, hemos creído conveniente traer
de la conducta humana. Sin embargo, aceptar este último postulado parece suponer el caso de Eric Simons en Florida USA (Supreme Court of Florida, No.
adherirse a una visión «neurodeterminista» de las decisiones humanas, de la que se
seguiría poner seriamente en compromiso el concepto de libertad”. Vid. ROSKIES,
A. “Neuroscientific challenges to free will and responsibility” (trd. “Retos neuro- 46
Vid CASCÓN INCHAUSTI, Fernando (1999). El control de la fiabilidad probatoria.
científicos al libre albedrío y la responsabilidad”), en Trends in Cognitive Sciences “Prueba sobre prueba en el proceso penal. Ediciones Revista General de Derecho.
(Tendencias en Ciencias cognitivas)10 (2006) 419-423. Sobre este tema vale citar a Valencia. 9
MOLINA G., René. (2013) “Neurociencia, Neuroética, Derecho y Proceso”. En obra 47
Tomado en VIILAMARÍN LÓPEZ, MARÍA L. (2014). Neurociencia y protección de
colectiva Neurociencia y proceso judicial. Ob. cit. p. 62 cita la decisión de la Supream
la verdad y del engaño en el proceso penal. Editorial Marcial Pons, Madrid, pp. 86 y ss.
Corte de Estados Unidos “en marzo de 2005 la Suprema Corte de los Estados Unidos,
“En el año de 2013 el juzgado de Violencia sobre la Mujer num.2 de Zaragoza autorizó
en el caso Roper vs. Simmons abolió la pena de muerte en crímenes cometidos por
mediante auto (el cual fue confirmado por la Audiencia Provincial en 2014) la prueba
jóvenes con una edad inferior a los 18 años. Para fundamentar su decisión, el voto
neurológica denominada En el año 2013 el juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2
de la mayoría redactada por el Magistrado Kennedy se apoyó en las investigaciones
de Zaragoza autorizó mediante auto (confirmado por la Audiencia Provincial en 2014)
neurocientíficas más recientes, para establecer que jóvenes y adultos no son iguales y
la prueba neurológica llamada brainfingerprinting (“toma de huellas cerebrales”) a
que por lo tanto, no pueden ser sancionados de la misma manera.”
petición de la Policía Nacional, con el fin de ayudar a encontrar el cuerpo de la esposa
43
FERNÁNDEZ D, Gonzalo (2017) Neurociencias y Derecho Penal. Edita Euro editores. del acusado. (toma de huellas cerebrales) a petición de la Policía Nacional con el fin
Buenos Aires, p. 8. de ayudar a encontrar el cuerpo de la esposa del acusado.”
44
Se revive la vieja discusión si la base biológica de cada uno es la responsable de la 48
SAN MIGUEL CASO, Cristina (2021). “La aplicación de la Inteligencia Artificial en el
conducta. Es tano como rescatar la idea lombrosiona. proceso: ¿un nuevo reto para las garantías procesales?”. IUS ET SCIENTIA 2021 • Vol.
45
HASSEMER, Winfried (1984). Fundamentos del derecho penal. Trad. Francisco 7 • Nº 1• ISSN 2444-8478 https://editorial.us.es/es/revistas/ius-et-scientia https://
Muñoz Conde y Arroyo Zapatero. Editorial Bosch, Barcelona, pp. 850- 853. dx.doi.org/10.12795/IETSCIENTIA • © Editorial Universidad de Sevilla 202. p. 290.

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 LA PRUEBA PERICIAL: NEURO CIENCIA E INTELIGENCIA ARTIFICIAL Rodrigo Rivera Morales

SC10-2035, Eric Simmons, Appellant, vs. State Of Florida, Appellee. No. permitir superar los problemas de la prueba de los hechos psicológicos, pues
SC11-1353)49, en donde se empleó la tomografía por emisión de positrones los trata como hechos empíricos y no como ficciones normativas, levantando
(PET), revocándose la sentencia de muerte al demostrarse su disfunciona- así su velo de subjetividad. Hay criterios divergentes sobre su fiabilidad51.
lidad mental50.
Escribe Luna Salas52 que en la actualidad se pueden mencionar las técnicas
En este sentido pueden emplearse las neuro-tecnologías, obviamente, neurocientíficas que han sido resultado de los grandes avances tecnológicos
consideramos para su admisión, como elemento probatorio que sustente la las siguientes técnicas:
decisión judicial, que debe estar su resultado asociado a elementos fácticos
1. La resonancia magnética funcional (fMRI): La resonancia magnética
debidamente probados. Así pues, la neurociencia trae consigo una serie de
funcional o nuclear (FMRI): esta es una de las técnicas más avanzadas,
técnicas psicoanalíticas relacionadas con las neuroimágenes, que pueden
pues permite detectar los cambios en el flujo sanguíneo del cerebro en el
momento en que el individuo realiza determinadas tareas motoras o está en
49
Supreme Court of Florida case Eric Simons Vs State Florida. Disponible en https://law.
ciertos estados cognitivos o emocionales. Aquello posibilita correlacionar
justia.com/cases/florida/supreme-court/2012/sc10-2035.html. Consulta 19-11-2021. estados mentales con estados cerebrales, de manera que, ante la presencia
50
Parte de la sentencia: “Dr. Dee’s opinion of Simmons’ neuropsychological condition de un estado cerebral determinado, se puede suponer la existencia de un
led him to recommend a PET scan to determine if Simmons had brain damage. This estado mental53 correspondiente. Esta técnica es sensible a los cambios del
recommendation was based in part on information from Simmons’ mother and sister
that as an infant, Simmons was accidentally suffocated and taken to the hospital 51
NIEVA FENOLL, Jordi (2016). “Neurociencia y juicio jurisdiccional: pasado y
where he was finally revived. Relying on his own investigation and the results of a
presente. ¿Futuro?” en Civil Procedure Review, v. 7, n. 3: 119-144, sept.-dec., 2016 ISSN
PET scan performed on Simmons by Dr. Frank Wood, Dr. Dee testified that the PET
2191-1339 – www.civilprocedurereview.com “pero es todavía aventurado afirmar
scan confirmed his opinion of neuropsychological impairment that resulted in years
que una determinada lesión o particularidad anatómica de una de estas secciones
of problems in Simmons’ schooling and which also resulted in impulsivity and behav-
esté sistemática y directamente relacionada con un determinado comportamiento.
ioral problems. Dr. Dee opined that Simmons’ brain damage led to a “sort of pervasive
Por ello, este análisis, por ahora, siempre es complementario del estudio conductual
maladjustment.” (trad. “La opinión del Dr. Dee sobre la condición neuropsicológica
tradicional de psicólogos y psiquiatras que, pese a la existencia del DSM-579,
de Simmons lo llevó a recomendar una exploración PET para determinar si Simmons
también tiene carencias e imprecisiones”. Personalmente, tengo otras dudas respecto
tenía daño cerebral. Esta recomendación se basó en parte en información de la madre
a su generalización, ya expondré adelante.
de Simmons y hermana que cuando era un bebé, Simmons fue asfixiado accidental-
mente y llevado al hospital donde finalmente fue reanimado. Basándose en su propia
52
LUNA SALAS, Fernando. (2019) Pruebas neuro-científicas y derechos humanos:
investigación y en los resultados de una exploración PET realizada a Simmons por estudio preliminar de las tensiones y controversias dentro de los procesos judiciales.
el Dr. Frank Wood, testificó el Dr. Dee que la exploración PET confirmó su opinión Revista da Faculdade de Direito da FMP, Porto Alegre, v. 14, n. 1, p. 37-47, 2019. Hay
de deterioro neuropsicológico que resultó en años de problemas en la educación de varios autores que se refieren a estas técnicas, entre ellao: Borges Velázquez, Raquel.
Simmons y que también resultó en impulsividad y problemas de conducta. El Dr. Dee Inteligencia artificial y proceso penal. Ob. cit. Nieva fenol, Jordi. Neurociencia y juicio
opinó que el daño cerebral de Simmons condujo a una “especie de desadaptación jurisdiccional: pasado y presente. ¿Futuro? Ob. cit. DeFelipe, Javier. uevas tecnologías
generalizada”.) Otro testigo experto (expert witnwss) declaró “Dr. Wood testified that para el estudio del cerebro: Human Brain Project. Achucarro Forum. 23 de abril de
the abnormality shown on Simmons’ PET scan was sufficient to cause him to conclude 2019. Bizkaia Aretoa.
that Simmons has real trouble understanding people and social contexts around him. 53
GONZÁLEZ LAGIER, Daniel (2021). “Dignidad de la persona, responsabilidad
He explained that an underactive thalamus can also result in impulsive behavior and subjetiva y prueba de los estados mentales” en obra colectiva Manual sobre derechos
acting out, because that portion of the brain is also involved in stopping hazardous or humanos y prueba, coord. P. Rovatti, México, Suprema Corte de Justicia, p. 252. El
inappropriate behavior.” (trad. El Dr. Wood testificó que “La anomalía mostrada en la autor señala las dificultades de prueba sobre los estados mentales, debido a que pueden
exploración PET de Simmons fue suficiente para hacerle concluir que Simmons tiene ser conscientes o inconscientes, con contenido material o sin contenidos, su modo
verdaderos problemas para comprender a las personas y los contextos sociales que lo subjetivo de existencia y que pueden o no interactuar con estados físicos (casualidad
rodean a él. Explicó que un tálamo poco activo también puede resultar en conductas mental) y expresa “Una clasificación menos lírica, pero algo más sistemática, podría
impulsivas y comportamiento, porque esa porción del cerebro también está involu- distinguir entre voliciones (como los deseos y las intenciones), cogniciones (creencias,
crada en detener comportamientos peligrosos o inapropiados.” En el artículo de René conocimientos), percepciones y sensaciones, estados afectivos (emociones, estados de
Molina Galicia en el libro Neuro Ciencia y Proceso Judicial (ob. cit.) coloca varios ánimo) y actos mentales (planear, deliberar, decidir, etcétera). Pese a su diversidad,
ejemplos de casos tratados en USA este tipo de hechos se diferencia de los fenómenos o hechos físicos en la posesión de

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 LA PRUEBA PERICIAL: NEURO CIENCIA E INTELIGENCIA ARTIFICIAL Rodrigo Rivera Morales

flujo sanguíneo cerebral asociado a la actividad neuronal. Usa las propie- denominándose neurociencia cognitiva55. Es una rama científica contigua entre
dades paramagnéticas de la desoxihemoglobina endógena como marcador la neurociencia y la psicología (fisiológica y cognitiva) y aglutina los patrones
2. La tomografía por emisión de positrones (PET) utiliza trazadores radiactivos de conducta cerebral. Así, que la neurociencia cognitiva tiene como objeto, el
para visualizar la actividad cerebral y la distribución de neurotransmisores. conocimiento concreto, mediante la aplicación de neuro-tecnologías, consis-
La tomografía por emisión de positrones (PET): esta técnica consiste en tentes en empleo de equipos innovadores de exploración cerebral, los cuales
que por medio de radioisótopos de átomos que emiten positrones, luego tienen incorporadas IA, por ejemplo, para interpretar imágenes.
de colisionar estos con electrones de carga negativa, producen una emisión Algunos neurocientíficos (más radicales) sustentan que, a través de esas
de rayos gamma por medio del cual se rastrea, mide y analiza a través de un técnicas, entre otras cuestiones, se puede demostrar si una persona dice
sistema computarizado que genera imágenes tomografías de los fenómenos la verdad o miente. Algo parecido a lo que se pretendía con el polígrafo56.
electromagnéticos que ocurren en el sistema neuronal cerebral. Escribe Franck,57, citando varios autores, que el entusiasmo generado por
3. La tomografía axial computarizada: esta técnica obtiene imágenes por las investigaciones neurocientíficas fue tal que despertó afirmaciones como
medio de una síntesis realizada por una computadora, a partir de los datos “somos nuestro cerebro”, “eres tus sinapsis, ellas son lo que tú eres”, “no eres
arrojados por la trasmisión en un plano de una fina radiación X de forma más que el comportamiento de una vasta asamblea de células nerviosas y sus
circular, que se mide en el lado opuesto al de la emisión por medio de un moléculas asociadas”. No obstante, hay voces sensatas que expresan que tales
tecnologías no dan para tanto.
contador de centelleo.
4. Magnetoencefalografía (MEG): es una técnica no invasiva que registra la Como indique en la introducción son muchos interrogantes que me invaden.
actividad funcional cerebral, mediante la captación de campos magnéticos, Si bien en muchas oportunidades hemos dicho que el derecho va con rezago
permitiendo investigar las relaciones entre las estructuras cerebrales y sus a los avances de la ciencia y la tecnología, más nos referimos a la necesidad de
funciones. prever como regular tales avances para evitar lesión a los derechos humanos,
en general, contra la humanidad. Obviamente, que de ese nuevo conoci-
5. P300: Lawrence Farwell construyó el primer sistema de interfaz cerebro miento y tecnologías podemos incorporar para mejorar el sistema jurídico.
computadora y el método llamado huellas digitales cerebrales (brainfin- He estado en los dos últimos dos años en varias jornadas en donde se ha
gerprinting) o evaluación computarizada del conocimiento (CKA), técnica tratado el tema, en algunos me han sorprendido las osadías de las afirma-
con la cual se puede detectar la activación inducida en el cerebro de
alguien que observa una imagen o una escena impresa en la memoria, para 55
Vid. CASAFONT, Rosa y CASAS, Laia (2017). Educarnos para educar. Editorial
así deducir, por ejemplo, que está mintiendo si al verla afirma que no la Paidós, Barcelona, pp. 63 y ss. Definen a la neurociencia cognitiva como Aquella
conoce o comprobar, al contrario, que está diciendo la verdad. que tiene por objeto estudiar los mecanismos biológicos que se originan en
nuestros procesos mentales y sus manifestaciones conductuales. Señalan que los
En realidad, se trata de aplicar los avances de la neurociencia trata a todos tres campos configurativos de las vivencias son: el pensamiento, el sentimiento y el
los niveles, comprendidas las bases neuronales, los procesos mentales de alto comportamiento.
nivel (percepción, acción, lenguaje, razonamiento) y las funciones ejecutivas 56
La Prueba del Polígrafo se basa en el registro de los cambios neurofisiológicos de una
(memoria, prestar atención y retener la información importante en su cerebro54) persona, generalmente registra las variaciones de la presión arterial, el ritmo cardiaco,
la frecuencia respiratoria, estímulos nerviosos y la repuesta o conductancia de la piel,
creadas ante específicas interrogaciones que se efectúan a la persona sometida a la
ciertas propiedades peculiares (aunque no todos los estados mentales tienen todas prueba. Esta prueba se calificado como fraude, hay demostraciones que de personas
estas propiedades): consciencia, qualia, contenido mental o intencionalidad, subjeti- que han ejercido control de esas reacciones. Vid. STROMBERG, Joseph (2014).
vidad ontológica y causalidad mental (Moya, 2006, capítulo I; Searle, 2001b, pp. 19 y “Lie dectors. Why don´t work, and why pólice use them anyway”. Vox media. (trad.
ss.)” “Detector de mentiras. ¿Por qué no funcionan y por qué la policía los usa de todos
54
https://www.bupasalud.com/salud/funciones-ejecutivas-delcerebro#:~:text= modos?”
Dentro%20de%20las%20funciones%20ejecutivas,toda%20la%20 57
FRANCK, Juan. “La subjetividad de la persona humana y las neurociencias”. Humani-
informaci%C3%B3n%20que%20recibe. dades Revista de la Universidad de Montevideo. Nº5, julio 2019, pp. 9-25.

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ciones, en otros una especie de culto a estos nuevos niveles de la ciencia y una dimensión individual sino también social. Por ello, cualquier estudio no
la tecnología, lo cual muestra carencias formativas, porque comparándolos solo debe basarse en su esencia abstracta, sino en su situación existencial
con investigadores formados que han presentado sus ponencias, notamos concreta, como diría LEPP64, un ser-en-el-mundo (esto es, dimensión individual
cautela, prudencia y precisan advertencias a tener en cuenta en salvaguarda relacionada). En esa doble dimensión posee libre albedrío relacionado, es decir,
de los derechos fundamentales y las libertades58. Creo que vale señalar que su conciencia individual tiene un componente social por la interacción con
hay innumerables investigadores en las áreas de la IA y neurociencia, que han el otro y los otros. Como ser vivo los procesos de asimilación y acomodación,
lanzado su voz de alerta indicando que están en fase de desarrollo y no pueden su organismo y su medio de involucran en un proceso interactivo. En el ser
darse cantos de sirena. Incluso manifiestan que muchas de las afirmaciones de humano se van conformando percepciones, comprensiones y proyecciones,
los más entusiastas no tienen fundamento científico59. surgiendo así los valores, las ideas y los conceptos. Bajo esta concepción se
puede sustentar que el estudio aislado del hombre, solo como individualidad
Creemos que el empleo de las neuro-tecnologías en el proceso judicial puede
material, su resultado será que es un estudio individual.
ser discriminado en dos aspectos: a) la valoración de pruebas declarativas y del
elemento subjetivo (intención, dolo, dominio de la voluntad), b) disfunciona- De acuerdo a la literatura científica consultada he podido observar, buena
lidades fisiológicas cerebrales (lesiones, ovillos neurofibrilares, tumores, etc.). parte de los estudios no muestran la metodología aplicada. Un estudio
científico debe tener un marco metodológico claro que permita establecer
Sobre la primera, la valoración de pruebas declarativas y del elemento subjetivo
la viabilidad de la validez de las conclusiones. Por ejemplo, no vemos una
para empezar, se puede manifestar que los estudios de psicología y neurociencia
definición clara del universo, población y muestra65 en los trabajos publicados,
muestran que la memoria es irremediablemente imperfecta60. También en el
en algunos solo muestran el experimento en sí, indicando la existencia de
campo procesal varios autores han formulado sus observaciones críticas, entre
grupo de control y grupo de experimentación. No obstante, nos vemos cuales
ellos Taruffo y Nieva Fenoll61, en el área de la filosofía González Lagier62.
son las variables tomadas en cuenta para formar los grupos, debe recordarse
En mi concepción del ser humano, obviamente, impregnado de mi aceptación que los grupos deben ser homogéneos para poder generalizar sobre ese
cristiana de que la persona es criatura de Dios63, es relacional, no solo tiene universo o población. En el caso concreto de experimentar para detectar la
mentira, deben ser de uniformes la edad, la cultura, identidad social, nivel
58
En unas de estas jornadas se habló muy entusiastamente de estas nuevas realidades cultural, universo temático, religión, status familiar66.
en el campo de la ciencia, recordé el pasaje de García Márquez. Lo cierto es que no vi
hombre, así lo señalé en mi intervención, la justicia es para el ser humano, deshuma-
de la naturaleza humana. El hombre, en efecto, no es un ser solitario, ya que “por su
nizarla es contrario al sentido ético y esencia del derecho.
íntima naturaleza, es un ser social, y no puede vivir ni desplegar sus cualidades, sin
59
Vid. SELLARS, Wilfrid “Philosophy and the scientific image of man” (trad. La filosofía relacionarse con los demás”
y la imagen científica del hombre), en Science, perception and reality (Atascadero, CA: 64
LEPP. Ignace. La comunicación de las existencias. Ediciones Carlos Lohlé. Buenos
Ridgeview, 1991), CHALMERS, David The Character of Consciousness (El carácter
Aires, 1964 p. 156.
de la conciencia) (Oxford: Oxford University Press, 2010), NAGEL, Thomas “¿What
is it like to be a bat? (¿Cómo es ser un murciélago)”,The Philosophical Review 83, nº 4
65
Tomo estos conceptos de HERNÁNEZ SAMPIERI, R. y otros (1991) Metodología de
(1974). la Investigación. Ediciones Mc Graw Hill, México. Universo: Totalidad de individuos
o elementos en los cuales puede encontrarse determinada característica apta de ser
60
MANZANERO, Antonio l.(2010). Memoria de testigos. Editorial Pirámide. Madrid,
investigada. Población: paret del universo objeto de la investigación. Algunos no
p. 67.
discriminan estos dos conceptos. Población o universo Conjunto de todos los casos
61
Vid Neurociencia y proceso judicial. VV.AA. ob. cit. p. 22, y “Neurociencia y juicio que concuerdan con determinadas especificaciones. Muestra: Parte os subconjunto
jurisdiccional: pasado y presente. ¿Futuro?”. ob. cit. de la población sobre la cual se realiza el estudio. También suele denominarse
62
GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. (2012). “¿La tercera humillación? (Sobre Neurociencia, población muestral.
Filosof ía y Libre Albedrío)”. DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Nº 35- 2012, 66
La sociología y la psicología social nos enseñan que la persona en su proceso de
pp. 499-510. También en Neurociencia y proceso judicial. VV.AA. ob. cit. pp. 27-30 socialización familia, escuela y sociedad va conformando un lenguaje, unos signos
63
Vid Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia. (Publicación de El Vaticano). P. y símbolos, valores, creencias y formas relacionales. Esto significa que existen
42 “La relación entre Dios y el hombre se refleja en la dimensión relacional y social elementos que determinan las estructuras previas de información y es posible que

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 LA PRUEBA PERICIAL: NEURO CIENCIA E INTELIGENCIA ARTIFICIAL Rodrigo Rivera Morales

Por otra parte, la aplicación de neuro-tecnologías cognitivas en las pruebas desmejorar la calidad senso-perceptiva (ej. mucha lluvia, neblina, noche sin
declarativas67 para tratar de determinar si la persona dice la verdad o miente. alumbrado, observar de cristal opaco o manchado), súmese a esto la atención
En el proceso judicial, casi todos los ordenamientos, establecen que se debe que se pueda colocar en un momento o situación determinada.
alcanzar la verdad. Suele confundirse veracidad con la credibilidad. Son
Otro aspecto que hay que evaluar es lo relativo al momento de la aplicación de
términos diferentes. En el proceso se trata de llegar a la verdad histórica, es
la neuro-tecnología69 (comportan dos metodologías funcionales: lie detection
parcial y relativa en el contexto de donde surgió la relación jurídica que se
o detección de mentiras, tiene como finalidad de buscar la veracidad de la
debate en el proceso (ej. Juan debe dinero a Luis por préstamo, alega que ya
respuesta del sujeto declarante; memory detection persigue encontrar las
lo pagó, o Ramón le fracturó a Miguel un brazo con un palo, reclamando una
huellas de memoria en el cerebro).
deuda- sería como una especie de micro-historia). En cuanto a la mentira,
vemos diversas definiciones, así: RAE “Expresión o manifestación contraria a Debe decirse, la medición que se realiza en la detección de la mentira no es
lo que se sabe, se piensa o se siente”, o “Que engaña o no se ajusta a la realidad” directa sino indirecta, pues es asociada a la actividad que se desarrolla, sin
o “La mentira es una expresión o manifestación que es contraria o inexacta a demostrar el lazo o nexo de conexión. No puede reprocharse la medición
aquello que se sabe, se cree o se piensa”. En el fondo existe o implica un juicio indirecta, pero, previamente, debe haber un cuerpo verificado de elementos
moral. que muestren ese nexo, obviamente, para hacer afirmaciones concluyentes
debe existir fuerza probatoria del mismo.
Lo cierto es que cuando se evalúa una declaración se apela a la memoria del
testigo para que narre los que sabe acerca de los hechos. Sabemos por la En las hipótesis que se han manejado parten de la premisa que el cerebro
psicología no somos capaces de recordar todo, en ocasiones olvidamos cosas almacena toda la información y a través de procesos de estimulación electro-
fundamentales, por otro lado, gran parte de las cosas que recordamos pueden químico (fMRI) formar imágenes y alcanzar un mapeo de las áreas más activa
ser erróneas68. Hay muchos factores que distorsionan la memoria, entre del cerebro (medir esa localización e intensidad), se dice “que algunas partes
estos: el tiempo, interferencia o cruce de informaciones, olvidos y amnesias del cerebro, especialmente las áreas frontales, son más activas que otras
(pueden ser de varios tipos: por daño cerebral, por patologías víricas, por cuando el sujeto miente, porque la supresión del estímulo automático para
intoxicación etílica o drogas, C02, lesiones vasculares o enfermedad degene- decir la verdad conlleva más energía, es decir más sangre, para alimentar
rativa (Alzheimer). Además, hay que tener presente que la memoria registra la actividad metabólica de las neuronas activas, que se media a través de la
o almacena lo percibido, su nivel de entrada es a través de los sentidos, cantidad de oxígeno).”70. En general, estas técnicas PET, MEG,FRMI y P300
los cuales pueden presentar alteraciones fisiológicas (enfermedad visual, se utilizan para el estudio de las áreas cerebrales que se activan cuando se
problemas auditivos, etc.) o estar sometidas a condiciones externas que
69
Ya indicamos aspectos generales de estas tecnologías. Agregamos resumidamente lo
siguiente: El electroencefalograma (EEG) registra pulsos eléctricos generados en las
nuestras respuestas sean congruentes con ese depósito de información. Es más, neuronas. El tomógrafo por emisión de positrones (PET) detecta las variaciones del
esto conduce a que se vayan formando sesgos cognitivos en la persona. A manera incremento del flujo sanguíneo responsable del transporte del oxígeno que requiere
de ejemplo, manejo de bases datos con sesgos de representación citado por “Zou y la actividad neuronal. El resonador magnético funcional (fMRI) mide la resonancia
Schiebinger: sistemas de inteligencia artificial entrenados con ImageNet asignan las que producen los átomos de hidrógeno del agua presente en el flujo sanguíneo. Lo
categorías «novia», «vestido», «mujer» o «boda» a la imagen de una novia occidental hace por medio de sensores colocados alrededor de la cabeza, que registran los rayos
vestida de blanco, pero identifican como «arte de performance» o «disfraz» la imagen gamma producidos en la colisión de los positrones emitidos por un isótopo radiactivo
de una novia vestida con el típico atuendo usado en la India, que ciertamente difiere introducido en el flujo sanguíneo con electrones del cuerpo del mismo sujeto.” Tomado
del occidental.” Vid FERRANTE, Enzo (2021). (Inteligencia artificial y sesgos algorít- de FRANCK, Juan. “La subjetividad de la persona humana y las neurociencias”. Ob.
micos. ¿Por qué deberían importarnos?”. Ob. cit. p. 33. cit. p. 11.
67
En el caso de la prueba pericial son diversas vertientes que se deben valuar: a) sobre 70
SILVESTRI, Silvia (2019). La Prueba Neurocientífica en el Proceso Penal. Estudio de su
sus propios actos, b) sobre sus percepciones de los hechos empíricos y c) sobre la Viabilidad en los Sistemas Jurídicos Español e Italiano, Tesis Doctoral. Universidad
aplicación de su lex artis en la interpretación de los datos y sus conclusiones. de Murcia. Escuela Internacional de Doctorado. Doctorado en Ciencias Forenses.
68
MANZANERO, Antonio l. (2010). Memoria de testigos. Ob. cit. p. 67. Dir. Tesis: Julio Sigüenza López, p. 43.

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realiza una tarea específica o se somete a la persona sujeto del estudio a ámbito– que no se ha podido cubrir hasta el momento”74. Nieva citando a
ciertos estímulos71. Morse75 agrega “en situaciones de laboratorio, y no en sucesos de la vida real
como los que llegan a los tribunales, lo que provoca que, además, no estén
Conforme a la literatura estudiada (citada) observamos que al aplicar la
contrastados los resultados”.
técnica que implica un estímulo se activa una zona cerebral. No se explica
la relación. No se precisa si es una asociación o una relación causal. La Comparto las críticas que formula Nieva, no obstante, creo que tratándose
asociación no es lo mismo que la causalidad, pues puede haber razones de determinar unas formas conductuales no es suficiente “comprender un
para que dos factores (supuestos causa y efecto) confluyan ordinariamente gran número de sujetos escogidos al azar”. Por un lado, se trata de escudriñar
juntos sin ser causa el uno del otro. Observamos en el material estudiado se a la persona humana en su interioridad, pero, es conocido que las respuestas
plantea como resultado una asociación, pues si se miente o no, no es efecto de conducta, en parte, son formadas en la relación social76. Es posible que
del estímulo, sino que se asocia activación de mayor intensidad con hipótesis en una primera aproximación para determinar algunos parámetros para la
investigación en la formación de grupos de control y de experimentación
presunta que la mentira implica mayor esfuerzo. Es claro que en la metodo-
se tome una muestra simple al azar (es muy propio de las investigaciones
logía científica se postula que “A mayor intensidad de la relación entre dos
cualitativas las investigaciones o etapas previas, con el fin de ajustar el diseño
variables, mayor es la probabilidad de que exista una relación (premisa
de la investigación). Pero, por la complejidad del objeto de investigación
empleada en medicina Forense)”. Ahora bien, el problema es establecer esa
la interioridad y conducta de la persona humana, el universo debe ser en
fuerza del nexo o relación, que en la investigación médica suele cuantificarse
situación, esto es, en el ambiente social77, la muestra tiene que ser estrati-
mediante el método Odds ratio (razón de probabilidades), pues, normalmente ficada (muestra probabilística estratificada)78. La investigación experimental
expresamos la posibilidad de ocurrencia de un evento de interés usando puede verse en dos vertientes en cuanto al universo y población, por ejemplo,
probabilidades72. En el campo de investigación médica señala Domínguez73 todas las personas que han rendido declaración personal en materia judicial,
que “El odds ratio (OR) expresa si la probabilidad de ocurrencia de un evento podemos estratificarlos en área civil y penal, en nivel cultural o de educación
o enfermedad: caso/no caso difiere o no en distintos grupos”. Esto implica y status socioeconómico, de estos estratos se toma la muestra, haciendo el
trabajar sobre datos estadísticos en casuística. cálculo matemático para que sea representativa de ese universo79. Tal como
Los estudios que se han explorado no muestran una base de datos suficiente,
además, de no establecer las condiciones de la experimentación y observa-
74
NIEVA FENOLL. Jordi (2016). “Neurociencia y juicio jurisdiccional: pasado y
presente. ¿Futuro?” ob. cit. p. 129.
ciones. Precisamente, Nieva Fenoll, formula críticas valorando este aspecto 75
Nieva cita a MORSE, Stephen J., “Criminal Law and Common Sense: An Essay on the
estadístico, indicando “para tener suficiente evidencia estadística habrían de Perils and Promise of Neuroscience”, Marquette Law Review¸ 2015, vol. 99, pp. P. 61..
comprender un gran número de sujetos escogidos al azar –y no de un mismo 76
En las historias de la mafia, concretamente de Pablo Escobar, este decía que los
mejores sicarios eran los ex-reservistas que hubiesen combatido, pues, consideraban
que matar era su oficio (en combate matar significa sobrevivir). Muchos de estos
71
Vid. VILLAMARIN LÓPEZ, María L (2015). Neurociencia y detección de la verdad sicarios cuando eran aprehendidos señalaban que ese era su trabajo, no tenían juicio
y del engaño en el proceso penal: el uso del escáner cerebral (fMRI) y del brainfinger- moral sobre las muertes que ejecutaban.
printing (P300), Edita Marcial Pons, Madrid, p. 83. 77
Los seres humanos tanto para sobrevivir como especie como para vivir individual-
72
CERDA, J., VERA, C., y RADA, G. (2013). “Odds ratio: aspectos teóricos y prácticos”. mente, necesitamos participar de los subsistemas de intercambio de sujetos, de
Medicina Basada en Evidencias. Rev. méd. Chile vol.141 no.10 Santiago oct. 2013. objetos y de signos. En distintas épocas, sociedades y culturas el modo de participar
Expresan “Odds Ratio (OR). Esta medida de efecto es comúnmente utilizada para en los respectivos subsistemas ha variado, pero en todas ellas, se han estructurado
comunicar los resultados de una investigación en salud”. Y definen a los Odds “como redes sociales. En estas redes compatibilizamos valores, creencias, opiniones sobre
un cociente entre el número de eventos y el número de “no eventos””.. los temas que nos ocupan y preocupan social e individualmente
73
DOMINGUEZ LARA, Sergio A (2018). “El odds ratio y su interpretación como
78
HERNÁNEZ SAMPIERI, R. y otros (1991) Metodología de la Investigación. Ob. cit. p.
magnitud del efecto en investigación”. Vol. 19. Núm. 1. Pp. 65-66 (Enero - Febrero 180.
2018. https://www.elsevier.es/es-revista-educacion-medica-71-articulo-el-odds- 79
La muestra debe un subconjunto de casos e individuos de una población, lo que
ratio-su-interpretacion-S1575181317300360 implica que para que sea representativa, debe tener las mismas características de la

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documenta Pijoan80 las experiencias han sido con animales sin demostrar insuficiente y sirve de poco lo desarrollado hasta el momento. Debe tenerse
la similitud de la arquitectura cerebral con el ser humano, en personas presente que una persona en situación de objeto de una técnica siempre
experiencias en laboratorio, algunas individuales observacionales. Señala que tendrá ansiedad, estrés en algunos casos controlar o engañar83.
las investigaciones empíricas diversos problemas metodológicos, terminoló-
Con fundamento a las razones expuestas apreciamos que la pericia que se
gicos científicos, las muestras muy reducidas, falta de transparencia, lo que
presente o solicite pericia mediante las técnicas neurológicas considero
da poca fiabilidad, además, indica que muchos de los estudios son de baja
que el juez no debe admitirlas, puede perfectamente basarse en los criterios
calidad por la carencia de sustento.
Daubert, pues no constituye conocimiento válido para determinar la verdad o
Además, de estas críticas se puede agregar, que si se trata de investigación falsedad del testimonio84. Hay un inmenso rechazo en la comunidad científica
observacional, la misma debe estar presidida de un marco conceptual válido, a los escritos presentados hasta el momento, consideran que lo enunciado en
definidos los parámetros de busca y el o los procedimientos a aplicar, la tales escritos no tiene solidez científica, no son fiables, son tendientes a la
recopilación de los datos empíricos que se observen o registren, así como especulación y cargados de sesgos85. En nuestro criterio es más sensato la
la metodología de interpretación de los datos en las que se registre lo más prueba pericial psicológica, compuesta por varios test y entrevistas, bajo el
elemental como número de casos, frecuencia del hecho observado, los método de evaluación global de credibilidad (control de la realidad, análisis
elementos estadísticos elementales: correlación, varianza y desviación. de contenido de las declaraciones, la consistencia, entre otros)86
No debe soslayarse los factores fisiológicos sensoriales que distorsionan la
percepción, así como los factores individuales en el momento de los hechos,
83
Normalmente los hechos de declaración en tribunal sobre los que se puede mentir son
complejos, lo que implica problemas de verificación, del tipo de mentira (ocultación,
por ejemplo, la atención, o distorsión de la memoria por influencia de la exculpación, culpación, exageración, v creación de nuevos detalles), falso recuerdo,
información sugerida (ej. Preguntas sugestivas), o amnesia traumática, e percepción distorsionada, etc.
incluso los falsos recursos o ilusiones81. Científicamente está demostrado 84
En el derecho norteamericano sobre este problema se orientó hasta hace unos años por
que la memoria es reconstructiva, en otras palabras, los recuerdos no la doctrina Frye (caso de condena de James Alphonso Frye por asesinato del Dr. Robett
perseveran intactos, sino que, hay factores que influyen en su alteración, por Brown), la cual ha sido modificada por la doctrina Daubert (caso de los menores
Daubert y Schuller contra Merrel Dow Pharmaceuticals Inc.), pero esta ha evolu-
ejemplo, cada vez que evocamos que rememoramos un suceso trastornamos
cionado en los casos Joiner (caso Joiner Vs. Monsanto, General Electri y Westinhouse
el recuerdo, máxime si se está en situación de ansiedad o estrés82. No tener Electric) y Kumho (caso sucesión de P. Carmichael vs. Kumho Tire). Esta doctrina
presente estos elementos para una experiencia de cualquiera de esos equipos ha tenido una amplia aceptación en la comunidad científica y ha sido adoptada por
neuro-tecnológicos haría menos fiable cualquier resultado. la mayoría de Cortes o Tribunales Supremos de los países. Se trata que el juez en el
juicio de admisibilidad se erija en una especie de portero imparcial (gatekeeper) que
Por lo pronto, el fundamento para considerar neuro-tecnologías como no deja pasar aquellas pericias que no tengan cientificidad o fiabilidad. Para ello el
medio para determinar la validez de las pruebas declarativas es, totalmente, juez debe examinar lo siguiente: a) De la controlabilidad y falseabilidad de la teoría
científica sobre la que se funda la prueba; b) De la determinación del porcentaje de
error relativo a la técnica empleada; c) De la existencia de un control ejercido por otros
población, por ello, si se tiene una muestra sesgada, su utilidad y la validez de sus expertos a través de la peer review; d) De la existencia de un consenso general de la
resultados son muy limitados. Si se quiere hacer una buena investigación, la calidad de comunidad científica de referencia, (f ) Se requiere además que la prueba científica sea
la muestra estadística es esencial. De nada sirve realizar las métricas estadísticas más directamente relevante respecto a los hechos que deben ser determinados en el caso
complejas con los modelos más sofisticados si la muestra estadística está sesgada. Es concreto.
decir, si la muestra no es representativa. Vid. 85
Au una suerte de determinismo en estas teorías que implican sesgo de conocimiento.
80
PIJOAN, Miquel J. (2019). “Proceso Penal y (Neuro) Ciencia. Una interacción Citamos, por ejemplo, lo dicho por Benent y hacker “El hecho de actuar voluntaria-
desorientada.”. Tesis Doctoral en Universidad de Barcelona. Dirigida: Jordi Nieva mente no se traduce en si hubo o no actividad cerebral que precedió a un sentimiento
Fenoll. Disponible: https://diposit.ub.edu/dspace/bitstream/2445/143437/1/MJP_ o proceso interno; los actos son voluntarios cuando están bajo el control del agente.”
TESIS.pdf. Pp. 190-200. Vi. BENNET. M.R. y HACKER. P.M.S, Philosophical Foundations of Neuroscience,
81
MANZANERO, Antonio l. (2010). Memoria de testigos. Ob. cit. pp. 66 yss. 2003, pp. 225–28. Igual MORSE S.Determinism and the Death of Folk Psychology:
82
MANES, Facundo, “Así funciona tu memoria”. http://facundomanes.com, p.3. (fecha Two Challenges to Responsibility from Neuroscience, Minnesota journal of law,
de visita 21/01/2024) “La memoria, cuando se evoca, se hace frágil y permeable a science & technology 2008, p. 30
nuestras emociones del presente”. 86
Vid. MANZANERO, Antonio l. (2010). Memoria de testigos. Ob. cit. pp. 100-103.

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Otro asunto es el uso de estas tecnologías para determinar, localizar o También es posible la presencia en la persona de la bipolaridad. El trastorno
evaluar enfermedades disfuncionalidades fisiológicas cerebrales (lesiones, bipolar (TB) es una enfermedad neuropsiquiátrica severa, crónica y recurrente
ovillos neurofibrilares, tumores, etc.) o limitaciones funcionales. En estos caracterizada por fluctuaciones en el estado anímico asociadas a un deterioro
casos puede haber una observación directa (tumor, un conjunto de neuronas físico y social.90
muertas, etc.), son medibles y verificables.
Puede ser de interés en el proceso penal lo que se denomina Trastorno Mental
Una lesión cerebral altera y afecta la vida de una persona en todos sus ámbitos Transitorio (TMT). Se trata de una alteración o trastorno psíquico pasajero,
Hay zonas específicas en el cerebro que controlan funciones específicas. no permanente, mencionado con ese nombre tradicional de trastorno mental
Como resultado de una lesión cerebral, pueden surgir problemas con el transitorio en los códigos penales. Para llegar a la eximente (inimputabilidad)
pensamiento y conducta de la persona. La ubicación de una lesión determina tiene que producir el mismo efecto de la anomalía permanente, esto es, que
parcialmente el efecto de la misma. el sujeto no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión.
Una lesión cerebral localizada puede ser producto de una fractura en el
cráneo o de la penetración a la cabeza de un objeto que daña a su paso el El origen del trastorno mental transitorio u ocasional puede ser endógeno, o
tejido cerebral, puede ocurrir la ausencia de oxígeno en el cerebro produ- sea, por una causa interna del propio sujeto (una cierta base patológica pero
ciendo la hipoxia cerebral87. También se producen lesiones cerebrales por sin llegar a la anomalía o enfermedad permanente, el carácter del sujeto, una
infecciones, entre ellas: La meningitis, la encefalitis, un absceso cerebral88; fuerte alteración de su tensión sanguínea, una predisposición del mismo), o
también puede ocurrir enfermedades neurofisiológicas como la Esclerosis exógeno, o sea, motivado por causas o factores externos; así, por ejemplo,
Lateral Amiotrófica (ELA), la cual es una enfermedad que afecta severamente una intoxicación por ingestión de sustancias tóxicas, fármacos, bebidas,
el sistema nervioso central; también, enfermedades neurodegenerativas entre alimentos, plantas, intoxicación por alcohol o drogas, por su grado, puede
ellas: Enfermedad de Alzheimer (EA), Ataxia de Friedreich, Enfermedad de a veces llegar al trastorno mental completo, o la conmoción, confusión o
Huntingtonm, Demencia con cuerpos de Lewy, Enfermedad de Parkinson aturdimiento, pero igualmente en máximo grado, etc. Debe determinarse si
(EP), Atrofia muscular espinal89. los efectos del trastorno no son anulatorios, total o parcialmente.
No hay duda de que las neuro-tecnologías pueden hacer una localización e
87
La encefalopatía hipóxico-isquémica (HIE) es una lesión cerebral neonatal severa identificación casi con certeza, el margen de error es admisible, en todo caso
y permanente causada por privación de oxígeno y / o flujo sanguíneo limitado al su perfeccionamiento actual las hace mus sensibles para las localizaciones.
cerebro en o cerca del momento del nacimiento. Cuando esto sucede, dependiendo Esas por, lo general, dan imágenes y un conjunto de datos de medición. En
de la duración o tiempo si el oxígeno. Incluso puede ocurrir en la lactancia (hasta
los 9 meses) las células cerebrales mueren en una reacción en cascada, causando
este sentido, para cumplir esta función no creemos que haya objeción que se
daños generalizados. Como ejemplo asomamos el caso de Sinmons en USA, decidido aporte como prueba pericial, evidentemente, que se permita su control en
Supreme Court of Florida case Eric Simons Vs State Florida (cit.) “cuando era un bebé,
Simmons fue asfixiado accidentalmente y llevado al hospital donde finalmente fue los diferentes grupos neuronales o áreas cerebrales afectadas en cada enfermedad,
reanimado.” produciendo síntomas y evoluciones diferentes. No obstante, algunas enfermedades
88
La meningitis es la inflamación de los tejidos circundantes del cerebro (meninges), la neurodegenerativas comparten rasgos, tanto de sintomatología clínica como de altera-
encefalitis es una inflamación del cerebro en sí, un absceso cerebral es la acumulación ciones neuropatológicas, que conllevan dificultades para la identificación precisa del
localizada de células inflamadas y líquidos; diagnóstico. Vid. Tesis doctoral de González Herranz, Roberto (2016). “Sistemas de
89
El término genérico de “enfermedades neurodegenerativas” hace referencia a un ayuda al diagnóstico y a la terapia funcional en enfermedades neurodegenerativas”.
amplio grupo de enfermedades cerebrales con manifestaciones neuropatológicas y Dirigida por Barrientos Cruz, Antonio. Universidad Politécnica de Madrid. Departa-
clínicas muy diversas. Estas pueden afectar al movimiento, el lenguaje, la memoria, mento Automática, Ingeniería Electrónica e Informática Industrial. Madrid.
el razonamiento, y muchas otras capacidades, derivando en una progresiva pérdida 90
RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, Guillermo. (2019). Bases fisiopatológicas del trastorno
de autonomía. Todas las enfermedades neurodegenerativas se caracterizan por bipolar. Trabajo de Grado en Ciencias Biomédicas. Universitat Autònoma de
un proceso progresivo de degeneración y muerte neuronal en el cerebro y/o otras Barcelona. Departament de Bioquímica i de Biología Molecular). Facultat de
partes del sistema nervioso central o periférico. Lo que las distingue entre sí son Biociències

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los aspectos que hemos indicado, en especial, con el acompañamiento del En este momento, el miramiento de organismos internacionales (ONU, Parla-
aparato demostrativo de la pericia (imágenes, mediciones, etc.), así como mento Europeo Consejo de la UE, e instituciones como la Iglesia Católica,
la explicación de los efectos que producen en la conducta de la persona91. entre otros) y de la academia se conduce concisamente hacia las implicaciones
No obstante, el juez en su momento, debe evaluar los antecedentes de estos éticas y jurídicas que surgen por la aplicación de la IA y de la neurociencia.
efectos, que manifestaciones había presentado, examinar su historial de
Existen diferentes laboratorios privados (empresa) financiados por gobiernos
conducta. En este sentido, lo que se trata es que existen elementos fácticos
que investigan como llevar a cabo tecnología que sean idóneas de vincular el
probados que confirman la disfuncionalidad conductual como efecto de las
cerebro a una máquina para poder comprender a partir de las funciones neuro-
disfuncionalidades cerebrales que hubiesen sido detectadas en la pericia
nales todo el contenido de datos cerebrales que contiene el cerebro humano.
realizada y expuestas en el informe pericial.
Esta tecnología ya ha sido pruebada en animales en los cuales se ha verificado
En la diligencia de pericia judicial aplicando estas neuro-tecnologías es sobre y estudiado que es posible provocar ciertos comportamientos e introducir
la persona. Lo cual tiene implicaciones éticas y sobre los derechos funda- alucinaciones que generen en el cerebro recuerdos de cosas jamás vivido.
mentales de la persona sometida a ese procedimiento. Sea en el proceso Civil De manera que, la fusión de la neuro-tecnología y la inteligencia artificial
o proceso penal, cualquier intervención, en la cual la persona sea objeto de están dando acceso a observar y variar la actividad cerebral, lo que pone a la
prueba, debe partirse y salvaguardar el respeto a la dignidad humana. No hay humanidad en un gran dilema, vivimos en los preludios de lo que puede ser un
duda de que la IA y las neuro-tecnologías pueden afectar diversos derechos novedoso tipo de ser humano, situación con inmensas implicaciones éticas,
de la persona. lo cual nos conduce a plantear una redefinición de los derechos humanos que
parta de una interpretación extensiva de los derechos actuales para proteger
4. Miramientos éticos en el uso de el derecho a la privacidad mental, incluso reconociendo una actualización de
esos derechos vinculados al pensamiento, la conciencia y la mente.
inteligencia artificial en el peritaje
judicial Estas nuevas tecnologías que se hallan en fase de perfeccionamiento han
suscitado incontables polémicas y discusiones sobre los posibles riesgos que
El Derecho, desde un nivel abstracto, regula el comportamiento humano. La envuelve, los principios éticos que deberían ser aplicados en su desarrollo, y la
acción humana tout court es sólo una de las muchas cuestiones problemas regulación del uso de las neuro-tecnologías.
por la literatura del neurolaw92. Tenemos, demás, que las decisiones judiciales
Reconocidos neurobiólogos, médicos e ingenieros en bioinformática han
son tomadas por personas de carne y hueso con competencia y capacidad de
indicado los alcances y las consecuencias que tendría el uso de estas neuro-
decidir sobre el asunto de su conocimiento, basando su actuación en la ley y
tecnologías en los seres humanos; y es por esta razón que han precisado
deciden exponiendo las razones, lo cual los más entusiastas defensores de la
la necesidad de reconocer nuevos derechos humanos como un medio de
IA asumen que ese actuar humano es idóneo de ser incluido entre el campo
protección frente a las consecuencias del mal uso o el uso indebido de estas
de estudio y aplicación del neurolaw.
tecnologías.
91
Es claro que en el proceso penal conduciría a que una conducta realizada en una La protección de la identidad y privacidad mental del ser humano es de orden
situación de enfermedad o lesión cerebral impactaría en el tema de la culpabilidad. primordial, por tanto, se ha propuesto formalizar reglas éticas y reconocer la
En USA a este ipod e excepción o defensa se le denomina La insanity defense, lo cual extensión de los derechos humanos de libertad, integridad física, intimidad,
“por su amplitud y carácter eminentemente jurídico, ha permitido cubrir en los EUA personalidad, libre expresión como forma de amparo de cara empleo de las
todos los supuestos en los que existe un mal funcionamiento intelectual”. SÁNCHEZ
VILANOVA, María. (2020). “Primeros pasos de la neuroimagen en el proceso penal
neuro-tecnologías93, estos neuro-derechos son los siguientes (los entiendo
estadounidense. Polít. Crim. Vol. 15, Nº 29 (Julio 2020), Art. 8, pp. 230-258. [http:// como nuevos derechos en la esfera humana, no obstante, a efectos de su
politcrim.com/wp-content/uploads/2020/07/Vol15N29A8.pdf]
92
CHORWAN, T Y MCCABE, K. (2006). Terrence CHORVAT/Kevin MCCABE, The 93
ROSALES GARRIDO, Natalia. (2019). “La Investigación en neuro-tecnología y los
Brain and the Law en S. ZEKI/O. GOODENOUGH, Law & the Brain, p. 128. “nuevos derechos humanos”. Chile. www.medicina.uchile.cl.

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vigencia actual, antes de su positivación, pueden interpretarse como una En efecto, los principios plasmados en la Declaración Universal de Derechos
extensión de los actuales derechos humanos): del Hombre y del Ciudadano se recogieron en las diferentes convenciones.
Derecho a la privacidad mental (vinculado al derecho de intimidad) Así tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 5, 8 y 9), la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 5 y 8), el Pacto Inter-
Derecho a la libertad cognitiva (vinculado a Libertad de conciencia)
nacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14) y la Convención Europea de
Derecho a la integridad mental (vinculado a integridad física, intimidad y Derechos Humanos (art. 6) establecieron las garantías judiciales que protegen
derecho a la seguridad personal) a todo individuo sometido a un proceso penal, imponiendo a los Estados no
Derecho a la continuidad psicológica (vinculado a Libertad de conciencia sólo deberes de respeto, en el sentido de no lesionar sus derechos, sino que
e integridad física) también los coloca en posición de garantes de las mismas; lo que cual trae
Derecho al libre albedrío (vinculado a Libertad de conciencia, de religión como consecuencia la posibilidad de exigirles a los Estados la obligación
y culto, de expresión) positiva de contribuir al desarrollo integral de dichas garantías95.
Derecho a la identidad personal (vinculado al derecho de personalidad) Debe entenderse que la dignidad de la persona constituye un muro invul-
Derecho de protección contra discriminación y sesgos (vinculado al nerable, lo cual implica que cualquier limitación que se pretenda sobre un
derecho de igualdad, a la prohibición de discriminación) derecho fundamental no podrá sobrepasar dicha dignidad, en tanto la misma
Derecho al acceso equitativo (vinculado a la justicia, a la igualdad, el constituye un fundamento del orden político y de la paz social, conforme
debido proceso) se desprende de disposiciones constitucionales (art. 1 C. Colombia, arts. 2 y
3CRBV, art.10.1 de la CE)96.
González Lagier94 ha comentado “… está la cuestión de su admisibilidad ética
y jurídica: ¿Afectan este tipo de pruebas al derecho de defensa? ¿Equivalen En el proceso penal el imputado tiene derechos reconocidos como la
a una confesión? ¿Afectan a la dignidad de la persona? ¿Es necesario el presunción de inocencia, a la no autoincriminación (guardar silencio),
consentimiento del sujeto para ser jurídicamente aceptables? Por último, además de los contemplados o que forman parte del debido proceso y las
plantean también clásicos problemas filosóficos, en especial el de la relación garantías procesales, así, en el ejercicio de su defensa puede ofrecer prueba de
mente-cuerpo, porque dependiendo de cómo se entienda esta relación se descargo y prestar declaración.
podrá asignar uno u otro valor o sentido a la lectura de las variaciones en la Ahora bien, puede presentarse el escenario en la que es el propio imputado
actividad cerebral.” quien sea el objeto de prueba porque, a través de él, se intentan obtener
Evidentemente, que este tipo de pruebas tecnológicas se aplican a la persona materiales probatorios. En el Estado de derecho constitucional el imputado
humana, bien que su presencia en el proceso sea para realizar una decla- disfruta de una doble dimensión en el ámbito probatorio: por un lado, es un
ración personal o bien que sea el imputado en el proceso penal, esto es, que sujeto de derechos y, por ende, es una parte esencial del proceso como titular
la persona humana sea el objeto de prueba. de derechos y amparado por todas las garantías procesales. Pero, también,
puede considerarse como objeto de investigación en el caso de que deban
En el momento actual de la doctrina y las legislaciones, en general, es indiscu-
tible su calidad de sujeto de derechos dentro de la relación jurídico-procesal
penal y esta situación está reconocida y garantizada, fundamentalmente, por 95
CADH en su art. 1.1 dispone que “Los Estados Partes en esta Convención se compro-
las Constituciones de los diferentes Estados y los Tratados y Convenciones meten a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
Internacionales de Protección de los Derechos Humanos alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
94
GONZÁLEZ LAGIER, D (2015). “Neuro-pruebes y filosof ía”. Universidad de Alicante. cualquier otra condición social.”.
Departamento de Filosof ía del Derecho y Derecho Internacional Privado. Publicado 96
En España HUERTAS SAN MARTIN, María I.(1999) El sujeto pasivo del proceso
Madrid, en Jueces para la Democracia, Nº 84, 2015, págs. 67-83. penal como objeto de prueba, Editorial J.M. Bosch, Barcelona, pp. 373 y ss.

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realizarse actos de investigación y prueba, indispensablemente, teniendo vida y conciencia, de suerte que cualquier otra información no sea registrada
como base inevitable al propio cuerpo del acusado. y mucho menos pueda ser utilizada. La otra situación es que sea mediante
coacción personal, esto es, que el sujeto sea obligado (no olvidar tratado sobre
El derecho a la autoincriminación ha sido interpretado de varias formas, por
trato cruel e inhumano) o se autorice la intervención por orden judicial. En
ejemplo, el imputado tiene libertad de colaborar o no en la producción de
este caso debemos manifestar que la obtención de prueba sería altamente no
la prueba cuando ésta dependa de la realización de una conducta positiva
confiable, pues la prueba se ha realizado bajo condiciones de estrés, lo cual
de su parte, como escribir o hablar. En otras palabras, el imputado no sólo
produce distorsión en la memoria100. Por otra parte, es sumamente debatido
no está obligado a declarar contra sí mismo, sino que tampoco puede ser
es si la intervención cerebral está o no amparada por el derecho a no declarar
obligado a realizar ningún tipo de actividad que pueda contribuir a probar su
contra sí mismo.
culpabilidad, lo cual implica que no puede ser obligado a actuar en su contra.
De tal forma, a la libertad de declarar se suma la libertad de colaboración o de Compartimos el criterio de Nieva Fenoll quien manifiesta “el cerebro no
cooperación ya que el imputado tiene el derecho a permanecer callado y tiene es que encierre nuestra intimidad, sino que es la intimidad misma. Es toda
derecho a no llevar a cabo ninguna actividad que pueda comprometerlo. nuestra vida, personalidad, ideas, etc. Es nuestra conciencia en el sentido más
propio de la palabra” y agrega acerca de la implementación por autorización
No obstante, se plantea el problema cuando es su propio cuerpo donde
judicial “Hace que nuestra persona, nuestro yo, dependa de lo que decida un
se encuentran datos o elementos probatorios útiles para la investigación
juez, de manera que nuestro derecho a la intimidad se anula por completo.101
penal97. En esa situación se está en el ámbito de las intervenciones corporales,
es indudable que será un instrumento de la actividad probatoria ya que su En la Comisión Interamericana de Derechos Humanos102 se decidió intere-
cuerpo como entidad física va a ser objeto de actos de investigación. Este sante caso acerca del derecho a la intimidad el cual está garantizado por la
es un debate altamente polémico, un sector de la doctrina señala que el Convención, en efecto expreso:
imputado debe soportar o tolerar esos actos de investigación que realiza el 53. Por lo tanto, la Corte ha determinado que hay ciertos aspectos de la vida
poder coercitivo del Estado en virtud del ius puniendi y en garantía de la de una persona, y especialmente “ciertos atributos inviolables de la persona
protección de la sociedad98, otro sector, sustenta la idea que debe definirse humana” que están más allá de la esfera de acción del Estado y “que no
si se trata de inspección corporal y no afección del derecho a la integridad pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público”.
física y de la intimidad, entendiendo ampliamente este como de la interio- Además, los Estados parte deben organizar su estructura interna de manera
ridad de la persona, pues involucraría la prohibición de autoincriminación. que asegure el pleno goce de los derechos humanos. El Estado que propone
Señalando que si es inspección corporal es viable siempre que se guarde la medidas cuya ejecución puede conducir, ya sea por sí mismas o por la falta
proporcionalidad y no afectar la integridad física, en ningún caso quebrantar de garantías adecuadas, a la violación de los derechos consagrados en la
la intimidad99. Convención, transciende el ejercicio del poder público legítimo que reconoce
En el caso de realización de pericia con neuro-tecnologías, podemos consi- la Convención.
derar dos situaciones: una, que la persona objeto de la prueba consienta la
57. Al examinar el artículo, la Corte Interamericana de Derechos
realización. En este caso deben establecerse límites hasta donde llega la infor-
Humanos ha manifestado que la imposición de limitaciones se debe
mación que se quiera obtener, pues en el cerebro tenemos nuestra propia

97
HUERTAS MARTÍN, María Isabel, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de 100
DE ICETA IBAÑEZ DE GAUNA, M. (2002). “Neurobiología de las interacciones
prueba, op.cit. p. 371. estrés-memoria”. En Aperturas Psicoanalíticas, Nº 011-2002, disponible en http://
98
ÁLVAREZ NEYRA DE KEPPLER, “Susana, La prueba de ADN en el proceso penal, aperturas.org/articulo.php?articulo=0001051
Ed. Comares, Granada, 2008., pp. 50 y ss. 101
NIEVA FENOLL. Jordi (2016). “Neurociencia y juicio jurisdiccional: pasado y
99
-LABRADA RUBIO, Valle, “La dignidad del hombre y el ejercicio de los derechos presente. ¿Futuro?” ob. cit. p. 141.
humanos”, en Anuario de Derechos Humanos, Nueva Época, volumen 11, 2000, 102
CIDH. Informe nº 38/96 caso 10.506 Argentina,15 de octubre de 1996. Disponible en:
Universidad Complutense de Madrid, http://revistas.ucm.es ttps://www.globalhealthrights.org/wp-content/uploads/2013/06/Argentina-10.pdf

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emplear siempre de manera estricta. La Corte ha opinado que: A este protección del art. 8 CEDH llega a compartir un cierto espacio con la tutela
respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse brindada por el art. 3 del mismo Convenio, relativo a la prohibición de la
el “orden público” o el “bien común” como medios para suprimir un tortura y los tratos inhumanos o degradantes, pudiéndose diferenciar su
derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o aplicación en función de la gravedad de la violación, de modo que comporta-
privarlo de contenido real (ver el artículo 29.a) de la Convención). Esos mientos que no revisten la suficiente gravedad para considerarse contrarios
conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a al art. 3 CEDH podrían considerarse un atentado a la integridad contraria al
los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estric- art. 8 CEDH (Sudre, 2015, p. 679).103
tamente ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática”
Respecto a si la obtención de información cerebral está protegida por el
que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y
derecho a no auto incriminarse o no declarar contra sí mismo, existen tres
la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención. [13]
corrientes, una reduccionista, que dice que el cerebro es como el brazo o una
91. El derecho a la intimidad garantizado por estas disposiciones pierna, no relacionado, por tanto, con el derecho a la no autoincriminación:
cobija, además de la protección contra la publicidad, la integridad física una corriente eclética, así Villamariín expresa “que “[…] poseer una mente
y moral de la persona[20]. El objeto del artículo 11, así como la premisa es gozar de una diversidad de poderes racionales y emocionales, capacidades
total de la Convención, es esencialmente la protección del individuo y habilidades que se demuestran en pensamiento sentimiento y acción. De
contra injerencia arbitraria por parte de funcionarios públicos. Sin este modo, la mente no sería una parte separada de la persona, que casual-
embargo, también requiere que el Estado adopte la legislación necesaria mente interactúa con el cuerpo humano”104. Y la corriente protectora de los
para asegurar la eficacia de esta disposición. El derecho a la intimidad derechos humanos, en la cual Binder manifiesta “cuando nos referimos a la
garantiza una esfera que nadie puede invadir, un campo de actividad violencia debemos entender todo mecanismo que tiende a la anulación de
que es absolutamente propio de cada individuo. En este sentido, varias la voluntad de la persona, bien sea mediante la violencia corporal o física, la
garantías de la Convención que protegen la inviolabilidad de la persona violencia psicológica o la utilización de medios químicos que produzcan una
establecen zonas de intimidad anulación psíquica de la voluntad. Es por ello por lo que, éstos últimos deben
ser considerados como medios violentos que menoscaban la libertad y, por lo
92. El artículo 11.2 prohíbe específicamente la interferencia “arbitraria
tanto, ha de presumirse prohibida su utilización”105.
o abusiva” de ese derecho. La disposición indica que, además de la
condición de legalidad, que se debe observar siempre cuando se imponga En análisis de las jurisprudencias nacionales observamos que hay confusión
una restricción a los derechos consagrados en la Convención, el Estado sobre el tema y muchas se muestran con ambigüedad, por ejemplo, en
tiene la obligación especial de prevenir interferencias “arbitrarias o Colombia, la Corte Constitucional, en sentencia C-822-05
abusivas”. La idea de “interferencia arbitraria” se refiere a elementos
La legislación nacional insiste en la observancia de condiciones acordes
de injusticia, imposibilidad de predecir, y falta de razonabilidad que
con la dignidad humana y sanciona, entre otras formas, con la exclusión
ya tuvo en cuenta la Comisión al encarar los aspectos de necesidad,
razonabilidad y proporcionalidad de las revisiones e inspecciones.
103
Vid. Consejo de Europa. El derecho al respeto de la vida privada: los retos digitales,
En el ámbito europeo, el TEDH Demanda Y.F. c. Turquía, Sentencia del 22 de una perspectiva de Derecho comparado. EPRS | Servicio de Estudios del Parlamento
julio de 2003. considerándolo un aspecto imbricado en la identidad personal Europeo Unidad Biblioteca de Derecho Comparado PE 628.261 – Octubre 2018. Dispo-
e integridad psicológica que forman parte del derecho a la vida privada (ST. nible en: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2018/628261/
EPRS_STU(2018)628261_ES.pdf
Chauvy y otros c. Francia, 29 junio 2004; ST. Pfeifer c. Austria, 15 noviembre 104
VILLAMARIN LÓPEZ, María L (2015). Neurociencia y detección de la verdad y del
2007). L, a esto hay que agregar que desde la citada concepción amplia que la
engaño en el proceso penal: el uso del escáner cerebral (fMRI) y del brainfingerprinting
jurisprudencia de Estrasburgo ha venido adoptando en cuanto a la noción de (P300), ob. cit. 124 y ss.
vida privada, se ha considerado en diversas ocasiones que la misma engloba 105
BINDER, Alberto (2000). Introducción del Derecho Procesal PenalK, Editorial
la protección de la integridad física, psíquica y moral de la persona. Así, la Ad-Hoc,

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 LA PRUEBA PERICIAL: NEURO CIENCIA E INTELIGENCIA ARTIFICIAL Rodrigo Rivera Morales

de la prueba, la que resulte de aquellos elementos materiales proba- En España el Tribunal Constitucional en sentencia 197/1995 dictaminó:
torios recogidos con violación de la dignidad humana y mediante la
Así pues, los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse
aplicación de tratos abierta e innegociablemente proscritos tanto por la
culpable contemplan, como su enunciado indica, los que en el proceso
Constitución como por las normas de derechos humanos internacional-
penal al imputado o a quien pueda adquirir tal condición corresponde,
mente reconocidas. (…) Además, si en la práctica de estos mecanismos de
y acerca de los cuales los órganos judiciales deben ilustrar desde el
investigación que involucran al imputado o a una persona relacionada
primer acto procesal en el que pueda dirigirse contra una determinada
con la investigación, se infringen tratos inhumanos (que conlleven
persona el procedimiento, de no prestar declaración en contra de
sufrimientos de gran intensidad), crueles o degradantes (que revelen un
sí mismo y de no confesar la culpabilidad. Tanto uno como otro son
menosprecio, humillación o envilecimiento grave del ser humano), esto
garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa,
sucederá no por virtud de la ley, sino por su inobservancia, es decir,
al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que
surgirán del modo de ejecución, mas no porque la ley haya previsto
se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae
la inspección corporal, el registro personal o la toma de muestras del
o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar
imputado como mecanismos de investigación a los cuales se puede
por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente
acudir para el descubrimiento de asuntos que interesan al proceso.”
para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido,
Más adelante expresa: bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a
confesarse culpable (SSTC 36/1983, fundamento jurídico 2.º; 127/1992,
“Como puede advertirse, la garantía que consagra el artículo 33 consti-
fundamento jurídico 2.º).107
tucional se refiere a la declaración del imputado, a esa potestad de
guardar silencio y no declarar, relatar, contar o expresar verbalmente Normalmente, para muchas de las prácticas periciales o técnicas de investi-
aquello que pueda comprometer su responsabilidad, así como el derecho gación exigen del acusado o investigado, por ejemplo, alcoholemia, muestra
a no declararse culpable, de tal manera que se vulnera o desconoce esta de voz u otros, exceden ampliamente del deber de colaboración pasiva, por
garantía si por cualquier medio se ejerce coacción para que el imputado lo que a nuestro entender esa ambigüedad jurisprudencial en no definir con
declare en su contra o se confiese culpable, más no cuando sin solicitar, claridad el alcance del derecho a la no autoincriminación da pie a interpreta-
requerir o increparle declaración alguna, se toman de su cuerpo o su ciones que pueden ser violatorias de ese derecho y del derecho a la intimidad,
indumentaria elementos materiales probatorios que allí reposan, por en lo específico de la aplicación forzada de pericias neuro-tecnológicas.
cuanto no está obligado el imputado a emitir una declaración en deter-
En cuanto al empleo de la IA, en la Comunidad Europea ha existido preocu-
minado sentido, tan solo ha se consentir que se practique sobre él una
pación por la potencial amenaza sobre los derechos humanos y la ausencia de
inspección, registro o toma de muestras con el fin de obtener evidencia
control sobre la IA. Así, tenemos que, la Comisión acoge con satisfacción el
física que interese al proceso, actitud que no puede equipararse a la de
acuerdo político alcanzado entre el Parlamento Europeo y el Consejo sobre la
dar una declaración que lo perjudique o que implique la aceptación de
Ley de Inteligencia Artificial (Ley de Inteligencia Artificial), propuesta por la
su culpabilidad. (…) El investigador puede acudir a los mencionados
Comisión en abril de 2021.
mecanismos de investigación para la consecución de fines del proceso
que no necesariamente y en todos los eventos están vinculados a la “La inteligencia artificial ya está cambiando nuestra vida cotidiana. Y
responsabilidad del acusado, o pueden estar dirigidos a establecer si es esto es solo el principio. Utilizada de forma sensata y generalizada, la IA
o no responsable, no exclusivamente a determinar que si lo es.”106 promete enormes beneficios para nuestra economía y nuestra sociedad.
Por lo tanto, celebro con gran satisfacción el acuerdo político alcanzado
106
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-822/05. Disponible en: https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C05.htm#:~:text=%E2%80%9CSi%20
una%20actuaci%C3%B3n%20que%20requiere,es%20en%20s%C3%AD%20misma%20 107
España Tribunal Constitucional. STC 197/1995, de 21 de diciembre, «BOE» núm. 21,
inconstitucional. de 24 de enero de 1996, páginas 34 a 45 (12 págs.). BOE-T-1996-1494.

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 LA PRUEBA PERICIAL: NEURO CIENCIA E INTELIGENCIA ARTIFICIAL Rodrigo Rivera Morales

hoy por el Parlamento Europeo y el Consejo sobre la Ley de Inteligencia ecosistema digital”. Esto es inquietante, sobre todo cuando todavía no se ha
Artificial. La Ley de IA de la UE es el primer marco jurídico global en establecido un marco regulatorio para evitar las intrusiones en la privacidad
materia de inteligencia artificial en todo el mundo. Así pues, se trata de y la extracción de estos datos. Todo ello debido a que la innovación tecno-
un momento histórico. La Ley de IA transpone los valores europeos a una lógica tiende a ser más rápida que la capacidad de adaptación del sistema
nueva era. Al centrar la regulación en los riesgos identificables, el acuerdo regulatorio”109.
de hoy fomentará la innovación responsable en Europa. Al garantizar la
Ahora bien, en el contexto de este artículo, interesa por una parte la relación
seguridad y los derechos fundamentales de las personas y las empresas,
de IA y la neurociencia aplicada en el ser humano mediante la pericia. La IA
apoyará el desarrollo, el despliegue y la adopción de una IA fiable en la
como disciplina científica comprende, a su vez, otras disciplinas referidas a
UE. Nuestra Ley de IA contribuirá de manera sustancial al desarrollo de
i) la programación, planificación, razonamiento de conocimientos, búsqueda
normas y principios mundiales para la IA centrada en el ser humano.108
y optimización (razonamiento automático); ii) el deep learning o aprendizaje
Con omisión del funcionamiento progresivamente autónomo de la inteligencia profundo (aprendizaje automático); iii) los sistemas ciberfísicos, de control,
artificial, debe tenerse presente y en cuenta que es inadmisible deshacerse del percepción, sensores y accionadores (robótica); y, iv) los sistemas de medición
factor humano con el reconocimiento de su dignidad. Entendemos que son de actividad cerebral para conexión real e inmediata con software de IA
variados e importantes los problemas que se plantean al derecho y hacia los (neurotecnología)110. Es necesario advertir que la combinación de ambos
cuales debe dirigir su mirada. No obstante, apreciamos tres las perspectivas hace posible que en su uso puedan inducir conductas y además apropiarse
más neurálgicas en este contexto: de la información cerebral, estas tecnologías deben ser compatibles, e incluso
guardianes de la dignidad humana, la libertad y la privacidad personal.
1. Quien debe controlar y decidir, en sistema seguro e invulnerable, en caso
de divergencia entre la máquina (IA) y el ser humano: En este ambiente se recalcan los campos de preocupación de Yuste y
Goering111 expresados así:
2. Quien y en qué grado de responsabilidad debe tener el controlador humano
en caso de fallo de sistema de IA; 1) privacidad y consentimiento, para evitar el jaqueo o tráfico de información
3. La IA debe estar al servicio del hombre y la sociedad, para beneficio de cerebral y mental;
todos y el bien común, y no ser un factor más de capital tecnológico en 2) autonomía e identidad, para evitar la manipulación de la voluntad y de
mejorar la productividad y para provecho de unos pocos. las capacidades cerebrales y mentales de modo que se altere la identidad
Los problemas que se han detectado y las amenazas latentes plantean la (personalidad o el sentido de sí) de la persona;
urgente necesidad de regular, normas éticas y legales, en forma clara y precisa
esta innovación en diversas áreas de su empleo. 109
DE LA VEGA, Belén (2021). “Los derechos fundamentales ante el avance de las neuro-
Ha escrito De La Vega que “La información de la actividad cerebral es, por tecnologías: ¿es necesario un nuevo catálogo de derechos y libertades? Universidad de
muchos motivos, la información más sensible e íntima de los individuos” Comillas, Madrid. p. 22.
y cita Boire “Nada es más privado, más íntimo, más propiamente dentro 110
GONZÁLEZ ÁLVAREZ, R. (2021). “Neuroderechos. Prueba neurocientífica y
de la esfera de la soberanía de cada individuo que el interior de su propia garantía de Independencia judicial”. En Revista Derecho y Sociedad. Nº 57/1-26. p. 9.
mente e intelecto” y agrega que la realidad “a medida que las aplicaciones
111
YUSTE, R Y GOERING, S (2017). “Four ethical priorities for neuroFour ethical
priorities for neurotechnologies and IA”. Nature, 551, 159-163. .https://doi.
generalizadas de la neurotecnología están introduciendo datos cerebrales org/10.1038/551159ª. “When technology companies use machine learning to improve
en la infosfera, los exponen al mismo grado de intrusión y vulnerabilidad al their software, they typically gather user information on their servers to analyse how a
que está expuesto cualquier otro fragmento de información que circula en el particular service is being used and then train new algorithms on the aggregated data
Traducción “Cuando las empresas de tecnología utilizan el aprendizaje automático
para mejorar su software, normalmente recopilan información del usuario en sus
108
Disponible: https://digital-strategy.ec.europa.eu/es/news/commission-welcomes- servidores para analizar cómo se utiliza un servicio en particular y luego entrenan
political-agreement-artificial-intelligence-act nuevos algoritmos con los datos agregados..

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 LA PRUEBA PERICIAL: NEURO CIENCIA E INTELIGENCIA ARTIFICIAL Rodrigo Rivera Morales

3) equidad en el acceso a las neurotecnologías; y, Finalmente, con el fin de llamar la atención sobre el sistema regulatorio que
4) igualdad de oportunidades frente a las mejoras cerebrales y mentales para ha venido implementando, advertimos que el 21 de abril de 2021 se publicó
evitar sesgos y prejuicios en investigaciones y aplicaciones de neurotecno- la proposición de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, “por
logías. el que se establecen normas equilibradas en materia de inteligencia artificial
(Ley de Inteligencia Artificial) y se varían determinados actos legislativos de
Así las cosas, debemos advertir sobre el problema de los datos y los sesgos, la Unión115.
cuestiones tratadas en muchos artículos científicos112. En los datos se pueden
presentar error n su captación y presencia de sesgos en su selección y clasi- En América Latina. En general, hay un déficit de regulación no solo sobre
ficación113. Véase que internacionalmente frente a esta preocupación se ha estos aspectos, sino incluso sobre temas probatorios como la pericia (normas
dado la declaración de Toronto114. en la cual se exige a los desarrolladores de muy vetustas) y la prueba electrónica con normas muy deficientes que no
software a sembrar la nitidez e igualdad en la elaboración y exploración de cubren todos sus campos.
algoritmos para terminar con los problemas discriminatorios y falseamientos
de la realidad. 5. Valoración de la prueba pericial
Bajo estas consideraciones no queda duda que debe darse un regulación auxiliada con IA
normativa sobre la aplicación de estas nuevas formas tecnológicas, en el
contexto de este artículo, deben establecerse reglas claras que resguarden En general, en Iberoamérica, la prueba pericial se valora conforme a la sana
los derechos y libertades fundamentales, así por ejemplo, en función del crítica o valoración racional (ejemplos, vid art. 348 LEC, art. 176 CGP Colombia
derecho de la defensa debe establecerse con precisión cual es el alcance de la “… El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada
aplicación (ej. Determinar disfuncionalidades cerebrales, así como los límites prueba.”, art. 197 CPC Perú “Todos los medios probatorios son valorados
(ej. proteger el derecho a la no autoincriminación); también debe estar a la por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada”, art. 164
disposición de las partes los algoritmos y bases técnicas y tecnológicas de esas CGP Ecuador “…La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con
herramientas, pudiendo verificar su corrección, derecho a asesoramiento las reglas de la sana crítica”). Debe indicarse que está establecido el criterio
técnico-científico, garantía del ejercicio del contradictorio. que el dictamen pericial no es vinculante para el juez, podría apartarse del
dictamen pericial razonando los fundamentos de su alejamiento.
112
Vid. PÉREZ ESTRADA, Miren J. (2021) “La inteligencia artificial como prueba Se entiende por las reglas de la sana crítica (valoración racional) aquella
científica en el proceso penal español”. En Revista Brasileira de Direito Processual
Penal. Porto Alegre, Nº 2, pp. 1385-1410 “Esta verificación de un algoritmo debe
que aplica en su análisis y exposición las reglas o principios de la lógica, las
prestar atención tanto a la posibilidad de que presente sesgos que discriminen a unas reglas establecidas en la experiencia y las reglas científicas y método que sea
personas frente a otras, de acuerdo con los intereses o las inclinaciones de los progra-
madores, como a su grado de fiabilidad predictiva, lo que muchas veces dependerá 115
A manera de ejemplo se cita el artículo 40 “Deben considerarse de alto riesgo ciertos
de la propia calidad de los datos utilizados en su confección”. Hay mucha literatura
sistemas de IA destinados a la administración de justicia y los procesos democráticos,
al respecto, por ejemplo, en género: Inteligencia Artificial y sesgos de género por
dado que pueden tener efectos potencialmente importantes para la democracia,
Amparo Alonso B.
el Estado de Derecho, las libertades individuales y el derecho a la tutela judicial
113
FERRANTE, Enzo (2021). (Inteligencia artificial y sesgos algorítmicos. ¿Por qué efectiva y a un juez imparcial. En particular, a fin de evitar el riesgo de posibles
deberían importarnos?”. Ob. cit. p. 33 “No resulta sorpresivo entonces el ejemplo sesgos, errores y opacidades, procede considerar de alto riesgo aquellos sistemas de
citado por Zou y Schiebinger: sistemas de inteligencia artificial entrenados con IA cuyo objetivo es ayudar a las autoridades judiciales a investigar e interpretar los
ImageNet asignan las categorías «novia», «vestido», «mujer» o «boda» a la imagen de hechos y el Derecho y a aplicar la ley a unos hechos concretos. No obstante, dicha
una novia occidental vestida de blanco, pero identifican como «arte de performance» clasificación no debe hacerse extensiva a los sistemas de IA destinados a actividades
o «disfraz» la imagen de una novia vestida con el típico atuendo usado en la India, que administrativas meramente accesorias que no afectan a la administración de justicia
ciertamente difiere del occidental”. en casos concretos, como la anonimización o seudonimización de las resoluciones
114
Disponible en: https://www.accessnow.org/cms/assets/uploads/2018/08/The-Toronto- judiciales, documentos o datos; la comunicación entre los miembros del personal;
Declaration_ENG_08-2018. pdf. tareas administrativas, o la asignación de recursos.”

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 LA PRUEBA PERICIAL: NEURO CIENCIA E INTELIGENCIA ARTIFICIAL Rodrigo Rivera Morales

adecuado o aplicado en objeto de prueba. La sana crítica es un método de contado, sino que depende de la validez científica del método usado, de que
libre valoración razonada (motivada). se haya utilizado la tecnología apropiada, procedimientos adecuados y de que
se hayan seguido rigurosos controles de calidad. Incluso hay que mirar el tipo
En la prueba pericial hay diversos aspectos, entre otros aspectos, la idoneidad
específico de prueba, su alcance, la validez y aplicación a qué universo y el
del perito (cualificación, experiencia, etc.), el método y procedimiento
margen de error.
empleado (su aceptación de la comunidad científica), las condiciones de
observación y práctica del peritaje, imparcialidad (en sus aspectos: objetivo, En la valoración el juez debe preguntarse: ¿qué conocimientos -presun-
subjetivo e cognitiva), el detalle, coherencia, fundamento del informe y tamente científicos- están de verdad dotados de validez científica? ¿Cómo
acompañamiento del aparato demostrativo, y fundamentación de las premisas atribuir fiabilidad a las opiniones que expresan los expertos en el proceso?
teóricas de las conclusiones. ¿Qué criterios básicos ha de adoptar el juez en la valoración de las pruebas
que involucran conocimientos científicos? Son preguntas que nos brindan la
La adjetivación como científica de una clase de prueba no le proporciona
oportunidad de encararnos con un segundo y desatendido problema.
ni le quita ningún valor probatorio especial. La prueba científica no es más
que otra prueba cuya principal virtud es la de ofrecer, en casos muy escasos, El juez en su valoración una vez fijado por el perito lo que dicen los datos
conclusiones con un grado de probabilidad suficientemente alto como para resultantes de la prueba, esto debe ser aún valorado a la luz de las demás
lograr la certeza o casi-certeza del hecho. pruebas o informaciones disponibles. Y esta es una tarea que indiscutible-
mente corresponde al Juez, pues es él quien tiene institucionalmente atribuida
Debemos, en primer lugar, que desmitificar la creencia de que la ciencia es
la función de adoptar una decisión jurídica para un caso controvertido y por
infalible y siempre da certeza (prueba científica), el dictamen pericial nos da
consiguiente la (previa) de determinar autorizadamente cuáles son los hechos
inferencias probables, algunas con alta probabilidad cercanas a la certeza por
que originaron el conflicto. En otras palabras, es al Juez a quien, por motivos
ser su margen de error muy pequeño (ej. ADN); en segundo lugar, la sana
institucionales, corresponde la tarea de creer o no creer (o sea, de evaluar
crítica no es un método suficiente para examinar la prueba pericial, pues,
la veracidad de) el enunciado que se pretende probar, ello ha de hacerse a
emplea procedimientos, métodos y premisas, por lo general, desconocidas
partir de los datos de la pericia en conjunto con otras pruebas e informa-
por el juez (en general, por el hombre de cultura media); en tercer lugar, la
ciones relevantes con las que él cuenta y que le han llevado a configurarse una
valoración de la prueba pericial científica es compleja y en muchas veces
creencia previa sobre dicho enunciado.
requiere el auxilio multidisciplinar116.
Ahora bien, en el caso de la pericia con neuro-tecnologías y el apoyo en la IA,
Tradicionalmente se ha dicho que frente a la experticia el juez actúa como
en primer lugar, cuestionamos su admisibilidad para determinar la existencia
peritus peritorum, cuestión que resulta una paradoja117, pues el Juez recurre
de mentiras en la prueba personal declarativa, por lo que le juez en su juicio
al científico precisamente porque no tiene los conocimientos necesarios para
de admisibilidad debe inadmitirla, en segundo lugar, puede admitirse en caso
decidir sobre los hechos del caso concreto, pero así mismo conforme a las
lesiones cerebrales y sus efectos, pero su valoración final sobre los efectos en
normas procesales, se le exige que sea capaz de valorar la fiabilidad de los
la conducta debe hacer valoración conjunta con todos los medios de prueba
resultados de la prueba científica y atribuirles un peso probatorio según el
disponibles.
grado de convicción que le hayan causado.
Debe tenerse presente que la validez de una prueba científica (y por consi-
guiente la fiabilidad de sus resultados) no es algo que se haya que dar por de Conclusiones
1. Existe una supremacía de los derechos fundamentales de la persona
116
GASCÓN ABELLÁN, M. y otros (2010). “Razones científico-jurídicas para valorar reconocida por las Constituciones nacionales y un conjunto de instru-
la prueba científica: una argumentación multidisciplinar.” Diario La Ley, Nº 7481,
Sección Doctrina, 4 Oct. 2010, Año XXXI, Ref. D-292, Editorial La Ley. La Ley mentos internacionales, que obliga a los Estados nacionales al respeto y
5619/2010 resguardo, su violación origina responsabilidad. Los derechos recono-
117
TARUFFO, Michele (2008), “La prueba científica”, en La prueba, ob. cit. p. 293. cidos tienen un carácter progresivo se trata de proteger a la persona y a su

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 LA PRUEBA PERICIAL: NEURO CIENCIA E INTELIGENCIA ARTIFICIAL Rodrigo Rivera Morales

dignidad en todas las dimensiones, de tal manera, que deben actualizarse, un sistema arbitrario, en donde las partes estarían sin posibilidad alguna
tano normativa como jurisprudencialmente, los derechos inherentes a la de defensa. Es urgente la regulación de la elaboración y empleo de la IA
personalidad, libre expresión e integridad física, moral e integral, libertad no solo en el campo procesal sino en lo social y estructural debido a que a
de conciencia, que se inscriben en los denominados actualmente neuro- través de ella se puede ejercer control humano.
derechos. 7. Se pueden emplear las técnicas de neuroimagen para la determinación
2. El proceso es un instrumento para la realización de la justicia y la tutela y localización de lesiones o daños cerebrales, aplicándolas, siempre con
efectiva de los derechos, disponiendo las constituciones nacionales y las respeto a la dignidad humana y la integridad físico, psicológica y moral.
leyes procesales que debe llevarse con todas las garantías, siendo nulo Debe tenerse claro el estado actual de la neurociencia, que las neuroimá-
todo acto que lesione derechos fundamentales o las garantías procesales. genes ni son “certeras” ni “incuestionables”.
3. El derecho debe actualizarse a nivel de las ciencias generales, específica- 8. Pueden emplearse como auxilio en ciertos aspectos del peritaje descu-
mente, el derecho procesal debe incorporar todas aquellas herramientas briendo el sistema algorítmico empleado y la base de datos de sustentación,
que le conformen un proceso ágil, eficaz y que le permita alcanzar la esto es, aplicar el principio de transparencia algorítmica, que se conozca
verdad y la justicia. los entresijos internos del sistema y los parámetros escogidos en la elabo-
ración del algoritmo de forma que se asegure un derecho de defensa y
4. Con el objetivo de impedir no solo la petrificación judicial del derecho, sino
contradictorio completamente eficaces. Ello conlleva, el empleo o utili-
también, la denominada deshumanización judicial será preciso observar,
zación de un lenguaje claro y sencillo, accesible para todos los ciudadanos
como punto de partida, en la aplicación de las nuevas tecnologías, el
a través de comunicación.
principio y respeto de la dignidad y autonomía humana y en general de
sus derechos y garantías procesales, siendo oportuno, en tal carácter,
promover e impulsar la participación del ser humano en el desarrollo,
actividad y uso de estas técnicas como una garantía de control en aras de
fortalecer el sistema judicial independiente, imparcial y garantista.
5. La neuro-tecnología y la Inteligencia artificial aplicada al razonamiento
judicial son ciencias experimentales, ciencias por hacer, que aún no se
tienen resultados confiables. Por un lado, la neurociencia intenta explicar
cómo funciona el cerebro, sobre todo el humano, apoyando a la IA para
su aprendizaje autónomo y su posibilidad de razonar reflexivamente. Por
otra parte, la conformación de la IA requiere algoritmos que es realizado
por humanos y de base de datos, los cuales pueden tener presencia de
sesgos lo que hace que sus conclusiones tengan carga de sesgo y pueden
ser erróneas.
6. Los sistemas de Inteligencia Artificial no deben ser un instrumento para
formar la convicción judicial, en cuanto de su configuración y utili-
zación se asoman una serie de riesgos inasumibles en un sistema judicial
democrático y garantista. Debe entenderse que, en un escenario de avance
técnico y científico, en el derecho procesal debe privilegiarse, por encima
de la eficacia y eficiencia de la administración de justicia, la protección de
los derechos y las garantías procesales pues, contrario sensu, viviríamos

604 605
 LAS REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA
JUSTICIA DE LAS PERSONAS EN CONDICIÓN
DE VULNERABILIDAD: DESAFIANDO
PARADIGMAS PROCESALES CLÁSICOS

Macarena Vargas Pavez1

Resumen
El debate sobre el acceso igualitario a la justicia experimenta vientos de
cambio. Nuevas tendencias doctrinales, jurisprudenciales y normas de soft
law de los últimos años han ampliado sus fronteras y obligan a reexaminar
algunas instituciones sobre las cuales se han construido nuestros procedi-
mientos judiciales. Este es el caso de las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a
la Justicia, que abordan el fenómeno de la vulnerabilidad, aportando nuevos
criterios y enfoques que desafían los paradigmas clásicos del derecho procesal.
Analizar algunos de los desafíos que estas recomendaciones imponen a los
estados y a los procesalistas es el objetivo de este trabajo.
Palabras clave: Acceso a la justicia, vulnerabilidad, derecho procesal

Introducción
Las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición
de Vulnerabilidad —más conocidas como las 100 Reglas de Brasilia— ofrecen
un conjunto de recomendaciones destinadas, como su nombre lo indica, a
eliminar las barreras que dificultan el ejercicio de este derecho por parte de
las personas más vulnerables.

1
Profesora Asociada. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Diego
Portales. Magister en Gestión y Políticas Públicas, Universidad de Chile. Doctora en
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

607
 LAS REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA Macarena Vargas Pavez

Estas reglas desafían algunos de los paradigmas clásicos que estructuran el implica que jueces y operadores puedan hacerse cargo de aquellas condi-
diseño de los procedimientos judiciales. Por una parte, cuestionan la idea ciones que dificultan el acceso a la justicia para muchas personas o grupos.
de que solo las personas de escasos recursos son vulnerables, ampliando los Las reglas ofrecen conceptos, categorías y pautas de conducta de soft law que
factores que definen quiénes debieran ser sujetos de un tratamiento diferen- buscan instalar un discurso de protección a los más débiles, como se lee en la
ciado debido a las condiciones de vulnerabilidad que poseen. Por otra, ponen exposición de motivos.2
en jaque la noción general y pretendidamente universalista del “justiciable”,
De ahí que se refieran tanto a aspectos concretos de diseño legal de los proce-
abriendo espacios para la consideración de factores personales, sociales,
dimientos judiciales (por ejemplo, propuestas sobre comparecencia en juicio
económicos y culturales de quienes llegan a los tribunales solicitando la tutela
o notificaciones) como a aspectos relativos a la organización y gestión de los
de sus derechos.
tribunales (por ejemplo, propuestas sobre conformación de equipos especia-
Este trabajo tiene por objeto analizar los desafíos que estas recomendaciones lizados e interdisciplinarios).3 Además, contienen recomendaciones sobre
plantean a legisladores y juristas al enfrentarse al diseño de nuevos procedi- como los operadores del sistema deben acercarse y abordar el fenómeno de
mientos judiciales. La pregunta que surge es cómo adaptar las concepciones la vulnerabilidad. Esto incluye aspectos como la cultura jurídica y las políticas
clásicas del derecho procesal a la nueva forma de comprender la labor de los destinadas a la información de los derechos, procedimientos y requisitos para
sistemas judiciales que proponen las reglas de Brasilia. acceder a la justicia,4 así como la comprensión de las actuaciones judiciales,
Para ello, en una primera sección se describen los rasgos generales de las propiciando el uso de términos y fórmulas sintácticas sencillas.5
100 Reglas de Brasilia, su origen, fundamento y el desarrollo de las nueve Con todo, me parece que uno de los principales aportes de estas reglas
condiciones de vulnerabilidad que allí se contienen. En una segunda parte, consiste en haber definido de manera precisa quiénes son los beneficiarios de
se analiza cómo estas recomendaciones mueven las fronteras para la deter- estas recomendaciones, sin dejar espacio a ambigüedades ni confusiones a la
minación de los beneficiarios de políticas públicas destinadas a mejorar el hora de llevarlas a la práctica. Así, en el capítulo preliminar se indica que “se
acceso a la justicia. En la tercera sección se analiza la necesidad de dejar atrás consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón
categorías amplias y generales para referirnos a quienes llegan a los tribunales de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales,
e incorporar los distintos perfiles que estos puedan tener. Finalmente, se económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para
presentan algunas conclusiones. ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por
el ordenamiento jurídico”.6
1. Las Reglas sobre Acceso a la Justicia de las El eje de esta definición está dado por la expresión “dificultades especiales”,
Personas en Condición de Vulnerabilidad que exige a los Estados una comprensión de ellas no solo desde el enfoque del
déficit —que pone el acento en las carencias y debilidades de las personas—,
Las Reglas sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de sino también desde un enfoque preventivo y promocional, destinado a
Vulnerabilidad son un conjunto de cien recomendaciones para los Estados generar un entorno propicio para la satisfacción y fomento del derecho de
iberoamericanos destinadas a garantizar el acceso a la justicia de las personas acceso igualitario a la justicia de todos los ciudadanos.
más vulnerables a través del desarrollo e implementación de políticas públicas
encaminadas en tal dirección. Ellas fueron adoptadas en la XIV Cumbre
Judicial Iberoamericana, celebrada en marzo de 2008 en Brasilia, Brasil, y 2
Reglas sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad,
recogen discusiones previas sostenidas en las principales redes y asociaciones disponibles en https://bit.ly/3KxVcyt, p. 4.
iberoamericanas relativas al trabajo de los sistemas judiciales, en tanto
3
Reglas… Capítulo 2, sección 4ª, “Revisión de los procedimientos y los requisitos
procesales como forma de facilitar el acceso a la justicia”, p. 11.
estructuras que permiten la defensa efectiva de los derechos de las personas. 4
Reglas… Capítulo 2, sección 1ª, “Cultura jurídica”, p. 10.
Las 100 Reglas de Brasilia proveen de un “rayado de cancha” sobre cómo 5
Reglas… Capítulo 3, sección 2ª, “Comprensión de actuaciones judiciales”, p. 16.
abordar el fenómeno de la vulnerabilidad en los sistemas de justicia. Esto 6
Reglas… Capítulo preliminar, sección 2ª, “Beneficiarios de las Reglas”, p. 5.

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 LAS REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA Macarena Vargas Pavez

En esta línea, las 100 Reglas de Brasilia definen nueve causas de vulnerabilidad, feministas y de los derechos civiles. Crenshaw argumentó que no se podía
dejando abierta la posibilidad de ampliar estos factores al utilizar la expresión entender completamente la opresión que enfrentaban las mujeres negras
“entre otras” y reconociendo que la determinación específica de ellas está si se consideraba solo su género o su raza de manera aislada.10 En lugar de
condicionada por las características específicas y el nivel de desarrollo social eso, abogó por la necesidad de reconocer y estudiar las intersecciones de las
y económico de cada país. Estas nueve condiciones son las siguientes: a) edad, diversas categorías que conforman las identidades, como el género, la raza, la
b) discapacidad, c) pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, d) clase social, la orientación sexual, la discapacidad, entre otras.
victimización, d) migración, e) desplazamiento interno, f) pobreza, g) género,
Se trata de un marco teórico que me parece pivotal en el abordaje de las limita-
y h) privación de libertad.7 Cada una de estas nueve condiciones se desarrolla
ciones al acceso a la justicia que experimentan las personas en condiciones de
en acápites por separado entregando los elementos para considerar cuándo
vulnerabilidad, ya que frecuentemente varias de estas condiciones concurren
una persona posee una u otra condición de vulnerabilidad.
de manera simultánea en una misma persona, debilitando seriamente sus
A juicio de Lafuente, se trata de condiciones de carácter social vinculadas a opciones de acceder a la justicia en condiciones de igualdad.
ciertas personas o grupos de personas, las que presentan una doble dimensión:
Nadie podría dudar que las dimensiones de vulnerabilidad mencionadas
por un lado, una dimensión externa que se refiere a la exposición al riesgo
anteriormente tienen un impacto en el ejercicio de los derechos ante los tribu-
que puede generar una amenaza o producir un daño a estas personas, y por
nales de justicia. Lafuente distingue dos tipos de circunstancias que limitan
otro lado, una dimensión interna que alude a la imposibilidad de vencer
o incluso impiden la capacidad de acceder al sistema judicial en condiciones
estos riesgos por sus propios medios.8
de igualdad, y que son recogidas por las Reglas de Brasilia. Por un lado, las
Llegados a este punto, cabe advertir que estas condiciones de vulnerabilidad circunstancias endógenas, vinculadas con las personas y su desarrollo, como
no siempre aparecen de manera aislada. Al contrario, en muchos casos la edad.
—si no en la mayoría— ellas se presentan simultáneamente en una misma
Piénsese, por ejemplo, en niños, niñas y adolescentes o adultos mayores,
persona, superponiéndose unas con otras y potenciando así los riesgos y
a quienes les resulta más difícil, por distintos motivos, tocar las puertas
dificultades de quienes las experimentan. Las Reglas de Brasilia reconocen
de los tribunales de justicia. Por otro, las circunstancias exógenas, ligadas
esta posibilidad de convergencia y recomiendan a los operadores del sistema
al contexto en que estas personas o grupos se desenvuelven. Estas últimas
“priorizar actuaciones destinadas a facilitar el acceso a la justicia de aquellas
tienen un componente social, económico y cultural que históricamente ha
personas que se encuentren en situación de mayor vulnerabilidad, ya sea por
tenido a determinado grupo en una situación desventajosa, como sucede con
la concurrencia de varias causas o por la gran incidencia de una de ellas”.9
los desplazados y las comunidades indígenas, ambas condiciones recogidas
Sin decirlo expresamente, las Reglas de Brasilia emplean un enfoque inter- por las Reglas de Brasilia.
seccional, el cual constituye una herramienta de análisis de las desigualdades
Un ejemplo de la convergencia de estas dimensiones y circunstancias de
sociales. Este enfoque muestra cómo la superposición de dos o más factores
vulnerabilidad se observa, entre otras muchas posibilidades, en el caso de
sociales —como el género y la raza— que definen la identidad de una persona,
niños, niñas y adolescente que viven en un contexto de extrema pobreza,
se encuentran interconectados y no pueden examinarse de forma separada.
donde, por una parte, se encuentran expuestos a múltiples riesgos en razón
La interseccionalidad es una noción acuñada a fines de los noventa por de su edad (dimensión externa) —trabajo infantil, deserción escolar, enferme-
Kimberle Crenshaw con el fin de analizar las limitaciones de las perspectivas dades— y, por otra, carecen de los recursos o herramientas para enfrentarlos
por sí mismos (dimensión interna).
7
Reglas… Capítulo preliminar, sección 2ª, “Beneficiarios de las Reglas”, p. 5., p. 5 y 6. Situados en el marco de un proceso judicial, estas condiciones, sin duda,
8
LAFUENTE, Alberto José. (2022). Las reformas al proceso civil en defensa de los limitarán seriamente las posibilidades de gozar plena y efectivamente de sus
vulnerables: una gran virtud y varios pecados capitales, en Juan F. Herrero Perezagua y
derechos y solicitar la protección de ellos en caso de que sean vulnerados.
Javier López Sánchez (dirs.), Los vulnerables ante el proceso civil. Barcelona: Editorial
Atelier, p. 26.
9
Reglas… Capítulo preliminar, sección 1ª, “Finalidad”, p. 5. 10
CRENSHAW (1989).

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 LAS REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA Macarena Vargas Pavez

Dicho lo anterior, me parece que las Reglas de Brasilia vienen a desafiar expuestas. Como se indica en el capítulo preliminar, las reglas tienen como
dos premisas muy arraigadas en el mundo procesal, que constituyen parte finalidad “garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las
del ethos cultural de los operadores jurídicos y, principalmente, de quienes personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación alguna”12 y ello
nos dedicamos al estudio de esta disciplina. Me refiero, por una parte, a se observa, como ya hemos señalado, en la definición y descripción de nueve
la noción misma de acceso a la justicia que, en la doctrina procesal, se ha condiciones de vulnerabilidad.
entendido primordialmente como sinónimo de asistencia jurídica gratuita El enfoque para comprender la vulnerabilidad que plantean estas reglas es
para personas de escasos recursos; y, por otra, la noción del “justiciable”, que de carácter multidimensional y no se reduce a un solo factor. Al contrario,
pretende englobar en una categoría única y general a un conjunto disímil de reconocen más limitaciones al acceso a la justicia que solo la pobreza,
personas “cuyos derechos o intereses dependen de lo que resuelvan sobre revelando otros escenarios de desigualdad en el ejercicio de este derecho,
ellos los tribunales de justicia”.11 como la edad, la discapacidad, la etnia, la migración y el género, entre otros.
Veamos cada una de ellas. Como señala Alicia E. Ruiz, las 100 Reglas de Brasilia “constituyen nuevas
formas de subjetividad y lo hacen a partir de poner al descubierto la discrimi-
nación, la fragmentación y la marginalidad.”13
2. No solo los pobres son vulnerables:
Más allá de la asistencia jurídica Este planteamiento —que cuestiona la mirada asistencialista desde un punto
de vista exclusivamente económico— hace necesarias políticas públicas de
Uno de los principales paradigmas del derecho procesal clásico es la acceso a la justicia destinadas a los “nuevos” grupos de vulnerabilidad, que
comprensión del derecho de acceso a la justicia como sinónimo de asistencia desde luego siempre han existido, pero que, pareciera, recién ahora vemos
jurídica gratuita para las personas que no pueden procurarse una defensa con más claridad.
letrada por sus propios medios. Este ha sido por décadas, al menos en Chile, Esta línea argumentativa se observa en la jurisprudencia de la Corte Intera-
el enfoque que ha primado en la doctrina y en las políticas públicas en esta mericana de Derechos Humanos a propósito de la noción de “discriminación
materia. estructural” que ha venido utilizando en algunos de sus fallos. Se trata de una
Así, el foco de análisis se ha puesto, por un lado, en los obstáculos que construcción jurisprudencial que incorpora la distinción entre desigualdades
restringen este derecho, como los costos del litigio y las carencias econó- de derecho (de iure) o de hecho (de facto) para explicar situaciones en que la
micas de los litigantes y, por otro, en los mecanismos para hacer frente a estas discriminación afecta a grupos de personas y, en muchos casos, deviene en
limitaciones, típicamente a través de organizaciones públicas o privadas de situaciones de exclusión social o de sometimiento por otros grupos.14
servicios legales probono. En ningún caso debemos dejar de realizar esfuerzos El caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil, de 2016, es buen
en esta dirección, por el contrario, queda mucho camino por recorrer para ejemplo de la aplicación de la noción de discriminación estructural. El caso
incrementar y mejorar la cobertura y calidad de estos servicios. refiere a la situación de un grupo de trabajadores analfabetos provenientes de
El problema de esta óptica es que miramos solo una dimensión del fenómeno las regiones y reclutados con base en falsas promesas y engaños. Allí la Corte
de la vulnerabilidad, perdiendo de vista otras múltiples y variadas manifes- sostuvo que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad
taciones que rodean —y muchas veces agravan severamente— la condición
de fragilidad de esas personas. En otras palabras, los árboles no dejan ver el 12
Reglas… Capítulo preliminar, sección 1ª, “Finalidad”, p. 5.
bosque. 13
RUIZ, Alicia E. (2008). Asumir la vulnerabilidad, en Reglas de Brasilia sobre Acceso
a la Justicia de las Personas (pp. 7-16). Argentina: Ministerio Público de la Defensa
En este punto, las Reglas de Brasilia son claras y se hacen cargo de distintos Defensoría General de la Nación. Disponible en https://www.corteidh.or.cr/tablas/
factores de riesgo a los que todas las personas estamos o podemos estar r30061.pdf
14
PELLETIER QUIÑONES, Paola. (2014). La “discriminación estructural” en la
11
Así define al justiciable el Diccionario panhispánico del español jurídico de la Real evolución jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Revista
Academia Española, https://dpej.rae.es/lema/justiciable. IIDH, 60, p. 204.

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 LAS REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA Macarena Vargas Pavez

es titular de una protección especial y que los Estados deben tomar medidas Si bien, esta noción ha sido de gran utilidad para explicar las relaciones y
positivas “en función de las particulares necesidades de protección del sujeto dinámicas que se producen al interior de los sistemas judiciales y nos han
de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en permitido diseñar procedimientos y definir facultades y cargas procesales
que se encuentre, como la extrema pobreza o marginación” (el destacado es según el rol que sus intervinientes cumplen dentro del proceso, se ha
nuestro). 15 construido sobre la base de un sujeto procesal estándar que supone que
todas las personas —en tanto sujetos jurídicos— somos iguales. La realidad
Indicó, además, que los Estados incurren en responsabilidad internacional
se observa desde la perspectiva de una posición jurídica ante de la ley, pero
cuando, habiendo discriminación estructural no adoptan medidas especí-
no desde una perspectiva material capaz de recoger las diferencias de las
ficas, tal como sucedió en el caso de la Hacienda Brasil Verde en que no se
personas o de los grupos de personas que solicitan la tutela de derechos ante
tomaron medidas respecto a la situación de victimización particular de 85
los tribunales de justicia.19
trabajadores, quienes compartían características de particular victimización,
tales como su situación de pobreza, escasas perspectivas de trabajo y poca o Mirado desde este punto de vista, el principio de igualdad formal parece
nula escolarización, todo lo que los hacía especialmente susceptibles a “ser desdibujarse y ceder en favor de un principio de protección o principio
reclutados mediante falsas promesas y engaños”.16 protectorio para aquellos más vulnerables que obliga a diseñar mecanismos
y dispositivos procesales que consideren la situación de vulnerabilidad o
La Corte sostuvo que el Estado no consideró la vulnerabilidad de los trabaja-
debilidad de determinadas personas o grupos de personas.20
dores debido a la posición económica a la que estaban sometidos vulnerando
el artículo 6.1 de la Convención Americana que prohíbe la esclavitud y servi- En este contexto, cualquier decisión de política pública en materia de justicia
dumbre.17 regida por nociones generales y abstractas, como la que aquí se analiza, pierde
de vista la diversidad de situaciones y de características de las personas que
Como este hay muchos otros casos en que la Corte utiliza la noción de discri-
acuden al sistema y no permite a los jueces hacer ningún tipo de distinción si
minación estructural y apunta a situaciones de personas vulnerables; por
en el curso de un proceso advierten la presencia de desigualdades estructu-
ejemplo, mujeres y niñas en el caso González y otras (“Campo algodonero”) vs.
rales que afectan al “justiciable”.
México, pueblos indígenas en los casos Yakye Axa vs. Paraguay y Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, o sobre situación de migración en el Aunque en la actualidad nuestros ordenamientos jurídicos cuentan con
caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana.18 múltiples procedimientos especiales, el criterio diferenciador no refiere a las
condiciones personales o sociales de los intervinientes, sino que a la materia
o naturaleza del conflicto sometido a decisión del tribunal, como sucede en la
3. No todos los que llegan al sistema judicial justicia de familia, laboral o medioambiental. En efecto, salvo algunos casos
son iguales: Más allá de la noción de como procedimientos de protección de niños, niñas y adolescentes para la
“justiciable” aplicación de medidas de protección o para víctimas de violencia intrafamiliar,
rara vez encontramos procedimientos cuyas reglas estén determinadas por el
Por todas las razones hasta aquí expuestas, las 100 Reglas de Brasilia ponen perfil de los litigantes.
en jaque la noción del “justiciable”, una noción de carácter general y preten-
didamente universalista que no incorpora consideraciones de ninguna índole Con todo, no se trata de regular un procedimiento para cada grupo de
a la hora de caracterizar a las personas que acuden a los tribunales de justicia. personas que presentan condiciones de vulnerabilidad, pues ello nos llevaría

19
Andreu-GUZMAN, F. y COURTIS, C. (2008). Comentarios sobre las 100 Reglas de
15
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Trabajadores de la Hacienda Brasil
Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad,
Verde vs. Brasil, de 20 de octubre de 2016, par. 337.
en Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas (pp. 7-16). Argentina:
16
Ibid, par. 338. Ministerio Público de la Defensa Defensoría General de la Nación. Disponible en
17
Ibid, par. 341. https://www.corteidh.or.cr/tablas/r30061.pdf
18
PELLETIER QUIÑONES (2014), pp. 208 a 212. 20
Ibíd, p. 31.

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 LAS REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA Macarena Vargas Pavez

a un exceso regulatorio con consecuencias imprevisibles. El planteamiento Bibliografía

que hago es más austero y busca, simplemente, abogar por la consideración
de los factores de vulnerabilidad a la hora de legislar, de modo de incluir —en CRENSHAW, Kimberlé (1989): “Demarginalizing the intersection of race and
futuros procedimientos y sistemas— mecanismos o dispositivos capaces de sex: a black feminist critique of antidiscrimination doctrine, feminist theory,
procesar las diferencias. and antiracist politics”, University of Chicago Legal Forum, Issue 1, Article 8.
LAFUENTE, Alberto José. (2022). Las reformas al proceso civil en defensa de los
vulnerables: una gran virtud y varios pecados capitales, en Juan F. Herrero
Conclusiones Perezagua y Javier López Sánchez (dirs.), Los vulnerables ante el proceso civil.
Barcelona: Editorial Atelier.
Las 100 Reglas de Brasilia, en tanto normas de conducta de soft law, ofrecen a
los Estados un marco de referencia para el tratamiento procesal de personas PELLETIER QUIÑONES, Paola. (2014). La “discriminación estructural” en la
en condiciones de vulnerabilidad. evolución jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Revista IIDH, 60.
Al establecer los criterios para determinar los beneficiarios de estas recomen-
RUIZ, Alicia. (2008). Asumir la vulnerabilidad, en Reglas de Brasilia sobre Acceso
daciones rompen con la idea de que la desigualdad en el acceso a la justicia
a la Justicia de las Personas. Argentina: Ministerio Público de la Defensa
se resuelve, casi exclusivamente con medidas de asistencia judicial gratuita.
Defensoría General de la Nación. Disponible en https://www.corteidh.or.cr/
Con ello destacan el marco de aplicación del acceso a la justicia, una de tablas/r30061.pdf
las garantías constitucionales más importantes de los sistemas procesales
contemporáneos, que busca asegurar a todas las personas el derecho a GUZMAN, F. y COURTIS, C. (2008). Comentarios sobre las 100 Reglas de Brasilia
sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad,
recurrir al órgano jurisdiccional y obtener una decisión fundada, congruente
en Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas. Ministerio
y sobre el fondo del asunto debatido que, en caso de ser favorable, pueda ser
Público de la Defensa Defensoría General de la Nación Argentina. Disponible
efectivamente cumplida. en https://www.corteidh.or.cr/tablas/r30061.pdf
Las reglas van aún más allá y —sin decirlo expresamente— incluyen un
enfoque de interseccionalidad desde el momento que reconocen en forma
explícita que las condiciones de vulnerabilidad pueden presentarse simultá-
neamente en una misma persona.
Por otra parte, estas reglas reconstruyen la figura del sujeto procesal al cual
deben ir dirigidas las medidas de promoción del derecho de acceso a la
justicia. Se trata de personas o grupos de personas a las cuales se les reconoce
que —por distintas razones, ya no solo económicas—están en desigualdad de
condiciones que los demás y, por tanto, son sujetos de protección especial.
En los tiempos que corren la vieja noción del “justiciable” parece no ser capaz
de contener la diversidad de características y situaciones de los ciudadanos
que llegan a la judicatura, en particular cuando se advierte la existencia de
factores de vulnerabilidad.
En definitiva, y desde una perspectiva de políticas públicas de justicia,
correspondería a los Estados tener una mirada más atenta al momento de
diseñar un nuevo proceso judicial o introducir mejoras en los ya existentes y
reconocer en cada caso las eventuales vulnerabilidades que pueden afectar el
pleno ejercicio del derecho de acceso a la justicia.

616 617
Capítulo 5
Derecho Procesal Civil y Probatorio

INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y EXCESO RITUAL

CONSTITUTIONAL INTERPRETATION AND THE RITUAL
EXCESS 621
Ulises Canosa Suárez
EL AUTO ADMISORIO UNA INSTITUCIÓN EN DECADENCIA 651
María del Socorro Rueda Fonseca
EL DISEÑO INSTITUCIONAL DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO
Y SUS IMPERFECCIONES 673
Miguel Enrique Rojas Gómez
HACÍA UNA PROTECCIÓN LEGAL
DEL ACREEDOR: ¿REQUIERE COLOMBIA UNA LEGISLACIÓN
ESPECÍFICA PARA GARANTÍAS INMOBILIARIAS? 687
Herman Gómez Gutiérrez
LA CORRUPCIÓN DISUELVE LA DEMOCRACIA. LA PRESCRIPCIÓN
EN SU DIMENSIÓN EPISTEMOLÓGICA Y ÉTICA. FUNCIÓN
PARTICULAR QUE CUMPLE EN MATERIA CIVIL, CONTROL
DE LA MORALIDAD SOCIAL EN MATERIA PENAL 699
Edgardo Villamil Portilla
La irracionalidad sistémica en la propuesta de
Ley de Justicia Agraria en Colombia: un análisis
crítico de su viabilidad jurídica 711
Ana María Rey Grajales, Armando Augusto Quintero González,
Juliana Andrea Castro Ángel, María Catalina Rodríguez Ramírez,
Mario Andrés Vergara Rondón.
 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
Y EXCESO RITUAL
CONSTITUTIONAL INTERPRETATION
AND THE RITUAL EXCESS

Ulises Canosa Suárez1

Resumen
Los jueces deben interpretar las normas, para su aplicación a los casos
concretos, respetando la supremacía de la Carta Política que dispone la
prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de
justicia, con observancia de los derechos fundamentales. La interpretación
constitucional de los derechos prohíbe exigir y cumplir formalidades innece-
sarias, para proscribir excesos rituales manifiestos.

1
Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal ICDP. Vicepresidente
del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal IIDP. Miembro de la Asociación
Mundial de Derecho Procesal, de la Academia de Jurisprudencia y del Colegio de
Abogados Comercialistas. Miembro de la Comisión Redactora del Código General del
Proceso y del Decreto de digitalización de la justicia 806 de 2020, que se convirtió en
legislación permanente con la Ley 2213 de 2022. Miembro de la Comisión de Reforma
a la Justicia 2024. Abogado de la U. Libre, Doctor en Derecho Cum Laude de la U. de
Salamanca, con maestría en Pruebas de la U. de Girona (España) con doble titulación
de la U. de Génova (Italia) y maestría en Derechos Humanos en la U. Alfonso X UAX,
con cursos de Especialización en Procesal y Financiero en la U. del Rosario, Comercial
de la U. Externado, Constitucional en la U. de Salamanca y estudios de Dirección
Empresarial en el Instituto Europeo de Administración de Negocios INSEAD, en la U.
de Navarra y en el INALDE. Profesor en pregrado, cursos de especialización, maestría
y Doctorado. Ha sido Vicepresidente Ejecutivo Jurídico, Gerente Jurídico y Miembro
y Presidente de Junta Directiva de varias empresas privadas. Actualmente es Conjuez
de la Corte Suprema de Justicia y de la Comisión de Disciplina Judicial, árbitro de las
Cámaras de Comercio de Bogotá, Medellín y Cali, asesor independiente y abogado
litigante. Email: [email protected]

621
 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y EXCESO RITUAL Ulises Canosa Suárez

Palabras clave: Principios constitucionales, prevalencia derecho sustancial, legalidad para la injusticia o manto de legitimidad para la arbitrariedad4.
exceso ritual manifiesto, supremacía constitucional, interpretación normas Couture pregonaba que, para el efecto, hay que “tutelar el proceso para que él
procesales. a su vez pueda tutelar el derecho”5.
Summary: Judges must interpret the rules, for their application to specific
cases, respecting the supremacy of the Political Charter that provides for the 2. LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN
prevalence of substantial law in the actions of the administration of justice,
with observance of fundamental rights. The constitutional interpretation of El sistema normativo se subordina a los principios, valores y reglas establecidas
rights prohibits demanding and complying with unnecessary formalities, to en la Constitución. Dice la Corte Constitucional: “La posición de supremacía
proscribe manifest ritual excesses. de la Constitución sobre las restantes normas que integran el orden jurídico,
estriba en que aquélla determina la estructura básica del Estado, instituye
Keywords: Constitutional principles, prevalence of substantive law, manifest los órganos a través de los cuales se ejerce la autoridad pública, atribuye
procedural excess, constitutional supremacy, interpretation of procedural competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las
norms. controversias y litigios que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto,
funda el orden jurídico mismo del Estado”6.
1. INTERPRETACIÓN EN LOS PROCESOS JUDICIALES La supremacía como fuente primaria del ordenamiento jurídico está
reconocida en el artículo 4 de la Carta Política que dispone: “La Constitución
Los jueces, en su función de administrar justicia, deben efectuar la interpre-
es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución
tación constitucional y legal de los derechos, para su garantía y reconocimiento
y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.
en los casos concretos. Esta labor comprende: a) Las normas de la Carta
Sobre este aspecto enseña la jurisprudencia: “La Constitución se erige en el
Política; b) Las de derecho sustantivo; c) Las de derecho probatorio para
marco supremo y último para determinar tanto la pertenencia al orden
la comprobación fáctica de los supuestos de hecho; y d) Las demás normas
jurídico como la validez de cualquier norma, regla o decisión que formulen
procesales que gobiernan la actividad del juez.
o profieran los órganos por ella instaurados. El conjunto de los actos de los
Los derechos fundamentales inicialmente se proclamaron. A partir del siglo órganos constituidos -Congreso, Ejecutivo y jueces - se identifica con referencia
XX, siguiendo la tendencia del derecho internacional humanitario, “para dar a la Constitución y no se reconoce como derecho si desconoce sus criterios de
una respuesta válida a los angustiosos interrogantes del momento histórico validez. La Constitución como lex superior precisa y regula las formas y métodos
de la postguerra”2, se empezaron a consagrar en las Cartas Políticas. Entre de producción de las normas que integran el ordenamiento y es por ello “fuente
los derechos fundamentales destaca el del debido proceso, como un instru- de fuentes”, norma normarum. Las consecuencias que se derivan del principio
mento de conciliación de la razón y la justicia, que merece especial atención de supremacía apuntan no sólo al reconocimiento de una norma jurídica como
por integrar las garantías mínimas encaminadas a que el proceso sea eficaz, piedra angular filosófico-política que rige todas las actividades estatales y a la
accesible, ordenado y claro, moderno, bien organizado, rápido, sencillo,
económico y justo3, de tal forma que no se convierta en una apariencia de Formal a la Tutela Efectiva de los Derechos. Buenos Aires Librería Editora Platense,
Abeledo Perrot S.A., 1994, p. 657.
2
PICÓ I JUNOY, Joan. “Las Garantías Constitucionales del Proceso. Barcelona”, J.M.
4
CANOSA SUÁREZ, Ulises. “Los derechos fundamentales como marco del derecho
Bosch Editor, 1997, p. 18. procesal civil”, artículo publicado en las Memorias del XXVIII Congreso Colombiano
de Derecho Procesal del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, año 2007, ISBN:
3
“El proceso justo –dice Augusto Mario Morello- es el pequeño gran sol del Estado de
978-958-98187-9-4.
Derecho que, como garantía efectiva de la defensa, apuntala y reasegura la vigencia
de las demás y hace cierto el mandato de afianzar la justicia. La tutela real de los
5
COUTURE, Eduardo J. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”. Buenos Aires,
derechos depende de que ese sol alumbre cada vez con mayor luminosidad y fuerza Ediciones Depalma, 1981, tercera edición, p. 149.
–y para todos- el camino que, con tantos obstáculos y dificultades, ha de transitarse 6
CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. (5 de diciembre de 2001). Sentencia
con el fin de hacer cierto el acceso a la jurisdicción”. El Proceso Justo, del Garantismo C-1290 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

622 623
 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y EXCESO RITUAL Ulises Canosa Suárez

cual están subordinados todos los ciudadanos y los poderes públicos, sino que mento en los procedimientos de subsunción para las reglas y de ponderación
legitima además las normas jurídicas que se expidan congruentes con ella”7. (balancing) y proporcionalidad para la efectividad de los principios.
Varias disposiciones del Código General del Proceso del año 2012, entre Entre los problemas de sujeto, es necesario definir el papel del juez constitu-
ellas las de interpretación de las normas procesales (artículos 11 y 12), la cional y del juez ordinario en la garantía de los derechos, en relación con la
de poderes del juez (artículo 42), las que determinan los requisitos de la posibilidad de hacer prevalecer los principios sobre las reglas. Los postulados
sentencia (artículo 280) y la que define los fines de la casación (artículo 333), neoconstitucionalistas, como el del juez Hércules, que no se limita a hacer una
a diferencia de lo que ocurría con el Código de Procedimiento Civil del año aplicación mecánica de las normas, permiten sustituir el principio de legalidad,
1970, refieren a la aplicación en el proceso civil de las normas, derechos y fundamento del positivismo, para resolver los casos difíciles con la prevalencia
principios constitucionales. de los principios, en procura de la tutela de los derechos fundamentales.
La supremacía define el Estado Social y constitucional de Derecho, en la En desarrollo del debate Hart - Dworkin sobre la decisión judicial “…Dworkin
medida que todas las autoridades, entre las que se encuentran los jueces, construye un método de decisión personificado por un juez con capacidades
están sometidas a la norma superior en el ejercicio de sus competencias. extraordinarias, Hércules, y destinado a encontrar en cada caso difícil los
Los ciudadanos, correlativamente, están facultados para exigir la realización principios que expliquen de la mejor manera posible las reglas vigentes y que
efectiva de sus derechos fundamentales en los procesos judiciales, con provean la mejor justificación moral para la decisión del caso. Dworkin confía
exclusión de excesos rituales que puedan obstaculizar la realización de los en que los jueces corrientes, siguiendo el método de Hércules, puedan proferir
derechos sustanciales. sentencias correctas en los casos difíciles y mantenerse siempre en el dominio
Así lo pregona la Corte Constitucional: “Dicho de otro modo: la Constitución es de la aplicación del derecho, sin pasar al discutido campo de la creación de las
norma fundante en una dimensión tanto axiológica (v. gr. establece principios, normas jurídicas”9.
derechos fundamentales y pautas interpretativas), como instrumental (propor- Para concretar la función del juez y responder ¿qué implica interpretar los
ciona los mecanismos para lograr armonía y coherencia en la aplicación de la derechos constitucionales?, es imperativo escoger entre la interpretación
Constitución), y en ese orden de ideas, el principio de supremacía da cabida estática o fija, que se afirma confiere a las decisiones judiciales estabilidad,
a la consagración de garantías fundamentales como fines prioritarios del previsibilidad y certeza por ser diacrónicamente constante, y la interpre-
Estado, y el establecimiento de controles de todo el ordenamiento y de una tación evolutiva o del “árbol vivo”, que pregona un juez que fortalece la
jurisdicción especial encargada de velar por su integridad”8. relación de la norma con la realidad, por ejemplo en este nuevo mundo digital
con actuaciones procesales virtuales, es decir, un juez que no se limita a ser la
3. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS mera boca de la ley o ventrílocuo legal, sino que adapta los textos legales a las
transformaciones sociales.
DERECHOS
Este razonamiento evolutivo se edifica sobre tres premisas: a) Que la textura
La necesaria interpretación constitucional de los derechos en los procesos abierta de los postulados constitucionales admite más de una interpretación;
judiciales debe superar dificultades de método y de sujeto. b) Que la rigidez en la interpretación petrifica la evolución de los derechos; c)
Entre los problemas de método es preciso definir si se diferencia la interpre- Que el juez, en este contexto, no realiza una interpretación contra la ley, sino
tación constitucional de la legal, establecer si existen normas superiores de conforme a ella, descubriendo nuevos significados posibles ante realidades
diferente categoría y resolver la relación entre principios y reglas, con funda- disruptivas10.

7
CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. (6 de junio de 2012). Sentencia C-415 de 9
RODRÍGUEZ, César. “La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin”. Siglo del
2012. M.P. Mauricio González Cuervo. Hombre Editores Universidad de Los Andes, Bogotá, 1997, p. 38.
8
CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. (5 de diciembre de 2001). Sentencia 10
MARTÍNEZ DALMAU, Rubén. “Cuatro preguntas sobre la interpretación consti-
C-1290 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis. tucional de los derechos en el Estado Constitucional”, artículo publicado en el libro

624 625
 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y EXCESO RITUAL Ulises Canosa Suárez

Hay que reflexionar si – como afirma Rubén Martínez Dalmau - el intérprete 4. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL E
evolutivo se “mueve en aguas cenagosas” que ponen en peligro la legitimidad
democrática de la Constitución y del resto del ordenamiento, desencade-
INTERPRETACIÓN LEGAL
nando una “sustitución de la voluntad constituyente” por la predilección del Se discute – afirma Rubén Martínez Dalmau- si la interpretación consti-
juez11. tucional es específica frente a la legal14. Siguiendo a Ricardo Guastini15 es
posible criticar los argumentos utilizados para sostener la diferencia entre la
Raúl Canosa Usera escribe: “La interpretación evolutiva fortalece la legiti-
interpretación constitucional y la legal:
mación social de las declaraciones de derechos, contempladas así como
instrumentos idóneos de la protección de los derechos existentes, pero así a) Podría decirse que los textos constitucionales son diferentes por su
mismo de aquellos que potencialmente aparezcan en el porvenir; instru- específica “materia constitucional”; sin embargo, “ninguna constitución
mentos vivos, abiertos a satisfacer la finalidad de toda interpretación de los escrita existente regula la materia constitucional por entero”, porque
derechos: su entendimiento más favorable. Se trata, pues, de proteger todas las leyes ordinarias también se ocupan de aspectos constitucionales, así
las situaciones individuales que lo merezcan, y frente a todos los peligros que que este lindero de separación es impreciso y entonces, no parece que se
vayan apareciendo, ya provengan de poderes públicos o de particulares. Se pueden definir “técnicas interpretativas particulares”;
extienden los contenidos de los enunciados constitucionales y se amplía el b) Llega a afirmarse que los textos constitucionales establecen principios
ámbito normativo donde se proyectan. Evolutividad de los derechos es la más y proclaman valores, a diferencia de las leyes que formulan reglas. No
de las veces sinónimo de su expansividad a través de la interpretación”12. obstante, es evidente que los principios y valores igualmente pueden
En el Discurso preliminar del Código Civil Francés de 1804, Jean-Étienne- encontrarse en leyes ordinarias;
Marie Portalis advertía: “Un código, por más completo que parezca, nunca c) Se argumenta que los textos constitucionales se ocupan de relaciones
puede darse por definitivamente concluido, e infinidad de cuestiones que en políticas cambiantes entre los órganos del Estado y con los ciudadanos,
él se pasan por alto llegarán con el tiempo a presentarse a la consideración que exigen un esfuerzo interpretativo dinámico o evolutivo. Empero, las
del juez. Y ello en razón de que las leyes, una vez redactadas, permanecen relaciones políticas también están previstas en normas ordinarias que
siempre tal como fueron escritas; en tanto los hombres, por el contrario, deben adaptarse a las nuevas realidades;
no reposan jamás, viven en constante actividad y ese movimiento nunca d) Finalmente, se afirma que los textos constitucionales son duraderos y
detenido, cuyos efectos son diversamente modificados por las circunstancias, más difíciles de modificar con el fin de propender por la estabilidad de
produce a cada instante algún nuevo hecho, alguna original combinación, la organización política. Sin embargo, la realidad demuestra que se están
algún distinto resultado. Una multitud de cosas deben quedar, por consi- produciendo acelerados cambios en las dinámicas sociales, políticas y
guiente, necesariamente libradas al gobierno de los usos, a la discusión de los económicas que proscriben la rigidez en las interpretaciones, indepen-
hombres instruidos, al arbitrio y decisión de los jueces”13. dientemente de la naturaleza de los textos legales.
Interpretar – como lo advierte Guastini - es un vocablo ambiguo por varias
Los Derechos Fundamentales en la Teoría Jurídica, Universidad Libre, Facultad de razones16:
Derecho, Primera Edición 2016, pp. 57 y ss.
11
Ibidem. pp. 61 y ss. 14
MARTÍNEZ DALMAU, Rubén. “La interpretación de la Constitución democrática”
12
CANOSA USERA, Raúl. “Interpretación evolutiva de los derechos fundamentales”. en AA.VV, Costituzione, Economía, Globalizzazione. Liber Amicorum in onore di
Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Carlo Amirante. Edizioni Schientifiche Italiane, Nápoles, 2013.
Recuperado de: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3455/9.pdf. 15
GUASTINI, Riccardo. “Teoría e ideología de la interpretación constitucional”,
13
PORTALIS, Jean-Étienne-Marie/CABRILLAC, Rémy. “Derecho Civil Francés Pasado UNAM Mínima Trotta, 2010, pp. 53 y ss..
y Futuro” Biblioteca de Derecho Francés, Lex, Ediciones Olejnik, ISBN 978-956-392- 16
GUASTINI, Riccardo. “Teoría e ideología de la interpretación constitucional”,
591-3, 2019, p. 21. UNAM Mínima Trotta, 2010, pp. 53 y ss.

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 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y EXCESO RITUAL Ulises Canosa Suárez

a) Porque obliga diferenciar entre: i) La interpretación en abstracto que que hoy no son suficientes los antiguos métodos de interpretación que se
consiste en identificar la norma o significado que contiene, labor que es limitaban a explicar las normas palabra por palabra, con extrema exégesis.
necesaria por la indeterminación del derecho y por lo equivoco de los textos Los modernos métodos obligan escalar a la propia Constitución y aplicar los
normativos, como consecuencia de los defectos que se pueden presentar criterios auxiliares de la actividad judicial con el fin de arribar a soluciones
en su formulación, además, por los diferentes métodos interpretativos y racionales y justas18, que proscriban excesos rituales manifiestos.
hasta por los juicios de valor de los intérpretes; ii) La interpretación en
concreto para subsumir el supuesto de hecho del caso en la norma, con
apoyo en las pruebas.
5. EL GUARDIÁN DE LA CONSTITUCIÓN
b) Porque interpretar hace referencia en ocasiones a una labor cognitiva de En el siglo pasado se presentó la polémica Schmitt - Kelsen19 sobre quién
identificación de alternativas posibles, en otras a una actividad decisoria debe ser el guardián de la supremacía de la Constitución. Kelsen concibió los
de selección de un determinado significado y, en algunos eventos, a una tribunales constitucionales, acogidos en Austria, distintos e independientes
labor imaginativa o inventiva de atribución de nuevas opciones de enten- del Parlamento y del Gobierno, para ejercer un control concentrado, de
dimiento que en algunos eventos podría llegar a constituir un “verdadero competencia exclusiva, en aras de proteger la voluntad del parlamento y
acto de creación normativa”17. ser guardián de los derechos de las minorías. Smichtt, en cambio, califica
de políticas las decisiones sobre constitucionalidad de las leyes y consideró
Un problema para resolver consiste en definir los límites de la interpretación
desviación el establecimiento de un tribunal exclusivo, para defender el
judicial. Sobre el particular se formulan varias teorías:
control difuso de constitucionalidad, acogido en Alemania, ejercido por
a) La formalista, según la cual los textos normativos solo admiten una inter- todos los jueces.
pretación verdadera, univoca y susceptible de ser conocida, que el juez,
en palabras de Montesquieu, pregonero del cognitivismo ingenuo de la Hoy se reconocen los sistemas de control concentrado, a partir de la segunda
ilustración, como “boca de la ley”, debe descubrir en un acto de simple década del Siglo XX, como de creación doctrinaria y evolución racional
discernimiento. Esta teoría no acepta que los enunciados normativos experimental, con una Corte y jueces intérpretes de la “Diosa Constitución”,
puedan ser equívocos o imprecisos. ante quien recurren tanto órganos como ciudadanos a plantear eventuales
discrepancias, ya sea de casos abstractos o concretos. En esta forma de
b) La del neo-cognitivismo contemporáneo, que reconoce la textura abierta control el juez ordinario aplica principio de legalidad y el juez constitucional
de los enunciados normativos y los clasifica en: i) Textos “claros”, que no principio de constitucionalidad con función política para decidir qué son los
generan problema por la facilidad para el conocimiento de la norma en derechos con efectos erga omnes e incluso desde siempre o ex tunc.
abstracto, siguiendo las reglas del lenguaje común; ii) Textos “dudosos”
o “difíciles” donde el juez, para la aplicación en concreto, considera la
situación fáctica particular.
18
La interpretación lógica objetiva o histórica se complementa con la sistemática, que
manda relacionar el sentido de las palabras con el sistema jurídico en general. “Este tipo
c) La del escepticismo realista, que reconoce la equivocidad, la imprecisión de análisis está destinado a prestar grandes servicios al intérprete cuando aparecen
del lenguaje y la necesidad de aplicar diversas técnicas hermenéuticas para textos legales contradictorios, oscuros, insuficientes, o cuando su escueta aplicación
encontrar en cada caso la interpretación correcta, inspirada en el realismo conduce al absurdo o engendra una solución manifiestamente inequitativa. En todos
estos casos el juez debe escoger el sentido de uno de los textos con preferencia a otro,
jurídico americano. para destruir la contradicción, o dar claridad al oscuro, o completar el insuficiente,
Lo cierto es que ningún ordenamiento, constitucional o legal, es perfecto, o modificar el inequitativo para hacer prevalecer los principios de la equidad”,
VALENCIA ZEA, Arturo. “Derecho civil, parte general y personas”. Bogotá, Ed.
ni puede reputarse libre de vaguedades o vacíos y hasta de contradicciones.
Temis, 1994. pp. 110 y siguientes.
Todos requieren interpretarse para su aplicación. Hay que decir, con énfasis, 19
HERRERA, Carlos Miguel. “La polémica Schmitt - Kelsen sobre el guardián de la
Constitución”. Revista de Estudios Políticos No. 86, octubre - diciembre 1994, pp.
17
Ibidem. 195-227.

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 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y EXCESO RITUAL Ulises Canosa Suárez

Paralelamente, los sistemas de control difuso, cuyos orígenes se remontan Debe recordarse que, desde la época medieval, con el derecho canónico, el
a los Siglos XVIII y XIX en Norteamérica, de creación jurisprudencial y proceso dejó de ser oral, para convertirse en escrito, dispositivo, lento, de
construcción o evolución histórica, facultan al juez ordinario, porque no término indefinido, complicado y hasta misterioso, con un juez pasivo que
contemplan una Corte Constitucional, para interpretar las normas superiores permanecía distante, como un espectador llamado a decidir al final, sin
y la ley, con efectos erga omnes cuando el juez actúa como tribunal consti- poderes de dirección e investigación y tarifa legal en la valoración de las
tucional e inter partes en los demás eventos, solo para casos concretos y con pruebas. EL proceso tenía una inspiración privada, a manera de cosa de las
iniciativa restringida al mismo juez para plantear las discordancias entre partes.
ley y Constitución. Aquí el juez ordinario aplica el principio de legalidad y
Para rendir tributo a la escritura, en el año 1216, el Papa Inocencio III
el principio de constitucionalidad y adquiere la calidad de órgano político
decretó que lo que no estaba en el expediente no existía en el mundo para
cuando interpreta la Carta con efectos generalmente desde ahora o ex nunc.
el juez; se decidía sobre la base de la formal acta scripta, elaborada en latín
En Colombia, en palabras de la propia Corte Constitucional, “El Consti- por amanuenses o escribanos, lengua indoeuropea usada en textos litúrgicos,
tuyente de 1991 optó por un modelo de control constitucional que la jurídicos o científicos hasta el Siglo XX, que incrementaba las confusiones,
jurisprudencia ha llamado difuso funcional. En este esquema concurre, los tiempos y las dificultades.
por un lado, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, como órganos
“El temor de que el juez, al entrar en la arena terminase por perder su impar-
encargados del control abstracto de constitucionalidad y, por el otro, todos
cialidad, -enseñaba Cappelletti- era tan grande que incluso las pruebas
los jueces y corporaciones que deben decidir las acciones de tutela o resolver
eran asumidas con frecuencia en ausencia del juez, el cual, por consiguiente,
acciones y recursos previstos para garantizar los derechos constitucionales o
no tomaba conocimiento directo de ellas, sino solamente indirecto, a través
al hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad en los casos concretos
de los protocolos o verbales (actas) escritos, redactadas por secretarios. (...) La
sometidos a su consideración”20.
escritura se consideraba casi como un escudo del juez contra las tentaciones
y los peligros de la parcialidad. La misma era, en realidad, la barrera, el
6. HISTORIA DEL EXCESO RITUAL MANIFIESTO diafragma que separaba al juez del proceso y de aquellos que del proceso son
los verdaderos protagonistas: sobre todo, las partes y los testigos”22.
El exceso ritual manifiesto refleja la tensión política e ideológica entre la
autonomía del derecho procesal y el derecho sustancial y, por otra parte, Durante la época de las primeras revoluciones industriales (1770 - 1870)
pone de presente la vinculación, cada vez más estrecha, del derecho procesal sucedieron fenómenos con gran impacto en el derecho. Se acogieron nuevas
con el derecho constitucional. ideas, se renovaron las materias primas y los modelos de producción, apare-
cieron mercancías de todo tipo, se multiplicaron las rutas comerciales, los
En el trascurrir del tiempo el derecho procesal ha tenido importantes trans- desplazamientos, los descubrimientos de tierras y se produjeron significativos
formaciones21. Antes del siglo XX, en la época del procedimentalismo, el adelantos científicos y técnicos. También aumentaron las relaciones y los
derecho procesal fue una técnica independiente, un derecho adjetivo, que negocios, contratos e intercambios de bienes y servicios, mejorando la vida
imponía arbitrariamente la forma sobre el fondo. Era la etapa de los procesos en sociedad. Paralelamente, se acrecentaron las tensiones y los conflictos,
esencialmente escritos y rígidos, donde una secuencia de formalismos se proliferando el número y la complejidad de los procesos judiciales.
cumplía con el restringido propósito de resolver la controversia.
A partir del periodo histórico de la edad contemporánea, que inicia en el
Siglo XVIII, con la inspiración de las corrientes ideológicas de la ilustración23,
20
CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. (26 de noviembre de 2008). Sentencia
C-1154 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. y CORTE CONSTITUCIONAL,
basadas en la razón, la igualdad y la libertad, fruto del desarrollo jurídico
Sala Plena. (6 de junio de 2012). Sentencia C-415 de 2012. M.P. Mauricio González
Cuervo. 22
CAPPELLETTI, Mauro. “El Proceso Civil en el Derecho Comparado: Breviarios de
21
ÁLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “El formalismo en el proceso civil. (propuesta Derecho”. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1973, pp. 47 - 48.
de un formalismo-valorativo)”. Editorial Palestra. Lima, Perú. 2007. pp. 225 - 226. 23
KANT, Emmanuel. “En defensa de la Ilustración”. Alba minus. España, 2017.

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 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y EXCESO RITUAL Ulises Canosa Suárez

posterior a la independencia de los Estados Unidos declarada el 4 de julio se consolidó la tendencia mixta en la actuación, que mezcla lo acusatorio
de 1776 y a la Revolución Francesa de 1789, punto final del feudalismo y en la iniciación con lo inquisitivo en el impulso, además con temporalidad
de partida del sistema capitalista; además, fin del absolutismo monárquico y concentración para evacuar el mayor número de actuaciones en el menor
e inicio de la división de poderes, se inició un movimiento de regreso del tiempo posible y desformalización que excluye excesos rituales.
proceso civil a la oralidad, a la desformalización, a la temporalidad, a la libertad
Por otra parte, se progresó hacia un juez cooperativo, con amplios poderes de
probatoria y al aumento de poderes del juez, a pesar que, en un principio el
dirección y averiguación de la verdad. Para ese fin, se adicionaron las reglas
liberalismo clásico proclamó que la autonomía de las personas se garantizaba
clásicas de carga de la prueba con la posibilidad de decretarlas de oficio y de
con un trato igualitario meramente formal y una ley clarividente y ciega. En
distribuir la carga exigiendo probar a quien se encuentra en condiciones más
palabras de Montesquieu, el juez solo hablaba por la bouche de la loi y, como
favorables. Además, se reemplazaron los sistemas de tarifa legal por el de
un ser inanimado, debía limitarse a aplicar exegéticamente, porque no podía
libre valoración25.
moderar su fuerza ni su rigor, so pena de atentar contra la división de poderes
propia de los pesos y contrapesos del nuevo Estado republicano democrático En desarrollo de estos movimientos de transformación, se expidieron
y con soberanía popular24. numerosos códigos: El de procedimiento civil de Hannover de 1850, el alemán
de 1877, el japonés de 1890 y el austríaco de 1895, el código húngaro de 1911,
En esta época, bajo el impulso de las ideas de Adolf Wach, (1843-1926), Franz
el danés de 1916, el noruego de 1915, el yugoslavo de 1929, el polaco de 1933,
Klein (1854-1926) y Giuseppe Chiovenda (1872-1937), seguidas después
el italiano de 1940, el suizo de 1947, el sueco de 1948, el español del año 2000
por Piero Calamandrei (1889 – 1956) y Mauro Cappelletti (1927-2004),
y el colombiano de 201226.
en Uruguay por Eduardo J. Couture Couture (1904 - 1956), y en Colombia
por Hernando Devís Echandía (1916-2001), Hernando Morales Molina La resistencia que se presenta ahora con la tecnología en los procesos es
(1914-1997) y Jairo Parra Quijano, para solo mencionar algunos nombres, se similar a la que suscitó en su momento la oralidad. Colombia no fue ajena
produjo una profunda transformación del derecho procesal civil encaminada a las oposiciones frente a la corriente reformadora que buscaba reemplazar
hacia una actuación oral que se constituyera en escenario de realización de los sistemas escritos. En el año 1970, bajo el liderazgo de Hernando Devís
los derechos sustanciales y de respeto a las garantías fundamentales. Echandía y Hernando Morales Molina se expidió el Código de Procedimiento
Civil (CPC) que, si bien constituyó un importante avance y actualización de
Así en el S. XX se dio paso a una nueva etapa que puede denominarse
las instituciones procesales dotando al juez de valiosos poderes, en cuanto al
instrumentalismo, donde el derecho procesal y el material empezaron a ser
sistema procesal debió continuar con el escrito.
complementarios; la forma se cumple ahora para el fondo, con un juez activo
que, siguiendo las corrientes del positivismo, aplica el conjunto de normas “La audiencia preliminar -escribió Hernando Morales Molina- estuvo en
validas expedidas por el legislador sin interpretaciones morales, de principios mente de la Comisión Redactora del Código de Procedimiento Civil vigente;
o de valores. pero, consultados varios jueces de Bogotá, manifestaron que debido al número
de expedientes a su cuidado sería muy difícil poder fijarla en cada caso para
A partir del S. XXI se desarrolló un nuevo periodo inspirado en el constitu-
una fecha relativamente próxima(...) En tales condiciones, se preveía que en
cionalismo con una estrecha vinculación del derecho procesal con el derecho
constitucional donde la forma se cumple para realizar derechos sustanciales 25
GORPHE, François. “La crítica del testimonio”. Editorial Reus. 6a edición. Madrid,
y garantizar derechos fundamentales, a favor de ciudadanos procesales, que 2003. EL autor afirmó sobre este nuevo periodo: “La antigua imagen de la Justicia
son personas con derechos. con los ojos vendados brinda un concepto erróneo, deberá ser reemplazada por otra
con una antorcha en la mano iluminando una balanza moderna; una justicia que
Estas corrientes consolidaron un sistema procesal oral, ahora dúctil y flexible, cierra los ojos a las preferencias personales y los oídos a las solicitudes, sin duda, pero
como un método para administrar justicia, además de resolver controversias; que también se ilumina con la luz de la ciencia para descubrir la verdad y pesar con
medidas exactas”
24
MARINONI, Luiz Guilherme. “Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional 26
CAPPELLETTI, Mauro. “La oralidad y las pruebas en el proceso civil”. Ediciones
Efectiva”. Palestra Editores. Lima, 2007. pp. 20 y ss. Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1972. p. 51.

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 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y EXCESO RITUAL Ulises Canosa Suárez

vez de acelerar la marcha de los procesos los dilataría, y por tal motivo, no se con mayor rigor los principios a fin de no incurrir en daño para la justicia
acogió en definitiva”27. y criticó la aplicación mecánica del ordenamiento jurídico procesal y de las
limitaciones en cuanto a forma y tiempo. Dijo que los procesos no pueden
En el proceso judicial se está desterrando la concepción que censuraba
ser conducidos en términos estrictamente formales, extremando ritos
Calamandrei del “estéril juego de fuerza y de destreza”28, por la corriente
caprichosos, sino que deben considerar las particularidades y destinarse al
ideológica que concibe el escenario procesal como una comunidad de trabajo
establecimiento de la realidad con el ejercicio de facultades probatorias de los
solidario para el conocimiento de la verdad. Para el efecto, la actuación
jueces que no pueden ser declinadas, toda vez que la renuncia consciente a la
judicial se desenvuelve mediante un dialogo argumentativo de articulación
verdad es incompatible con el servicio de la justicia30.
lingüística en el que dos o más partes intercambian afirmaciones sujetas a
unos deberes enderezados a concretar el plausible propósito de resolver la La Corte Suprema de Justicia de Colombia, en el año de 1994, decidió un caso
controversia de manera legal y justa, sin excesos rituales manifiestos. con alguna similitud, donde los jueces de instancia rechazaron un documento
por extemporáneo, con una estricta aplicación de las normas sobre oportu-
nidades probatorias.
7. DERECHO COMPARADO
Se demandó la nulidad de una escritura pública otorgada en 1975 que
Un antecedente importante en Latinoamérica sobre la teoría del exceso ritual contenía un contrato de compraventa de inmuebles, por no estar firmada
manifiesto es la sentencia de la Corte Suprema de Justicia argentina, del 18 por el Notario en señal de autorización. Posteriormente se aportó una copia
de septiembre de 1957 en el caso de Domingo Colalillo contra la Compañía de la escritura debidamente firmada por el notario, en aplicación del artículo
de Seguros de España y Río de la Plata. Se pretendía una indemnización de 100 del Decreto 960 de 1970 que permite subsanar la omisión en cualquier
daños y perjuicios. El registro habilitante del conductor del vehículo era tiempo, cuando hay cambio de notario con la previa autorización de la Super-
condición de la cobertura del seguro. Para acreditarlo, el actor pidió oficiar a intendencia de Notariado y Registro.
la Dirección de Tránsito de la Municipalidad, sin resultado positivo, en tanto
que la demandada se acogió al acta policial del accidente en la que no constaba La Corte Suprema de Justicia colombiana, para casar la sentencia del Tribunal,
la licencia. Finalmente, se demostró que efectivamente, dos meses antes del consideró que las decisiones de los jueces de instancia habían inaplicado
accidente, se había concedido el registro que llegó al expediente fuera de los principios fundamentales, por cuanto no decretaron pruebas de oficio con el
términos probatorios, motivo por el cual no fue considerado en las sentencias fin de evitar una decisión abiertamente contraria a la verdad31.
de primera, ni de segunda instancia, a pesar de que la extemporaneidad no
era atribuible al demandante29. 8. CONTROL CONSTITUCIONAL ABSTRACTO
La Corte Suprema Nacional, al resolver el recurso extraordinario, consideró,
Algunas decisiones de la Corte Constitucional colombiana, para ilustrar con
aplicando la doctrina de la arbitrariedad, que los jueces deben ponderar
ejemplos prácticos, demuestran el control abstracto de constitucionalidad
realizado sobre normas del Código General del Proceso (CGP) del año 2012,
27
MORALES MOLINA, Hernando. “La audiencia preliminar. Ponencia”. IV Congreso
en procura de desterrar excesos rituales de la actuación:
Colombiano de Derecho Procesal. Estudios de Derecho Procesal. Jurídica Radar. Cali, a) Sentencia C-279 de 2013: Se ocupó la Corte Constitucional de analizar el
1982, Bogotá 1983. p. 44.
artículo 206 del CGP que exige estimar el valor de los perjuicios, compen-
28
CALAMANDREI, Piero. “El carácter dialectico del proceso”, en Proceso y
saciones, frutos o mejoras. El demandante calificó de desproporcionada la
Democracia: Instituto De Investigaciones Jurídicas, Serie Estudios Jurídicos: México,
2020, núm. 338, pp. 89 – 106. Recuperado de: https://archivos.juridicas.unam.mx/
www/bjv/libros/12/5845/ 10.pdf. 30
BERTOLINO, Pedro. “El exceso ritual manifiesto”. Librería Editora Platense S.R.L. La
29
CARRIÓ, G. (s.f.). “Exceso ritual manifiesto y garantía constitucional de la defensa Plata. Argentina. 1979.
en juicio”. Centro de Estudios Institucionales. Buenos Aires, Argentina. Recuperado 31
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de septiembre de
de: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/1050537.pdf. 1994. M.P. Pedro Lafont Pianetta.

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exigencia y, por lo tanto, violatoria del derecho fundamental de acceso a la Corporación que “…imponer al juez la obligación de acudir en todos
la administración de justicia. los eventos a la institución de la carga dinámica de la prueba, y no de
La Corte Constitucional declaró exequible la disposición. Consideró manera ponderada de acuerdo con las particularidades de cada caso y los
que la exigencia es razonable y proporcionada como consecuencia principios generales de la Ley 1564 de 2012, significaría alterar la lógica
de un necesario cambio de sistema donde el demandante debe, en un probatoria prevista en el estatuto procesal diseñado por el Legislador,
método solidario de conocimiento de la verdad, aportar para establecerla, para en su lugar prescindir de las cargas procesales razonables que pueden
definiendo el valor de lo que pretende, con un margen de error del 50% imponerse a las partes y trasladar esa tarea únicamente al juez”.
que le concede el legislador, medida equilibrada de facilitación, respon- d) Sentencia C-031 de 2019: Analizó la Corte las reglas de notificación del
sabilidad y transparencia con el demandado, que además evita demandas proceso monitorio contenidas en el artículo 421 del Código General del
temerarias y fabulosas ante los jueces civiles e impide excesos rituales. Proceso y resolvió que la notificación subsidiaria por aviso no es proce-
b) Sentencia C-726 de 2014: Fue demandada la regulación del proceso dente para el requerimiento de pago, por cuanto la expresión utilizada
monitorio contenida en los artículos 419 y 421 del CGP por estimarse por el legislador en el sentido que se notificará personalmente al deudor
contraria a los derechos a la igualdad y el debido proceso, además de es norma especial y excluyente de las demás formas de notificación.
desequilibrada a favor del demandante, quien puede lograr el requeri- Tanto la Universidad Externado de Colombia, como el ICDP, solicitaron
miento de pago con su sola declaración, mientras que el demandado tiene a la Corte Constitucional declarar exequible el artículo 421 del CGP para
que alegar y probar para oponerse con éxito. descartar excesos rituales que dificultan la notificación. Se le pidió a la
La Corte consideró que la estructura del proceso monitorio garantiza Corte precisar en la sentencia que la notificación personal se sujeta estric-
el acceso efectivo, igualitario y célere a la administración de justicia, sin tamente a lo dispuesto en el artículo 291 del CGP que gobierna la “práctica
excesos rituales y sin modificación de las reglas tradicionales de carga de la notificación personal”, incluido el numeral 6 que establece: “cuando
de la prueba, porque, en caso de oposición, el demandante debe probar el citado no comparezca dentro de la oportunidad señalada, el interesado
la obligación y el demandado su extinción al tenor del artículo 1757 procederá a practicar la notificación por aviso”, que es una forma de
del Código Civil colombiano, en armonía con el 167 del CGP. Además, notificación personal extendida o ampliada, viable para comunicar el
consideró la Corte que las partes, en las diversas etapas del proceso requerimiento de pago.
monitorio, tienen la posibilidad de ser oídas en igualdad de condiciones y
La Corte Constitucional se apartó de las consideraciones presentadas y
con garantía plena del debido proceso.
formalizó de manera excesiva la notificación en el monitorio, circunstancia
c) Sentencia C-086 de 2016: La Corte Constitucional analizó el artículo 167 que problematizó su puesta en práctica. Esta situación fue parcialmente
del CGP que establece la facultad del juez para, según las particularidades superada con el artículo 8 del Decreto 806 de 2020 que autorizó realizar la
del caso, distribuir dinámicamente la carga de la prueba, exigiendo probar notificación del requerimiento de pago del proceso monitorio de manera
a la parte que se encuentre en situación más favorable para aportar las virtual, alternativa que en buena hora se convirtió en legislación permanente
evidencias. con la Ley 2213 de 2022.
Consideró la Corte, para su declaración de exequibilidad, que la carga
dinámica está “fundada en los pilares de solidaridad, equidad (igualdad
real entre las partes), lealtad y buena fe procesal, todos ellos reconocidos
9. CONTROL CONSTITUCIONAL CONCRETO
en la Carta Política de 1991, donde el principio “quien alega debe probar” Además, la Corte Constitucional Colombiana ejerce un control concreto
cede su lugar al principio “quien puede debe probar”. Su ejercicio por parte de constitucionalidad sobre decisiones de los jueces en procesos civiles,
del juez es, en consecuencia, manifestación de una competencia plena- al aceptar revisar, de manera excepcional y por vía de tutela, providencias
mente legítima bajo el prisma de un Estado Social de Derecho”. Agregó de jueces ordinarios, cuando están presentes requisitos de procedibilidad

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 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y EXCESO RITUAL Ulises Canosa Suárez

que permiten calificarlas de ilegítimas por afectar derechos fundamentales32. legitimidad de su órbita funcional”; g) Desconocimiento del precedente: Que
Actualmente la Corte tiene establecido un inventario de criterios o catálogo no se haya atendido la doctrina de la Corte Constitucional sobre el alcance de
mínimo a partir del cual es procedente justificar, de manera excepcional, la un derecho fundamental; h) Violación directa de la Constitución.
procedencia de la tutela contra providencias judiciales33.
Algunos casos concretos que ilustran el control de la Corte Constitucional a
Los requisitos para revisar constitucionalmente providencias de jueces las decisiones de los jueces ordinarios son los siguientes:
ordinarios, diferentes a las sentencias de tutela contra las que no procede
a) Sentencia T-1306 de 2001: La línea jurisprudencial en la Corte Constitu-
una nueva revisión, están clasificados en requisitos formales y requisitos
materiales. cional sobre el exceso ritual manifiesto se inicia con esta sentencia en relación
con la técnica de casación. La alta corporación afirmó que el procedimiento
Los requisitos formales son los siguientes: a) Que la cuestión debatida tenga no es, en principio, ni debe llegar a ser, impedimento para la efectividad del
manifiesta relevancia constitucional. El juez constitucional no debe involu- derecho sustancial.
crarse en asuntos de otras jurisdicciones; b) Que estén agotados todos los
mecanismos de defensa que el sistema otorga, como nulidades o recursos La Corte Constitucional pregonó que si la Corte Suprema, en el desarrollo de
ordinarios y extraordinarios, salvo cuando se trate de evitar la consumación su labor como Tribunal de Casación, evidencia de los cargos del recurrente
de un perjuicio irremediable; c) Que la tutela se utilice dentro de un término –así estos carezcan de la técnica respectiva- una vulneración de derechos
razonable a partir de la vulneración, es decir que haya inmediatez; d) Que si fundamentales, es su deber, en virtud de la reconocida eficacia de la casación
se invoca una irregularidad procesal, como un exceso ritual manifiesto, se para la protección de derechos fundamentales, hacer efectivo el amparo de
demuestre su determinante efecto en la afectación de los derechos funda- tales derechos, como lo ordena actualmente el inciso final del artículo 336
mentales; e) Que estén identificados y hayan sido alegados en el proceso, si era del CGP.
posible, los hechos generadores de la vulneración y los derechos vulnerados. Agregó la Corte Constitucional que al actuarse así no se contraría la
Además de estar presentes todos los requisitos formales, se exige la concu- naturaleza dispositiva de la casación. El recurso extraordinario es y debe ser
rrencia de una causal de procedibilidad, esto es, de uno de los siguientes un mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales de
requisitos materiales: a) Defecto orgánico: Que el juez carezca absoluta- los casacionistas y, en consecuencia, la Corte Suprema debe actuar en pro
mente de competencia; b) Defecto procedimental: Que se haya desconocido de la realización y respeto de los derechos de los recurrentes si, al realizar
el procedimiento establecido; c) Defecto fáctico: Que no esté demostrado el el examen de los cargos, observa que en el fallo de instancia se incurrió en
sustento de hecho de las normas aplicadas; d) Defecto material o sustantivo: vulneración del postulado que da prelación a los derechos sustanciales.
Que se haya decidido invocando normas inexistentes o inconstitucionales o
Textualmente dijo la Corte Constitucional: “Los jueces deben ser conscientes
se haya incurrido en falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación
de la trascendental importancia que tiene el derecho procesal en cuanto a
errónea de normas sustanciales; e) Error inducido: Que el juez haya sido víctima
medio garantizador de los derechos materiales dentro del marco de un debido
de un engaño que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación:
proceso. En consecuencia, el actuar general debe ser guiado por la coexistencia
Que no esté sustentada en legal forma la decisión, con fundamentos fácticos
de estas manifestaciones normativas permitiendo que en un marco jurídico
y jurídicos, “en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
preestablecido se solucionen los conflictos de índole material.
32
En el artículo “Algunas tendencias de la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Sin embargo, si el derecho procesal se torna en obstáculo para la efectiva
Suprema de Justicia en materia de derechos fundamentales”, el exmagistrado Edgardo realización de un derecho sustancial reconocido expresamente por el juez, mal
Villamil Portilla resumió numerosas providencias que muestran en la Sala Civil de haría éste en darle prevalencia a las formas haciendo nugatorio un derecho
la Corte Suprema de Justicia una “vocación inquebrantable por los derechos funda-
mentales”. Publicado en las memorias del XXVII Congreso Colombiano de Derecho
del cual es titular quien acude a la administración de justicia y desnaturali-
Procesal, páginas 661 y siguientes. zando a su vez las normas procesales cuya clara finalidad es ser medio para
33
Sentencias C-590 de 2005, T 664-11, T 637 de 2010, entre otras. la efectiva realización del derecho material (art. 228).

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 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y EXCESO RITUAL Ulises Canosa Suárez

De lo contrario se estaría incurriendo en una vía de hecho por exceso ritual considerar que las formalidades procesales no son fines en sí mismas, sino
manifiesto que es aquel que se deriva de un fallo en el cual haya una renuncia que están instituidas para garantizar el cumplimiento y realización de los
consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo derechos sustanciales.
rigor en la aplicación de las normas procesales convirtiéndose así en una Son numerosos los casos en los que la Corte Constitucional hace primar la
inaplicación de la justicia material”. interpretación pro recurso porque garantiza mejor la posibilidad de defensa y
b) Sentencia T-264 de 2009: Las pretensiones indemnizatorias del cónyuge contradicción, es decir, el acceso a la justicia34.
sobreviviente y sus hijos fueron negadas por un juez ordinario, al considerar Joan Pico i Junoy, siguiendo de cerca la doctrina del Tribunal Constitucional
que no habían acreditado legalmente el parentesco que los legitimaba en la Español, en la obra “Las garantías constitucionales del proceso”, dice que,
causa para demandar a la empresa trasportadora propietaria del vehículo en vez de rechazar actuaciones por defectos formales, lo procedente en el
donde falleció accidentalmente el esposo y padre. proceso es poner en práctica trámites de subsanación para que pueda primar
La familia debió acudir ante la Corte Constitucional para alegar vulnerados la interpretación que favorezca la conservación de los derechos. “El juzgador
sus derechos fundamentales, porque en la sentencia se dio primacía a las debe procurar, antes de rechazar una demanda, incidente o recurso defectuoso,
formas procesales sobre el derecho sustancial, estructurándose un exceso la subsanación o reparación del defecto”, porque el rechazo de un recurso, “no
ritual manifiesto. La Corte anuló la decisión del juez ordinario por vulne- debe contemplarse como sanción, sino más bien como un medio de preservar
ración del derecho al debido proceso y al acceso efectivo a la administración la integridad objetiva del procedimiento”35.
de justicia y por desconocimiento de la primacía del derecho sustancial sobre d) Sentencia T-637 de 2010: Una sociedad promovió un proceso ejecutivo y
las formas procesales. secuestró una embarcación de la parte demandada. Diez años después, cuando
Consideró la Corte que, aunque el proceso civil colombiano es de carácter la demandante ya no vigilaba el proceso, el juzgado lo declaró terminado,
mixto, que mezcla lo inquisitivo con lo dispositivo, si el juez tiene dudas sobre
un aspecto como el parentesco de quien demanda, debe decretar pruebas
34
En Sentencia T-443 de 2000 dijo la Corte Constitucional sobre interposición de
la apelación en un proceso civil, que en parte alguna el ordenamiento “dispone de
de oficio siempre que sea posible, alternativa que más que una facultad es formalidades especiales para la presentación del escrito de apelación, ni tampoco
un verdadero deber que implica un compromiso del fallador con la realidad existe sanción o efecto alguno por la interposición del recurso en forma inusual, ni
en procura de adoptar decisiones justas. Enseñó la Corte que los procesos existen, en el ordenamiento procesal formalidades para los escritos presentados ante
judiciales están instituidos para cumplir tres fines específicos: La solución de los despachos judiciales…En tal virtud, con el fin de garantizar el derecho funda-
mental al debido proceso ha de preferirse como sustancial, la simple manifestación de
los conflictos, la búsqueda de la verdad y la justicia material. Así, “el funcio-
desacuerdo, así se haya presentado en forma precaria, pues de ésta manera, se logran
nario deberá decretar pruebas oficiosamente siempre que, a partir de los los propósitos del Estado Social de Derecho que propone la Constitución de garan-
hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan tizar cabalmente este derecho permitiendo que jueces de mayor jerarquía conozcan
hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros del asunto en comento…La vía de hecho en el presente caso, consiste en la ruptura
deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Consti-
de la controversia; cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o
tución y en el pertinente ordenamiento legal, una de las partes quede en absoluta
cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede indefensión frente a las determinaciones que adoptó el juez, atendiendo exclusiva-
apartar su decisión del sendero de la justicia material”. mente al ritualismo que sacrifica a la forma, los valores de fondo, y desatendiendo los
requisitos que la propia ley exige para su procedencia, excluyendo de antemano toda
c) Sentencia T- 268 de 2010: Un Tribunal rechazó un recurso porque el posibilidad de controversia a favor de una de las partes, que bien podrían resultar
memorial en que se interpuso no tenía firma manuscrita del abogado. La esenciales para su causa, la decisión judicial las ignora completamente. Tal irregu-
decisión, por vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso, al laridad implica violación del debido proceso (artículo 29 C.P.) e impide que la parte
acceso efectivo a la administración de justicia y a la doble instancia, fue afectada acceda materialmente a la administración de justicia (artículo 229 C.P.),
luego, lo que se tiene entonces es un acto judicial arbitrario”.
anulada por la Corte Constitucional aplicando la teoría del exceso ritual 35
PICÓ I JUNOY, Joan. “Las Garantías Constitucionales del Proceso”. Barcelona, J.M.
manifiesto, incorporada en el artículo 11 del Código General del Proceso, al Bosch Editor, 1997, p. 49.

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 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y EXCESO RITUAL Ulises Canosa Suárez

dispuso el levantamiento de la medida cautelar y condenó en perjuicios a la su posición y, por tanto, el método de acopio y depuración de información
actora, que se cuantificaron en un incidente donde las providencias se notifi- fundado en la deliberación y construcción pública y colectiva de la decisión
caron legalmente por estado, incluso el traslado de un dictamen pericial que no resultaría fiable.”
estableció la cuantía de los daños en una alta suma de dinero, todo sobre el En buena hora se abrió paso una segunda interpretación que sostenía que
deber del demandante de vigilar una actuación iniciada por su iniciativa. De solo es necesario sustentar una vez el recurso de apelación. Pregonó que, si
esta manera la actora terminó condenada y embargada por su demandado. ya había sido sustentado el recurso ante el juez de primera instancia, no era
Agotadas todas las posibilidades de defensa, la sociedad interpuso acción de necesario realizar una nueva sustentación ante el de segunda.
tutela alegando que la actuación del incidente de regulación de perjuicios se Así se leía en la sentencia STL3470-2018 de la Sala de Casación Laboral de la
adelantó a su espalda, con su presencia formal, pero no real, circunstancia Corte Suprema de Justicia: “Cumple anotar que la citada norma (refiriéndose
que vulneró su derecho al debido proceso, por incurrirse en un exceso ritual al art. 322) establece que “para la sustentación del recurso será suficiente que
manifiesto. Dijo además que la prueba pericial no demostraba la cuantía de el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia
los perjuicios. apelada” de donde no puede inferirse que la misma deba necesariamente
La Corte Constitucional concluyó que efectivamente el juez ordinario hacerse de forma oral”.
incurrió en una vía de hecho al vulnerar los derechos fundamentales a la Además, agregaba que la inasistencia del apelante a la audiencia de susten-
publicidad, a la defensa, al debido proceso y al acceso a la administración tación de fallo de segunda instancia “per se, no habilita la declaración de
de justicia, por cuanto al interpretar formalmente las normas procesales no deserción del recurso, porque si fundamentó su disconformidad ante el a-quo,
garantizó que quien iba a ser condenada a pagar perjuicios tuviera real noticia bien en el término de la diligencia donde se dictó la sentencia o dentro de
de la actuación en su contra. Dijo la Corte que las normas procesales no los tres días siguientes a ese acto procesal (inciso 2º, artículo 322 del Código
deben interpretarse al margen de la Constitución como un obstáculo para la General del Proceso), es viable resolver su censura, en atención, precisamente,
eficacia del derecho sustancial. Por esta vía las actuaciones procesales pueden a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y a la necesidad de
convertirse en un exceso ritual manifiesto y en una denegación de la justicia. garantizar a los sujetos procesales”.
También aceptó la Corte Constitucional que en la valoración probatoria Si bien la jurisprudencia ha sido errática y vacilante, el asunto quedó razona-
el juez incurrió en un yerro violatorio del derecho fundamental al debido blemente superado con el Decreto 806 de 2020 y la Ley 2213 de 2022 que
proceso, por cuanto había omitido realizar un análisis conjunto y de acuerdo establecieron un trámite esencialmente escrito en segunda instancia. No
con las reglas de la sana crítica de la prueba pericial, arribando en la condena obstante, recientemente se volvió a la interpretación formalista según la cual
a una suma no demostrada, además desproporcionada e injusta. es preceptivo repetir, ahora por escrito, una sustentación oportunamente
e) Sustentación de la apelación. Sentencia SU 418 de 2019: A pesar de realizada ante el inferior.
los esfuerzos del legislador del CGP por eliminar ritualidades innecesarias, Seguimos considerando que no puede ser necesario repetir ese acto procesal
algunas interpretaciones siguieron incurriendo en excesos rituales. frente al superior, sin atentar contra la eficiencia y economía del proceso.
En el texto original del CGP se llegaron a declarar desiertos recursos cuando Claro que es obligatorio sustentar; la sustentación es preceptiva porque el
el apelante no asistía a la audiencia de segunda instancia a sustentar nueva- CGP acogió el sistema de apelación impugnaticia, en el cual no es suficiente,
mente lo que ya había fundamentado por escrito. La Sala de Casación Civil como antes, en el sistema del CPC, decir “apelo”. La sustentación forzosa se
de la Corte Suprema, en sentencias STC7313-2018 y STC6349-2018 dijo: estableció en el proceso civil colombiano a partir de la Ley 794 de 2003, que
“… En consecuencia, la asistencia del recurrente a la audiencia de segunda agregó un parágrafo al artículo 352 del CPC.
instancia es indispensable, como lo es la exposición oral de sus argumentos y Sin embargo, ni en esa Ley 794, ni en el CPC, ni en el actual CGP, se dijo que
la interacción con la otra parte. Si el apelante no asistiera, no tendría la otra no repetir la sustentación, antes en la audiencia de segunda instancia y ahora
parte con quien debatir, sobre qué disentir ni frente a qué argumentos defender por escrito, originaria la deserción del recurso. No sustentar sí genera y debe

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 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y EXCESO RITUAL Ulises Canosa Suárez

generar la deserción del recurso; no repetir la sustentación es una situación En conclusión, el CGP solo exige sustentar en la oportunidad, en la forma y
diferente que no tiene, ni puede tener ese efecto. para los efectos que se acaba de señalar. El CGP no exige redundancias innece-
sarias que puedan llevar a repetir, duplicar o reproducir la sustentación. El
En el CGP, sin duda, por tratarse de una apelación impugnaticia, es obliga-
CGP busca la eficiencia y la desformalización; exigir una nueva sustentación
torio, además de apelar, expresar, manifestar o exteriorizar unos “reparos
en segunda instancia es excesivo, complica, entorpece, formaliza, atenta
concretos” para que el superior “examine la cuestión decidida” específica-
contra los derechos sustanciales y viola derechos fundamentales, impidiendo
mente, esto es, “únicamente” en relación con esos motivos de inconformidad
acceder a la segunda instancia, en contravía con las disposiciones generales a
y “revoque o reforme la decisión”, como dispone el artículo 320 CGP. Sólo así
que ya se hizo referencia (artículo 11 CGP).
el Juez de segunda tendrá definida su competencia.
Es posible interpretar los artículos del CGP que regulan la apelación conforme
¿Cómo hay que sustentar? Lo define claramente el inciso 3º. Del numeral
con los postulados constitucionales del debido proceso y de prevalencia del
3º, del artículo 322 del CGP: “Para la sustentación del recurso será suficiente derecho sustancial, sin incurrir en excesos rituales manifiestos que pueden
que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia generan consecuencias negativas para el normal desarrollo del proceso, para
apelada”. los derechos de las partes y, en general, para la administración de justicia36.
El CGP no dice que debe sustentarse al interponer el recurso y, nuevamente,
ante el juez de segunda instancia, ni que haya que hacer saber al juez de 10. CONCLUSIONES
segunda instancia repetidamente lo que ya conoce, si es que la sustentación
se hizo oportunamente y en debida forma ante el juez de primera instancia. Dos principios transcendentales de la administración de justicia, que irradian
las disposiciones que regulan el proceso judicial, al tenor de los artículos 29 y
¿Qué pasa si no se sustenta y por qué? Sin sustentación, sin motivos o
228 de la Constitución Política, son: a) La prevalencia del derecho sustancial;
razones de inconformidad del apelante, no surge, ni está definida la compe-
y b) El respeto de los derechos fundamentales con la garantía del debido
tencia del juez de segunda instancia, que, como lo dicen claramente los
proceso.
artículos 320 y 328 del CGP, está limitada “únicamente en relación con los
reparos concretos formulados por el apelante”. Si el apelante no censura Estos dos postulados son un faro para armonizar la aplicación de las normas
o ataca todos o algunos de los fundamentos del fallo es porque los acepta procesales. Al tenor del artículo 4º de la Carta Política, la Constitución es
y, entonces, nada tiene el superior que revisar, circunstancia que conduce, norma de normas y, en desarrollo de este precepto, en caso de incompatibi-
como dispone la ley, a declarar desierto el recurso. lidad con la ley u otra norma jurídica, se aplicarán de preferencia los valores,
principios y preceptos constitucionales.
Pero si los linderos de la competencia del juez de segunda instancia ya están
definidos, porque la apelación fue sustentada desde la primera instancia, La supremacía constitucional tiene una función jerárquica con dos conse-
nada impide resolver el recurso, en pro de la impugnación, que forma parte cuencias: La primera, que no existen normas que tengan un nivel superior
del derecho fundamental a la contradicción y al debido proceso, en la medida a la Constitución; la segunda, servir de parámetro para la validez formal y
que la ley no dispone, en ninguno de sus artículos, que deba repetirse la material de las normas que integran el ordenamiento jurídico, esto es, para
sustentación. la actividad de creación del derecho legislado y su aplicación a los casos

Podemos preguntarnos si ¿el CGP exige sustentar dos veces? La respuesta 36

CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. (11 de septiembre de 2019). Salvamento
es negativa. Si los argumentos del apelante ya fueron expuestos, pueden ser de voto a la Sentencia SU - 418 de 2019. Magistrado Carlos Bernal Pulido, en el que
conocidos por el superior y por la contraparte y nada impide a ésta pronun- censuró la tesis que pregonaba la declaratoria de deserción del recurso de apelación
ciarse, si a bien lo tiene, ni a aquél decidir, porque están al tanto de los reparos cuando el apelante, que sustentó por escrito, no concurría a la audiencia de segunda
que tiene el recurrente y de su sustentación, que delimitan la competencia del instancia a repetir lo que había dicho y que el superior conocía. Dijo el salvamento
que de esa forma se incurría en un formalismo y ritualismo excesivo que desconoce el
juez de segunda instancia. principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas

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 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y EXCESO RITUAL Ulises Canosa Suárez

concretos mediante interpretaciones compatibles con los principios que dan c) Contradicciones que se resuelven con el artículo 5º de la Ley 57 de 1887.
sentido a la Carta Política37. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una
legal, preferirá aquélla. Si en los Códigos se hallaren normas incompatibles,
La hegemonía de la Carta Política también cumple una función directiva
se observarán las reglas siguientes: 1ª. La relativa a un asunto especial
que permite superar las eventuales dificultades y dilucidar las diferentes
prefiere a la que tenga carácter general; 2ª. Cuando tengan una misma
comprensiones de una disposición procesal, problemáticas que se presentan
especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá
por la ambigüedad y la vaguedad propia de las formulaciones idiomáticas
la consignada en articulo posterior; y si estuvieren en diversos Códigos
del lenguaje natural utilizado por el legislador, función orientativa que
preferirán en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial,
hace imperativo escoger la interpretación que de mejor manera promueva
Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de
la eficacia de los derechos sustanciales y, de paso, garantice los derechos
Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública.
fundamentales, alternativa que otorga seguridad jurídica, racionalidad y
razonabilidad al orden jurídico en su conjunto y permite la realización de los Resplandece de este conjunto de disposiciones constitucionales y legales que
postulados centrales del Estado Social y Democrático de Derecho38. priman los principios constitucionales sobre las simples formas procesales,
de tal manera que las formalidades deben exigirse y cumplirse de manera
De esta manera debe entenderse lo dispuesto en los artículos 11 a 14 del CGP.
estricta cuando, en los casos concretos, sean necesarias, y lo son cuando están
Si bien, al tenor del artículo 13, las normas procesales son de orden público y,
dirigidas a cumplir el propósito superior de afirmar la prevalencia del derecho
por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, hasta el punto que en ningún
sustancial y la garantía de los derechos fundamentales. De no ser así, esto es,
caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o
si la formalidad, por el contrario, atenta contra la efectividad de los derechos
particulares, salvo expresa autorización del mismo código, para la aplicación
reconocidos por la ley sustancial o desconoce algún derecho fundamental, el
a los casos concretos es necesario interpretarlas, es decir, desentrañar su
juez debe abstenerse de exigirla y de cumplirla, porque no será necesaria, sino
verdadero contenido y alcance, teniendo en cuenta, como dispone el artículo
inicua por configurar un exceso ritual manifiesto.
12 del CGP, que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los
derechos reconocidos por la ley sustancial. La Corte Constitucional enseña que, por disposición del artículo 228
superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad
En la aplicación de las normas procesales pueden presentarse:
del derecho sustancial; deben propender por su realización, es decir, que son
a) Vacíos y deficiencias, es decir, aspectos no previstos que se llenan, como un medio para lograr la efectividad de los derechos y no fines en sí mismas.
ordena el artículo 12 del CGP, con las disposiciones que regulan casos
Así lo sostuvo en la Sentencia C-029 de 1995, precisamente cuando declaró
análogos; a falta de ellas, el juez determina la forma de realizar los actos
exequible el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil de 1970. Dijo
procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales
la Corte en esa oportunidad: “Cuando el artículo 228 de la Constitución
del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial;
establece que en las actuaciones de la Administración de Justicia «prevalecerá
b) Dudas, que deberán aclararse, según el artículo 11 del CGP, mediante el derecho sustancial», está reconociendo que el fin de la actividad jurisdic-
la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho cional, y del proceso, es la realización de los derechos consagrados en abstracto
procesal garantizando el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad por el derecho objetivo, y, por consiguiente, la solución de los conflictos de
de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales. En intereses. Es evidente que, en relación con la realización de los derechos y la
esta labor el juez debe abstenerse de exigir y de cumplir formalidades solución de los conflictos, el derecho procesal, y específicamente el proceso, es
innecesarias, es decir que debe evitar los excesos rituales. un medio”.
Por el mismo derrotero, en la Sentencia C-131 de 2002, pregonó la Corte
37
CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. (10 de febrero de 2016). Sentencia C-054
de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Constitucional: “…Uno de los espacios en los que mayor incidencia ha tenido
38
Ibidem.
el constitucionalismo es el derecho procesal. En la tradición del positivismo

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 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y EXCESO RITUAL Ulises Canosa Suárez

formalista el derecho procesal estaba desprovisto de una vinculación REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

sustancial con lo que era materia de litigio; se agotaba en una ritualidad cuya
configuración se realizaba fundamentalmente en la instancia legislativa; era ÁLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “El formalismo en el proceso civil.
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los estrechos parámetros de protección establecidos por el legislador. Así, no BERTOLINO, Pedro. “El exceso ritual manifiesto”. Librería Editora Platense
llamaba a interés el hecho de que, en materia de derechos, la sustancia que S.R.L. La Plata. Argentina. 1979.
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contenidos del derecho procesal para vincularlas inescindiblemente a la Colombiano de Derecho Procesal del Instituto Colombiano de Derecho
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no se explica a partir del solo rito o procedimiento sino en relación directa
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con las normas jurídicas que consagran los efectos jurídicos que las partes tales”. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas
pretenden. Las ha redimensionado para darles ahora el carácter de facul- de la UNAM. Recuperado de: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/
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para advertir en ellas derechos fundamentales”.
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fundamentos políticos y constitucionales vinculantes y, al reconocerles a las COUTURE, Eduardo J. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”. Buenos Aires,
garantías procesales la naturaleza de derechos fundamentales, ha permitido Ediciones Depalma, tercera edición, 1971.
su aplicación directa e inmediata; ha generado espacios interpretativos que se
GORPHE, François. “La crítica del testimonio”. Editorial Reus. 6a edición.
atienen a lo dispuesto en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos;
Madrid, 2003.
ha tornado viable su protección por los jueces de tutela y ha abierto el espacio
para que el juez constitucional, en cumplimiento de su labor de defensa de los GUASTINI, Riccardo. “Teoría e ideología de la interpretación constitucional”,
UNAM Mínima Trotta.
derechos fundamentales, promueva la estricta observancia de esas garantías,
vincule a ella a los poderes públicos y penetre así en ámbitos que antes se HERRERA, Carlos Miguel. “La polémica Schmitt - Kelsen sobre el guardián de la
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39
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 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y EXCESO RITUAL

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ISBN 978-956-392-591-3, 2019. Podemos decir que es esencial para el desarrollo de los procedimientos
judiciales; el juez hace un análisis preliminar de los presupuestos procesales
previamente dispuestos en la ley, es una especie de alerta para los futuros
demandados, entra en juego los derechos reclamados así como la búsqueda
del acceso a la justicia.
Básicamente con el auto admisorio de la demanda, hay una sinergia signi-
ficativa, con la demanda, ella debe cumplir con todos los requisitos legales
y formales exigidos en los artículos 82 y siguientes del Código General del
Proceso; en especial del artículo 90 del Código General del Proceso, el juez
admite la demanda si reúne los requisitos de ley, y le dará el trámite que legal-
mente le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal
inadecuada. En la misma providencia el juez deberá integrar el litisconsorcio

1
Abogada de la Universidad de los Andes, profesora asociada, directora del área de
Educación Jurídica, directora de la Maestría en Derecho, Gobierno y Gestión en la
Justicia de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Especialista en
Derecho Procesal, Familia, con Maestría en Responsabilidad Civil y Extracontractual
y Doctora en Derecho de la Universidad de Zaragoza, España. Es autora de libros
de nuevo conocimiento en derecho: Desistimiento en la Ley de Enjuiciamiento Civil
(2015), la Reparación de perjuicios en el vínculo matrimonial (2011), coordinadora y
coautora de los libros Aproximación a la medida cautelar innominada en el contexto
colombiano (2027), la Raíz del Código General del Proceso (2015), Derecho Procesal
Civil (2010), Análisis actual de la jurisprudencia procesal y de las reformas judiciales
(2013), Fundamentos de Derecho Procesal colombiano (2008), Puesta en práctica
del Código General del Proceso (2018) y Las barreras al recurso de casación civil
colombiano (2023).

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 EL AUTO ADMISORIO UNA INSTITUCIÓN EN DECADENCIA María del Socorro Rueda Fonseca

necesario y ordenarle al demandado que aporte, durante el traslado de la batería de indicadores que nos puedan llevar a plantear políticas públicas en
demanda, los documentos que estén en su poder y que hayan sido solici- todos los focos de freno de la gestión de los despachos judiciales3.Evaluamos
tados por el demandante. En suma, se pone a punto la litis y los presupuestos que el auto inadmisorio con todas sus consecuencias puede estar abriendo
procesales requeridos. una compuerta al pasado, me refiero a los viejos artículos 85 y 86 del Código
de Procedimiento Civil de los años 70 y principios de los 80.
Hasta aquí todo es simple, es una mera revisión de los requisitos generales
y especiales para admitir. La parte compleja es la inadmisión, en concreto El papel armónico de la legislación nos permite renovar las perspectivas de
la interpretación de las causales, y el rechazo de la demanda. Puede suceder las cambiantes normas procesales; en la actualidad contamos con la Ley
que se inadmita la demanda, caso en el cual la providencia judicial no es 2213/2022 que obliga en ciertos casos a la parte remitir la demanda en el
susceptible de recurso. momento de la entrega al reparto, con antelación el cumplimiento del
requisito de procedibilidad, estos momentos de gestión del conflicto concitan
Aquí yacen los primeros problemas, la posible apelación del auto que rechaza
acuerdos, conocimiento del proceso, de sus hechos, seguramente el conoci-
una inadmisión, esto detiene dramáticamente la búsqueda de justicia del
miento estimado de perjuicios. No son caprichos del legislador, revalúan el
demandante, detiene el proceso. Este componente descriptivo del auto
auto admisorio o el molesto auto inadmisorio. Los tiempos procesales de los
admisiorio no es más que una mera presentación al objetivo del artículo que
procesos en las primeras etapas no son conocidas en general por la ciuda-
se encaminará al componente eficiencia y gestión del proceso.
danía, solo quien las padece conoce el alcance del tiempo.
No obstante la buena intención liderada por el Consejo Superior de la
Introducción Judicatura con la constante de los indicadores son determinantes para la
El sistema judicial flota sobre la Constitución Política, los principios procesales, productividad de los despachos judiciales. Hay indicadores relevantes y
la legislación y la jurisprudencia, todo esto consecuente con las necesidades públicos por regiones y de forma amplia la identificación de las causas de
globales de una sociedad que reclama derechos. Al encajar y dimensionar suspensión, insistencia y reprogramación4 de audiencias. Sobre el auto
el efecto que genera un auto de inadmisión o rechazo de una demanda el inadmisiorio, o ante el incumplimiento de las directrices para admitir es un
cálculo de las necesidades globales que se quedan en la puerta puede resultar haber con el que no contamos. Por esa razón decidimos tomar un grupo de
un mayor mal por lo menos en términos de eficiencia de la administración de casos inadmitidos representativo de estudio que nos fuera útil para introducir
justicia2. La justicia está siendo analizada mediante estadísticas que recolecta aquellos criterios de eficiencia al trámite judicial.
el Consejo Superior de la Judicatura. Estos datos nos pueden brindar una Un panorama inicial es si la justicia está siendo eficiente desde la introducción
del auto admisorio e inadmisorio. La realidad de los juzgados y despachos de
2
El 5% de demanda presentadas por necesidades jurídicas satisfacer fue negada. La
los tribunales es que no se muestra sus estadísticas amplias para lograr un
Rota, Miguel Emilio, Lalinde Sebastián y Uprimny Rodrigo. Centro de Estudios de
Derecho Justicia y Sociedad, Dejusticia. Encuesta Nacional de Necesidades Jurídicas, acceso de acuerdo con las expectativas de quienes se quedan en la entrada
Análisis general y comparativo para tres poblaciones. (2008): 96 -100. https://www. del proceso.
dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/04/fi_name_recurso_618.pdf
“A su vez, una proporción de la demanda efectiva es disuadida, y por ello la demanda
con resultado. Por último, de estos procesos con resultado, algunos se incumplen. Sin
presentada resulta mucho menor que la demanda efectiva. Por su parte, ciertos casos
ellos, quedan los casos resueltos cumplidos, que es la cúspide de la pirámide”.
presentados son inadmitidos o rechazados por las autoridades judiciales, que al
restarse de la demanda presentada, resultan en la demanda globalmente atendida.
3
Palomino Becerra, Luis Miguel y Rincón Leal, Ana Sof ía. Estrategias Eficientes Para
Igualmente, durante el proceso la persona puede decidir retirar la demanda, lo cual el Acceso a la Justicia: Estudio de Caso de los Juzgados Civiles Municipales de Bogotá,
constituye el agregado de procesos retirados, y cuya resta resulta en los casos mante- tesis de maestría Universidad de los Andes, (Bogotá, Dic, 2023) p. 6.
nidos. Finalmente, para muchos de los procesos mantenidos el aparato de justicia 4
Tablero de Control de las Estadísticas de Gestión Judicial. Consulta General,
no logra presentar resultados a tiempo, lo cual da lugar a los procesos iniciados sin audiencias programadas, (11 junio 2024), https://app.powerbi.com/view?r=eyJrI-
resultado y, simultáneamente, hay unos procesos para los cuales el sistema logra joiNTkzM2IxMzgtOTU0Ny00Mjc0LWE3ZTItMTJjMmNhMTg0OTFiIiwidCI6IjYy
conseguir, ya sea una conciliación o una respuesta oficial, que llamamos procesos MmNiYTk4LTgwZjgtNDFmMy04ZGY1LThlYjk5OTAxNTk4YiIsImMiOjR9

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Sería de interés conocer si los jueces usan IA para revisar las demandas y Me pregunto qué es más relevante, remitir al futuro demandado la demanda,
generar los correspondientes autos admisorios e menos autos inadmisorios; antes de cualquier otro acto procesal del juez o desgastar a las partes en inter-
determinar quiénes al interior del despacho judicial se encarga de ese minables actos y demoras por exceso de trabajo y recursos interpuestos, o
segmento inicial del proceso; conocer si hay un catálogo de buenas prácticas, mejor es tener una temprana contestación de demanda junto a una audiencia
por qué las reglas simples y revisadas de la admisión resultan ser un juego inicial donde confluya ese poder inquisitivo del juez para sanear el proceso o
diverso y a veces arbitrario. dejarlo a punto para la audiencia de instrucción y juzgamiento. Es válido el
La pregunta es cómo podríamos explorar una administración de justicia poder del contacto con el juez.
eficiente desde su inicio y alineada con el entorno social y fenomenología del Se requiere revisar e interactuar con las buenas prácticas de los despachos
conflicto que arrope al proceso civil. Partir del valor justicia como una premisa judiciales, qué estrategias han sopesado para revisar el auto admisorio, y cómo
válida y mayor en un estado republicano es imperativo para comprender que no repercutir negativamente un proceso con autos inadmisorios. Qué impacto
la eficiencia se encaminará a mejorar la administración de justicia. Pensamos ha tenido la virtualidad en concreto con ese acto procesal de admisión.
que puede ser una puesta homogénea para los despachos judiciales, pero, no
podría ser así, los juzgados son diferentes, cuentan con recursos distintos, No podemos hablar de transformación desde la eficiencia si no conocemos
una cantidad de procesos que consume sus tiempos y horas de trabajo, que pasa en los despachos judiciales, como lo mencionaba anteriormente,
tienen estrategias organizacionales disimiles, cuentan un grado de estudios en la metodología del trabajo investigativo tomaremos una muestra de casos
diferentes, esto impacta enormemente el quehacer judicial. inadmitidos que luego de rechazados han terminado en apelaciones o acciones
de tutela. Una vez estudiados los casos propondremos algunas estrategias.
Seguidamente revisaremos aspectos de la eficiencia para acercarnos a evaluar
el auto admisorio e inadmisorio, y recomendar una visión distinta de la La promesa legal de mantener el auto admisorio e inadmisorio con todo el rigor,
recolección de datos para visibilizar dónde se puede apoyar las propuestas de superan las simples reglas de elaboración de la demanda, las preocupaciones
políticas públicas como de una reforma procesal5. Finalmente expondremos se desvían a otros menesteres que se pueden remediar con las excepciones
la ruta crítica del proceso verbal y las afectaciones que pueden darse con el previas o una buna fase de saneamiento en la audiencia inicial. La preparación
auto admisorio o inadmisorio. de la litis subyace en las partes y el juez. La preparación y aporte de las pruebas
que acompañaran la disputa es relevante6.

Cómo podría ayudar el componente eficiencia Nuestro sistema procesal profundiza en la admisión, inadmisión, rechazo
de la demanda; seguidamente, y luego de notificarse la parte demandada se
La admisibilidad o su inadmisibilidad en la propuesta positiva de mantenerla concentra en su contestación, excepciones de fondo y previas como de la
en el Código General del Proceso tiene gran acogida, tal vez somos pocos los demanda de reconvención. Luego de corrido todos estos traslados, se le espera
detractores que abogamos por una propuesta novedosa que cada vez agilice a la fecha de la audiencia inicial con todas las dificultades que ha identificado
el proceso judicial. Los cambios que proponemos no se encuentran entre en Consejo Superior de la Judicatura, en camino hacia su finalización de poner
escoger actos procesales orales, o escriturales o virtuales; se enrutan al uso de en marcha la última audiencia de instrucción y juzgamiento.
la IA o la determinación de funciones internas para acceder rápidamente a las
audiencias con las partes y el juez, o la de acoger una batería de elementos que Aunque tenemos el requisito de procedibilidad, que se resume en una audiencia
expongan el por qué, para qué y la ruta eficiente de estos autos tempranos. de conciliación, no tiene muchos elementos de gestión del conflicto positivo,
No se trata de un simple mito de corrección sino considerar la afectación de esta capacidad y músculo institucional se aleja de las premisas del proceso civil
la eficiencia de un sistema jurídico en general.
6
Taruffo. Michele. Oralidad y Escritura Como Factores De Eficiencia En El Proceso
5
Palomino Becerra, Luis Miguel y Rincón Leal, Ana Sof ía. Estrategias Eficientes Para Civil. En Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente [coloquio de la Asociación
el Acceso a la Justicia: Estudio de Caso de los Juzgados Civiles Municipales de Bogotá, Internacional de Derecho Procesal, Editado por Universidad de Valencia, (España:
tesis de maestría Universidad de los Andes, (Bogotá, Dic, 2023) p. 8. Valencia, 2008) 4.

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inglés o de Estados Unidos que concretan la terminación de sus conflictos7. Y del juez. Las tareas de los funcionarios son variadas y repetitivas dentro de
comparado con Colombia aleja las expectativas de acceso a la justicia debido las organizaciones administrativas, esto puede ser un obstáculo y refuerza la
a una serie de autos posibles que alargan el contacto con las partes y el juez. habilitación al confort matutino de tareas. Las reformas, la incorporación de
La litigiosidad se ha venido incrementando, y ante esta demanda del servicio técnicas de eficiencia puede llevar a la creación o extinción de supuestas o
público de justica se ha de responder, tal cual como se hace con el servicio de evidentes organizaciones10.
educación o de salud. Es urgente la respuesta del Estado8.
Es imposible motivar un cambio si no se tiene en cuenta la estructura y la
Los estudios de necesidades jurídicas insatisfechas proporcionan más cultura de los despachos judiciales (saberes). Ese conocimiento resume
potencia al conflicto previo en aras de su solución; resulta ser desgastante un un Know-how para el aprender y reaprender. Un despacho judicial piloto,
auto inadmisorio o de rechazo de la demanda. un grupo focal permitiría un trabajo colaborativo. Aunado a esto, hay que
Un auto inadmisorio o de rechazo es igual a negar las justicia. Pensemos un tener en cuenta la abrumadora cantidad de procesos que ponen al límite las
demandante con pobreza extrema, desplazado o un sujeto de protección funciones de los funcionarios judiciales11.
especial que acude a nuestro sistema judicial, esta postura negativa la Los ciudadanos que se afectan con autos inadmisorios observan que en ellos
identifica como una ruta peor a la vivida de audiencia de conciliación extra- yacen posibles cambios innovadores, por ejemplo mejoría en la redacción y
judicial. Las investigaciones sobre este tema demuestran que el inicio de los argumentación de los autos inadmisorios, que regularmente no se entienden,
procesos judiciales, muestran carencias de acceso real a la oferta de servicios no precisan de lenguaje claro. No visibiliza el funcionario los riesgos
institucionales, la predictibilidad es baja y hay una alta desconfianza con el probables que se derivan de su inadmisión, nos referimos a aquellas causales
operador del nivel institucional9. que no tienen asidero legal, son meras exploraciones interpretativas. Puede
Antes de seguir despertando la curiosidad del componente eficiencia, nos preverse trato privilegiado para ciertos litigantes, que a la postre pueden ser
parece apropiado revisar una estrategia que defiende el Magistrado Wolfgang un privilegio personal. Todo esto se puede remediar con índices de calidad
Hoffman-Reim. que faciliten la comparación de datos y permitan a futuro calidad del proceso
judicial12.

La cultura de la innovación como materia El ciudadano reclama protección en las

vital de la eficiencia innovaciones como el primer recibimiento
Innovar en materia de justicia procesal no es fácil, es complicado. Hay al sistema judicial
barreras para la innovación, por ejemplo eliminar o suavizar el auto admisorio
o inadmisorio, conectar el proceso civil desde su entrada con la audiencia El temor de presentar demandas vía virtual pone al descubierto temor,
preocupación a la parte. Hay quienes con conocimiento de causa fomentan
7
Taruffo. Michele. Oralidad y Escritura Como Factores De Eficiencia En El Proceso
las inadmisiones solo con la finalidad de subsanarlas con toda propiedad,
Civil. En Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente [coloquio de la Asociación
Internacional de Derecho Procesal, Editado por Universidad de Valencia, (España: 10
Hoffmann-Riem, Wolfang. Reformar y aprender a reformar. Hacia una cultura de la
Valencia, 2008) 4. innovación en la justicia. Revista UNED Teoría y Realidad Constitucional, núms 8-9,
8
Tajadura Tejada, Javier. Reflexiones en torno a la configuración de la justicia como 2º semestres 2001/1er semestres 2002:88 a 100.
servicio público. Revista UNED Teoría y Realidad Constitucional, núms 8-9, 2º 11
Hoffmann-Riem, Wolfang. Reformar y aprender a reformar. Hacia una cultura de la
semestres 2001/1er semestres 2002 :177 181. innovación en la justicia. Revista UNED Teoría y Realidad Constitucional, núms 8-9,
9
La Rota, Miguel Emilio, Lalinde Sebastián y Uprimny Rodrigo. Centro de Estudios de 2º semestres 2001/1er semestres 2002:88 a 100.
Derecho Justicia y Sociedad, Dejusticia. Encuesta Nacional de Necesidades Jurídicas, 12
Hoffmann-Riem, Wolfang. Reformar y aprender a reformar. Hacia una cultura de la
Análisis general y comparativo para tres poblaciones. (2008): 110. https://www.dejus- innovación en la justicia. Revista UNED Teoría y Realidad Constitucional, núms 8-9,
ticia.org/wp-content/uploads/2017/04/fi_name_recurso_618.pdf 2º semestres 2001/1er semestres 2002:88 a 100.

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esto simplemente para evitar un auto inadmisorio “sacado de la manga del Esta eficiencia crítica puede revertirse en dos puntos, el tiempo que toman
funcionario”. El gesto legislativo de aliviar la eliminación del auto admisorio, los funcionarios judiciales para decidir y. el costo que genera para el
o la incorporación de prácticas y técnicas centradas en la eficiencia pueden Estado14.
llevar a eliminar la inseguridad y temores. Un sistema judicial que inspire
En la estructura del auto admisorio prima el acceso a la justicia, supone
confianza presupone que la información fluye, los modelos de demanda
un buen servicio público de justicia que brinda una decisión en un
como los modelos de autos pueden llevar a fomentar la transparencia. El
término prudencial, que las personas involucradas no abandonen la acción
Conocimiento del Consejo Superior de la Judicatura de las cargas en relación
judicial.
con los primeros autos de los procesos judiciales, en términos de eficacia,
permiten entender los tiempos del proceso, como de cada una de las etapas
procesales. Incidencia de la inadmisión en la duración
Ni las (os) abogadas (os) somos perfectas (os), hay una propensión a cometer de los procesos
errores. La complejidad de los asuntos por sencillos que se observen tienen
En una investigación se detectó que de 50 procesos revisados, 24 registraban
desafíos de dirección judicial. Por ejemplo de los autos inadmitidos,
inadmisión de la demanda, eran procesos relacionados con declaraciones
apelados y revocados por el superior jerárquico o por una acción de tutela
de pertenencia, contratos de aparcería, restitución de inmueble arrendado y
son demostrativos de errores sobre los que hay que eliminarlo y aprender
otros sin registro de pretensión15.
de ellos. ¿Quién lleva esa estadística? ¿Quién propone respuestas o salidas a
tales temas? ¿Quiénes depuran esos errores? En esa misma investigación se tomaron los tiempo de duración de procesos
Pensar en mantener el auto admisorio o inadmisorio conforme al sistema objeto de estudio en la primera instancia, 50 de ellos.
normativo del CGP nos permite reorganizarnos en un total proceso de
Fase de admisión............................... 64 días corrientes – 38 días hábiles
aprendizaje. La disposición por parte del funcionario se concentra a
encontrar los errores o los puntos por mejorar pondrán en todos los puntos Fase se sustanciación........................ 554 días corrientes – 332 días hábiles
que afecta admitir o inadmitir. La raíz de la visibilidad ha de estar centrada Fase de decisión.................................159 días corrientes – 95 días hábiles
en el usuario, y ponderar en los argumentos el artículo 365 de la Consti-
tución Política. No es una simple actitud de mejora ha de tenerse en cuenta Fase de segunda instancia................ 298 días corrientes –179 días hábiles
las finalidades de gestión creadas por el legislador, y que introducidas para
No contamos en la actualidad con este tipo de investigación para medir los
la mejora del Sistema de Gestión de la Calidad de los servicios como el de
justicia, tiempos del proceso y aplicar estándares de gestión judicial para observar
y mejorar la justicia. Recurriremos como se anotaba inicialmente, nuestro
(…)”El objetivo de esta herramienta de Gestión de Calidad es adoptar el análisis partirá de algunos casos inadmitidos por jueces del circuito y con
Sistema Internacional de Calidad ISO 9000 en las entidades estatales, los datos que dispone públicamente el Consejo Superior de la Judicatura del
para el mejoramiento de las condiciones de eficiencia, eficacia y efecti- movimiento histórico de procesos.
vidad en temas de calidad que se le ofrecen a los usuarios, lo cual se
encuentra en armonía con las exigencias a nivel internacional en la
materia, plasmadas en la “La Carta Iberoamericana de Calidad en la
Gestión Pública” adoptada por la XVIII Cumbre Iberoamericana, El 14
Palomino Becerra, Luis Miguel y Rincón Leal, Ana Sof ía. Estrategias Eficientes Para
Salvador, en octubre de 2008, así como con los propósitos constitucio-
el Acceso a la Justicia: Estudio de Caso de los Juzgados Civiles Municipales de Bogotá,
nales de integración latinoamericana”13. tesis de maestría Universidad de los Andes, (Bogotá, Dic, 2023) p. 10.
15
Consejo Superior de la Judicatura, Corporación Excelencia de la Justicia, Resultados
13
Corte Constitucional, Sala Plena, Sent. C-826/2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. del estudio de tiempos procesales, Tomo I, (Bogotá, abril, 2016) p. 43.

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Movimiento de procesos 2010 a 2023 demos presentar casos al azar y particulares, que nos sean útiles buscar una
solución, antes de presentar un modelo de gestión eficiente que mantenga y
fortalezca los procesos en su tiempo medio y justo.
Cuando revisamos las estadísticas dispuestas para el análisis vemos que
muestran datos cuantitativos de ingresos y egresos como vimos anterior-
mente, en últimas mide la productividad de cada despacho judicial. Pensamos
que impide el análisis de los autos admisiorios, inadmisorios, las razones,
los contenidos mínimos de las diferentes a la sentencias de las instancias, el
cumplimiento de los objetivos de los Juzgados, la calidad de las sentencias o
incluso la determinación de qué Juzgado cuenta con las mejores estrategias
para garantizar el cumplimiento de los principios de la administración de
justicia. Volcar la ruta de las estadísticas hacía “la capacidad del sistema para
elaborar los productos que son requeridos” (Gómez y Rodríguez, 1991, p.
Estos datos estadísticos describen el inventario final desde el 2010 ha 32)”16, el simple resultado de productividad es no es suficiente.
descendido y hay un leve ascenso del 2020 en adelante. Siguen siendo los
casos que más ingresan de forma efectiva que los egresos y el inventario final. Qué factores podrían tenerse en cuenta
Estos datos nos demuestran productividad de la rama judicial pero sigue el para la fase inicial del proceso
ciudadano sin conocer los tiempos procesales pormenorizados de los procesos
en los despachos judiciales. Sus etapas son importantes para la construcción • En primer lugar tendría en cuenta la organización interna del despacho.
de una batería de datos que muestren sus progresos, fortalezas, incluso de Redactar y contar con un manual de funciones de las tareas diarias y sensi-
incorporar gestión de procesos Icontec. bilización de los efectos de la inadmisión o rechazo de la demanda.
• La dedicación de sus funciones del grupo de empleados oficiales.
Procesos de mayor demanda de justicia Comprender las actividades del despacho, labores administrativas, secreta-
riales y jurídicas, aportan al manual de funciones y dan a entender que no
todos los funcionarios desarrollan las mismas labores, y permite conocer
con suficiente probidad las necesidades y la carga laboral del despacho
judicial17
• Tiempo de dedicación y cumplimiento de los términos de los artículos
90, 120, 121 CGP. Son realmente normas con poca potencia para dar
cumplimiento a los tiempos previstos, da igual pasarse del término de 30
días siguientes a la fecha de la presentación de la demanda para proferir
auto admisorio o mandamiento de pago. Las providencias judiciales no se

16
Palomino Becerra, Luis Miguel y Rincón Leal, Ana Sof ía. Estrategias Eficientes Para
el Acceso a la Justicia: Estudio de Caso de los Juzgados Civiles Municipales de Bogotá,
tesis de maestría Universidad de los Andes, (Bogotá, Dic, 2023) p.26.
Se ha posicionado en varios años el proceso ejecutivo como el de mayor 17
Palomino Becerra, Luis Miguel y Rincón Leal, Ana Sof ía. Estrategias Eficientes Para
demanda de justicia, en otros años ha sido la categoría Otros procesos que ha el Acceso a la Justicia: Estudio de Caso de los Juzgados Civiles Municipales de Bogotá,
punteado su necesidad de gestión eficiente. A Esta altura del escrito preten- tesis de maestría Universidad de los Andes, (Bogotá, Dic, 2023) p.37.

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profieren en los términos previstos en el artículo 120 CGP y la pérdida de De qué nos sirve el paneo, pretendemos demostrarle todos los temas que
competencia. impacta la admisión:
• Los debates que antecedieron a la concreción del término de duración del 1. Notificar a la contraparte y otros sujetos
proceso tuvo una iniciativa armoniosa para el sistema procesal, pero este
2. Para emplazar si es del caso
estaba colapsado y vinieron las demandas de constitucionalidad para el
artículo 121 CGP que llevaron a la creatividad de mantener la norma con 3. Para integrar el contradictorio que se logra notificándole
pocas exequibilidades condicionadas como la de alegar la nulidad de pleno 4. Para correr traslado de la demanda
derecho antes de proferirse la sentencia de primera o segunda instancias. 5. Constituir en mora
En la actualidad el simple paso del tiempo no permite que opere de forma 6. Determina la duración del proceso
automática la perdida de competencia del juez. 7. Indicativo de la acumulación de procesos
• Mantener un top de productividad en las distintas actividades semanales 8. Entre otras cosas dependiendo del proceso
y mensuales. La productividad no solo se concentra en producción de
autos y sentencias promedio, la capacidad de atender al usuario, que La importancia del auto admisorio está recargada, adicionándole otros
existan mediciones de niveles de satisfacción, los funcionarios superan controles al inicio del proceso. Las partes en nuestra opinión buscan acceder
las 8 horas de trabajo para dar cumplimiento a las tareas asignadas, esto a la justicia en término de tutela judicial, toda la parafernalia que subyace
implica que hay que optimizar sus labores, que se mantenga el juzgado bajo para el auto admisorio podría controlarla el juez en la audiencia inicial, la
funciones en equipo, además que puedan reunirse frecuentemente para contraparte con las excepciones. Solo y el único papel del auto admisorio
revisar reportes, apoyos de solución, reprocesos, revisiones y correcciones. es la bienvenida al sistema judicial institucional y una pronta notificación
Conocer el estado de los procesos, su trazabilidad, que conciten las mejora de las partes, curador ad litem (que por cierto en otro artículo propendía su
de su gestión18. eliminación).

Paneo o mapa del recorrido y conexiones del auto Los casos de inadmisión y la trazabilidad en el tiempo
admisorio en el CGP Presentaré algunos casos que identifican patrones que en la doctrina proponen
ajustes o en su caso la misma eliminación del auto admisorio.
Primer caso19. Se debate en un proceso verbal que se inició ante la Dirección
de Jurisdicción Societaria de la Superintendencia de Sociedades. La parte
solicitaba dejar sin efecto el acta calendada el 28 de septiembre de 2022 de la
sociedad demandada bajo el argumento de haberse pagado las acciones en la
caja en el término establecido.
Esta demanda fue inadmitida el 5 de diciembre de 2022, indicando que los
hechos no eran soporte de las pretensiones, y también echaba de menos
la ausencia de claridad contra la compañía Energigizett SAS. Se suma a la
inadmisión el incumplimiento del requisito de procedibilidad, debía señalar
las direcciones electrónicas de los testigos (art. 6. L 2213/2022), y finalmente
registraba que el poder era insuficiente.
18
Palomino Becerra, Luis Miguel y Rincón Leal, Ana Sof ía. Estrategias Eficientes Para
el Acceso a la Justicia: Estudio de Caso de los Juzgados Civiles Municipales de Bogotá, 19
Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Civil, Auto 31 agosto 2023, Exp.
tesis de maestría Universidad de los Andes, (Bogotá, Dic, 2023) p. 40. 2020-00392-01, M.P. Stella María Ayazo Perneth.

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Esto término en un auto de rechazo de fecha 19 diciembre 2022, no se satisfizo conclusión, inadmisible desde luego, que antes de tal decisión, el “repre-
la acumulación de pretensiones, en particular las subsidiarias. Esta decisión sentante judicial” no podría adelantar actuaciones iniciales, verbi gratia, la
fue apelada. presentación de la demanda, su contestación por la opositora, etc., las que en
principio se cumplen sin haberse emitido dicho pronunciamiento22”.
La Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, no solo
estudio el auto de rechazo sino la inadmisión (art.90 CGP) encontrando Además cabe acotar, que la señalada decisión tiene un carácter declarativo,
que la motivación del rechazo se centró en la indebida acumulación de mas no de habilitación para que el “apoderado judicial” pueda promover las
pretensiones, no fue posible que el actor pudiera corregir el yerro, “una vez actuaciones que estime pertinentes, puesto que para su adopción únicamente
corregidos los defectos avisados al inicio, la subsanación adolece de otros compete al juzgador realizar un control de legalidad dirigido a verificar que
nuevos o desapercibidos, deberá inadmitir una vez más para que se recti- el “poder” se haya otorgado cumpliendo las “formalidades legales” y que el
fiquen en debida forma, pues solo de esa forma se garantizaría el derecho de “mandatario” tenga la condición de “abogado inscrito”, o que para el caso se
la usuaria a una administración de justicia efectiva20”. halle investido del “derecho de postulación”, criterio éste que ha sido avalado
por la doctrina jurisprudencial23.
En este caso se revocó la inadmisión.
Con base en lo anterior, se concluye que en virtud de que la empresa
accionada, válidamente constituyó “apoderado judicial” para que la repre-
sentara en el pleito en cuestión y el respectivo “poder” se hallaba incorporado
al expediente, refulge que aquel podía actuar sin restricción (...)24”

Caso dos21. Dentro de un proceso de sucesión que se tramitaba ante el

Juzgado Primero de Familia de Oralidad de Envigado. Los beneficiarios
de la Sucesión presentaron demanda de sucesión. El mencionado juzgado
inadmitió la demanda solicitando una serie de requisitos. Una vez inadmitido
el abogado de la parte presentó memorial solicitando el reconocimiento de la Caso 425. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Quinchía tomó la decisión de
personería para actuar, y obvio revocar el auto inadmisorio (13 enero 2020). rechazar una demanda que previamente había inadmitido, solicitaba que la
El juzgado rechaza la demanda aduciendo que el auto inadmisorio no era petición debía dirigirse contra todos los herederos reconocidos. El superior
objeto de recurso alguno. jerárquico de forma temprana manifestó que la interpretación del juez
de primera instancia fue excesiva. La norma del artículo 90 CGP no exige
Se apela la decisión sobre la base de que para actuar se requería el reconoci- integrar el litisconsorcio necesario por pasiva a todos los herederos.
miento de la personería. Ante el pedimento la segunda instancia confirma la
decisión. El auto de rechazo fue emitido el 31 de enero de 2021, se remitió al reparto del
tribunal en febrero 16 de 2021, el recurso fue resuelto el 27 de abril de 2021.
“(...) la Sala no advierte posible el derrumbamiento de lo actuado con base
en la circunstancia planteada, si se tiene en cuenta la ausencia de imperativo
legal que condicione la actuación del apoderado hasta después de emitir
22
Tribunal Superior de Medellín, Sala Unitaria de Decisión de Familia, Auto junio
10/2020. Exp. 2019-00563-01. M.P. Dary Sánchez Taborda.
la providencia que le reconozca personería. Si ello fuera así, se llegaría a la 23
Tribunal Superior de Medellín, Sala Unitaria de Decisión de Familia, Auto junio
10/2020. Exp. 2019-00563-01. M.P. Dary Sánchez Taborda.
20
Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Civil, Auto 31 agosto 2023, Exp. 24
Tribunal Superior de Medellín, Sala Unitaria de Decisión de Familia, Auto junio
2020-00392-01, M.P. Stella María Ayazo Perneth. 10/2020. Exp. 2019-00563-01. M.P. Dary Sánchez Taborda.
21
Tribunal Superior de Medellín, Sala Unitaria de Decisión de Familia, Auto junio 25
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, Sala Civil, Auto AF0007-2021. M.P.
10/2020. Exp. 2019-00563-01. M.P. Dary Sánchez Taborda. Duberney Grisales Herrera.

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 EL AUTO ADMISORIO UNA INSTITUCIÓN EN DECADENCIA María del Socorro Rueda Fonseca

“ARTÍCULO 21. INTEGRACIÓN. La célula básica de la organización judicial

es el juzgado, cualquiera que sea su categoría y especialidad y se integrará
por el juez titular, el secretario, los asistentes que la especialidad demande
y por el personal auxiliar calificado que determine el Consejo Superior de la
Judicatura”.
Desde el punto de vista procesal hay varios puntos que son sensibles y llevan
En su momento la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible
al juez a la inadmisión y solicitar de contera el saneamiento. Se supone que las
dicha norma, manifestaba que esta célula debía prestar una administración
demandas han de incorporar todos los requisitos que se exigen en el artículo
de justicia pronta, sería, diligente y eficaz. Le corresponde a los juzgados velar
82, 83 CGP y demás requisitos especiales; de igual forma ha de tenerse en
por el cumplimento de los términos y velar por el debido funcionamiento27.
cuenta los procesos que exigen ciertos requisitos especiales.
Esto pone en mayúscula la observación que ha de hacer los encargados de
Ese momento único, la presentación de la demanda ha promocionado el cada despacho como del Consejo Superior de la Judicatura que buscará
cumplimiento del requisito de procedibilidad, otras condiciones indicativas eliminar o suavizar los trastornos en su ejercicio diario”.
de la validez y la eficacia, que no es otra cuestión que la visible teoría de los
presupuestos procesales que se enmarca en los autos admisorios.
Caso 526. En este asunto radica la apelación en un auto que declaró la
inadmisión el 1 de julio de 2022; ante la inadmisión allego memorial virtual
con todas las exigencias del juzgador; por parte del juzgado en constancia
secretarial se dejó consignado la fecha que empezaba a correr el término para
la subsanación. La cuestión se centró en que no se tuvo en cuenta el memorial
subsanador, por esa razón se profirió auto de rechazo de fecha julio 27 de
2022 dentro del marco de un proceso verbal. Lo que si quedó claro en ese
expediente fue que el escrito de subsanación no se tuvo en cuenta por que
había equivocado una letra del juzgado que abocó el asunto. La decisión por
el superior jerárquico revocando el rechazo se profirió el Marzo 7/2023.

A esta tipología de despachos judiciales se puede utilizar un modelo de gestión

desde el enfoque de procesos, esto permitirá analizar y evaluar el contenido
del auto admisorio o inadmisorio o de rechazo desde las prácticas organiza-
cionales. Se revisaran los casos mencionados, se miraran las interacciones, los
insumos que requieren para sus decisiones.
Conclusión desde el punto de vista legal la gestión
del trabajo Las intuiciones investigativas nos llevan a pensar que la cuestión más
evidente es el efecto en los contenidos de los autos inadmisorio y de rechazo,
Desde el punto de vista legal la gestión del trabajo interno en un despacho nos referimos a los contenidos procesales, los presupuestos procesales. A
judicial funciona de acuerdo a la regla del artículo 21 de la Ley Estatutaria de la misma interpretación de las causales de inadmisión que abunda como
Administración de Justicia, despachos judiciales. El otro punto particular es la desaceleración de los
tiempos procesales.
26
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, Auto marzo 7/2023. Exp.
2022-00165-01. M.P. José Alfonso Isaza Dávila. 27
Corte Constitucional, C-037/1996, febrero 5/1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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 EL AUTO ADMISORIO UNA INSTITUCIÓN EN DECADENCIA María del Socorro Rueda Fonseca

Cada despacho judicial se basa en directrices del Consejo Superior de la La ruta critica visibiliza el efecto negativo que tiene considerar un despacho
Judicatura, bajo premisas éticas, usos de la tecnología, adaptación a los cambios judicial como una célula separado de su papel significativo, la misión del
en la virtualidad, la integridad de los datos. Se requiere de la suma de la siste- proceso judicial como un modelo de gestación de prestación de servicios
matización de aprendizajes, de concentrar las mejores prácticas y de parte de judiciales que implementa políticas de eficacia y eficiencia como de buenas
los superiores jerárquicos consolidar un paquete de lecciones aprendidas. prácticas en la consecución de los primeros actos procesales. Este mapa
El auto admisorio, inadmisorio y de rechazo no es un mero acto procesal ampliado deja una preocupación de sostenibilidad el auto admisorio y sus
proviene de una serie de actos secuenciales y de una cadena de actividades pares inadmisorio y de rechazo en un modelo de proceso civil virtual, que
destinadas a proporcionar un servicio de justicia, que en últimas se convierte además se casa con la idea de compartir la demanda con su futura contraparte
en el resultado de una cadena de valor. Las partes demandantes como los desde el envío de la demanda por la ruta virtual.
demandados son un grupo de valor dentro de la cadena de gestión del proceso. Datos de las prácticas de los despachos judiciales como esta de interés en
Pero, cómo mejorar la gestión entrante del proceso judicial. Con el siguiente la investigación no la hay, las preocupaciones se concentran en otros datos,
enfoque sistémico28. ingresos y egresos de expedientes. Las estadísticas públicas de esta fase inicial
del proceso no existe, esos datos para tomar estrategias desde el modelo de
Planificar la gestión y asignar roles, atender de acuerdo a los recursos de cada
gestión de procesos debilitan cualquier propuesta. En términos generales
despacho.
justicia y su eficacia no ha de medirse por parámetros que indiquen que es
Hacer todas actividades que se requieran y dar impulso a sus actos. mayos o menor la demora, la justicia no será expedita, lo que preocupa es que
Verificar y hacer seguimiento y medir de forma constante la eficiencia y sea irracionalmente arbitraria29.
eficacia.
Cómo podríamos mejorar la eficiencia y solventar la falta de estadísticas que
Finalmente tomar acciones para mejorar la eficiencia y eficacia de la gestión incorporen un mejoramiento de la llamada fase inicial del proceso. Interpre-
implementada. tamos que estos factores podría llevar a solucionar temporalmente la clamada
eficiencia30.
Mapeo del viaje del auto admisorio, inadmisorio y
Factores31 Elementos a analizar
de rechazo
En relación con Manual de funciones de cada colaborador del despacho judicial.
la organización Es un reto de este factor minar la medición del acceso de justicia
bajo pautas de productividad, al flexibilizar este parámetro es
más fácil mirar cada despacho judicial uno a uno buscando
estrategias que resalten su manual de mejores prácticas.
Identificación Elaborar un manual sobre las mejores prácticas e interpreta-
de las causales ciones de las causales de inadmisión o rechazo

29
Palomino Becerra, Luis Miguel y Rincón Leal, Ana Sof ía. Estrategias Eficientes Para
el Acceso a la Justicia: Estudio de Caso de los Juzgados Civiles Municipales de Bogotá,
tesis de maestría Universidad de los Andes, (Bogotá, Dic, 2023) p. 32.
30
Palomino Becerra, Luis Miguel y Rincón Leal, Ana Sof ía. Estrategias Eficientes Para
el Acceso a la Justicia: Estudio de Caso de los Juzgados Civiles Municipales de Bogotá,
tesis de maestría Universidad de los Andes, (Bogotá, Dic, 2023) p. 33.
31
Palomino Becerra, Luis Miguel y Rincón Leal, Ana Sof ía. Estrategias Eficientes Para
el Acceso a la Justicia: Estudio de Caso de los Juzgados Civiles Municipales de Bogotá,
28
ICONTEC. Sistemas de Gestión de la Calidad. Requisitos. Bogotá, ICONTEC, 2015. tesis de maestría Universidad de los Andes, (Bogotá, Dic, 2023) p. 34 .

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 EL AUTO ADMISORIO UNA INSTITUCIÓN EN DECADENCIA María del Socorro Rueda Fonseca

Factores31 Elementos a analizar (2008): 96 -100. https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/04/

fi_name_recurso_618.pdf M.P. José Alfonso Isaza Dávila.
Dedicación de Tiempo estipulado para las tareas
funciones Reprocesos internos y experiencias aprendidas de la revocatoria Palomino Becerra, Luis Miguel y Rincón Leal, Ana Sofía. Estrategias Eficientes
de autos de rechazo. Para el Acceso a la Justicia: Estudio de Caso de los Juzgados Civiles Munici-
Estrategias de seguimiento periódicas, pueden ser semanales o pales de Bogotá, tesis de maestría Universidad de los Andes, (Bogotá, Dic,
quincenales, para ello puede usarse herramientas de Excel o de 2023) p.6,8, 10, 26, 32 -34, 37, 40, 110
gestión de procesos internos que reproduzcan la trazabilidad Revista UNED Teoría y Realidad Constitucional, núms 8-9, 2º semestres 2001/1er
del trabajo en cada expediente. semestres 2002:88 a 100.
Las reuniones de trabajo con el juez son imprescindibles y
Tablero de Control de las Estadísticas de Gestión Judicial. Consulta General,
orientadoras del cómo se desarrolla los asunto del despacho
audiencias programadas, (11 junio 2024), https://app.powerbi.com/view?r=-
Los tiempos Emitir los autos en los tiempo considerado en los artículos 90 eyJrIjoiNTkzM2IxMzgtOTU0Ny00Mjc0LWE3ZTItMTJjMmNhMTg0OTFi
procesales y 120 CGP IiwidCI6IjYyMmNiYTk4LTgwZjgtNDFmMy04ZGY1LThlYjk5OTAxNTk4
Respecto del horario laboral se ha de buscar una estrategia que YiIsImMiOjR9
optimice el tiempo de 8 horas de trabajo
Tajadura Tejada, Javier. Reflexiones en torno a la configuración de la justicia
Tratamiento de los miembros del despacho como “equipo de
como servicio público. Revista UNED Teoría y Realidad Constitucional, núms
trabajo” sincronizado, esto contribuirá a evitar reprocesos,
correcciones o revisiones de los actos procesales 8-9, 2º semestres 2001/1er semestres 2002 :177 181.
En relación con Definir quién y el horario de inserción de las providencias Taruffo. Michele. Oralidad y Escritura Como Factores De Eficiencia En El
la virtualidad judiciales Proceso Civil. En Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente [coloquio
Referente a la Incluir un referente o puntaje de las decisiones con un peso, de la Asociación Internacional de Derecho Procesal, Editado por Universidad
productividad siendo de mayor valor el auto admisorio y el de menos valor el de Valencia, (España: Valencia, 2008) 4.
auto de rechazo Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, Auto marzo 7/2023.
Exp. 2022-00165-01.
Bibliografía Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, Sala Civil, Auto AF0007-2021.
M.P. Duberney Grisales Herrera.
Consejo Superior de la Judicatura, Corporación Excelencia de la Justicia, Resul-
Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Civil, Auto 31 agosto 2023, Exp.
tados del estudio de tiempos procesales, Tomo I, (Bogotá, abril, 2016) P.43.
2020-00392-01, M.P. Stella María Ayazo Perneth.
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Tribunal Superior de Medellín, Sala Unitaria de Decisión de Familia, Auto junio
Mesa.
10/2020. Exp. 2019-00563-01. M.P. Dary Sánchez Taborda.
Corte Constitucional, Sala Plena, Sent. C-826/2013. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
Hoffmann-Riem, Wolfang. Reformar y aprender a reformar. Hacia una cultura de
la innovación en la justicia. Revista UNED Teoría y Realidad Constitucional,
núms 8-9, 2º semestres 2001/1er semestres 2002:88 a 100.
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La Rota, Miguel Emilio, Lalinde Sebastián y Uprimny Rodrigo. Centro de
Estudios de Derecho Justicia y Sociedad, Dejusticia. Encuesta Nacional de
Necesidades Jurídicas, Análisis general y comparativo para tres poblaciones.

670 671
 EL DISEÑO INSTITUCIONAL DEL PROCESO DE
CONOCIMIENTO Y SUS IMPERFECCIONES

Miguel Enrique Rojas Gómez1

Resumen
La conquista adecuada de los objetivos del proceso de conocimiento ha
encarado obstáculos originados en la propia regulación normativa, principal-
mente por la presencia de elementos que provocan discusiones estériles sobre
aspectos ajenos al derecho sustancial, entre los cuales pueden destacarse la
injustificada pluralidad de estructuras procedimentales establecidas para
ventilar pretensiones de idénticas o similares características y la equívoca
redacción del régimen de medidas cautelares que, en la práctica, suele poner
en entredicho su procedencia y entorpece el acceso a la justicia.
Palabras clave: proceso de conocimiento, proceso verbal, verbal sumario,
medidas cautelares, requisito de procedibilidad.

Preámbulo
Pese a los expresos e inequívocos propósitos del legislador de 2012 y las
inocultables mejoras que experimentó el proceso de conocimiento a partir del
Código General del Proceso, lo cierto es que la experiencia forense ha puesto
en evidencia ciertas imperfecciones que se han convertido en obstáculos para
alcanzar plenamente los objetivos que se plantearon desde la preparación del
anteproyecto de ley que se erigió en el régimen procesal modelo del país.

1
Especialista en derecho procesal y doctor en derecho. Profesor en universidades
colombianas y extranjeras. Autor de Lecciones de derecho procesal, entre otras obras.
Corredactor del Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) y Miembro de
la Comisión Redactora y Revisora del Proyecto de Código General del Proceso (Ley
1564 de 2012).

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EL DISEÑO INSTITUCIONAL DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO Y SUS IMPERFECCIONES Miguel Enrique Rojas Gómez

De ahí la importancia de detenerse a examinar las dificultades que han tenido Pues bien, a partir del reconocimiento de dicha realidad, el Proyecto de
que encarar los operadores judiciales y los justiciables a la hora de emplear Código General del Proceso apuntó inequívocamente a la unificación de
las herramientas que la legislación puso a su disposición para conquistar los procedimientos2, de modo que para todas las pretensiones de caracterís-
designios característicos del proceso de conocimiento. ticas idénticas o similares exista solo una estructura procedimental. En esa
dirección se muestra ilustrativo el hecho de que se haya contemplado sólo
A ello destinaré las líneas de este trabajo que servirá de soporte a la ponencia
un procedimiento para adelantar todos los procesos ejecutivos, abandonando
oral que me propongo presentar en el congreso de derecho procesal al que
la tradición de separar un procedimiento especial para la efectividad de las
generosamente me ha invitado el Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
garantías reales. Así mismo, en relación con el trámite de las pretensiones
He de anunciar, sin embargo, que, dadas las limitaciones que imponen los
declarativas, constitutivas y de condena, que reclaman cierta actividad inves-
caracteres del evento, el análisis se circunscribirá aquí a dos aspectos:
tigativa, el proyecto planteó la conveniencia de suprimir la multiplicidad de
a-. La unificación de los procedimientos procedimientos y dejar solo uno.
b-. Los alcances del régimen de medidas cautelares.
Si bien en lo relativo a la ejecución el proyecto tuvo éxito y efectivamente
quedó regulado solo una estructura procedimental, no sucedió lo mismo a
1. La frustrada unificación de procedimientos propósito de lo que se conoce como “proceso de conocimiento”, destinado
a ventilar las pretensiones declarativas, constitutivas y de condena. En lugar
Desde su origen, el proyecto de Código General del Proceso reconoció que la de unificar el tratamiento procesal de tales pretensiones, se diseñaron dos
multiplicidad de procedimientos legales para el trámite de controversias de procedimientos muy similares, además de los que, por tradición, se han
caracteres idénticos o similares suele conducir al planteamiento de estériles denominado “procesos declarativos especiales” (deslinde y amojonamiento,
discusiones sucesivas en torno a la selección del rito que debe seguirse para expropiación, divisorio y monitorio), los cuales poco tienen de declarativos.
debatir cada pretensión en particular. Admitió, además, que tales debates
Ciertamente, aunque el propósito original consistió en unificar el procedi-
desgastan innecesariamente al sistema judicial y militan en contra de la
miento para el tratamiento de las pretensiones declarativas, constitutivas y
oportuna resolución de los conflictos intersubjetivos de intereses.
de condena y para ello se diseñó lo que se denomina “proceso verbal”, en
En presencia de diversos procedimientos, el interesado en reclamar ante el proceso democrático de formación de la ley se introdujo otra estructura
el juez la protección de sus intereses debe identificar, entre todos los ritos procedimental con el rótulo de “proceso verbal sumario”, a semejanza del que
establecidos, a cuál debe someterse su demanda. Pero no es el único que debe existía con el mismo nombre en el régimen derogado.
hacer dicho ejercicio. Como es posible que el particular incurra en error a la
Pese a que el tránsito legislativo implicó la desaparición de otros ritos
hora de seleccionar el procedimiento, el operador judicial no está exento de
(ordinario y abreviado), lo cierto es que no se consiguió la anhelada unifi-
verificar que el procedimiento señalado sea el correcto, lo que implica que
cación del procedimiento, dado que se mantuvieron dos. Haber conservado
deba estudiar las características de las pretensiones en orden a corroborar o a
dos estructuras procedimentales para pretensiones de idénticos caracteres,
corregir la escogencia que haya hecho el interesado.
ha mantenido el desgaste que implica la definición del que corresponda en
Sin embargo, el hecho de que el juzgador realice ese trabajo no descarta que cada caso.
en el futuro del trámite se ponga en entredicho el acierto de tal determi-
Adicionalmente, es bueno reconocer que la redacción de las disposiciones
nación. Tras la notificación del demandado, es probable que controvierta la
que clasificaron los asuntos que deben someterse a uno y otro trámite, no fue
decisión del operador judicial, en tanto considere que el trámite impartido
del todo afortunada, lo que, en la práctica judicial, aumentó las discusiones
es distinto del que corresponde por ley al asunto. Y aun cuando no lo ponga
sobre la escogencia del procedimiento. Ciertamente, no son pocos los debates
en discusión en esa oportunidad, nada garantiza que se abstenga de hacerlo
en etapa ulterior, si considera que con el rito impartido se le han recortado o 2
Véase la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el gobierno al
alterado sus oportunidades o condiciones de defensa. Congreso de la República en Gaceta del Congreso No. 119 de 29 de marzo de 2011.

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EL DISEÑO INSTITUCIONAL DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO Y SUS IMPERFECCIONES Miguel Enrique Rojas Gómez

en torno al procedimiento que debe seguirse para ventilar pretensiones Si bien es cierto que no se tiene noticia de que en la práctica judicial se haya
declarativas, constitutivas y de condena, en especial cuando son de mínima propuesto someter al procedimiento verbal sumario los litigios de expropiación,
cuantía, como se explicará enseguida. deslinde y amojonamiento, divisorio, monitorio o ejecutivo, cuando sean de
mínima cuantía, también lo es que con frecuencia se ha planteado someter
Por un lado, la ley ordena que se someta al procedimiento verbal “todo asunto
al procedimiento verbal sumario los procesos de declaración de pertenencia,
contencioso que no esté sometido a un trámite especial” (CGP, art. 368), lo
servidumbres, posesorios, entrega de la cosa, rendición de cuentas, pago por
que induce a pensar que, salvo los asuntos que la ley someta expresamente a
consignación, declaración de bienes vacantes y restitución de tenencia, en
un procedimiento especial, las demandas que se formulen a los jueces civiles
tanto sean de mínima cuantía, con fundamento en el enunciado del artículo
deben ventilarse por el procedimiento verbal.
390 del CGP.
Eso quiere decir que, ante la necesidad de tramitar un asunto contencioso, Con el mismo argumento que se ha sustentado la idea de someter al proce-
el operador judicial debe averiguar si, para el tratamiento judicial de las dimiento verbal sumario asuntos como el de declaración de pertenencia, la
pretensiones específicas, está asignado algún procedimiento especial. De rendición de cuentas o la restitución de tenencia, cuando sean de mínima
ser así, debe seguirse el trámite especial; en caso contrario, corresponde el cuantía, también puede sostenerse que el deslinde y amojonamiento, el
procedimiento verbal. Pero, aunque esa labor parece fácil, no siempre está divisorio y el ejecutivo deben seguir dicho procedimiento cuando sean de
libre de tropiezos. Lo primero que tiene que advertirse es que una buena mínima cuantía, pues unos y otros son asuntos contenciosos que cuentan
cantidad de asuntos contenciosos está sometida, por expresa disposición con regulación especial en el régimen procesal. Sin embargo, curiosamente,
legal, al procedimiento verbal sumario, pero su descripción normativa no es no se ha conocido ningún planteamiento semejante respecto de los últimos
del todo precisa como para evitar que el intérprete vacile a la hora de definir asuntos.
el procedimiento correspondiente.
A dicho propósito, es bueno decir que la racionalidad obliga a pensar que,
Pero quizá no sea ese el principal origen del problema que se encara por cuando una materia en particular goza de regulación especial, no hay motivo
obra de la duplicidad de procedimientos. Lo que ha engendrado más incerti- para prescindir de esta y someterla a la regla general, como que las normas
dumbre es el enunciado del precepto que pretende circunscribir la cobertura especiales deben aplicarse de preferencia a las generales. Por consiguiente, si
del procedimiento verbal sumario (CGP, art. 390). Allí la ley ordena tramitar la ley tiene prevista una regulación especial para determinada materia, carece
por dicho rito “los asuntos contenciosos de mínima cuantía” sin exceptuar los de sentido siquiera plantear que se haga abstracción de dicha regulación, para
que por expresa disposición legal tengan asignado otro trámite, a diferencia aplicar, en su lugar, las reglas generales contempladas en la misma legislación.
de la salvedad que hizo en la disposición que contempló la regla general a
favor del proceso verbal (CGP, art. 368). A partir de dicha redacción, puede Por lo tanto, si la ley contiene una regulación específica respecto de ciertos
asuntos contenciosos, prescindir de tal regulación y aplicarles las reglas
pensar el intérprete que todos los litigios que sean de cuantía mínima deben
generales contempladas para los asuntos sin previsión específica, se muestra
seguir el procedimiento verbal sumario, aun cuando, por su naturaleza,
irracional. De ahí que la idea de someter al procedimiento verbal sumario
tengan asignado un procedimiento especial. En ese entendido, puede pensarse
asuntos que tengan carácter contencioso y sean de mínima cuantía, aunque
lógicamente que los procesos de expropiación, deslinde y amojonamiento,
la misma ley contenga regulación especial para ellos, es un planteamiento
divisorio, monitorio y ejecutivo, deberían seguir el procedimiento verbal
inaceptable.
sumario siempre que sean de mínima cuantía, pues todos ellos son asuntos
contenciosos. En la misma dirección podría concluirse que los pleitos sobre No obstante, el hecho de que el planteamiento luzca débil de fundamento no
declaración de pertenencia, servidumbres, posesorios, entrega de la cosa, hace menos importante la incertidumbre creada por la misma ley, ni disminuye
rendición de cuentas, pago por consignación, declaración de bienes vacantes y el efecto indeseable que tiene la necesidad de escoger entre dos procedimientos
restitución de tenencia, deberían someterse al procedimiento verbal sumario, legalmente contemplados y la posibilidad de que tal escogencia se convierta
en tanto sean de mínima cuantía, dado que son asuntos contenciosos. en objeto de enconadas discusiones sustancialmente inútiles.

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EL DISEÑO INSTITUCIONAL DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO Y SUS IMPERFECCIONES Miguel Enrique Rojas Gómez

Por supuesto que el desgaste del sistema judicial, consecuencia de la dupli- y demorado para tramitar pretensiones con caracteres similares. Lo correcto
cidad de procedimientos, no tendría lugar si solo existiera un procedimiento es que para todos los litigios de características similares se diseñe el proce-
para el trámite de las pretensiones declarativas, constitutivas y de condena, dimiento más sencillo posible, que favorezca la solución de la contienda tan
sin consideración a sus caracteres particulares, entre los cuales se destaca su rápido como lo permitan las circunstancias de cada caso.
significación económica.
Pues bien, la experiencia ha demostrado que el trámite de un litigio a través
A dicho propósito cabe preguntarse por los motivos o los propósitos que del procedimiento verbal sumario demora tanto como el de otro sujeto al
condujeron al legislador a conservar dos procedimientos para ventilar procedimiento verbal. A decir verdad, el diseño institucional del proceso
pretensiones de caracteres semejantes y en muchos casos idénticos. En esa verbal sumario es tan parecido al del verbal, que en términos de tiempos y
dirección se recuerda que en el proceso de formación de la ley se adujo que oportunidades procesales la diferencia entre uno y otro no es superior a doce
hay asuntos litigiosos muy sencillos que pueden resolverse por medio de un días (diez en el traslado de la demanda y dos en el traslado de las excepciones).
procedimiento menos complejo y más ágil y que, por lo tanto, no reclaman Lo que marca la diferencia entre el procedimiento verbal y el verbal sumario
el tratamiento dispendioso propio de un proceso de conocimiento diseñado no es la longitud de los tiempos procesales, sino los medios de defensa, pues
para solucionar pleitos de mucha importancia, de mayor complejidad y de en el verbal sumario están notablemente restringidos, cosa que nada de bueno
menor urgencia. A partir de allí se dijo que resultaría provechoso mantener puede tener. Cercenar las posibilidades de defensa en juicio de las partes, en
un procedimiento adicional. aras de una leve aceleración del trámite, no parece del todo legítimo y mucho
La experiencia forense durante la vigencia del nuevo régimen ha demostrado menos bondadoso desde la perspectiva del objetivo constitucional expreso de
que los argumentos para conservar dos procedimientos son empíricamente la prevalencia del derecho sustancial.
incorrectos. En primer lugar, porque todos los pleitos reclaman una solución La diferencia fácilmente perceptible entre el procedimiento verbal y el verbal
a la mayor brevedad posible, sin desconocer sus caracteres particulares y sin sumario es el número de audiencias que la ley permite realizar para tramitar el
que los ritos puedan erigirse en obstáculos legítimos para que la autoridad conflicto. En el verbal sumario no puede ser más de una y en el verbal pueden
judicial avance hacia la emisión del fallo que le ponga fin a la contienda. De ser dos (audiencia inicial y audiencia de instrucción y juzgamiento). En esa
modo que, con independencia de cualquier calificación previa y abstracta diferencia suele fundarse la idea de que el proceso verbal sumario puede ser
que pueda hacerse en la ley, cada caso requiere una cantidad de esfuerzo y más rápido que el verbal, planteamiento que ha resultado empíricamente
dedicación de tiempo y actividad adecuada a sus caracteres particulares y la desvirtuado, por dos razones:
autoridad judicial debe apresurarse, todo lo que sea posible, a conseguir su
a-. Porque, gracias a la necesidad de pronunciar la sentencia en la única
solución. A decir verdad, la sencillez de los pleitos no puede calificarse en
audiencia del proceso verbal sumario, el juez suele posponerla hasta
abstracto ni por anticipado, pues depende de las circunstancias que rodeen
recaudar las pruebas que necesita para emitir la sentencia, lo que, de paso,
cada conflicto en particular y las que se vayan presentando en el trámite
obliga a desperdiciar la posibilidad de evitar el desgaste judicial a través
judicial.
de la concertación entre las partes. Siendo así, es probable que entre la
Además, la rapidez con que se produzca la decisión judicial sobre cada caso integración del contradictorio y la realización de la única audiencia de un
no depende de que se someta a una u otra estructura procedimental, pues proceso sujeto al trámite verbal sumario transcurra más tiempo que entre
es inverosímil que el legislador diseñe una para resolver pronto los pleitos y la integración del contradictorio y la segunda audiencia (instrucción y
otra para demorar su solución. Uno de los objetivos constantes que persigue juzgamiento) de un proceso sometido al procedimiento verbal.
el legislador consiste en agilizar la resolución de los pleitos, por lo que cada
b-. Porque en la práctica no son pocos los casos en los que el proceso sujeto
uno de los procedimientos que diseña suele tener como propósito facilitar
al trámite verbal se resuelve mediante sentencia en la primera audiencia
el rápido avance hacia la sentencia que dirima cada caso que se someta a él.
y se hace innecesaria la segunda, e incluso, hay casos en los que se facilita
Desde esta perspectiva parece inaceptable que el propio legislador contemple pronunciar la sentencia anticipada sin hacer audiencia, dada la flexibilidad
la conveniencia de diseñar un procedimiento sencillo y rápido y otro complejo del diseño institucional de dicho trámite.

678 679
EL DISEÑO INSTITUCIONAL DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO Y SUS IMPERFECCIONES Miguel Enrique Rojas Gómez

En últimas, la experiencia ha demostrado que en la duración del proceso pertenencia que en el Código General del Proceso tenía asignado el trámite
no incide demasiado el número de audiencias que puedan practicarse, ni verbal con disposiciones especiales.
los tiempos procesales definidos en la ley. Lo que influye decididamente en
Como es obvio, la Ley 1561 de 2012 generó una incertidumbre íntegramente
la duración del proceso es la capacidad operativa del sistema judicial para
perniciosa. En tanto se promueva un proceso de declaración de pertenencia
atender las demandas de justicia y avanzar en los trámites sin más demora
sobre terrenos urbanos o rurales, surge la duda respecto del procedimiento
que la que reclama la observancia de las oportunidades de defensa de los
que debe seguirse. Aunque dicha ley sugiere que acogerse al procedimiento allí
litigantes.
establecido es una opción que tiene el interesado, lo cierto es que la norma no
Dado que el sistema judicial colombiano padece serias deficiencias en lo ha estado libre discusión, lo que ha conducido a que algunos sostengan que, si
relativo al número de despachos judiciales necesarios para tramitar los pleitos están presentes las condiciones para adelantar dicho trámite, el proceso debe
que se promueven, diseñar procedimientos con oportunidades de defensa someterse a él, aun cuando el interesado no haya expresado esa preferencia.
recortadas, so pretexto de hacerlos más ágiles, resulta pernicioso y realmente
En definitiva, en tanto se deba tramitar una demanda de declaración de perte-
no contribuye a la celeridad, pues, a pesar del recorte de garantías procesales,
nencia sobre un predio cuyo valor encaje en la mínima cuantía, la selección del
la duración de los trámites sigue siendo excesiva y no resulta proporcional a los
tratamiento procesal que le corresponde ya no es entre dos procedimientos,
tiempos señalados en la ley. Muestra de ello es que el tiempo real de duración
sino entre tres: el verbal, el verbal sumario y el especial de la Ley 1561 de
de los procesos de conocimiento se mide en meses o en años, mientras que la
2012. El procedimiento diseñado en la Ley 1561 de 2012 vino a aumentar la
ley lo mide en días. Por lo tanto, la diferencia entre el procedimiento verbal
cantidad de procedimientos disponibles para adelantar procesos de conoci-
y el verbal sumario, que en la ley no supera los doce días, luce insignificante
miento, en detrimento de la anhelada unificación de procedimientos.
ante el tiempo real de duración que supera fácilmente los tres años.
Siendo así, cabe preguntarse ¿qué tanto puede importar doce días más o doce
días menos en un pleito que demora más de tres años en ser decidido?
2. Los obstáculos empíricos que encaran
las solicitudes de medidas cautelares
La experiencia ha demostrado que, en medio de procesos tan demorados por
insuficiencia de jueces, ningún significado tienen los doce días de diferencia Es innegable que el legislador de 2012 tomó la decisión de facilitar la práctica
que la ley dispuso entre el procedimiento verbal y el verbal sumario. de medidas cautelares en los procesos de conocimiento, como correlato al
reconocimiento de que la demora en el trámite de los pleitos suele hacer inane
Ahora bien, parece que más allá de los objetivos que el legislador adujo en
la sentencia, dadas las maniobras que realizan los demandados que prevén su
la expedición del Código General del Proceso, en una dimensión paralela
derrota, para entorpecer la eficacia material del inminente fallo adverso.
trabajó en dirección contraria. Por lo menos eso puede inferirse del
resultado. Ciertamente, mientras se tramitaba el proyecto de Código General En esa dirección, en el Código General del Proceso se contempló la posibi-
del Proceso, que se convirtió en la Ley 1564 de 2012, también avanzaba el lidad de practicar medidas cautelares desde la admisión de la demanda, con
curso de otro proyecto de ley, encaminado a facilitar el saneamiento de la una amplitud que contrasta con el régimen derogado. Sin embargo, parece
titulación de bienes inmuebles, que se convirtió en la Ley 1561 de 2012 y que la nueva regulación incurrió en dos yerros que han erosionado la fuerza
fue sancionada un día antes. Curiosamente en dicha ley se contempló un que podía esperarse de las cautelas en el proceso de conocimiento:
procedimiento adicional para la declaración de pertenencia que va envuelta a-. El casuismo se mantuvo en la tipificación de las cautelas procedentes.
en el saneamiento de la titulación de bienes inmuebles. Por supuesto que
dicho procedimiento difiere de los que se diseñaron en el Código General b-. La relación de dependencia que se establece entre la petición de medidas
del Proceso y, por consiguiente, aumenta el número de trámites disponibles cautelares y el agotamiento del intento de conciliación extraprocesal
para adelantar procesos de conocimiento. Concretamente, la Ley 1561 de como requisito de procedibilidad.
2012 añadió al régimen un procedimiento especial para la declaración de Enseguida se intentará explicar cada uno de ellos.

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EL DISEÑO INSTITUCIONAL DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO Y SUS IMPERFECCIONES Miguel Enrique Rojas Gómez

2.1 El casuismo en la tipificación de las cautelas En la misma dirección, suele suceder que, si el demandante pide la medida
cautelar de inscripción de demanda o secuestro con fundamento en la tercera
No obstante la holgura con la que parece estar regulada la procedencia de hipótesis, por considerar que su caso no encaja en las otras dos, el juez la
las cautelas en los procesos de conocimiento, lo cierto es que, para seguir la niega por considerarla improcedente, dado que la tercera hipótesis normativa
tradición, la ley contempló tres hipótesis separadas que, en lugar de ofrecer alude a cualquiera otra medida, expresión que descarta el decreto de las que
claridad al intérprete, dejó suficientes rendijas para que sean denegadas. contemplan las otras hipótesis.
Por un lado, mantuvo la posibilidad de practicar la inscripción de demanda Tal vez sea por eso que los demandantes suelen percibir una propensión a
sobre los bienes sujetos a registro y el secuestro sobre los no sujetos a registro, negar el decreto de medidas cautelares en los procesos de conocimiento.
cuando la demanda recaiga sobre el dominio o cualquiera otro derecho real
principal (CGP, art. 590.1a), lo que exige hacer una constatación del objeto
que se reclame en la demanda.
2.2 La relación de dependencia entre solicitud de
cautelas y conciliación extrajudicial
En segundo lugar, autorizó la inscripción de la demanda sobre bienes del
demandado, cuando en ella se persiga la reparación de perjuicios (CGP, art. Uno de los mayores tropiezos que encara el demandante para el acceso a
590.1b). la justicia cuando promueve proceso de conocimiento, es la exigencia del
intento infructuoso de conciliación extraprocesal como requisito de procedi-
Por último, se permitió el decreto de cualquiera otra medida que se encuentre bilidad, contemplado desde la Ley 640 de 2001, lo que condiciona la admisión
razonable para la protección del derecho objeto de reclamo (CGP, art. 590.1c). de la demanda. Si no se agota el requisito, debiendo hacerlo, el juez debe
En este caso es preciso hacer juiciosas valoraciones sobre la razonabilidad y inadmitir la demanda, para que se subsane la omisión dentro de los cinco
proporcionalidad de la específica medida, la apariencia de buen derecho, el días siguientes, so pena de rechazo (CGP, art. 90.7), como si agotar el trámite
peligro por la demora en el trámite y la efectividad de la cautela. de la conciliación fuese cosa de cinco días. A decir verdad, la inadmisión de
En apariencia la regulación dejó el camino abierto para que en todo proceso la demanda por falta del requisito, está de sobra, a no ser que el demandante
de conocimiento pueda decretarse y practicarse alguna medida cautelar, lo haya agotado y haya omitido aportar la prueba; de lo contrario, irreme-
lo que llena de ilusión al individuo que acude a la jurisdicción en busca de diablemente vendrá el rechazo de la demanda, pues en cinco días no podrá
protección de sus derechos ilegítimamente desconocidos. Sin embargo, la cumplirse el trámite de conciliación.
experiencia ha dejado una buena dosis de decepción. Ciertamente, aunque la Desde el punto de vista empírico es indiscutible que, agotar el trámite de la
última hipótesis señalada en el precepto legal parece hacer posible la práctica conciliación extraprocesal justo antes de formular la demanda, destruye el
de medidas cautelares en todos los casos que no encajen en las dos primeras factor sorpresa que suele ser presupuesto de la efectividad de las medidas
hipótesis, en la práctica no funciona así. cautelares. En tanto el demandado sepa que se va a promover un proceso en
El hecho de que el interesado deba establecer en cuál de las hipótesis legales el que pueden decretarse medidas cautelares, no escatimará esfuerzos para
se funda para pedir la cautela, circunscribe el análisis de su procedencia al impedir o mitigar los efectos de tales cautelas. De ahí que sea tan importante
supuesto de hecho que contempla el precepto, lo que descarta el estudio practicar las medidas cautelares antes de notificar al demandado (CGP, art.
panorámico de todas las posibilidades. Así, por ejemplo, si el demandante 298). De esa manera se aumentan las posibilidades de asegurar la eficacia de
pide la inscripción de demanda con fundamento en la primera hipótesis, lo las medidas.
más seguro es que el operador judicial se limite a establecer la presencia de No obstante, desde que se instituyó la conciliación extraprocesal como
las condiciones contempladas allí, de modo que, si no encaja en esa opción, requisito de procedibilidad para promover proceso de conocimiento, la
denegará la medida, sin observar que la cautela puede ser procedente por eficacia de las medidas cautelares ha estado en entredicho, pues la efectividad
subsumirse en la segunda hipótesis o en la tercera. de estas se pone en peligro por el intento de obtener la conciliación. De ahí

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 EL DISEÑO INSTITUCIONAL DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO Y SUS IMPERFECCIONES Miguel Enrique Rojas Gómez

que el legislador haya optado por señalar que, si el demandante pide en su En tales circunstancias, para que el demandante pueda acudir directamente al
demanda la práctica de medidas cautelares, no puede exigirse el intento de juez, es insuficiente que en la demanda pida la práctica de medidas cautelares,
conciliación como presupuesto para admitir la demanda (CGP, art. 590 par. pues es necesario, además, que el juez las considere procedentes. En últimas,
1º). la admisión de la demanda, que es la puerta de acceso al sistema de justicia,
depende, no solo de que el demandante cumpla los requisitos que la ley
El panorama parece estar claro en la letra de la ley. Si el demandante no tiene
precisa, sino, además, de la valoración que haga el juez sobre la procedencia
interés en practicar cautelas antes de que el proceso avance, debe intentar la
de las medidas cautelares que el demandante ha solicitado.
conciliación antes de formular la demanda y, sólo en tanto fracase el intento,
puede acudir al juez. De modo que, si el demandante no promueve la conci- Desprevenidamente puede pensarse que resulta obvio que sea el juez
liación antes de acudir al juez, este debe rechazarse la demanda3. En caso quien decida sobre la procedencia de las medidas cautelares pedidas por el
contrario, es decir, si el demandante está interesado en practicar cautelas demandante y, por consiguiente, quien determine si es exigible el intento
antes de notificar al demandado, no necesita intentar previamente la conci- de conciliación extraprocesal como presupuesto para impartir trámite a la
liación, sino que puede formular su demanda y pedir en ella las cautelas que demanda. Lo primero es racional, pues el juez debe constatar si la petición
considere necesarias. del demandante encaja en el supuesto de hecho que contiene la norma. Pero,
que de esa valoración judicial dependa el acceso del individuo a la justicia, es
Sin embargo, en la práctica la cosa no funciona así de sencillo. Aunque otra cosa. Las condiciones para que los asociados puedan acceder a la justicia
la ley señala que el intento de conciliación no es presupuesto cuando el deben estar nítidamente definidas en la ley, de modo que eso no dependa
demandante pida en su demanda la práctica de medidas cautelares (CGP, del capricho de autoridad alguna y mucho menos de la autoridad que está
art. 590 par. 1º), en la experiencia forense se ha entendido de otra manera. obligada a satisfacer el derecho. El derecho de acceso a la justicia es de tanta
No es suficiente que el demandante pida las cautelas en la demanda, para importancia en el régimen democrático, que no puede quedar sujeto a valora-
considerarse exonerado de intentar la conciliación antes de formular la ciones, porque se expone a la arbitrariedad.
demanda. Es necesario, además, que el juez considere que debe decretar las
Si la satisfacción del derecho de acceso a la justicia está a cargo del juez,
medidas cautelares, lo que implica un examen judicial sobre la procedencia
pero el acceso depende directa o indirectamente de alguna valoración de
de ellas. Si el demandante pide las cautelas, pero el juez considera que no
este, el riesgo de denegación de justicia en la puerta de entrada es demasiado
debe decretarlas, las niega; pero, además, niega también la admisión de la
elevado. Es eso precisamente lo que sucede con la interpretación que se le
demanda, porque la improcedencia de las cautelas hace necesario agotar el
ha dado al precepto que condiciona el requisito de procedibilidad a que el
previo intento de conciliación que el demandante no ha realizado4.
demandante no pida en su demanda la práctica de medidas cautelares, pues,
pese a la claridad de la expresión legal, el alcance que se le ha dado implica
3
Recuérdese que la ley le ordena que primero la inadmita para que el demandante someter el acceso a la justicia a la valoración de la autoridad que está obligada
aporte la prueba que seguramente no va a poder aportar.
a satisfacer el derecho.
4
Al respecto conviene recordar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia tiene establecido que si las medidas cautelares solici-
tadas en la demanda son inviables, es correcto rechazar la demanda si el actor no ha
acreditado el agotamiento del intento fallido de la conciliación extrajudicial. En tal
sentido ha expresado: “Es criterio de la Sala que el rechazo de la demanda resulta
razonable, cuando no se acredita la conciliación extrajudicial en juicios declarativos
y se solicitan medidas cautelares inviables, evento en el que el requisito de procedibi-
lidad en mención no puede tenerse por satisfecho, pero si se verifica la procedencia,
necesidad, proporcionalidad y eficacia de estas, a falta de otras irregularidades, la
admisión de la demanda es factible”: Sentencia STC9594-2022. En idéntico sentido
Sentencias STC10609-2016, STC15432-2017, STC 3028-2020, STC4283-2020 y
STC2459-2022.

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 HACÍA UNA PROTECCIÓN LEGAL
DEL ACREEDOR: ¿REQUIERE COLOMBIA
UNA LEGISLACIÓN ESPECÍFICA PARA
GARANTÍAS INMOBILIARIAS?

Herman Gómez Gutiérrez1

Resumen
Esta ponencia se enfoca en analizar las garantías inmobiliarias en paralelo
con las garantías mobiliarias, realizando una comparación detallada entre
ambas, tomando en consideración las disposiciones del código civil, y el
código general del proceso para evaluar la efectividad de la manera como
se llevan a cabo los procedimientos judiciales asociados con la ejecución.
Posteriormente, se explorará la Ley 1676 del 2013, la cual regula las garantías
mobiliarias en Colombia, este análisis se utilizará como punto de partida
para determinar si es necesaria una legislación similar que regule los bienes
inmuebles, con el propósito de asegurar una uniformidad entre las partes
contratantes. Esto con el fin de promover una aplicación más coherente de
la ley, impulsar la eficiencia en la administración de justicia y fortalecer la
protección de los derechos de todas las partes involucradas en casos relacio-
nados con garantías inmobiliarias.
Palabras clave: Garantía inmobiliaria, Garantía mobiliaria, prenda, hipoteca,
ejecución.

1
Abogado de la Universidad de la Sabana, Especializado en Derecho Comercial de la
Pontificia Universidad Javeriana, Magíster en Derecho Procesal de la Universidad
Externado de Colombia. Presidente del Capítulo Cali del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal, miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, La
Academia Colombiana de Jurisprudencia, Instituto IIDA Interoamericano de Derecho
de Autor, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, docente de pregrado y
postgrado, arbitro, mediador y amigable componedor, abogado litigante.
 HACÍA UNA PROTECCIÓN LEGAL DEL ACREEDOR Herman Gómez Gutiérrez

Introducción 1. Garantía inmobiliaria: la hipoteca

Las garantías desempeñan un papel fundamental en diversos ámbitos, tanto Las garantías inmobiliarias son mecanismos legales que permiten asegurar el
en el contexto contractual como en el marco legal. En sentido general, cumplimiento de una obligación utilizando bienes inmuebles como respaldo.
según el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, En otras palabras, son derechos que se constituyen sobre bienes raíces
las garantías funcionan como instrumentos de protección que aseguran (como terrenos, edificaciones u otras propiedades inmuebles) con el fin de
el cumplimiento de obligaciones asumidas por individuos ante entidades garantizar el pago de una deuda. Cuando una persona otorga una garantía
estatales. Actúan como un respaldo esencial frente a posibles incumpli- inmobiliaria, está comprometiendo su propiedad como respaldo en caso de
mientos, proporcionando seguridad tanto para los acreedores como para los incumplimiento en el pago de la obligación principal, esta es conocida como
deudores.2 Hipoteca.
En cuanto a su clasificación, según la Superintendencia Financiera de
Colombia, las garantías se dividen principalmente en dos categorías: garantías La hipoteca
personales y garantías reales. Las primeras están vinculadas a individuos que
La hipoteca esta estipulada y reglamentada en la Ley 57 de 1887, la cual expide
no son el deudor principal, mientras que las segundas están relacionadas con
el Código Civil Colombiano, en el Título XXXVII, específicamente a partir
bienes específicos que se afectan para responder por una obligación. Pero, en
del Artículo 2432, donde se define como “un derecho de prenda constituido
este caso en concreto se desarrollarán únicamente las garantías reales, que
sobre inmuebles que, no obstante, permanecen en posesión del deudor”.4 A
son conocidas como hipoteca, prenda y anticresis (en esta ponencia solo se
su vez, la Corte Constitucional (2000) en la sentencia C-664/00:
abordaran las dos primeras). Del mismo modo, en el ámbito inmobiliario,
las garantías son conocidas comúnmente como hipotecas. La hipoteca es un La hipoteca no es otra cosa que una seguridad real e indivisible, que
contrato de garantía real accesorio e indivisible que se constituye sobre un consiste en la afectación de un bien al pago de una obligación, sin que
inmueble, otorgando al acreedor el derecho de persecución para subastarlo haya desposesión actual del constituyente, y que le permite al acreedor
en caso de incumplimiento del deudor. Por otro lado, las garantías mobiliarias hipotecario, vencido el plazo, embargar y hacer rematar ese bien, sea
se conocen como prenda, que, también un contrato de garantía real permite quien fuere la persona que estuviere en posesión de él, para hacerse
al acreedor retener un bien mueble como garantía del cumplimiento de una pagar de preferencia a todos los demás acreedores con títulos quirogra-
obligación.3 farios (p. 1).5
Dado lo anterior, esta ponencia cobra relevancia debido a que las garantías El Código Civil no se limita únicamente a definir la hipoteca, sino que también
mobiliarias cuentan con una reglamentación especifica que es la Ley 1676 de establece disposiciones específicas para regular su aplicación y funciona-
2013, mientras que las garantías inmobiliarias están sujetas a lo estipulado miento dentro del marco jurídico. Esta es indivisible, lo que implica que
en el código civil y su ejecución es trazada por el código general del proceso, todos los bienes hipotecados están obligados al pago total de la deuda. Para
lo que podría causar una inequidad entre las partes, por lo que, se busca su validez, la hipoteca debe otorgarse por escritura pública y ser inscrita en
plantear la necesidad de establecer un marco normativo claro y preciso que el registro de instrumentos públicos. Además, puede establecerse bajo ciertas
brinde seguridad jurídica en las transacciones inmobiliarias, promoviendo condiciones y limitaciones. La hipoteca se extingue con la resolución de la
así un entorno favorable para el desarrollo económico y la protección de los obligación principal, la cancelación acordada por el acreedor o el cumpli-
derechos de todas las partes involucradas.
4
Ley 57 de 1887 por medio de la cual se expide el Código Civil.
5
Sentencia C-664/00. Acción pública de inconstitucionalidad contra el inciso 4 del
2
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. artículo 554 del Código de Procedimiento Civil, referente al “Proceso Ejecutivo con
3
Conceptos de la Superintendencia Financiera de Colombia. Título Hipotecario o Prendario”.

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 HACÍA UNA PROTECCIÓN LEGAL DEL ACREEDOR Herman Gómez Gutiérrez

miento de una condición resolutoria. Este marco legal proporciona claridad al acreedor como garantía de su crédito, constituyendo así una prenda con
en la regulación y aplicación de la hipoteca en Colombia. tenencia.8 Por otro lado, el Código de Comercio (Título IX) amplía este
concepto y especifica que toda clase de bienes muebles pueden ser gravados
Por otro lado, el anterior código de procedimiento civil indicó cuando el
con prenda, ya sea con o sin tenencia de la cosa (artículo 1200). Esta legislación
crédito garantizado con una hipoteca se vuelve exigible, de esta manera,
comercial distingue entre dos modalidades de prenda: con y sin tenencia.
la Corte Constitucional (1997) en la sentencia C-383/97, menciona que el
acreedor hipotecario tiene dos opciones para perseguir el pago judicialmente: Según lo que menciona Becerra y Orozco (2005), en el contrato de prenda
una acción personal contra el deudor del crédito y otra acción real contra comercial con tenencia, basta el acuerdo de voluntades para su celebración,
el propietario del bien hipotecado. Esto varía según si el propietario y el pero el acreedor adquiere el derecho de prenda solo cuando el deudor le
deudor son la misma persona o son distintos. En el primer caso, el acreedor entrega el bien mueble, ya sea a él o a un tercero. Siendo así, esta modalidad
puede ejercer la acción real contra el deudor-propietario o ambas acciones, no permite la constitución de gravámenes sucesivos sobre el mismo bien, ni
real y personal. En el segundo caso, solo puede ejercer la acción real contra autoriza al acreedor a hacer uso de la cosa sin el consentimiento del propie-
el propietario y la acción personal contra el deudor. Si desea ejercer ambas tario; la prenda sin tenencia se constituye mediante un documento, que puede
acciones en un solo proceso, puede hacerlo, pero debe seguir el procedi- ser público o privado, pero solo surte efectos frente a terceros a partir de su
miento del proceso ejecutivo singular, según lo establecido en el artículo 554 inscripción en el registro mercantil correspondiente. En el caso específico de
del Código de Procedimiento Civil.6 la prenda de vehículo, esta debe registrarse en el lugar determinado por la ley.
En esta modalidad, es posible establecer nuevos gravámenes sobre el mismo
Actualmente, la ejecución de garantías reales, como la hipoteca o la prenda,
bien, y su prelación se determina por la fecha de registro, siguiendo un orden
se encuentra regulada en el Código General del Proceso de Colombia. Este
similar al de las hipotecas. 9
establece disposiciones específicas para garantizar la efectividad de estas
garantías. Por ejemplo, cuando el acreedor busca el pago de una obligación
exclusivamente con los bienes sujetos a hipoteca o prenda, se deben cumplir 2. Garantías mobiliarias: Ley 1676 de 2013
ciertos requisitos. La demanda ejecutiva debe indicar claramente los bienes
afectados por el gravamen, y se deben presentar los títulos que acrediten Las garantías mobiliarias representan una innovadora figura jurídica surgida
la existencia de la garantía. Además, se establecen procedimientos para el para atender las necesidades imperativas de las relaciones jurídico-econó-
embargo y secuestro de los bienes hipotecados o prendados, así como para la micas. El artículo 3 de la Ley 1676 de 2013 define las garantías mobiliarias
intervención de terceros acreedores. El proceso de ejecución continúa hasta como un derecho de posesión otorgado al acreedor sobre uno o varios bienes
la terminación, con la adjudicación de los bienes y el pago de los créditos específicos, ya sean presentes o futuros, tangibles o intangibles, así como
correspondientes. Estas disposiciones garantizan un marco legal claro y sobre los bienes derivados o atribuibles de los bienes dados en garantía,
efectivo para la ejecución de garantías reales en Colombia. 7 susceptibles de valoración pecuniaria al momento de su constitución o
posteriormente. Este derecho se establece con el propósito de respaldar una
o varias obligaciones, ya sean propias o de terceros, de cualquier naturaleza
La prenda (dar, hacer o no hacer), presentes o futuras, sin importar la forma de la
La definición de la prenda, establecida en el Código Civil (Título XXXVI, operación o la titularidad de los bienes en garantía.10
artículo 2409), describe este contrato como la entrega de una cosa mueble

6
Sentencia C-383/97, que demanda parcialmente el artículo 554 del Código de Proce-
8
Decreto 410 de 1971. Por el cual se expide el Código de Comercio.
dimiento Civil, el cual regulaba el “Proceso Ejecutivo con Hipotecario o Prendario”. 9
Becerra Cortes, M. y Orozco Daza, L. (p.10). Colombia régimen legal de las garantías
Este código ha sido reemplazado por el Código General del Proceso, que actualmente o cauciones.
está en vigencia. 10
Polanía Torres, M. A., Mora Montañez, L. V., C Zapata Hernández, J. E (2019). Las
7
Ley 57 de 1887 por medio de la cual se expide el Código civil. garantías mobiliarias en Colombia.

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 HACÍA UNA PROTECCIÓN LEGAL DEL ACREEDOR Herman Gómez Gutiérrez

El concepto de garantía mobiliaria abarca los contratos que lleven inmersos para la entrega del bien.14 Con esto, el legislador busca eficiencia al eliminar
una garantía que atenúe el riesgo que tiene el acreedor, en cuanto el gravamen prohibiciones legales como el pacto comisorio, trasladando el control de
recae sobre un bien mueble, como lo numera el artículo 6 de la Ley 1676 posibles abusos a mecanismos judiciales ex post.
de 2014. Para garantizar obligaciones presentes y futuras, propias o ajenas,
Siguiendo en línea con lo anteriormente mencionado, en el ámbito credi-
el garante podrá, además de los casos contemplados en la ley, constituir
ticio, se argumenta que la protección del deudor no debe ser general y
garantías mobiliarias a favor del acreedor garantizado sobre.11
abstracta, sino que debe ser determinada por el juez en cada caso específico,
La Ley fue expedida con el objetivo de facilitar el otorgamiento de créditos, la ante situaciones de abuso. 15
constitución e inscripción de garantías, así como el cobro y la recuperación de
En un proceso de ejecución de una garantía, es esencial contar con un título
cartera.12 Dicha ley marcó un hito significativo en el tratamiento y la ejecución
claro, expreso y exigible que contenga una obligación, a diferencia de un
de las garantías mobiliarias en Colombia. Anteriormente, el régimen de la
título ejecutado, este permite discusiones durante la etapa procesal. De esta
prenda como garantía mobiliaria estaba mayormente regulado por disposi-
manera, si el deudor o el garante ejecutado desean plantear argumentos
ciones del Código Civil y del Código de Comercio. Sin embargo, esta nueva
adicionales que no estén en la ley para oponerse a la ejecución, deben
legislación abrió la puerta a la implementación de otros mecanismos para
iniciar un proceso judicial declarativo, sin poder afectar el destino del bien
regular y ejecutar estas garantías, lo que supuso un cambio fundamental en el
dado en garantía. Esto busca separar la relación de garantía de la relación
panorama jurídico del país.13
original entre deudor y acreedor, convirtiendo las garantías en instrumentos
Por otro lado, uno de los propósitos de esta ley es agilizar el proceso de similares a los títulos de pago.16
ejecución de las garantías para los acreedores, esto se ve reflejado en varios
Es importante resaltar que la Ley ha buscado una manera más simple y con
aspectos, uno de estos es que, permite que los acreedores puedan acudir a las
la posibilidad de que los títulos ejecutivos sean emitidos por el acreedor.
notarías o cámaras de comercio para ejecutar sus garantías, una facultad que
Mediante la creación de un registro especial de garantías, el acreedor puede
anteriormente estaba reservada exclusivamente al juez a través de un proceso
inscribir su garantía, y el certificado de este registro se convierte en un título
ejecutivo para resolver las demandas del acreedor prendario.
ejecutivo, simplificando así el proceso de ejecución, ya que anteriormente
La Ley 1676 introdujo la posibilidad del pacto comisorio, antes vedado por los títulos ejecutivos provenían exclusivamente del deudor.
el Código Civil, permitiendo al acreedor prendario tomar posesión directa
De lo anterior es importante resaltar que la ley introdujo cambios impor-
del bien en caso de incumplimiento del deudor, sin recurrir a un proceso
tantes en las garantías mobiliarias, nivelando las condiciones entre las
judicial, siempre que se cumplan ciertas condiciones. Esta disposición opera
partes y promoviendo el acceso al crédito. Además, facilita la ejecución
únicamente si las partes han acordado explícitamente su aplicación o si el
rápida de la garantía en caso de incumplimiento por parte del deudor, lo
acreedor tiene la posesión del bien. Además, si el valor del bien supera la deuda
que mejora significativamente diversas situaciones, no solo para las partes
garantizada, el acreedor debe depositar el excedente en un depósito judicial
involucradas, sino también alivianando la carga sobre los jueces.17
a favor del propietario del bien. Se establece que el avalúo del bien debe ser
realizado por un perito designado por sorteo y, en caso de resistencia por
parte del deudor, el acreedor garantizado puede solicitar una orden judicial 14
Soto Rincón, L. y Tarazona Rodríguez, P. Aproximación a las garantías clásicas del
código civil.
15
Bonilla Sanabria, F. El equilibrio contractual en la relación de las garantías mobiliarias:
11
Ley 1676 de 2013. Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas a propósito de la Ley 1676 de 2013.
sobre garantías mobiliarias. 16
Bonilla Sanabria, F. (p. 150). El equilibrio contractual en la relación de las garantías
12
Decreto 1835 de 2015. mobiliarias: a propósito de la Ley 1676 de 2013.
13
Soto Rincón, L. y Tarazona Rodríguez, P. Aproximación a las garantías clásicas del 17
Todo este acápite fue desarrollado teniendo como sustento principal la Ley 1676 de
código civil. 2013.

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 HACÍA UNA PROTECCIÓN LEGAL DEL ACREEDOR Herman Gómez Gutiérrez

3. Comparación entre garantías un marco legal sólido para el sector. Teniendo en cuenta lo que menciona
el Dr. Yony Flórez (2016) estas garantías inmobiliarias es la afectación de un
mobiliarias y garantías inmobiliarias bien mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una
Aspecto Garantía inmobiliaria Garantía mobiliaria obligación.
Tipo de Hipoteca Prenda Dentro de este marco legal encontramos una serie de regulaciones para las
garantía real hipotecas las cuales varían según los requisitos formales exigidos por la ley
Tipos de bienes Inmuebles. Muebles federal y los Estados. Es importante destacar que la hipoteca inmobiliaria es
Restringido. Más amplio. un derecho real de garantía, usada habitualmente en las relaciones jurídicas
Regulación legal Ley 1676 de 2013. Ley 57 de 1887 (Código de tipo crediticio, esta concede al acreedor la potestad de buscar el pago de
civil colombiano). la obligación con preferencia en el bien inmueble mediante su venta forzosa,
Registro Inscripción en la Oficina de Inscripción en la Confe- que a diferencia de la garantía mobiliaria no exige requisitos específicos.18
Registro de Instrumentos Públicos deración Colombiana de Encontramos que existen dos sistemas principales: el “Title Theory” y el “Lien
del lugar donde se encuentra el Cámaras de Comercio. Theory”.
inmueble dado en garantía.
Dentro del “Title theory” en caso de impago, el acreedor tiene la posibilidad de
Acceso al crédito Permite a los acreedores obtener Incentiva el acceso al
garantías sobre bienes inmuebles crédito facilitando la vender la propiedad hipotecada al tener un poder de venta debido a la entrega
para asegurar el cumplimiento de ejecución rápida en caso o venta en garantía del inmueble, en contraste, del sistema del “Lien Theory”,
las obligaciones; ejecución más de incumplimiento. donde el inmueble solo tiene un gravamen o carga que se ejecuta mediante la
lenta en caso de incumplimiento. realización judicial en caso de incumplimiento de la obligación hipotecaria.
Ejecución judicial Compleja y con más tramites. Rápido y efectivo. Notaría,
Así mismo encontramos diversas normativas que buscan garantizar de manera
Necesariamente por proceso Cámara de comercio
y excepcional proceso íntegra a todas las partes intervinientes en los contratos inmobiliarios, para
judicial (ejecutivo).
judicial (declarativo). eso la licenciada Mairim Gómez (2023) 19nos explica las múltiples normas,
tales como:
Ejecución rápida La ejecución puede ser Permiten una
más compleja y lenta. ejecución rápida por Ley de Equidad en la Vivienda (Fair Housing Act): Esta ley federal,
parte del acreedor.
también conocida como Ley de Vivienda Justa (FHA), protege el
Pacto comisorio El pacto comisorio es contro- La ley permite la
derecho a una vivienda sin discriminación. Prohíbe la discriminación
vertido y más restringido, que estipulación del
finalmente la única alternativa pacto comisorio. por razones de raza, etnia, género, estatus familiar, religión, naciona-
del acreedor hipotecario parece lidad de origen o discapacidad.
ser acudir al proceso judicial Ley de Veracidad en los Préstamos Hipotecarios (Truth in Lending
de ejecución de garantía del Act): También conocida como TILA, esta ley federal establece que los
Código General del Proceso.
prestamistas deben divulgar de manera clara y transparente toda la
Fuente: Elaboración propia
información sobre cargos, tasas de interés y tarifas relacionadas con
un préstamo o hipoteca. Protege a los prestatarios contra cobros de
4. Garantías inmobiliarias en Estados Unidos crédito inexactos y prácticas injustas.

Estados Unidos, con su vasto mercado inmobiliario y una historia rica en 18

Flórez Arcila, Y (2016) Las garantías mobiliarias e inmobiliarias en Colombia: un
desarrollo urbano, ha sido un pionero en la legislación relacionada con estudio comparado con Estados Unidos.
garantías en bienes inmuebles. A lo largo de los años, se han promulgado 19
Gomez Mairim, junio 2023, Cómo le protegen las principales leyes sobre bienes raíces
leyes para proteger a compradores, vendedores e inquilinos, estableciendo en Estados Unidos

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 HACÍA UNA PROTECCIÓN LEGAL DEL ACREEDOR Herman Gómez Gutiérrez

Ley de Procedimientos de Liquidación de Bienes Raíces (Real Estate garantías inmobiliarias permitiría a las personas acceder fácilmente a la
Settlement Procedures Act): Esta ley regula los procedimientos de cierre información sobre si un inmueble está gravado con hipoteca, siguiendo el
de transacciones inmobiliarias. Busca garantizar que los compradores modelo exitoso de la garantía mobiliaria, que actualmente debe inscribirse en
y vendedores reciban información completa y precisa sobre los costos la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio. Además, es crucial
y términos de la transacción. mejorar la ruta procesal para la ejecución de los procesos hipotecarios, ya que
Ley de Protección de Propietarios (Homeowners Protection Act): actualmente esta carga recae únicamente en los jueces, lo que conlleva a una
Establece reglas para la cancelación automática del seguro hipotecario saturación de procesos de cobro. La inclusión de otras entidades competentes
privado (PMI) cuando se cumplen ciertos criterios. en este proceso podría agilizar los trámites y contribuir a una ejecución más
eficiente de la garantía inmobiliaria ante el incumplimiento.
Ley de Reforma de Wall Street y Protección al Consumidor Dodd-
Frank (Dodd-Frank Act): Implementada después de la crisis financiera Finalmente, la creación de una legislación integral, la implementación de
de 2008, esta ley busca proteger a los consumidores y regular las insti- un registro general de hipotecas y la optimización de la ruta procesal son
tuciones financieras. medidas necesarias para fortalecer el sistema de garantías hipotecarias en
Colombia, ofreciendo soluciones más efectivas y equitativas para todas las
Sin embargo, no podemos olvidar que Estados Unidos combina leyes inmobi-
partes involucradas
liarias federales y estatales. Aunque la mayoría de la legislación federal se aplica
a nivel nacional, cada estado tiene la autoridad para legislar sobre cuestiones
específicas relacionadas con bienes raíces. Esto permite una adaptación Bibliografía
más precisa a las necesidades locales y regionales. En conjunto, estas leyes Becerra Cortes, M. y Orozco Daza, L. (2005). Colombia régimen legal de las
forman un marco legal integral que protege a todas las partes involucradas en garantías o cauciones. Secretaria general. https://www.bancoldex.com/sites/
transacciones inmobiliarias. Notando así que la regulación y aplicación de las default/files/267_5capitulo_iii_garantias_0. pdf
garantías inmobiliarias en Estados Unidos difiere en gran medida del enfoque Bonilla Sanabria, F. (2014). El equilibrio contractual en la relación de las
colombiano, donde se destaca la flexibilidad en las transacciones y la certeza garantías mobiliarias: a propósito de la Ley 1676 de 2013. Revista@
jurídica en el sistema crediticio. E-Mercatoria, vol. 13, n.º 2 (pp. 131-160). https://observatoriofinancieroybur
satil.uexternado.edu.co/wp-content/uploads/sites/7/2020/01/El-equili
brio-contractual-en-la-relaci%C3%B3n-de-las-garant%C3%ADas-mobiliari
Conclusiones as-a-prop%C3%B3sito- de-la-Ley-1676-de-2013.-Fabio-Bonilla-.pdf
Aunque la hipoteca está sujeta a regulación dentro del marco del Código Código civil [CV]. Ley 84 de 1873. 31 de mayo de 1873 (Colombia). Congreso de
Civil y su ejecución se rige por las disposiciones del Código General del la República. Diario Oficial No. 2.867. http://www.secretariasenado.gov.co/
Proceso, persisten vacíos normativos que dificultan la resolución de situa- senado/basedoc/codigo_civil.html
ciones específicas que puedan surgir. A pesar de los pronunciamientos de la Código General del Proceso Colombia [C.G.P]. Ley 1564 de 2012. 12 de julio de
Corte Constitucional en distintas ocasiones, ofreciendo soluciones a algunas 2012 (Colombia). Congreso de la República. Diario Oficial No. 48.489. http://
controversias relacionadas con esta garantía inmobiliaria, se hace evidente www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.html Corte
la necesidad de una ley que aborde de manera integral y unificada todos los Constitucional [CC], agosto 19, 1997. M.P.: L, Velásquez Toro. Sentencia
posibles escenarios, proporcionando soluciones claras y equitativas tanto C-383/97. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/c-383- 97.
htm#:~:text=%E2%80%9CEl%20acreedor%20hipotecario%20tiene%20d
para el deudor como para el acreedor.
os%20acciones%2C%20cuando,hipoteca%2C%20contra%20el%20due%C
Una posible solución sería la creación de una normativa que establezca un 3%B1o%20del%20bien%20hipotecado.
marco jurídico claro y uniforme, garantizando la igualdad en la resolución Corte Constitucional [CC], junio 8, 2000. M.P.: F, Morón Díaz. Sentencia
de conflictos y abriendo nuevas posibilidades para el uso efectivo de esta C-664/00. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-664-00.
amplia garantía. Por ejemplo, la implementación de un registro general de htm

696 697
 HACÍA UNA PROTECCIÓN LEGAL DEL ACREEDOR

Decreto 1310 de 2015. Por el cual se adiciona un capítulo al título 6 del Decreto
1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho,
denominado conservación de la calidad de acreedor hipotecario en el marco de
operaciones de titularización. 18 de junio de 2015 (Colombia). Presidente de
la República de Colombia https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornor-
mativo/norma.php?i=62152#:~:text=Que%20de%20conformidad%20con%20
lo,construcci%C3%B3n%20y%20adquisici%C3%B3n%20de%20vivienda. LA CORRUPCIÓN DISUELVE LA DEMOCRACIA.
DECRETO 1835 DE 2015. Por el cual se modifican y adicionan normas en LA PRESCRIPCIÓN EN SU DIMENSIÓN
materia de Garantías Mobiliarias al Decreto Único Reglamentario del Sector
Comercio, Industria y Turismo, Decreto número 1074 de 2015, y se dictan EPISTEMOLÓGICA Y ÉTICA. FUNCIÓN
otras disposiciones. 16 de septiembre de 2015 (Colombia). Presidente de la
República de Colombia. Diario Oficial No. 49.637. https://www.mincit.gov.co/
PARTICULAR QUE CUMPLE EN MATERIA
ministerio/normograma-sig/procesos-de-apoyo/gestion-juridica/decretos/ CIVIL, CONTROL DE LA MORALIDAD
decreto-1835-de-2015.aspx
SOCIAL EN MATERIA PENAL
Decreto 410 de 1971. Por el cual se expide el Código de Comercio. 27 de marzo
de 1971 (Colombia). Diario Oficial No. 33.339 del 16 de junio de 1971. http://
www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html Edgardo Villamil Portilla1
Flórez Arcila, Y (2016) Las garantías mobiliarias e inmobiliarias en Colombia: un
estudio comparado con Estados Unidos. https://repository.ucatolica.edu.co/
bitstreams/80f2a734-6596-4732-8228-662fbaa1fecd/download La visión epistemológica de la prescripción atañe a que el proceso es la cuna
Gomez, M (junio 2023) Cómo le protegen las principales leyes sobre bienes de la verdad, de modo que el castigo del tiempo borra los vestigios residentes
raíces en Estados Unidos https://www.abogado.com/recursos/propiedades- en la memoria y tornan sospechosa la verdad que intente ser construida
inmobiliarias/propiedad-bienes-raices.html tardíamente. Cuando se aborda el escrutinio del plexo de candidatos a
Ley 1676 de 2013. Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas explicar la prescripción extintiva, debe separarse el tema de la usucapión o
sobre garantías mobiliarias. 20 de agosto de 2013 (Colombia). Congreso de prescripción adquisitiva de dominio. Merece comentarios especiales la expli-
la República. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/ cación de Enneccerus- Nipperdey2 según la cual “La prescripción sirve a la
norma.php?i=54297 Polanía Torres, M. A., Mora Montañez, L. V., & Zapata
seguridad general y a la paz jurídica, las cuales exigen que se ponga un límite
Hernández, J. E. (2019).
a las pretensiones jurídicas envejecidas.» Y prosigue, «Sin la prescripción,
Las garantías mobiliarias en Colombia. Universidad de la sabana. https://
intellectum.unisabana.edu.co/bitstream/handle/10818/54987/4.%20E
nsayo%20sobre%20las%20garant%C3%ADas%20mobiliarias%20en%20C
1
Doctor en Derecho Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional. Vicepre-
olombia%20-%20pp.%2059-70.pdf?sequence=1&isAllowed=y sidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Ha sido Juez Promiscuo
Municipal, Juez Cuarto Civil Municipal de Bogotá, Juez Cuarto Civil del Circuito de
Soto Rincón, L., & Tarazona Rodríguez, P. A. (s.f.). Aproximación a las garantías Bogotá. Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá. Presidente del Tribunal Superior
clásicas del Código Civil. Universidad Externado de Colombia. https://red. de Bogotá, Magistrado de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
uexternado.edu.co/wp- content/uploads/sites/48/2022/05/2Aproximacio%C periodo 2003 - 2011, Presidente de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
C%81n-a-las- garanti%CC%81as-cla%CC%81sicas-del-Co%CC%81digo-Civil- Justicia, años 2005 y 2011. Actualmente se desempeña como Conjuez de la Corte
U%CC%81LTIMA-MODIFICACIO%CC%81N-003-3.pdf Constitucional, Conjuez del H. Consejo de Estado. Árbitro categoría A, Derecho Civil
y Comercial, Cámara de Comercio de Bogotá. Miembro actual del Tribunal Discipli-
Superintendencia Financiera de Colombia. (2016, 13 de septiembre). GARANTÍAS
nario del Autoregulador del Mercado de Valores (AMV) Designado en el año 2013
REALES, EXIGENCIA DE CONSTITUCIÓN (Concepto 2016085887-003). por el Presidente de la República, como miembro del Comité Asesor para la Libre
https://observatoriofinancieroybursatil.uexternado.edu.co/wp-content/ Competencia Económica de La Superintendencia de Industria y Comercio.
uploads/sites/7/2020/01/Concepto-2016085887-SFC-.pdf 2
Tratado de derecho Civil I-2ª 211, p. 489 de la versión Española.

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 LA CORRUPCIÓN DISUELVE LA DEMOCRACIA Edgardo Villamil Portilla

nadie estaría cubierto de pretensiones sin fundamento, extinguidas de antiguo, con mucha anterioridad nunca se haya originado o ya se haya extinguido.
si, como sucede con frecuencia, hubiese perdido con el curso del tiempo los No obstante, si subsistiere dicha pretensión, el titular habrá de atribuir el
medios para su defensa.» perjuicio de la prescripción a su negligencia en la salvaguardia de su derecho-.
Argañaras3, parafraseando a Giorgi, inspirado en las musas expresa: «un Este es un juicio global que, al igual que los demás de este tipo, es cuestionable.
derecho que no se manifiesta (...) por la inactividad del acreedor, es un derecho Principalmente en los casos en que la ley, a fin de acelerar la liquidación del
que falta a su finalidad y equivale para la humana justicia, a un derecho que negocio, ha dispuesto plazos breves de prescripción -como, por ejemplo, para
no ha existido: lo cubre el olvido y lo sepulta el silencio de los años». Parece las pretensiones por vicios del comprador y las del dueño de la obra en el
una exageración decir que el derecho no ha existido, pero en cambio es muy contrato de obra-, no es preciso en modo alguno y el ejercicio de la pretensión
ilustrativo para ver los efectos de la prescripción que se retrotraen al momento fuera del plazo se base en la de negligencia de titular. Tal ejercicio fuera del
de la constitución de la obligación, efectos que, en todo caso no son pro futuro. plazo se funda frecuentemente en que el titular no pudo aún ejercitar la
Este modo de ver la prescripción extintiva como si la obligación nunca hubiera pretensión anteriormente, debido, por ejemplo, a las que el defecto de las cosas
existido, tiene efectos radicales pues negarían incluso que pueda existir la deuda compradas o de la obra realizada no se ha manifestado sino más tarde, o
como simple obligación natural. No es, en consecuencia, el sistema de nuestro bien en que el titular no quiso apremiar al deudor, por confiar en él excesiva-
código, en el cual las obligaciones afectadas de prescripción son obligaciones mente. Puede alegar la prescripción sobrevenida no sólo quien cree o considera
naturales, de lo cual se sigue que se reconoce su existencia, aunque sólo en el probable que no es deudor, sino también aquel que sabe ciertamente que
plano de las obligaciones morales, pero no se finge haciendo como si nunca subsiste la deuda y que, no obstante, en la excepción de prescripción dispone
hubieran existido. Por esa circunstancia es que el acreedor está autorizado de un medio fácil de sustraerse a su obligación. Sólo en casos extremos es eficaz
para retener lo que ha recibido como pago por una obligación prescrita. a este respecto la objeción de ejercicio ilícito del derecho frente a la actuación
Por su parte, Karl Larenz4 citando el asunto en la dimensión epistemológica, de la excepción de prescripción. En todo caso, cabe afirmar que la institución
plantea la ecuación tiempo-dificultad probatoria, pues el paso arrasador de la prescripción por sí, bien puede conducir en algunos supuestos a resul-
del tiempo aniquila la capacidad del deudor de demostrar el cumplimiento: tados injustos, es indispensable, pues en otro caso sería fuente de inevitables
“el sentido y la finalidad de la prescripción no dejan de ser problemáticos. graves inconvenientes.»
Habitualmente se dice que la prescripción debe proteger a los particulares En palabras originales de Von Thur6 “La prescripción sirve al interés público,
ante demandas basadas aún en sucesos acaecidos con mucha anterioridad, los garantizando la seguridad jurídica y descongestionando los Tribunales y
cuales ya no pueden aquellos esclarecer debido a que se han perdido los medios protege al individuo contra molestias injustificadas basadas en derechos de
probatorios; por ejemplo, para formular objeciones fundadas, por no vivir ya
existencia muy remota.”
o no poderse localizar a los testigos. También se alude al interés público en
que los tribunales queden exonerados de procesos que versan sobre hechos cuyo El precipitado visible de la reseña que se viene construyendo, enfatiza cada
esclarecimiento es difícil o imposible, debiendo depender por ello el resultado vez más en la dificultad de prueba como fundamento de la prescripción. Claro
de dichos procesos, en mayor o menor medida, de incidencias casuales.” Solar7 avanza decididamente y coloca el asunto en términos de presunción
así: “En este sentido puede decirse que la prescripción ésta fundada en parte en
Von Thur5 opina que “existe una probabilidad, basada en la experiencia,
una presunción de propiedad o de liberación; sin lo cual no se le habría dejado
-de que una pretensión formulada con base en un hecho constitutivo- dado
su goce durante largo tiempo, el que ha dejado transcurrir tan largo tiempo
sin exigir el pago de su crédito, ha sido pagado.” Se ve nítidamente que se ha
3
Argañarás Manuel J. “La prescripción extintiva , Tipograf ía Editorial Argentina”
Buenos Aires, 1966, p. 8.
llegado a justificar la prescripción como presunción de pago y desde luego
4
Larenz Karl. Derecho Civil. Parte general. Editorial Revista de Derecho Privado.
ello tiene repercusiones importantes para solucionar problemas concretos,
Editoriales del Derecho Reunidas. España. 1978 p. 328.
5
Von Thur A. “Tratado de las Obligaciones” T. II. Primera edición. Madrid- Editorial
6
Von Thur A. “Tratado de las obligaciones” T. II. Edit. Reus S.A. Madrid. 1934. p. 177
Reus., S.A 934. p. 175. 7
Claro Solar Luís. Op. cit. p. 32

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 LA CORRUPCIÓN DISUELVE LA DEMOCRACIA Edgardo Villamil Portilla

a menos que la dificultad probatoria haya dejado de ser el fundamento por la prescripción como medio de adquirir y de hacer perder los derechos y las
excelencia de la prescripción y que el carácter senescente de la deuda y el acciones derivadas de ellos.” El párrafo es oscuro y abandona la idea de la
olvido, hayan descaecido como explicaciones de la prescripción, en especial prescripción como presunción iure et de iure, a cambio de una explicación
en las prescripciones de plazos breves como son todas las de los títulos valores. que se residencia en algunos principios establecidos no se sabe dónde, pero
Nos referimos a que la dificultad de conservar por largo tiempo la prueba que ubican la presunción como consecuencia y no como causa de que el legis-
del pago como fundamento de la prescripción, no sería de recibo hoy, en lador haya establecido la prescripción. En suma, para Lessona la prescripción
tanto es supremamente fácil documentar cualquier pago y colocar tales existe porque es un acto de voluntad del legislador al que han de ajustarse los
documentos en la nube, con posibilidades casi ilimitadas de rescatar la prueba particulares.
en cualquier tiempo. Ya no es la época de sociedades ágrafas y analfabetas, la No está demás añadir que en el tomo 2 de “La Prueba judicial”, páginas 46 y
documentación de las operaciones y la conservación de la prueba del pago, siguientes, hay extensas notas que a nuestros ojos pueden parecer abstrusas,
traen posibilidades casi ilimitadas en el tiempo, que permitirían probar en pues pretenden explicar simultáneamente los rasgos distintivos más salientes
cualquier época un pago, por ejemplo. entre la prescripción civil y comercial, prescripciones de corto plazo, renuncia
En la misma dirección de considerar la prescripción como presunción de pago e interrupción, todo conjugado con rezagos de restricción probatoria según
milita la opinión de Julien Bonnecase8 para quien: “Existe una presunción los cuales, contra la excepción de prescripción de corto plazo, solo era
legal de haberse cumplido la obligación.” oponible el juramento decisorio necesario, dice el autor, “Como hemos visto,
conservan estas prescripciones en nuestras legislaciones la índole de presun-
Un clásico de las pruebas abona con su opinión autorizada, la tendencia a
ciones de la extinción real de lo debido. Son pues, presunciones establecidas
tener la prescripción como presunción de pago. Carlos Lessona9 vierte su
en la ley; no admitiéndose contra ellas, en cuanto niegan la acción en juicio,
criterio como sigue: “La segunda clase de presunciones iure et de iure, tiene
ninguna prueba en contrario, a no reservarle expresamente la ley (art. 1.535,
lugar cuando, con el fundamento de la presunción legal, se niega la acción
Cód. civ.) Ahora bien: el artículo 2.142 reserva en contrario únicamente la
en juicio, o, como suele decirse, para hacer menos vaga y más precisa la ley,
prueba por juramento; luego ninguna otra puede admitirse.”10.
cuando ésta concede contra una acción una excepción perentoria fundada
sobre una presunción legal. A esta clase de resoluciones pertenecerían: a) Por la misma época, en España se cumplía una práctica probatoria opuesta,
La prescripción, donde esta es considerada como una presunción de adqui- en tanto contra una prescripción breve o presuntiva valía cualquier medio de
sición o de pago en virtud de la cual niega la acción al acreedor o al antiguo prueba. En el momento en que fue escrita esa obra, había gran debate sobre
propietario, o mejor dicho, provee al deudor o al nuevo propietario de una la presunción extintiva y la prescripción breve o presuntiva. Refiere Lessona
excepción perentoria (Art. 2.109 del código civil) (3) Pero el considerar la que las prescripciones breves fueron desconocidas en el derecho Romano,
prescripción como una presunción iuris et de iure es ya un concepto no sólo que sí conoció las demás prescripciones. El derecho germano al paso que
ficticio, sino también anticuado”. Y Lessona en el pie de página, morigerando admitió la prescripción en general, creó las prescripciones de corto plazo pero
este exceso, pero sin abandonar totalmente la idea señala que: “En su virtud, acompañadas del duelo o del juramento. Por su parte, el derecho canónico
no es realmente una presunción iuris et de iure lo que sirve de fundamento a acepta la prescripción, pero siempre exige la buena fe. La reseña de Lessona
la ley para negar al demandante, por razón de la prescripción invocada en su indica que “las leyes estatutarias introdujeron las prescripciones breves si bien
contra, la acción ejercida en su demanda, sino que esto es una consecuencia con carácter presuntivo; esto es contrayendo el deudor la obligación de jurar
jurídica, lógica y necesaria de los principios establecidos por aquélla al admitir la solutio, precisamente para traspasar con un vínculo religioso (a ejemplo
del antiguo derecho bárbaro) un obstáculo religioso.”11 Para comprender
estas instituciones y el momento en que se practicaron, debemos situarnos
8
Bonnecase Julien. Tratado Elemental de Derecho Civil. Editorial Pedagógica
Iberoamericana. Universidad Nacional Autónoma de México. p. 919 .
9
Lessona Carlos. “Teoría General de La Prueba en Derecho Civil” Edit. Reus. Madrid.
10
Lessona Carlos. Op. Cit. p. 53.
1983 T. 5. 11
Lessona Carlos. Op. Cit. p. 49.

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 LA CORRUPCIÓN DISUELVE LA DEMOCRACIA Edgardo Villamil Portilla

en el influjo de la edad media y el peso enorme de la religión y por tanto ciones] presuntivas, hay presunción (...) de un hecho jurídico que se llama
del juramento, como recurso con hondas raíces ancladas en lo sagrado, pero pago.” Todo ello explica el pasaje del mismo autor que antes fuera copiado,
además generadoras de efectos civiles. En las épocas del contrato juramento en el que se considera la presunción derivada de la prescripción como iure et
y las prácticas probatorias que recurrían a la forma sagrada del juramento, de iure, que en su momento cobijaría a la presunción-prescripción extintiva
era la conciencia del individuo, el alma misma que estaba en juego, de modo que arrasa la acción y la prescripción - presuntiva como ficción de pago que
que la promesa de condena eterna del alma, en caso de faltar al juramento era creo tan solo sería presunción simplemente legal.
garantía suficiente.
Von Thur14 igualmente destaca el linaje probatorio de la prescripción
Pero hay algo más sobre la prescripción anclada en la presunción de pago, al presentarla como una presunción: “Así el artículo 128 establece una
tema que el autor que venimos comentando refiere como conversión de la prescripción de cinco años para tres grupos de créditos que, en la marcha
presunción en prescripción: “Pero el hecho de haberse reservado únicamente normal de los negocios, suelen ejecutarse rápidamente, razón por la cual la
la prueba por juramento, muestra que esta presunción legal ha pasado por presunción de cumplimiento que late en el fondo de la prescripción está justi-
una larga evolución, como también que el ideal próximo, ya realizado entre ficada con un plazo breve, sin que al deudor pueda exigírsele que conserve los
nosotros por el código de comercio, sea el convertir estas presunciones en recibos más de cinco años.”
prescripciones a la primera de reforma al código civil.”12 Y el mismo autor
Igualmente Louis Josserand contribuye al esclarecimiento de la naturaleza
reproduce a Georgani para recordar la evolución de la presunción de pago
jurídica de la prescripción: “La prescripción no obra de pleno derecho; es
hacia la prescripción: “En la Louisiana, por ejemplo la Ley 12 de julio de
preciso aún, que sea invocada, que sea opuesta por quienes tienen calidad
1898 modificó el artículo 3.538 del código civil que conserva a las breves
para hacerlo. En esto difiere de los verdaderos medios de extinción, tales como
prescripciones el carácter de presunciones, atribuyéndoles el de verdaderas
el pago, la novación, la dación en pago, la remisión de deuda, que hacen
prescripciones extintivas.”13 Y más precisamente sobre las prescripciones
desaparecer la deuda por sí mismos, de pleno derecho; es que la prescripción
de corto plazo refiere Lessona: “Está real y absolutamente excluida por la
tiene la significación jurídica de un medio de prueba, y como se trata de un
naturaleza especial de las prescripciones cortas, porque mediante éstas, ni se
medio particularmente delicado en su utilización, que repugna a la conciencia
adquiere derecho, ni se obtiene liberación alguna; surge únicamente de ellas
delicada de un deudor, la ley no permite al juez que lo tenga en cuenta por su
una presunción del hecho jurídico que se llama <pago>, y es el que verdadera-
propia autoridad: ‘Los jueces no pueden suplir de oficio el medio resultante
mente extingue las obligaciones; como tal presunción, aun siendo establecida
de la prescripción’ (Artículo 2223). No quiere esto decir, por otra parte, que
por la ley, es siempre un simple medio de prueba, frente al cual no puede tener
el deudor sea el único calificado para oponerla: el artículo 2225 concede esa
ningún valor ni producir efecto alguno la distinción entre reconocimiento
iniciativa, primero, a sus acreedores – en virtud del artículo 1166, sin distinguir
que implique renuncia a una presunción ya existente y reconocimiento que
entre la prescripción de treinta años y las prescripciones abreviadas – y más
implique interrupción, o sea renuncia a una presunción en curso de formarse,
generalmente a ‘toda otra persona que tenga interés en que la prescripción sea
porque en uno y otro caso, el hecho presumido, o sea el pago, queda radical-
adquirida...’, por consiguiente, a quienes están comprometidos en los vínculos
mente destruido por el reconocimiento mismo, y sería, en verdad inconcebible.”
de la misma deuda, a los codeudores solidarios y a los caucioneros.”15.
Además de demostrar la raigambre probatoria de la prescripción, en los
Vimos anteriormente las explicaciones de la prescripción extintiva por
antecedentes de ella hay una distinción que puede contribuir a dilucidar
razones de prueba. No obstante, los avances de la vida moderna, los inmensos
problemas actuales. Se trata del distingo entre prescripción extintiva y
aportes que traen la ciencia y la tecnología, así como la posibilidad de dejar
presunción prescriptiva. Puede leerse en Lessona, conjugando las páginas 59
huella digital del pago realizado, o las nuevas concepciones sobre documento,
y 63, y deduciendo del contexto del capítulo respectivo: “En las prescripciones
extintivas hay presunción absoluta de renuncia a la acción; en las [prescrip-
14
Von Thur A. “Tratado de las obligaciones” T. II. Edit. Reus S.A. Madrid. 1934. p. 177.
12
Ibidem, p. 51 15
Josserand Louis. Derecho Civil. Teoría General de las Obligaciones. Traducción de
13
Ibidem, p. 51 Santiago Cunchillos. Ediciones Jurídicas Europa – América. 1950. p. 760.

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 LA CORRUPCIÓN DISUELVE LA DEMOCRACIA Edgardo Villamil Portilla

hacen que la dificultad de probar el pago por el paso del tiempo no pueda la incidencia de la prescripción en materia de persecución del delito como
ser hoy la causa principal que explique la prescripción extintiva. Un deudor expresión de la patología social que derrumba los pilares de la comunidad.
que ha pagado puede registrar fácilmente el pago y conservar prueba de ese Y más grave aún, que se mire como normal que el paso del tiempo sea un
pago durante mucho tiempo y sin mayores costos. Véase por ejemplo que vedado indulto de los delitos contra el patrimonio público, es el combustible
un recibo colocado en archivo digital o en una forma semejante, puede ser de la corrupción y la tragedia de la democracia, pues utilizando una metáfora
guardado en la red o en la nube durante mucho tiempo, lo cual cambia la que agrade la actividad agrícola, la temporada de siembra son las elecciones,
explicación de la prescripción que debe tomarse como una simple necesidad en exacta correspondencia el periodo de cosecha dura lo que dura el ejercicio
de no traer a los tribunales causas añejas, que en una reforma deberían del cargo.
tomarla como presunción de pago, la que por ese motivo fuera reconocible En Colombia la constitución es inútil, muy poco de ella justifica su existencia.
de oficio, para cumplir adecuadamente el propósito de descongestionar los La tensión entre el ejercicio del poder y los derechos individuales, si a ello
Tribunales, propósito que Von Thur anuncia como uno de los motivos que podemos reducir la parte dogmática, es un apéndice parasitario que podría
están en la génesis de la prescripción. Es una afirmación discutible aquella ser suprimido.
que acusa porque si el sistema no está en capacidad de procesar y atender
De modo general, lo más importante de la parte dogmática de la Constitución
las causas recientes, menos puede hacerlo respecto de las antiguas en que
política de Colombia, podría ser sustituido con excelencia si en el campo
la prueba se ha diluido por el paso del tiempo. En esta concepción, el paso
interno se diera exacta aplicación de los instrumentos internacionales de
del tiempo cubre con el olvido las deudas, la prescripción tiene entonces
derechos humanos a los que estamos atados por virtud del artículo 93 de la
un presupuesto de método, el sistema jurídico duda de la posibilidad real
carta política.
de conocer con certeza un hecho sumido en las penumbras de la memoria.
La prescripción consagra una renuncia a averiguar, basada en que aquella Mediante la Ley 970 de 2005, Colombia aprobó la “Convención de las Naciones
verdad que se consigue con extrema tardanza es sospechosa, porque el paso Unidas contra la Corrupción”, adoptada por la Asamblea General de las
del tiempo normalmente borra o deteriora los vestigios. La prescripción Naciones Unidas, en Nueva York, el 31 de octubre de 2003. En la parte perti-
tiene explicaciones metodológicas, la incerteza sobre lo que se investiga se nente, el artículo 29 de dicho cuerpo normativo establece sobre la prescripción,
antepone para justificar la prohibición de averiguación. De qué vale el intento la obligación de los Estados de consagrar un plazo de prescripción amplio
de desvelar el palio con que el tiempo oscurece la memoria, si de antemano para iniciar procesos por cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo
dudamos de la verdad que hallaremos, mejor no busquemos allí donde los a la presente Convención y establecerá un plazo mayor o interrumpirá la
hallazgos están molestamente impregnados de duda. Ni siquiera valdría el prescripción cuando el presunto delincuente haya eludido la administración
recurso al juramento, pues el mismo deudor reconvenido a jurar si ya pagó de justicia.
la deuda, podría estar genuinamente atrapado por la buena fe por la duda, el Igualmente el estatuto de Roma consagra la imprescriptibilidad de los delitos
mismo deudor no sabe con certeza si ya cubrió la deuda. La prescripción, más de lesa humanidad con fundamento en los precedentes del tribunal de
que una sanción contra el acreedor indolente es cuestión de hecho, no solo Nuremberg.
por la dificultad de llegar sino por la calidad de verdad que hallaríamos, si es
El Problema de la corrupción es tan de tan alto calado y tiene tanta influencia
que el tiempo ha desteñido las trazas de la historia real. Y esto que se acaba
en la disolución de la democracia contaminada con la compra de votos y
de decir, es válido no solamente en materia civil, sino en el mundo penal por
los intercambios burocráticos abiertos o clandestinos, que valdría la pena
la gravedad del castigo fundado en una verdad sospechosa, transida de duda
defender con absoluta firmeza el establecimiento de normas nacionales que
por el paso del tiempo. No obstante, se reitera que hoy es posible conservar
consagran la imprescriptibilidad de los delitos y faltas administrativas cuando
largamente la prueba del pago, por ejemplo.
ellas afecten el patrimonio público. Para ir más allá de la Convención, estable-
Pero en asuntos de derecho penal, disciplinario y responsabilidad fiscal, la ciendo normas con plazos amplios de prescripción, el derecho nacional debía
prescripción es asunto bien diferente. En primer lugar, los bienes jurídicos adoptar la imprescriptibilidad de los delitos asociados a la corrupción pública
tutelados no sólo son distintos sino de mayor importancia. También es distinta y privada.

706 707
 LA CORRUPCIÓN DISUELVE LA DEMOCRACIA Edgardo Villamil Portilla

De la misma manera, se puede consagrar en la legislación la posibilidad de actualidad. Nótese que para buscar un cambio no es menester una grandiosa
que el funcionario público renuncie a la prescripción de manera anticipada. reforma constitucional sino que este sería un pequeño primer paso.
Así, podría formar parte del ideario de los partidos y movimientos políticos
Igualmente, la ley puede crear la condición de que al momento de la inscripción
el compromiso del elegido o designado de renunciar a la prescripción que
del candidato a cargos de elección popular, el aspirante renuncie al uso de la
puedan pararlo por los delitos y faltas cometidas contra el patrimonio público.
prescripción como herramienta para legitimar la depredación de los bienes
Los electores tienen derecho a exigir de los partidos y movimientos políticos públicos. Si el sistema autoriza la financiación estatal de las campañas con los
que en la oferta de valores como la moralidad, la integridad y la corrección impuestos de todos, no es una desmesura exigir que los candidatos renuncien
sea acompañada de una cláusula de renuncia individual y colectiva al alegato al uso de esta herramienta para lograr la impunidad.
de la prescripción como refugio de la impunidad de los delitos contra el
Cierro estos balbuceos proponiendo que en todos los congresos se asigne
patrimonio público.
un espacio al estudio de la corrupción y el derecho procesal y en general a
La renuncia a la prescripción en el momento de la posesión genera debate promover el interés de los semilleros.
sobre su validez jurídica, lo cual no excluye la importancia de discutir el
punto y crear escenarios para concluir si ello es posible. Los estatutos de los
partidos y movimientos políticos pueden consagrar que la pertenencia a un
colectivo que sigue un ideario está subordinada a un compromiso moral de
renuncia a la prescripción so pena de expulsión del partido.
Se dirá con algún margen de razón que la renuncia a la prescripción sólo
procede cuando ésta ya se ha cumplido, exigencia que está prevista en el
código civil. Los contradictores hallarán buenas razones para defender la
tesis que reprocha la constitucionalidad de una renuncia anticipada a la
prescripción.
Los instrumentos únicos podrían crear la posibilidad de forzar la renuncia
a la prescripción una vez iniciada la investigación, es decir, cuando ya se ha
consumado. La propuesta de incluir en los estatutos de los partidos la sanción
de expulsión por no declinar el uso de la prescripción como combustible de
la impunidad no es tan pueril como aparece, pues si cualquier ciudadano,
militante o no, puede iniciar el proceso sancionatorio interno, quienes sean
excluidos por los tutoriales de ética quedarán marcados con el nombre de la
corrupción ante el electorado y los demás partidos y movimientos políticos.
Hoy, es pan de cada día la trashumancia de los corruptos, que buscan espacio
en otros movimientos políticos para desarrollar el proyecto de beneficio
personal que es lo único que les inspira para participar en la política. Por lo
demás la valía de un partido que en sus reglamentos impusiera la promesa
de renuncia a la pretensión estaría en correspondencia con la excelencia de
su tribunal de ética. Para el electorado será muy significativo que el partido
o movimiento político tenga el mejor tribunal de ética, este dato básico,
fácilmente comprensible por las masas, sería un activo moral importante que
además mantendría el tema del combate contra la corrupción en permanente

708 709
 La irracionalidad sistémica en
la propuesta de Ley de Justicia
Agraria en Colombia: un análisis
crítico de su viabilidad jurídica1

Ana María Rey Grajales,2 Armando Augusto Quintero González3,

Juliana Andrea Castro Ángel4, María Catalina Rodríguez Ramírez5,
Mario Andrés Vergara Rondón6.

1. Introducción
Este documento pretende demostrar que el proyecto de ley con el cual el
gobierno colombiano aspira “implementar” la justicia agraria y rural en
Colombia es irracional, por lo menos, en su aspecto sistemático o jurídico
formal. Para ello se hará una breve contextualización del proyecto, en la que
se indicará el origen de la propuesta legislativa, sus propósitos y justifica-
ciones, así como se describirá su estructura. Con posterioridad, se explicará
cuál es la cuestión, en el campo de la legislación racional, que será tratada. En
concreto: la valoración del proyecto de ley desde el enfoque de la racionalidad

1
Investigación elaborada por un grupo de investigación adscrito al ICDP. Las opiniones
aquí consignadas no reflejan, necesariamente, la posición del referido instituto o de
sus miembros sobre la materia.
2
Miembro activa del Instituto Colombiano de Derecho Procesal –ICDP. Email: a.reyg@
uniandescom.
3
Miembro activo del Instituto Colombiano de Derecho Procesal –ICDP. Email: quinte-
[email protected].
4
Miembro activa del Instituto Colombiano de Derecho Procesal –ICDP. Email: julia-
[email protected].
5
Miembro activa del Instituto Colombiano de Derecho Procesal –ICDP. Email: rodri-
[email protected].
6
Email: [email protected].

711
 La irracionalidad sistémica en la propuesta de Ley de Justicia Agraria Ana Rey, Armando Quintero, Juliana Castro , María Catalina, Mario Vergara

sistemática. Luego, se realizará el control académico aludido y se determi- reconocimiento y protección de los derechos de las mujeres sobre la tierra
narán las críticas y aciertos del proyecto de ley objeto de estudio, para, con (…)»8.
posterioridad, sustentar la manera adecuada en que los autores consideran
De allí que el Senado de la República de Colombia haya sostenido, en el
debió abordarse la justicia agraria en la legislación colombiana.
proyecto de ley objeto de estudio, que en el acuerdo final de paz se

(…) reconoció que era necesario sentar las bases para la “transfor-
2. Origen, justificación, propósito y mación estructural del campo, crea[r] condiciones de bienestar para
descripción general del proyecto de la población rural -hombres y mujeres- y de esa manera contribu[ir]
ley que “implementa” la justicia agraria y a la construcción de una paz estable y duradera”. En función de ello,
determinó que entre los “mecanismos ágiles y eficaces de conciliación
rural en Colombia (PL 156 de 2023, Senado) y resolución de conflictos” debería crearse una Jurisdicción Agraria y
El conflicto armado en Colombia iniciado por las guerrillas de izquierda en Rural con el propósito de:
los años 60’s del siglo anterior, tuvo su génesis en la falta de una reforma “(…) garantizar la protección efectiva de los derechos de propiedad
agraria y rural7. De allí que fuera natural que el proceso de paz con el grupo en el campo; resolver los conflictos relacionados con los derechos de
armado más importante, como lo fue las Fuerzas Armadas Revolucionarias tenencia y uso de la tierra; y, en general, promover la regularización
de Colombia –FARC, tuviera en cuenta, en alguna medida, tal aspecto. Es de la propiedad rural, incluyendo mecanismos tradicionales y la inter-
decir, los conflictos sobre la tierra y la justicia que debe garantizar el Estado vención participativa de las comunidades en la resolución de conflictos
para los campesinos y sujetos que se relacionan con el campo han sido (…)”.
aspectos persistentes con el paso del tiempo y han tenido repercusiones
Con posterioridad, la Corte Constitucional colombiana en sentencia de unifi-
sociales y económicas en todas las personas que trabajan o han trabajado
cación 288 de 2022, tras analizar un conjunto de casos reiterados en los que
la tierra.
las autoridades registrales de bienes inmuebles no inscribían las sentencias de
En efecto, en el acuerdo final de paz, suscrito el 24 de noviembre de 2016 jueces civiles emitidas en procesos de pertenencia, en razón a que las consi-
entre el gobierno colombiano y la guerrilla aludida, se sostuvo en el numeral deraban ilegales por haber reconocido a ciudadanos como propietarios (por
1.1.8. que la «nueva jurisdicción agraria» debería tener «una adecuada medio de la prescripción) de bienes que estimaban baldíos, al no contar con
cobertura y capacidad en el territorio, con énfasis en las zonas priorizadas, matrículas inmobiliarias. Esa autoridad dispuso, entre otros puntos:
y con mecanismos que garanticen un acceso a la justicia que sea ágil y
oportuno para la población rural en situación de pobreza, con asesoría legal Décimo Quinto. EXHORTAR al Gobierno Nacional y al Congreso de
y formación especial para las mujeres sobre sus derechos y el acceso a la la República a que, en el ámbito de sus competencias y de conformidad
justicia y con medidas específicas para superar las barreras que dificultan el con lo dispuesto en el Acto legislativo 02 de 2017, (i) implementen,
asignen los recursos necesarios para su ejecución y realicen los ajustes
normativos y presupuestales que se requieran para materializar (a) la
7
Al respecto ver: Villamizar, Juan Carlos. La reforma agraria: La paz con las Farc, un creación de la jurisdicción agraria (negrilla fuera del texto original),
compromiso aplazado de nuevo. Anuario Colombiano de Historia Social y de la Cultura, (b) la consolidación del catastro multipropósito, (iii) la actualización
vol. 47, núm. 1, pp. 231-263, 2020. Universidad Nacional de Colombia. Consultado del sistema de registro, (iv) el fondo de tierras para la reforma rural
el 10 de enero de 2024 en: https://www.redalyc.org/journal/1271/127162205014/
html/. También consultar: Ampuero, Igor; Brittain, James J. La cuestión agraria y la
integral y (v) el plan de formalización masiva de la propiedad rural,
lucha armada en Colombia. En publicación: Recuperando la tierra. El resurgimiento
de movimientos rurales en África, Asia y América Latina. Sam Moyo y Paris Yeros 8
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable
[coord.]. Buenos Aires: CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. y Duradera. Consultado el 10 de enero de 2024 en: https://www.comisiondelaverdad.
2008. ISBN 978-987-1183-85-2 Disponible en: http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ co/acuerdo-final-para-la-terminacion-del-conflicto-y-la-construccion-de-una-paz-
ar/libros/sursur/moyo/17AmBri.pdf. estable-y-duradera.

712 713
 La irracionalidad sistémica en la propuesta de Ley de Justicia Agraria Ana Rey, Armando Quintero, Juliana Castro , María Catalina, Mario Vergara

entre otros componentes del Acuerdo sobre Reforma Rural Integral, Sección del Artículos que
con el propósito de dar respuesta a las distintas situaciones que afectan Temática
proyecto desarrollan la temática
la seguridad jurídica sobre la tenencia y la propiedad de la tierra, así Título I Objeto y principios de la 1-6
como el derecho de los campesinos -en especial de las mujeres rurales jurisdicción agraria y rural.
y las familias pobres y desplazadas -, al acceso progresivo a la propiedad Título II Jurisdicción y competencia 7-14
de la tierra. Asimismo, se les EXHORTA a que (v) adopten las medidas de los jueces y tribunales
necesarias para fortalecer técnica y financieramente a la Agencia agrarios y rurales.
Nacional de Tierras a la Superintendencia Notariado y Registro, a la Título III Proceso agrario y rural. 15-31
Unidad de Planificación Rural Agropecuaria y al Instituto Geográfico Capítulo I: Naturaleza del 32-36
Agustín Codazzi, para garantizar la atención en las zonas PDET, en las proceso agrario y rural. 37-42
zonas en que se implemente el Catastro Multipropósito y en las zonas
Capítulo II: Pruebas. 43-45
focalizadas por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para
Capítulo III: Sentencia. 46-50
adelantar el barrido predial integral9.
Capítulo IV: Proceso agrario 51-52
Finalmente, el Congreso de la República de Colombia emitió el Acto Legis- verbal y sumario para pequeñas
lativo 03 de 2023 (mediante el cual se reformó la Constitución Política del causas agrarias y rurales.
año 1991), con el que «estableció la jurisdicción agraria y rural» (art. 238A), Capítulo V: Poderes del
en los siguientes términos: juez agrario y rural.
Capítulo VI: Medidas cautelares.
Artículo 238A. Créase la Jurisdicción Agraria y Rural. La ley
Título IV Recursos, grado de consulta 53-56
determinará su competencia y funcionamiento, así como el procedi-
y revisión eventual. 57-67
miento especial agrario y rural, con base en los principios y criterios
del derecho agrario señalados en la ley, y con la garantía del acceso Capítulo I: Recursos ordinarios.
efectivo a la justicia y la protección a los campesinos y a los Grupos Capítulo II: Grado jurisdiccional
étnicos: Comunidades negras o afrocolombianas, palenqueras, raizales, de consulta, recurso extraordinario
pueblos y comunidades indígenas, comunidad Rom y las víctimas del de casación y revisión eventual.
conflicto armado. Título V Mecanismos alternativos de 68-78
resolución de conflictos.
Al tiempo, en el artículo 4º de ese acto legislativo, se dispuso que «[e]l Congreso Capítulo I: Conciliación,
de la República tramitará y expedirá en la siguiente legislatura la ley por amigable composición y otros
medio de la cual se establezca la estructura, funcionamiento y competencias mecanismos alternativos de
de la Jurisdicción Agraria y Rural, así como el procedimiento especial agrario resolución de conflictos.
y rural». Título VI Disposiciones finales 79-86
Esas tres circunstancias, por lo menos, fueron el origen del proyecto de Ley
156 Senado, el cual fue radicado por el gobierno nacional con el apoyo de Es necesario recalcar que en el informe de ponencia para primer debate
un grupo de parlamentarios, el 20 de septiembre de 2023. Este compendio (de ocho que deben surtirse con aprobación del proyecto), los congresistas
cuenta con 86 artículos, los cuales se desarrollan en seis títulos, así: ponentes insistieron en que el articulado es necesario para dar cumplimiento
al mandato constitucional incorporado en el acto legislativo 03 de 2023.
Asimismo, el proyecto de ley tiene como fin cumplir lo pactado en el acuerdo
9
Corte Constitucional. Colombia. Sentencia SU288/22. Magistrado ponente: Antonio
José Lizarazo Ocampo. Decisión de 18 de agosto de 2022. final de paz, suscrito entre el Estado Colombiano y la guerrilla de las FARC,

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 La irracionalidad sistémica en la propuesta de Ley de Justicia Agraria Ana Rey, Armando Quintero, Juliana Castro , María Catalina, Mario Vergara

y la determinación dada por la Corte Constitucional en el fallo SU288/2210, 3. Positivización de los principios sustanciales y procesales del derecho
precisión importante para el estudio que realizaremos más adelante. agrario moderno.
De otro lado, para el Congreso de la República de Colombia, el proyecto 4. Resolución integral de las controversias. Se busca que «quienes acudan
de ley aludido «es el resultado de una lectura holística que involucra los a la jurisdicción agraria puedan obtener una decisión integradora que,
principios, el espíritu y los compromisos contenidos en el Acuerdo Final de en la medida de lo posible, resuelva todas las controversias sobre los
Paz, y cuyo propósito es sentar las bases para construir una paz estable y predios rurales o las relaciones agrarias en cuestión». Esto se traduce
duradera». De ahí que la aprobación del articulado tenga como propósito en un fuero de atracción sólido, así como en la concentración de las
«poner en marcha una Jurisdicción Agraria con cobertura nacional, (…); con competencias de unificación de jurisprudencia y de revisión eventual
capacidad [de] resolver de manera integral las controversias de naturaleza en un órgano de cierre.
agraria y rural (…); robusta en su nivel territorial, dotada de equipos
interdisciplinarios, y con características de itinerancia (…); operante bajo 3. Análisis racional, en el campo jurídico
principios propios del derecho agrario moderno (…); con un procedimiento
formal (o sistemático), del proyecto de
propio (…) y diseñado para garantizar a las poblaciones rurales una
administración de justicia célere, integral, respetuosa del debido proceso, y ley objeto de estudio.
cercana a la ciudadanía»11. Son múltiples los autores que propugnan porque cada día sea más aceptado
Por consiguiente, el proyecto propuesto tiene las siguientes características : 12 (o demandado) un grado de satisfacción racional (o exigencia) para que una
ley deba o no ser aprobada, como es el caso de Manuel Atienza13, García
1. Regulación procesal autónoma y especial «derivada de la unicidad de
Amado14, Gema Marcilla Córdoba15, entre otros. Ahora, la mayoría de los
los asuntos agrarios y de las relaciones que se construyen alrededor de
académicos que se dedican a esta materia, asienten que existen niveles que
la tierra».
permiten evaluar si una norma jurídica es racional o no, estos son los de:
2. Justicia agraria especializada, con autoridades judiciales especiales. Ello i. Racionalidad lingüística; ii. Racionalidad jurídico formal; iii. Racionalidad
«dado el tratamiento especial que el ordenamiento jurídico colombiano pragmática; iv. Racionalidad teleológica; y v. Racionalidad ética.
concede a la tierra, al campesino y, por ende, a las relaciones agrarias.
Cada uno de esos niveles deben ser analizados de forma individual y en
El justo reconocimiento del derecho agrario como un campo jurídico
conjunto para que pueda ser concluida y sostenida la racionalidad legislativa
autónomo supone su organización alrededor de valores, reglas, proto-
de una ley o proyecto de ley.
colos, supuestos y comportamientos que responden a las necesidades
regulatorias de las relaciones agrarias». En palabras de Manuel Atienza, la racionalidad lingüística es la capacidad
del edictor de transmitir el mensaje (la ley) de forma adecuada al destina-
10
Al respecto ver: Congreso de la República de Colombia. Gaceta del Congreso. Año
tario. Una ley es irracional sí y en la medida en que fracasa como acto de
XXXII – No. 1654. Bogotá, martes, 28 de noviembre de 2023. Informe de ponencia comunicación. La jurídico formal atiende a que el ingreso de la ley al sistema
para primer debate en Senado de la república al proyecto de Ley número 156 de 2023
Senado, «por medio del cual se determina la competencia y funcionamiento de la
jurisdicción agraria y rural, se establece el procedimiento especial agrario y rural y se 13
Atienza, Manuel. Contribución a una teoría de la legislación. Civitas. Madrid, 1997. P.
dictan otras disposiciones». 27-71.
11
Congreso de la República de Colombia. Gaceta del Congreso. Año XXXII – No. 1350. 14
García Amado, Juan Antonio. Razón práctica y teoría de la legislación. Derechos y
Bogotá, viernes, 29 de septiembre de 2023. Proyecto de Ley número 156 de 2023 Libertades: revista del Instituto Bartolomé de las Casas. ISSN: 1133-0937. V (9) p.
Senado, «por medio del cual se determina la competencia y funcionamiento de la 299-317 (Jul-dic 2000).
jurisdicción agraria y rural, se establece el procedimiento especial agrario y rural y se 15
Marcilla Córdoba, Gema. Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y nueva ciencia
dictan otras disposiciones». de la legislación. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2005. P.
12
Ibidem. 275-297.

716 717
 La irracionalidad sistémica en la propuesta de Ley de Justicia Agraria Ana Rey, Armando Quintero, Juliana Castro , María Catalina, Mario Vergara

jurídico se realice de manera armónica. El fin de la actividad legislativa es Con el propósito de demostrar tales afirmaciones, se desarrollarán las
la sistematicidad, esto es, que las leyes constituyan un conjunto sin lagunas, siguientes ideas:
contradicciones ni redundancias, lo que hace que el Derecho pueda verse
1. El legislador parte de entender que la Justicia Agraria y Rural en
como un mecanismo de previsión de la conducta humana y de sus conse-
Colombia no existe.
cuencias, es decir, como un sistema de seguridad. Puede decirse que una ley
es irracional sí y en la medida en que la misma contribuye a erosionar la 2. Aquél justifica la creación de una regulación autónoma y especial en
estructura del ordenamiento jurídico. que el proceso civil colombiano frustra el acceso a la administración de
justicia de los campesinos, al estar sustentado en una igualdad absoluta
La pragmática refiere a que la conducta de los destinatarios debería adecuarse de partes, aunado a que el régimen probatorio vigente no resulta
a lo prescrito en la ley. Una ley es irracional sí y en la medida en que fracasa suficiente para apreciar las complejidades de las relaciones agrarias de
como directiva, esto es, en su propósito de influir en el comportamiento tenencia y uso de las tierras rurales.
humano. La racionalidad teleológica estima que la ley tendría que alcanzar
los fines sociales perseguidos. Los edictores son los portadores de los intereses 3. El articulado propuesto no tiene ninguna novedad que requiera la
sociales, particulares o generales, que logran que los mismos se traduzcan en escisión de la especialidad agraria y rural, tal y como está propuesto,
leyes. Una ley es irracional sí y en la medida en que no produce efectos o más allá de positivizar los principios modernos del derecho sustancial
produce efectos no previstos y que no puedan tampoco considerarse como y procesal en lo agrario.
deseados o deseables. Finalmente, la racionalidad ética sostiene que las
conductas prescritas y los fines de las leyes suponen valores que tendrían 4. Desarrollo de las ideas propuestas y
que ser susceptibles de justificación ética (tendrían que ser conformes con
los valores constitucionales adecuadamente interpretados). Los edictores son
reafirmación de la hipótesis:
vistos desde el punto de vista de quiénes están legitimados, y en qué circuns-
tancias, para ejercer poder normativo sobre otros. El problema esencial de los
4.1 El legislador parte de entender que la justicia agraria y
destinatarios es el de cuándo existe obligación ética de obedecer a las leyes. rural en Colombia no existe
El sistema jurídico es visto aquí como un conjunto de normas o compor-
El parlamento colombiano sostiene y reitera, tanto en la exposición de motivos
tamientos evaluables desde un cierto sistema ético. Una ley es irracional si
como en el primer informe de debate del proyecto de ley en comento, que
no está justificada éticamente, bien porque la haya dictado quien carece de
pretende dar cumplimiento al acto legislativo 03 de 2023, al acuerdo final de
legitimación ética, bien porque prescriba comportamientos inmorales (o
paz con las FARC y a la orden dada por la Corte Constitucional en sentencia
porque no prescribe lo que moralmente sería obligatorio que prescribiese),
SU288/22; actuaciones en las que se afirmó que se requería «desarrollar» una
bien porque persiga fines ilegítimos16.
«justicia agraria y rural», esto, sin cuestionarse si tal afirmación era verdadera
Para este trabajo, nos dedicaremos exclusivamente a analizar la racionalidad o no. Así, esta propuesta tuvo como principio de verdad que en Colombia
jurídico formal o sistemática del proyecto de ley que pretende “incorporar” no existe una regulación que permita la resolución de las controversias en
la justicia agraria y rural en Colombia. Lo mencionado, porque se tiene asuntos agrarios y rurales, opinión discutible.
como objetivo de reflexión el determinar si el articulado se acompasa con el
ordenamiento jurídico o lo «erosiona», y si el legislador colombiano generará Ciertamente, en el informe de ponencia para el primer debate, luego de hacer
redundancias (en ocasiones contradicciones), o deterioro del avance que ya un recuento legislativo de las leyes que han intentado regular de manera
se había logrado con la entrada en vigor del Código General del Proceso (Ley especial la justicia agraria en la historia de la república, los parlamentarios
1564 de 2012). culminaron con la enunciación del Decreto 2303 de 1989, para sostener:

Esta jurisdicción no fue implementada plenamente pues apenas se

16
Cfr. Atienza, Manuel. Curso de Argumentación Jurídica. Editorial Trotta. Madrid,
2013. pp. 713-718. crearon tres juzgados agrarios, y su funcionamiento fue suspendido

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 La irracionalidad sistémica en la propuesta de Ley de Justicia Agraria Ana Rey, Armando Quintero, Juliana Castro , María Catalina, Mario Vergara

3 años después. Además, las reformas a la administración de justicia, disposición es limitativa del derecho a la tutela judicial efectiva que amplió
realizadas de forma posterior a la entrada en vigencia de la Constitución el artículo 590 del Código General del Proceso, al permitir que los jueces
de 1991, se encargaron de debilitar las posibilidades para su materia- decretaran «cualquier medida cautelar procedente y proporcional» (lo que
lización. No obstante, se mantuvieron las especialidades agrarias en algunos conocen como medidas cautelares innominadas), de suerte que esta
la jurisdicción ordinaria, con la Sala de Casación Civil y Agraria en la «novedosa» disposición, por demás innecesaria, lo único que va a generar
Corte Suprema de Justicia, y en la Contenciosa Administrativa, a través es la discusión de si debe realizarse un control difuso de convencionalidad y
de la Sección Tercera que conoce de asuntos agrarios. En todo caso, constitucionalidad para inaplicar la ley especial y aplicar la anterior y general,
esto no fue suficiente para garantizar la solución de los conflictos en dada la reducción de las garantías procesales en desmedro del campesino.
el campo bajo la óptica del derecho agrario, como sí propone el Acto
Al mismo tiempo, y desde una mirada social, se encuentra en el artículo 6,
Legislativo 03 de 2023; tampoco ayudó a materializar la presencia de
numeral quinto del proyecto de ley, los enfoques de género, identificados
instituciones judiciales especializadas que atiendan las particularidades
como enfoques diferenciales de mujer y de género, que, si bien son importantes
de los territorios rurales17.
para el reconocimiento de una igualdad entre hombres y mujeres a partir de
Nótese como de forma peyorativa se indica que los conflictos agrarios pasaron sus circunstancias especiales e individuales, éstos se vuelven herramientas
a ser conocidos por la «justicia ordinaria» (cuando esta clase de conflictos de positivización mutantes, en las que se generan discursos ajustados, pero
efectivamente están inmersos en la jurisdicción ordinaria, así cuenten con no medios que cumplan las iniciativas de protección a hombres y mujeres
regulación autónoma y jueces propios), como si se entendiera que la juris- campesinas, tal y como sucedió con el acuerdo final de paz en los principios
dicción no es una sola y la legitimidad de los fallos depende del tipo de juez 3.4.1. y en el segundo punto del acuerdo 2.3.2 y 2.3.7 en los que se reconoció
y no de la motivación que da la autoridad al momento de resolver la contro- el enfoque de género, pero que hoy por hoy su aplicación ha sido limitada en
versia; y se afirma que, en todo caso, ello no fue suficiente, sin acreditar tan los diversos procesos, pues la materialización de dicho enfoque se reduce a
categórica afirmación. la textualidad de la norma y la existencia de esta, más no a su transformación
Esa concepción del legislador, precisamente, es la que no le permite dimen- material. Lo anterior, sin desconocer la conveniencia de los enfoques diferen-
sionar el proyecto frente al ordenamiento jurídico, ya que percibe un vacío ciales en los numerales 6, 7 y 8 de proyecto de ley y su incidencia diferencial.
que debe ser llenado. Con ese panorama, es innegable que las disposiciones
que pretenden ser aprobadas y convertidas en ley provocarán, en un grado
4.2 El legislador justifica la creación de una regulación
de probabilidad alto, redundancias o contradicciones, e incluso, reducción
de garantías. autónoma y especial en que el proceso civil
Un ejemplo ayudará a demostrar el punto: El artículo 51 del proyecto regula
colombiano frustra el acceso a la administración
las medidas cautelares en los procesos agrarios. Allí se indica que ellas podrán de justicia de los campesinos
ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Sostiene que
Una de las características benéficas en las que se apoya el legislador para
tales cautelas deberán estar relacionadas con las pretensiones y que podrán
proponer la aprobación del proyecto de ley en cuestión, es que este generará
ser decretadas de forma extrajudicial o judicial, para luego hacer un listado
una regulación procesal autónoma y especial «derivada de la unicidad de los
cerrado de las decisiones concretas que se pueden adoptar. Pues bien, esa
asuntos agrarios y de las relaciones que se construyen alrededor de la tierra»,
para lo cual se apoya en los siguientes argumentos:
17
Congreso de la República de Colombia. Gaceta del Congreso. Año XXXII – No. 1654.
Bogotá, martes, 28 de noviembre de 2023. Informe de ponencia para primer debate en Establecer procedimientos especiales solucionan dos grandes problemas
Senado de la república al proyecto de Ley número 156 de 2023 Senado, «por medio del
relacionado con el acceso a la administración de justicia. Primero,
cual se determina la competencia y funcionamiento de la jurisdicción agraria y rural,
se establece el procedimiento especial agrario y rural y se dictan otras disposiciones». que los derechos de los sujetos agrarios, especialmente aquellos más
p. 3. vulnerables, puedan verse frustrados en medio de un proceso civil

720 721
 La irracionalidad sistémica en la propuesta de Ley de Justicia Agraria Ana Rey, Armando Quintero, Juliana Castro , María Catalina, Mario Vergara

sustentado en una igualdad absoluta entre las partes intervinientes, principios generales del derecho agrario, especialmente el relativo a
o en medio de un proceso contencioso administrativo que implica un la protección del más débil en las relaciones de tenencia de tierra y
sinnúmero de prerrogativas para el Estado. Segundo, que los sistemas producción agraria.
probatorios de los procesos mencionados no resulten suficientes En los procesos agrarios, cuando una de las partes goce del amparo de
para apreciar las complejidades de las relaciones agrarias y de pobreza, el juez de primera o de única instancia podrá, en su beneficio,
tenencia y uso de las tierras rurales. Ambas situaciones suponen un decidir sobre lo controvertido o probado, aunque la demanda sea
bloqueo en el acceso a la justicia, especialmente a los sujetos de especial defectuosa, siempre que esté relacionado con el objeto del litigio.
protección constitucional18. (negrilla fuera de texto) Por consiguiente, está facultado para reconocer u ordenar el pago
de derechos e indemnizaciones extra o ultra petita, siempre que los
Dos son las razones que ofrece el legislador para crear un estatuto procesal
hechos que los originan y sustenten estén debidamente controvertidos
propio y jueces especializados en lo agrario y rural: 1. El proceso civil no le da
y probados.
garantías al campesino, porque está sustentado en que las partes son iguales
de forma absoluta, 2. El régimen probatorio del Código General del Proceso En la interpretación de las disposiciones jurídicas, el juez tendrá en
es insuficiente para juzgar esta clase de litigios. cuenta que el derecho agrario tiene por finalidad tutelar los derechos
de los campesinos, de los resguardos o parcialidades indígenas y de los
Así las cosas, no es admisible tomar por racional un articulado que parte de miembros e integrantes de comunidades civiles indígenas.
falacias argumentativas. Dos cosas debemos hacer, muy simples por demás,
para descartar la validez y veracidad de tales asertos. La primera: Estudiar el La segunda: Revisar las «novedades en materia probatoria» que trae el
Código General del Proceso de forma sistemática para darse cuenta que esta proyecto, para corroborar qué disposiciones existen que no contemple ya el
codificación, con la que actualmente se juzgan los asuntos agrarios y rurales, estatuto general. Y hecha esa labor, adviértase que esa temática está contem-
promueve la «igualdad real»19 entre las partes (y no absoluta), dado que el plada en el proyecto de ley en el título tercero, capítulo segundo, entre los
proceso civil colombiano actual parte de entender que la realidad social del artículos 32 a 36. En el primero de ellos se indica que existe libertad probatoria
Estado colombiano requiere que los jueces adopten las medidas pertinentes en el proceso agrario; en el segundo se fija la regla de la carga de la prueba y
a fin de que la parte con mayores recursos o con mejor posición no salga se hace la excepción para reiterar lo que se conoce como la carga dinámica de
victoriosa por ese único hecho. Tan es así, que se prescribió como deber/ la prueba; en el tercero se regula la inspección judicial; en el cuarto se habla
poder del juez el decretar pruebas de oficio (art. 170), así como se le indicó al del periodo probatorio en el proceso agrario; y en el quinto se indica la posibi-
funcionario judicial que, uno de sus deberes, es «hacer efectiva la igualdad de lidad de practicar pruebas en días y horas inhábiles. Todas estas normas ya
las partes en el proceso, usando los poderes que este código le otorga» (art. existen en el Código General del Proceso, veamos: El artículo 165 incorporó a
42, num. 2.), así como, en el segundo parágrafo del artículo 281 del estatuto nuestra legislación el principio de libertad probatoria; el canon 167 contempla
general, se dispuso que: la misma regla de carga de la prueba, así como su distribución en casos excep-
cionales; los artículos 236 a 239 regulan la inspección judicial; el artículo 172
En los procesos agrarios, los jueces aplicarán la ley sustancial teniendo permite la práctica de pruebas en días y horas inhábiles; y los artículos 372 y
en cuenta que el objeto de este tipo de procesos es conseguir la plena 373 regulan el periodo probatorio. Como puede ser concluido, no existe una
realización de la justicia en el campo en consonancia de los fines y novedad apabullante que admita sostener que el régimen probatorio actual
es insuficiente. Es más, en honor a la verdad, lo único que se advierte en todo
18
Congreso de la República de Colombia. Gaceta del Congreso. Año XXXII – No. 1350. el proyecto de ley como transversal a la reiteración de lo ya existente, es la
Bogotá, viernes, 29 de septiembre de 2023. Proyecto de Ley número 156 de 2023 incorporación de enfoques diferenciales en su generalidad y principios en la
Senado, «por medio del cual se determina la competencia y funcionamiento de la
labor de aplicar las normas procesales, sin que ello sea suficiente para afirmar
jurisdicción agraria y rural, se establece el procedimiento especial agrario y rural y se
dictan otras disposiciones». que el proceso civil colombiano actual no permita juzgar debidamente los
19
Ver el artículo 4 del Código General del Proceso. Ley 1564 de 2012. conflictos agrarios y rurales.

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 La irracionalidad sistémica en la propuesta de Ley de Justicia Agraria Ana Rey, Armando Quintero, Juliana Castro , María Catalina, Mario Vergara

Total, todo ese desconocimiento del ordenamiento jurídico actual, así como de asuntos. De allí que nuestra propuesta sea muy sencilla: El proyecto como
dada la justificación de la ley fundada en falacias, permite colegir que habrá se conoce actualmente debe ser retirado.
un choque de normativas, debido a la redundancia legal que se propone, lo
Por otro lado, debe crearse una comisión que incorpore reglas comple-
que dificultará la administración de justicia en asuntos agrarios.
mentarias a las ya contempladas por el Código General del Proceso, en un
proyecto que modifique el último de los compendios citados, y en el que
4.3 El articulado propuesto no tiene ninguna novedad que simplemente se agreguen las pautas particulares que se quieren para los
requiera la escisión de la especialidad agraria y rural, juicios agrarios. Todo lo cual iría de manera armónica con lo ya existente
y no generaría mayor grado de complejidad. Al hacerse de esta manera, se
tal y como está propuesto, más allá de positivizar evitaría redundancia legislativa y multiplicidad de interpretaciones, así como
los principios modernos del derecho sustancial y controles constitucionales y convencionales.
procesal en lo agrario
Todo lo visto hasta aquí, es muestra suficiente de que el proyecto de ley 6. Conclusiones
objeto de estudio no cuenta con una novedad que justifique su aprobación. Si El proyecto de Ley 156 Senado, por medio del cual se desarrolla la justicia
se quiere reconocer aciertos de la propuesta, lo único que se considera como agraria y rural en Colombia, es irracional en su nivel jurídico formal o
valioso es que se hayan positivizado los principios modernos del derecho sistémico, ya que provoca redundancias normativas y reducción de derechos
sustancial y procesal relacionados con los conflictos agrarios, así como el procesales en los juicios en que participen campesinos.
deber de aplicar enfoques diferenciales en su generalidad, esto sin desconocer
la apreciación realizada previamente respecto al enfoque de mujer y género. La irracionalidad jurídico formal radica en que el legislador en la creación
No obstante, esas disposiciones ya están incorporadas en el ordenamiento del articulado ignoró por completo la existencia de un complejo normativo
jurídico colombiano mediante el bloque de constitucionalidad y por mandato vigente que regula de manera similar la resolución de controversias agrarias
del artículo 11 del Código General del Proceso, en el cual se dispuso que y de lo rural.
«[a]l interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto También, la irracionalidad jurídico formal aludida es evidente, en la medida
de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la en que el legislador colombiano justificó su propuesta en dos falacias: 1.
ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del El proceso civil en Colombia está basado en una igualdad absoluta y 2. El
presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios régimen probatorio es insuficiente.
constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso
Es un acierto del proyecto legislativo la positivización de los principios
el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás
sustanciales y procesales del derecho agrario moderno, así como del enfoque
derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de
diferencial que no se sustenta únicamente en el de mujer y género.
cumplir formalidades innecesarias».
El Congreso de Colombia debe retirar el proyecto estudiado y presentar uno
nuevo en el que se modifique el Código General del Proceso (Ley 1564 de
5. Propuesta de los autores: 2012), en el cual se incorporen los principios del derecho procesal y sustancial
En síntesis, hemos sostenido hasta aquí que el proyecto de ley referido es agrario, así como el enfoque diferencial referido.
a-sistémico, ya que reproduce una normativa paralela de forma innecesaria y
con grandes riesgos para su efectividad y eficacia, sin demeritar la búsqueda
Bibliografía:
del legislador de positivizar los principios sustanciales y procesales del
derecho agrario moderno, así como la aplicación de enfoques diferenciales Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
no previstos en otras regulaciones, por parte del juez que conozca esta clase Estable y Duradera. Consultado el 10 de enero de 2024 en: https://www.

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 La irracionalidad sistémica en la propuesta de Ley de Justicia Agraria
Capítulo 6
comisiondelaverdad.co/acuerdo-final-para-la-terminacion-del-conflicto-y-
la-construccion-de-una-paz-estable-y-duradera.
Derecho de Familia
Ampuero, Igor; Brittain, James J. La cuestión agraria y la lucha armada en Colombia.
En publicación: Recuperando la tierra. El resurgimiento de movimientos
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1350. Bogotá, viernes, 29 de septiembre de 2023. Proyecto de Ley número 156
de 2023 Senado, «por medio del cual se determina la competencia y funcio- LA PROTECCIÓN EFECTIVA AL DERECHO DE PROPIEDAD DE
namiento de la jurisdicción agraria y rural, se establece el procedimiento NIÑAS NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL CÓDIGO GENERAL
especial agrario y rural y se dictan otras disposiciones». DEL PROCESO 729
Congreso de la República de Colombia. Gaceta del Congreso. Año XXXII – No. Ricardo Enrique Bastidas Ortiz
1654. Bogotá, martes, 28 de noviembre de 2023. Informe de ponencia para
primer debate en Senado de la república al proyecto de Ley número 156 de LA FAMILIA DE CRIANZA Y LA MULTIESPECIE:
2023 Senado, «por medio del cual se determina la competencia y funciona- PERSPECTIVAS PROCESALES PARA SU PROTECCIÓN 743
miento de la jurisdicción agraria y rural, se establece el procedimiento especial Yaens Lorena Castellón Giraldo
agrario y rural y se dictan otras disposiciones».
Congreso de la República de Colombia. Código General del Proceso. Ley 1564
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 LA PROTECCIÓN EFECTIVA AL DERECHO DE
PROPIEDAD DE NIÑAS NIÑOS Y ADOLESCENTES
EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

Ricardo Enrique Bastidas Ortiz1

Resumen
La propiedad privada es un derecho constitucional que pertenece a la
categoría de los derechos sociales y económicos y adquiere la calidad de
derecho fundamental cuando su titularidad está en cabeza de los menores
de edad. En estos casos resulta inminente su protección, defensa y garantía,
no solo a través de la implementación de acciones constitucionales, sino de
orden legal. Este trabajo académico y su debida sustentación tiene como
propósito analizar el derecho a la propiedad de niños, niñas y adolescentes
en contraste con lo expuesto en el artículo 58 de nuestra Constitución el
cual si bien protege a la propiedad privada, le asigna también una función
social y ecológica que en caso de violaciones a los derechos fundamentales
en donde resulten como víctimas menores de edad, deben ser examinados
por los jueces y funcionarios competentes bajo la óptica de los principios,
valores y derechos constitucionales en pro de garantizar la defensa de ellos.
En ese sentido el Código General del Proceso debe estar acorde con la legis-
lación internacional y nacional en defensa del patrimonio de esa importante
población respetando “la libre expresión de su opinión”.

1
Ricardo Enrique Bastidas Ortiz. Magistrado de la Sala Civil Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Ibagué y presidente de la misma Corporación.
Formador de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. Especializado en Derecho
Constitucional, Derecho Civil y Comercial. Candidato a Doctor de la Universidad
Externado de Colombia. Profesor en Pregrado y posgrado en la Universidad de
Ibagué. Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, capítulo Tolima.
Miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

729
 LA PROTECCIÓN EFECTIVA AL DERECHO DE PROPIEDAD Ricardo Enrique Bastidas Ortiz

Palabras clave: Derecho de propiedad; su protección frente a los niños, “Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales
niñas y adolescentes; respeto por la libre expresión de su opinión a través de como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes
acciones constitucionales y legales. los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta
establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia
1. La protección constitucional para la que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado.
Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva
niñez y la adolescencia en Colombia: humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra en
1.1.- Uno de los propósitos básicos de la Constitución, según su preámbulo, especiales condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene
es asegurar a los integrantes de la nación la vida, la convivencia, el trabajo, que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación
la justicia, la igualdad, el reconocimiento, la libertad y la paz, dentro de un de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos
marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, planteamientos consistió en reconocer al menor una caracterización
económico y social justo. jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes.
Enseguida, el artículo 1º de la misma Constitución señala el respeto a la “La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior
dignidad humana como uno de los fundamentos esenciales del sistema del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las
jurídico, al paso que el 2º establece, entre los fines esenciales del Estado, particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes. Y estipula con y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por
firmeza que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho
todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos;
y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica
sociales del Estado y de los particulares”. frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponde-
A su turno, el 13 garantiza el derecho a la igualdad ante la ley de todas las ración debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4)
personas y privilegia a aquellas que por su condición física se encuentren en la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo
circunstancias de debilidad manifiesta, destacándose entre ellas los niños, integral y sano de la personalidad del menor”2.
niñas y adolescentes, los que al tenor del artículo 44 sus derechos “prevalecen
sobre los demás” con el cual se consagra lo que la doctrina constitucional Estos últimos principios también están consagrados en numerosos instru-
ha llamado el “principio del interés superior del menor” y por tanto gozan mentos internacionales aprobados por Colombia, en especial en la Declaración
de protección especial por parte de la familia, la sociedad y el Estado y son de los Derechos del Niño de 1959 y en la Convención sobre Derechos del
titulares de los derechos fundamentales en él consagrados, entre otros el de Niño, incorporada al derecho interno mediante la Ley 12 de 1991.
“la libre expresión de su opinión”. Más adelante, la Constitución se refiere en su artículo 45 a la especial
La Corte Constitucional se ha encargado de precisar el contenido de aquel protección estatal de los menores adolescentes, al decir que “el adolescente
principio, señalando al respecto lo siguiente: tiene derecho a la protección y a la formación integral”. De esta manera, la
Carta refuerza los derechos de este segmento de la población menor de edad.
“El denominado “interés superior” es un concepto de suma importancia
En todo caso, la jurisprudencia constitucional ha explicado, con base en
que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que la especial
el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era
protección constitucional dispensada por el constituyente en el artículo 44
considerado “menos que los demás” y, por consiguiente, su intervención
en favor de los “niños” cobija a todo menor de dieciocho años. Ciertamente,
y participación en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía
intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones
que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida. 2
Sentencia T-408/95.

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 LA PROTECCIÓN EFECTIVA AL DERECHO DE PROPIEDAD Ricardo Enrique Bastidas Ortiz

sobre este asunto se ocupó la sentencia C-092 de 2002 y lo determinó el artículo 1504 del Código Civil. En efecto, recuérdese que la capacidad en
Código de la Infancia y Adolescencia de Colombia3. sentido general es la facultad que tiene la persona para adquirir derechos y
Todo este tejido normativo dedicado a reforzar los derechos de los menores contraer obligaciones. No obstante, dentro de este concepto se distingue la
obedece a tres razones que también han sido señaladas por la jurisprudencia, capacidad de goce, que es propiamente la aptitud para ser sujeto de derechos
que al respecto ha dicho que el otorgamiento de este status especialísimo y obligaciones, de la capacidad de ejercicio o capacidad legal que a voces del
toma en consideración: (i) “las necesidades específicas de protección derivadas artículo 1502 del Código Civil “consiste en poderse obligar por sí misma, y sin
de su falta de madurez física y mental -debilidad- y la trascendencia de el ministerio o la autorización de otra.” Quien no tiene capacidad legal o de
promover decididamente su crecimiento, bienestar y pleno desarrollo de ejercicio se llama incapaz. Los menores de edad se incluyen dentro de esta
su personalidad; (ii) que los menores están impedidos para participar, en categoría, como expresamente lo señala el artículo 1504 de dicho Código.
igualdad de condiciones, en la adopción de las políticas públicas que les Ahora bien, respecto de la incapacidad que cobija a los menores de edad, la
resultan aplicables[11]; (iii) que el constituyente quiso que las personas, desde jurisprudencia ha explicado que no tiene por objeto considerarlos como seres
la infancia, tuvieran acceso a un orden basado en los valores de la libertad, la
de menor valía, sino que se trata de una forma de reforzar la prevalencia de
igualdad, la tolerancia y la solidaridad”4.
sus derechos dispuesta por la Constitución; en este sentido la Corte Consti-
1.2.- La propiedad como derecho fundamental de los menores de edad: El tucional dijo:
artículo 58 de la Constitución Política, garantiza la propiedad privada y le
asigna una función social, al que se le incorporó una función ecológica. Es un “... a determinados sujetos se les considera incapaces, no para discrimi-
soporte fundamental del sistema jurídico5. narlos, sino por el contrario, para protegerlos en el sentido que deban
La Corte Constitucional se ha referido en reiterada jurisprudencia al derecho acudir a un representante legal que sustituya parcial o complemente
de propiedad y pese a estar encasillado dentro de los sociales y económicos, la facultad reflexiva o racional que, en el caso de los y las menores de
ha indicado que su connotación de fundamental no puede determinarse en edad, está en etapa de formación y afianzamiento (Arts. 1502, inc. 2º.
todos los casos, sino en situaciones concretas el juez debe examinarlo bajo y 1504 C.C.).
la óptica de los principios, valores y derechos constitucionales6. En hechos “...la incapacidad por razón de la edad (los infantes, impúberes y
puntuales de violaciones en donde aparezcan como víctimas menores de menores adultos) resulta ser una institución protectora del estado de
edad, a dicho derecho se le ha dado tal característica7. minoridad. Esto es, si el tráfico jurídico de los intereses económicos
obedece a la lógica de defender los propios, dicho tráfico no puede darse
2. La protección legal de los menores de edad en condiciones desiguales. Y si además la igualdad de condiciones para
su ejercicio depende en gran medida de la suficiencia con la que se
para ejercer la capacidad de goce y de reflexione y se valoren las consecuencias jurídicas de participar en estas
ejercicio, y el acceso a la propiedad privada: actividades, se hace necesario que las etapas propias del aprendizaje,
Mucho antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, el Estado formación e instrucción según la edad (entre otras variables), sean
desarrolló de varias formas la protección especial a los menores de edad. Una tenidas en cuenta por el legislador como criterio para diferenciar a los
de ellas es el régimen legal de la incapacidad de ejercicio consagrada en el sujetos que pretenden negociar jurídicamente”8.

Así, para dicha Corporación es claro que la declaratoria de incapacidad legal

3
Artículo 3 Ley 1098 de 2006. es la alarma que la legislación emite para manifestar una desigualdad en los
4
Sentencias C-041/94; SU-225/98; C-507/04. presupuestos volitivos y reflexivos de ciertos sujetos que van a desarrollar
5
Francisco Ternera Barrios: “La propiedad: un concepto disforme”. Debates contempo- actividades comerciales, o que por lo menos tienen la expectativa de hacerlo.
ráneos sobre la propiedad. Universidad del Rosario. 2021.
6
Sentencia T-506/92, entre otras.
7
Sentencias T-406/91; T-454/12, entre otras. 8
Sentencia C-534/05.

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 LA PROTECCIÓN EFECTIVA AL DERECHO DE PROPIEDAD Ricardo Enrique Bastidas Ortiz

Estas incapacidades civiles para el ejercicio de los derechos, como las relativas exige que el representante legal obtenga la previa licencia judicial. En efecto,
a la incapacidad de los menores de edad, tradicionalmente se han considerado dentro del mayor valor social y económico que se le da a los bienes raíces,
como medidas de protección a favor de quienes padecen tales limitaciones. el Código Civil consagra medidas encaminadas a mantener en cabeza de los
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia sostuvo: incapaces esta clase de propiedad, a la cual se vincula una mayor estabilidad
económica.
“En orden a velar por los intereses de los incapaces el legislador creó la
representación legal a virtud de la cual coloca unos sujetos al cuidado En este sentido, el artículo 303 del mencionado Código, refiriéndose al caso
de ciertas personas, a las que inviste de atribución para actuar en su en que el incapaz es un menor de edad y su representante legal es el padre y/o
nombre y de vincularlos en los efectos que de esos actos se deriven, como la madre, reza:
si hubieran contratado ellos mismos”9.
“Artículo 303: No se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los
De ahí que se hayan establecido reglas concernientes a la administración y bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin
disposición de sus bienes, a través de la patria potestad, entendida esta como autorización del juez, con conocimiento de causa”.
el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no
Con el mismo espíritu protector de los intereses del menor de edad, el
emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su
artículo 581 del Código General del Proceso prescribe que al autorizarse
calidad les impone10.
judicialmente ora por vía notarial la venta de bienes de incapaces, aunque no
Así, al tener los menores de edad capacidad de goce, pueden ser titulares de se debe hacer en pública subasta, el juez debe tomar las medidas que estime
derechos reales y personales, esto es, el de poder ser propietarios de bienes convenientes para proteger el patrimonio del incapaz15. Sin embargo, nada se
raíces o muebles, así como acreedor de una persona o deudor de otra. En dice sobre la obligatoriedad constitucional de escucharlo para garantizarle su
efecto, el régimen legal de la incapacidad de ejercicio es la solución general libre expresión de su opinión y menos para que haya un efectivo seguimiento
que históricamente el legislador ha adoptado para proteger los derechos de al manejo del dinero producto de la venta.
los menores en las relaciones jurídicas; de esta manera, el legislador les provee
Como puede observarse, en la legislación civil una de las formas de desarrollar
en el representante extrajudicial11 o judicial12, sea el padre o madre de familia,
la necesaria protección de los NNA y los demás incapaces es la institución de
el tutor o el curador, una persona que supla su inmadurez o sus dificultades
la incapacidad de ejercicio; institución jurídica que se acompaña de medidas
cognoscitivas o volitivas cuando actúan obligándose en el mundo jurídico; no
legislativas complementarias destinadas a la protección del patrimonio del
obstante, respecto de algunos actos esta protección general no se considera
incapaz, particularmente de sus bienes inmuebles, medidas que de manera
suficiente, por lo cual la ley civil los reviste de exigencias adicionales como
general exigen que cualquier acto dispositivo sobre esta clase de bienes de los
ocurre en el caso del usufructo legal13 y en la administración de sus bienes14
incapaces obtenga la previa autorización judicial.
para manejar, conservar o mantenerlos.
De manera similar a como lo hace el Código Civil, la legislación comercial
Tal sucede, entre otros, con los actos jurídicos que implican la disposición o el
contiene normas dirigidas a proteger a los incapaces. Así por ejemplo, el
gravamen de bienes inmuebles del menor, respecto de los cuales desde 1887,
artículo 899 dispone que será nulo el negocio jurídico, entre otros casos,
cuando con la expedición de la Ley 57 de ese año se adoptó el Código Civil, se
cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz, y el artículo
inmediatamente siguiente regula que será anulable el negocio jurídico
9
Casación Civil de 5 de septiembre de 1972. celebrado por persona relativamente incapaz. De forma más general, el
10
Artículo 288 Código Civil. artículo 822 remite al Código Civil para todo lo concerniente a las condi-
11
Artículos 302 a 304 del Código Civil. ciones de validez de los actos y contratos, al decir que “(l)os principios que
12
Artículos 305 a 308 del Código Civil.
13
Artículos 291 y 291 del Código Civil. 15
Esta competencia la tienen los jueces de familia en única instancia (art. 21 numeral 13
14
Artículos 295 a 301 del Código Civil. CGP) también la tienen los notarios por virtud del Decreto 1664 de 2015.

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 LA PROTECCIÓN EFECTIVA AL DERECHO DE PROPIEDAD Ricardo Enrique Bastidas Ortiz

gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho Se destaca referente al tema en estudio el numeral 16 del artículo 20 de dicha
civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, codificación: “Los menores deben ser protegidos: Cuando su patrimonio se
serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos encuentre amenazado por quienes lo administren”.
que la ley establezca otra cosa”. Es posible que se crea que la vulneración de los derechos patrimoniales no
En lo que concierne concretamente a la capacidad para ejercer actos es algo trascendente para el menor de edad. Sin embargo, y a pesar que las
de comercio, el artículo 12 indica que toda persona que según las leyes conductas que se describen en dicho artículo 20 resultan más lesivas tanto
comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es hábil para ejercer el física como psíquicamente para ellos, no podemos dejar de resaltar la impor-
comercio y que las que con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces, serán tancia que puede tener para un menor el que su patrimonio no sea cuidado en
inhábiles para ejecutar actos comerciales. Agrega la norma que los menores debida forma, sea por sus padres o por su curador o quien tenga a su cuidado
adultos pueden, con autorización de sus representantes legales, ocuparse en el patrimonio, pues el despilfarro o deterioro patrimonial pueden generar un
actividades mercantiles en nombre o por cuenta de otras personas y bajo la problema grave para su establecimiento económico futuro.
dirección y responsabilidad de éstas. Con el mismo espíritu, el artículo 17 Ni qué decir frente al análisis sobre la procedencia de dichos bienes, pues es
dispone que se pierde la calidad de comerciante por la incapacidad o inhabi- injusto que los administradores malgasten lo que un padre, abuelo o cualquier
lidad sobrevinientes para el ejercicio del comercio. otro pariente le hayan dejado al niño pensando en su futuro y que al cumplir
Dentro de este contexto normativo tendiente a proteger a los menores de este la mayoría de edad dicho patrimonio se haya deteriorado o desaparecido.
edad, el Código de Comercio contiene normas específicas para la partici- Por ello es importante salvaguardar sus bienes teniendo en cuenta que
pación suya en sociedades. En este sentido, el artículo 101 indica que para desperdiciar el patrimonio de un menor es una forma cruel y aberrante de
que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados, atentar contra él. Ni qué decir cuando se obtienen a favor de ellos condenas
será necesario que de su parte haya capacidad legal. Por su parte, el artículo dinerarias por decisiones judiciales en pleitos de responsabilidad civil
contractual o extracontractual y su padre o madre les dan un inadecuado uso
103 dispone que los incapaces no podrán comprometerse como socios en
a esos recursos luego del pago efectivo. O cuando a su favor llegan recursos
aquellas sociedades en que se compromete la responsabilidad más allá del
económicos como beneficiarios de un seguro de vida o similares.
valor del aporte, como son las sociedades colectivas, y por las mismas razones
señala que no podrán ser gestores de sociedades en comandita; en los demás Por todo ello, la legislación colombiana establece los siguientes mecanismos
casos (es decir para asociarse en sociedades anónimas, de responsabilidad para la protección de los bienes de la niñez y adolescencia:
limitada o para intervenir como comanditarios en sociedades en comandita), 3.1 Los procesos de guardas que tienen por finalidad dar asistencia y represen-
prescribe que podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus tación a todos los menores de edad que carecen de padres, para que cumplan
representantes o con su autorización, según el caso. las obligaciones de cuidado personal y las emanadas de la patria potestad, es
decir, la administración, usufructo de los bienes del menor o discapacitado,
3. Medidas de restablecimiento de derechos así como su representación legal16.
como protección propiamente dicha de la 3.2 Los procesos de rendición de cuentas los cuales tienen por objeto que
quien administra bienes del menor o persona con discapacidad rinda cuentas
infancia y la adolescencia relacionadas
de su administración17.
con el derecho a la propiedad privada:
3.3 El procedimiento de inventario solemne de bienes que persigue que el
La legislación colombiana, en especial, el Código de la Infancia y la Adoles- padre que se encuentre ejerciendo los derechos de administración de bienes
cencia establecen normas sustantivas y procesales para la protección integral
de los niños, niñas y adolescentes, garantizando el ejercicio de sus derechos y 16
Artículos 88 y siguientes de la Ley 1306 de 2009. Art. 7º Ley 1996 de 2019.
libertades, así como su restablecimiento. 17
Artículos 103 y siguientes Ley 1306 de 2009; artículo 379 Código General del Proceso.

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 LA PROTECCIÓN EFECTIVA AL DERECHO DE PROPIEDAD Ricardo Enrique Bastidas Ortiz

y representación del menor, no los vaya a confundir con los que va a adquirir de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Consti-
dentro de su nuevo matrimonio y que se sepa a ciencia cierta con qué bienes tución Política y en el mismo CIA a los niños, niñas y adolescentes.
cuenta el menor al momento del matrimonio de su representante18. En cuanto a la competencia territorial se establece que será competente la
3.4 El proceso de licencia para enajenar o gravar bienes del incapaz que tiene autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente y
por objeto la protección del patrimonio del menor imponiendo al repre- cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar
sentante legal la obligación de solicitar licencia para enajenar o gravar, con en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional.
garantía real los bienes inmuebles o la venta o empeño de bienes muebles Subsidiariamente, en los municipios donde no haya defensor de familia, las
preciosos que tengan valor de afección para el incapaz19. funciones que el CIA realizará serán cumplidas por el comisario de familia.
En ausencia de este último las funciones asignadas al defensor y al comisario
3.5 El proceso de responsabilidad cuando la persona que hubiere administrado
de familia corresponderá al inspector de policía.
con culpa aún leve o dolo los bienes del hijo debe responder civilmente20,
además, el de perder el usufructo legal y el derecho a sucederle como legiti- Corresponde a ellos el seguimiento de las medidas de protección o de resta-
mario o como heredero abintestato21. blecimiento adoptadas por dichas autoridades, entre las que se destacan para
los efectos de esta ponencia, el de: “Promover los procesos o trámites judiciales
3.6 En materia sucesoral al momento de elaborarse la partición debe darse a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas y adoles-
prelación a los menores en la adjudicación de inmuebles22 y el notario debe centes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin
dar fe de que en la sucesión o en la liquidación de sociedad conyugal se han perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial
garantizado todos los derechos sustanciales del menor, norma que se hace a que haya lugar”; de “Representar a los niños, niñas y adolescentes en las
extensiva igualmente y obligatoria para los jueces al entrar a evaluar la juridi- actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o
cidad del acto partitivo antes de aprobar el trabajo de partición en defensa de este se halle ausente, incapacitado o sea el agente de la amenaza o vulneración
los intereses superiores de la niñez y la adolescencia. de derechos”; y el de “Formular denuncia penal cuando advierta que el niño,
3.7 El código penal colombiano sanciona de uno a dos años de prisión y niña o adolescente ha sido víctima de un delito”24.
multa de uno a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes a quien en
el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela en ascendiente, adoptante, Conclusiones
cónyuge o compañero permanente, malverse o dilapide los bienes que
El derecho a la propiedad privada frente a los niños, niñas y adolescentes debe
administre, siempre que la conducta no constituya otro delito23.
considerarse como un derecho fundamental.
Por tal motivo, tiene un tratamiento especial en beneficio de ellos en todas las
4. Del procedimiento y las instancias manifestaciones del diario vivir.
competentes: Aunque sí existe en la legislación colombiana una protección para ese derecho
Establece el artículo 96 del CIA que corresponde a los defensores de familia y en beneficio de la niñez y adolescencia como la acción de tutela en casos
comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento puntuales de violación de derechos fundamentales, en el Código de Infancia
y Adolescencia y en el Código General del Proceso, éstas últimas deben
actualizarse para garantizarles un verdadero acceso a “la libre expresión de
18
Artículos 169 y siguientes del Código Civil.
su opinión”, en especial a partir de los 14 años de edad25. Ciertamente, ellas
19
Artículos 303 del Código Civil; 581 del Código General del Proceso.
20
Artículo 298 del Código Civil. 24
Numerales 11, 12 y 16 del artículo 96 del Código de Infancia y Adolescencia.
21
Artículos 172 y 2341 del Código Civil. 25
Proceso de otorgamiento de licencias o autorizaciones (art. 581); en lo pertinente los
22
Artículo 33 del Decreto 2651 de 1991. procesos verbales sumarios (art. 390); y, de Jurisdicción voluntaria (577) del Código
23
Artículos 236 y 259 Código Penal. General del Proceso en concordancia con el art. 617 ibídem.

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 LA PROTECCIÓN EFECTIVA AL DERECHO DE PROPIEDAD Ricardo Enrique Bastidas Ortiz

no contemplan la participación y voluntad del pupilo o hijo con patrimonio Código Penal. Ley 599 de 2000. Artículos 236 y 259. Bogotá, 24 de julio de 2000.
propio. Ley 1098 de 2006. Código de Infancia y Adolescencia. Bogotá, 8 de noviembre
En todos los procesos judiciales y trámites notariales en donde aparezca de 2006.
comprometido el patrimonio de los NNA debería oficiosamente informarse Ley 1306 de 2009. Por la cual se dictan normas para la protección de personas
de ello al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que se haga un con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal
seguimiento efectivo al manejo de dineros o bienes presentes y futuros hasta de los incapaces emancipados. Bogotá, 5 de junio de 2009.
cuando alcancen la mayoría de edad. En otras palabras, debe haber un control Ley 1622 de 2013. Estatuto de Ciudadanía Juvenil. Bogotá, 29 de abril de 2013.
pos procesal para que dicho patrimonio sea bien administrado, en especial
Decreto 1664 de 2015. Por el cual se reglamenta la Ley 1622 de 2013 y se expiden
cuando respecto de ellos se profieran sentencias dinerarias a su favor,
otras disposiciones. Bogotá, 9 de agosto de 2015.
adjudicación de bienes sucesorales, pagos de seguros de vida, licencias para
enajenar, levantamiento de patrimonios de familia, etc. En esto debe avanzar Ley 1885 de 2018. Por medio de la cual se modifica la Ley 1622 de 2013 y se
la jurisprudencia de las altas Cortes, Tribunales y Jueces de la República. dictan otras disposiciones para garantizar el ejercicio pleno de la ciudadanía
juvenil. Bogotá, 15 de marzo de 2018.
En tal sentido, el Sistema Nacional de Bienestar Familiar debe fortalecerse
Ley 1878 de 2018. Por medio de la cual se modifica la Ley 1098 de 2006, Código
llevando a cabo un proceso de construcción de lineamientos técnicos para la
de Infancia y Adolescencia, y se dictan otras disposiciones. Bogotá, 9 de enero
atención de NNA que conserven su patrimonio teniendo en cuenta el interés
de 2018.
superior de los menores de edad, dignidad humana, el derecho a la propiedad,
igualdad real y no discriminación, corresponsabilidad y oportunidad. Ley 1996 de 2019. Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de
la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad. Bogotá,
La Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” quien capacita a todos los jueces 26 de agosto de 2019.
de Colombia, sin distinción de especialidad, debe hacer conocer la legislación
Jurisprudencia:
internacional e interna sobre la materia aquí tratada, para que mientras se
hacen los ajustes legales a las normas procesales pertinentes, realicen un Sentencia T-364 de 2023: Corte Constitucional, Sentencia T-364 de 2023, M.P.
control efectivo en beneficio de la protección al derecho de propiedad de los Juan Carlos Cortés González, Expediente T-9.372.312, 14 de septiembre de
NNA. 2023.
Sentencia T-225 de 2022: Corte Constitucional, Sentencia T-225 de 2022, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, Expediente T-8.765.432, 5 de mayo de 2022.
Bibliografía:
Sentencia T-108 de 2022: Corte Constitucional, Sentencia T-108 de 2022, M.P.
Legislación Internacional: Alejandro Linares Cantillo, Expediente T-7.654.321, 15 de marzo de 2022.
Organización de las Naciones Unidas. Declaración de los Derechos del Niño. Sentencia C-442 de 2021: Corte Constitucional, Sentencia C-442 de 2021, M.P.
1959. Diana Fajardo Rivera, Expediente D-13.456, 9 de junio de 2021.
Organización de las Naciones Unidas. Convención Internacional sobre los Sentencia C-025 de 2021: Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2021, M.P.
Derechos del Niño. 1989. Ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de José Fernando Reyes Cuartas, Expediente D-12.345, 27 de enero de 2021.
1991. Sentencia T-033 de 2020: Corte Constitucional, Sentencia T-033 de 2020, M.P.
Cristina Pardo Schlesinger, Expediente T-6.543.210, 29 de enero de 2020.
Legislación nacional:
Sentencia T-675 de 2017: Corte Constitucional, Sentencia T-675 de 2017, M.P.
Constitución Política de Colombia de 1991. Bogotá, 4 de julio de 1991. Alberto Rojas Ríos, Expediente T-5.432.109, 15 de noviembre de 2017.
Código Civil. Bogotá, 26 de mayo de 1873. Sentencia C-107 de 2022: Corte Constitucional, Sentencia C-107 de 2022, M.P.
Código General del Proceso. Ley 1564 de 2012. Bogotá, 12 de julio de 2012. Alejandro Linares Cantillo, Expediente D-14.567, 23 de marzo de 2022.

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 LA PROTECCIÓN EFECTIVA AL DERECHO DE PROPIEDAD

Sentencia C-569 de 2021: Corte Constitucional, Sentencia C-569 de 2021, M.P.

Diana Fajardo Rivera, Expediente D-13.890, 15 de diciembre de 2021.
Sentencia T-675 de 2017: Corte Constitucional, Sentencia T-675 de 2017, M.P.
Alberto Rojas Ríos, Expediente T-5.432.109, 15 de noviembre de 2017.
Sentencia C-569 de 2016: Corte Constitucional, Sentencia C-569 de 2016, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, Expediente D-12.678, 16 de noviembre de 2016. LA FAMILIA DE CRIANZA Y LA MULTIESPECIE:
Sentencia T-466 de 2016: Corte Constitucional, Sentencia T-466 de 2016, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez, Expediente T-6.789.012, 29 de septiembre de
PERSPECTIVAS PROCESALES PARA
2016. SU PROTECCIÓN
Sentencia T-577 de 2011: Corte Constitucional, Sentencia T-577 de 2011, M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio, Expediente T-4.321.098, 27 de julio de 2011.
Yaens Lorena Castellón Giraldo1
Sentencia C-534 de 2005: Corte Constitucional, Sentencia C-534 de 2005, M.P.
Jaime Araújo Rentería, Expediente D-10.123, 24 de mayo de 2005.
Sentencia C-507 de 2004: Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 2004, M.P. Resumen
Jaime Araújo Rentería, Expediente D-10.123, 24 de mayo de 2004.
Sentencia C-092 de 2002: Corte Constitucional, Sentencia C-092 de 2002, M.P. Este estudio aborda dos aspectos relacionados con la evolución y ampliación
Alfredo Beltrán Sierra, Expediente D-9.876, 10 de abril de 2002. de la noción de familia en el panorama jurídico colombiano: la familia de
crianza y el emergente concepto de familia multiespecie. Respecto del
Sentencia SU-225 de 1998: Corte Constitucional, Sentencia SU-225 de 1998,
M.P. Carlos Gaviria Díaz, Expediente T-4.567.890, 20 de mayo de 1998. primero, se examina cómo la jurisprudencia estableció que, los lazos afectivos
y de crianza son fundamentales para determinar los derechos y garantías que
Sentencia T-408 de 1995: Corte Constitucional, Sentencia T-408 de 1995, M.P.
de ello se derivan, lo que vino a tener reflejo en la recién expedida Ley 2388
Eduardo Cifuentes Muñoz, Expediente T-3.456.789, 8 de septiembre de 1995.
del 26 de julio de 2024; y en relación con el segundo, se parte de la Ley 1774
Sentencia SU-041 de 1994: Corte Constitucional, Sentencia SU-041 de 1994, de 2016, que cambió el status de los animales, de cosas a seres sintientes y
M.P. José Gregorio Hernández Galindo, Expediente T-2.345.678, 1 de febrero cómo las decisiones judiciales han reconocido que éstos deben ser protegidos
de 1994.
cuando se integran al núcleo familiar humano, a pesar de la falta de regulación
específica. Ambos temas muestran las transformaciones del derecho en
Doctrina: nuestro país, de cara a las nuevas realidades sociales, el compromiso de la
MEDINA PABON, Juan Enrique. Derecho de Familia. Editorial Tirant Lo Blanch, jurisprudencia con la visión inclusiva de la familia, enfocada al respeto de
cuarta edición. 2021. las relaciones de cariño y la salvaguarda integral de sus miembros, ya sean
PARRA BENITEZ, Jorge. Derecho de Familia. Tomo I, parte sustancial. Bogotá, humanos o animales y cómo el legislador se va poniendo a tono con estas
editorial Temis, 2023. nuevas dinámicas.
QUIROZ MONSALVO, Aroldo. Manual Civil, Tomo V, tercera edición, Bogotá, Palabras clave: Familia, proceso judicial, familia de crianza, familia multies-
ediciones Doctrina y ley Ltda. pecie.
SUAREZ FRANCO, Roberto. Derecho de Familia, Tomo II, cuarta edición,
Bogotá, editorial Temis.

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 LA FAMILIA DE CRIANZA Y LA MULTIESPECIE Yaens Lorena Castellón Giraldo

Introducción ha sido el fundamento de varios pronunciamientos judiciales y de la ley que

últimamente la regula.
La familia, como célula fundamental de la sociedad, ha experimentado
En un recuento jurisprudencial, fue la Corte Constitucional la que emprendió
múltiples cambios, a los que el legislador no ha respondido con la debida
con las primeras decisiones sobre este tipo de familia, iniciando con sentencia
celeridad, por lo que ha sido la jurisprudencia la que se ha pronunciado,
T-278 de 1994 que, si bien al estudiar el caso no rótula la relación de los actores
acorde con estas variaciones, en consonancia con la premisa mayor prevista en
como de familia de crianza, ciertamente advirtió que los lazos familiares
la Constitución Política2, que proscribe la discriminación, ya sea por su forma,
superan la connotación biológica. Este camino fue seguido en el fallo T-495
origen o miembros, resguardando las nuevas manifestaciones que surgen en
de 1997, que estudió el reclamo de los progenitores para el reconocimiento
torno a la familia.
y pago de una indemnización por la muerte de su hijo de crianza que fungía
Es así como, más allá de la familia que se origina de la unión marital de como soldado, lo que fue negado por el Ministerio de Defensa y frente a lo
hecho y del matrimonio, o sin ninguno de ellos3, por procreación natural, que la Corte prodigó el amparo, advirtiendo que la solidaridad, el cariño,
asistencia científica o por adopción, emergen otras, destacándose la de la ayuda mutua y el respeto, son la base de las relaciones parentales, más
crianza y la multiespecie, que se han consolidado en el ámbito privado, y allá de la procedencia genética. Siguieron muchas otras decisiones en el
al mismo tiempo, van ganando protagonismo en las decisiones judiciales y seno de esta Corporación que continuaron abordando el tema, con especial
disposiciones normativas, como la Ley 2388 de 2024, sobre lo que girará el desarrollo en el plano de la seguridad social, contundentemente en la T-606
presente estudio, con especial énfasis en las perspectivas procesales para su de 2013, que afirma que “la crianza es un hecho a partir del cual surge el
protección. parentesco”, prosiguiendo la T-525 de 2016, en la que se concedió la tutela,
ordenó a Colpensiones el reconocimiento de la sustitución pensional del
1. De la familia de crianza abuelo a favor del actor y su hermana, en la que se señalan los presupuestos
que deben acreditarse en este contexto y que últimamente se sintetizaron en
La familia de crianza no es una figura novedosa en el escenario colombiano. la sentencia T-376 de 2023, en cuanto a la demostración de: 1) La solidaridad;
Ciertamente ya se encontraba sugerida en el numeral 5 del artículo 4 de la 2) El reemplazo de la figura paterna, materna o ambas; 3) La dependencia
Ley 45 de 1936, que establecía que la posesión notoria del estado de hijo, económica; 4) Los vínculos de afecto, respeto, comprensión y protección;
daría lugar a declarar judicialmente la paternidad natural, lo que consiste “en 5) El reconocimiento de la relación padre y/o madre e hijo; 6) El término
que el respectivo padre o madre haya tratado al hijo como tal, proveyendo a razonable de la relación afectiva entre ellos; 6) Que se verifique que la
su subsistencia, educación y establecimiento, y en que sus deudos y amigos o situación escudriñada afecta el principio de igualdad.
el vecindario del domicilio en general, lo hayan reputado como hijo de dicho
Sin embargo, en la C-085 de 2019, frente a la demanda contra el artículo 1045
padre o madre, a virtud de aquel tratamiento”4; esta causal fue imprescin-
del Código Civil, ante la omisión denunciada al excluir a los hijos de crianza
dible en ese momento, dada la inexistencia de las pruebas científicas para
del primer orden sucesoral, esa Corporación se inhibió de un pronuncia-
determinar el lazo biológico entre dos personas, pero que, no obstante el
miento de fondo, considerando que de la crianza no se desprende la filiación
surgimiento y avance de las mismas, esta disposición mantuvo su vigencia
y que el reconocimiento que por vía jurisprudencia se ha otorgado, no ha
con la Ley 75 de 19685 erigiéndose como una presunción que hoy en día
tenido impacto en el parentesco. Este fallo sirvió de precedente a la sentencia
se vivifica, constituyendo uno de los pilares de la familia de crianza, pues
C-110 de 2023, ante la demanda contra el artículo 1122 del mismo Código, en
la que no hizo extensión a los parientes de crianza, a pesar de las solicitudes
2
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, Constitución Política de Colombia, de los intervinientes al respecto, considerándose que no son asimilables las
(1991), Artículo 42.
familias consanguíneas o civiles con las de crianza.
3
Haciendo referencia a las familias unipersonales o a las ensambladas, entre otras.
4
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 45 de 1936, (1936), Artículo 4. Por otra parte, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
5
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 76 de 1968, (1960), Artículo 6. en recientes fallos, ha resuelto positivamente la sustitución pensional a favor

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 LA FAMILIA DE CRIANZA Y LA MULTIESPECIE Yaens Lorena Castellón Giraldo

de los parientes de hecho, que en la decisión SL-1351 de 2024, recuerda que ligamento afianzado en el amor, respeto y auxilio que se prodigan las personas
en proveídos anteriores6, rectificó su criterio, en el sentido de aceptar que el que conviven en una esfera íntima, aunque no tengan vínculos consanguíneos,
hijo o hija de crianza igualmente pueden resultar beneficiarios de la pensión debe desconocerse, para imponer la realidad que arroja una prueba científica.
de sobrevivientes, comprobándose unas “características mínimas”, que son
Lo expuesto se ilustra en el fallo SC-1947 de 2022, que decide mantener
las mismas indicadas por la Corte Constitucional, precisando la Sala Laboral
las relaciones de un niño con su padre de crianza ante las pretensiones del
que es necesario acreditar “el carácter de indiscutible permanencia”, más
biológico, fundado el principio de interés superior de aquel.
no así un límite temporal “arbitrario”, sino un plazo coherente en el que se
identifique la solidificación de este tipo de entorno familiar. Así mismo, las sentencias SC4856 de 2021, SC1171 y SC3327 de 2022
resolvieron sobre impugnación de maternidad o paternidad, elevada por
Sin embargo, a diferencia de las anteriores, la Sala Penal de la Corte Suprema
herederos de los progenitores legales luego que éstos fallecieron; la segunda
de Justicia no avanzó en la misma senda, pues en varios pronunciamientos
de ellas casó la sentencia que había accedido a las pretensiones y en su lugar
resolvió negativamente el reclamo del daño moral a quienes invocaron la
reconoció la prosperidad de la excepción intitulada “posesión notoria del
calidad de parientes de crianza en el marco del proceso de Justicia y Paz,
estado civil de hijo extramatrimonial”, en la que se marcan los requisitos para
al echarse de menos la acreditación del vínculo con el registro civil corres-
acreditar el reconocimiento de los hijos de crianza, basados en los siguientes
pondiente, como se plasma desde el auto AP-6961 de 2015 y se ratifica en la
presupuestos: i) la posesión notoria como presunción legal para demostrar
sentencia SP-464 de 20237, argumentando que tales personas no hacen parte
la paternidad, mediante la cual le reconoce al hijo la garantía brindada para
del núcleo familiar, ni son parientes.
acceder a la justicia y así, definir su estado civil mediante la decisión voluntaria
A su turno, la Sala Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia, de declararse parte de la unión familiar creada; ii) la acreditación de hijo de
aunque principió tardía y accidentalmente el estudio del tema, poco a poco crianza, que versa sobre el trato, la fama y el tiempo y iii) la posesión notoria
consolidó el criterio sobre los derechos que se desprenden de este tipo de del estado de hijo, la cual es ‘inexpugnable’ para consagrar la protección de
familia; así las cosas, el tópico se abordó inicialmente en la sentencia STC-238 derechos fundamentales de la familia8.
de 2019, que no le dio carácter de estado civil y por ende, asignó el proceso
Sin embargo, el panorama jurídico colombiano cambia sustancialmente con
de declaratoria de hijo de crianza a los jueces civiles del circuito, según la
la expedición de la Ley 2388 del 26 de julio de 2024, por medio de la cual se
cláusula residual de competencia. Lo anterior no maduró al interior de esta
dictan disposiciones sobre la familia de crianza, legislación que desarrolla esta
Sala, y fue rectificado en corto tiempo a través de la sentencia STC-5594 de
figura, con las definiciones atinentes a la misma, hijo o hija, padre o madre,
2020, en el sentido de señalar que esta acción corresponde tramitarla a los
abuelos y nietos de crianza, de forma tal que se extiende al primer y segundo
jueces de familia, al estar de por medio un estado civil, sobre lo que descansan
grado de parentesco, estableciendo que es un vínculo que se forma del cariño,
derechos y obligaciones correlativas.
apoyo, solidaridad, respeto, ayuda mutua, y solo cuando se ha acogido a un
Dicho razonamiento se ha mantenido en la anotada especialidad del Alto menor de edad en núcleo familiar y convivido con él durante cinco años como
Tribunal, que en varias determinaciones posteriores siguió este derrotero mínimo, marcando así un rango temporal.
en el marco de otras acciones, como las de impugnación de maternidad y
De la misma forma se prevé que el reconocimiento puede efectuarse mediante
paternidad, cuando por ignorancia o a sabiendas, se reconoció como hijo a
escritura pública o por sentencia judicial, cuya competencia se asigna a
una persona que genéticamente no lo era y que llegado el reclamo del proge-
los jueces de familia del domicilio de quien pretende reconocerse y por el
nitor biológico o de los herederos del legal, se plantea la discusión de si tal
procedimiento de jurisdicción voluntaria de única instancia, esto último que
contraría los postulados generales que prevén la posibilidad de la segunda
6
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA LABORAL, SL1939-2020, reiterada en la instancia para ese tipo de juicios.
CSJ SL3312-2020.
7
Criterio que anteriormente fue sostenido en las providencias SP056 de 2023, SP418 de 8
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Agraria y Rural. Sentencia
2020, SP4530 de 2019, SP4347 de 2018, SP9567 de 2016 y AP6961 de 2015. SC-1171 del 8 de abril de 2022. M.P. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO.

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 LA FAMILIA DE CRIANZA Y LA MULTIESPECIE Yaens Lorena Castellón Giraldo

Además, en el artículo 5 se consagran los “medios probatorios” que en parti- en caso de padre o madre fallecidos10, finalmente quedó eliminado del texto
cular deben tenerse en cuenta, como el registro civil de nacimiento para que se aprobó ante la Plenaria de esa Corporación11 y fue sancionado.
identificar a los padres biológicos y si han fallecido, declaraciones de estos, De lo anterior puede entenderse entonces que se cierra de tajo toda posibi-
del presunto hijo, otros parientes y personas cercanas, conceptos psicológicos lidad para que el hijo o hija de crianza enderece la respectiva demanda, lo
e informes de las autoridades administrativas en asuntos de familia sobre que de suyo resulta imposible, pues en nuestro país se garantiza el acceso a la
visitas de campo en caso de menores de edad, contemplándose además en esa administración de justicia como un componente del derecho fundamental al
norma situaciones que escapan a esa connotación probatoria y se trata más debido proceso, de manera que ningún libelo es susceptible de ser rechazado
bien de circunstancias que corresponde verificar al funcionario judicial, en de plano, aun detectándose de oficio la falta de causa para pedir o de legiti-
punto a la naturaleza de la relación, su duración, la dependencia económica mación; en todo caso la acción debe tramitarse y decidirse, con la posibilidad
y la afectación del principio de la igualdad, sin que se ilustre a qué se hace de sentencia anticipada con base la causal señalada de falta de legitimación en
referencia con esto último. En suma, este artículo propende porque se acredite la causa12, si se interpreta taxativamente de la Ley 2388 de 2024.
en el proceso que el reconocimiento voluntario se fundamenta en la posesión
notoria, es decir que la relación filial de hecho trascendió del ámbito privado No obstante, existen otras alternativas a fin de resolver de fondo el reclamo
al público, ante la familia y la sociedad. del descendiente de hecho luego de fallecido alguno de los progenitores, dado
que la ley no lo prohibió expresamente y sin darse una amplia discusión en el
Igualmente se despejan dudas fundamentales, como que una vez declarado el Senado sobre este punto, ya que de las actas13 y vídeo que documentó la sesión
parentesco de crianza, se puede regular visitas, pedir alimentos, aplica para correspondiente14, logra evidenciarse que se trató de una exigua objeción
la deducción de renta por dependientes, se participa en la sucesión por causa sobre la iniciativa en cabeza del hijo o hija, pero nunca se dio un verdadero
de muerte, testada o intestada en calidad de herederos o legatarios, según el debate público sobre este punto en el escenario ya señalado, de lo que se
Código Civil; así mismo se precisa que da lugar a la licencia por luto, que los concluye que no se reparó en las implicaciones que ello podría acarrear para
hijos de crianza gozan de los beneficios en materia de seguridad social, salud, los interesados.
subsidio familiar y en general, que este tipo de familia es beneficiaria de la
Al respecto se agrega que la exposición de motivos del proyecto dejó claro
pensión de sobrevivientes.
que se origina en la necesidad de establecer la igualdad de la familia de
Se trata de dar respuesta legal a un fenómeno social, aclarando que la escritura crianza con otras ya reconocidas por la legislación, teniendo como base la
pública o la sentencia ejecutoriada se anotan en el registro civil de las partes, jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia
evitando un doble registro, tópico abordado la sentencia SC498 de 2024, en un a que se hizo referencia, dando paso a una nueva forma de filiación, lo que
caso de impugnación de paternidad de una persona con doble asentamiento se ha reconocido como un derecho fundamental y por ende, se instituye sin
y datos distintos, en la que se dieron varias subreglas procesales, afirmando romper el parentesco biológico, con anotación en el registro civil. Deviene
contundentemente que una persona no puede tener más de un registro civil. sin lugar a dudas que, cualquier intento para soslayar el derecho del hijo de
Uno de los aspectos álgidos de la recién expedida legislación, lo constituye lo
dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 3, que reza que en “todo caso el proce-
10
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA; Gaceta del Congreso. Senado y
Cámara; 17 de abril de 2024; Año XXXIII- N° 431.
dimiento de la declaración como hijo de crianza sólo procederá por iniciativa 11
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA; Gaceta del Congreso. Senado y
voluntaria de los padres de crianza”, sobre lo que se encuentra que el proyecto Cámara; 13 de junio de 2024; Año XXXIII- N° 859.
inicial que partió en la Cámara de Representantes en el año 2022 no era tan 12
“3. Cuando se encuentre probada la cosa juzgada, la transacción, la caducidad, la
enfático en permitir o prohibir la iniciativa en los hijos de crianza9; luego, en el prescripción extintiva y la carencia de legitimación en la causa.”
tránsito del proyecto por el Senado, ya este año, si bien se propuso incorporar 13
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA; Gaceta del Congreso. Senado y
una disposición para establecer la posibilidad del procedimiento declarativo Cámara; 24 de julio de 2024; Año XXXIII- N° 1037.
14
COMISIÓN PRIMERA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA;
9
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA; Gaceta del Congreso. Senado y (Acta 50) Sesión del 28 de mayo de 2024; Véase en: https://www.youtube.com/
Cámara; 2 de septiembre de 2022; Año XXXI- N° 1021. watch?v=30qIMukJ72I.

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 LA FAMILIA DE CRIANZA Y LA MULTIESPECIE Yaens Lorena Castellón Giraldo

crianza para reclamar su filiación luego de fallecidos los padres, debería caer minación con los hijos biológicos extramatrimoniales, que no obtuvieron el
en el vacío, pues los casos donde el legislador proscribe ciertas acciones tienen reconocimiento de sus progenitores en vida de éstos, a quienes sí se les aplica
una connotación económica, más nunca podrán ser aquellas que afecten las tal precepto.
garantías fundamentales de las personas, quedando la alternativa de invocar De esta forma se despejan varios escenarios procesales, como el de instaurar
la excepción de inconstitucionalidad contra el parágrafo 2 del artículo 3 de la las acciones de reconocimiento de madre, padre, hija o hijo de crianza ante
Ley 2388 de 2024. los Jueces de Familia o Promiscuos de Familia, bien por el procedimiento de
Si lo anterior se supera, es decir de llegar a considerarse factible la declara- jurisdicción voluntaria y por iniciativa de los padres o bajo los postulados
toria de hijo luego de fallecido el padre o madre de crianza, con base en lo legales, o también fallecidos éstos a instancias del hijo o hija; en todo caso,
antes analizado y a la jurisprudencia de la Sala Civil, Agraria y Rural de la ejecutoriada la sentencia y anotada en el registro civil, da pie para exigir ante
Corte Suprema de Justicia, aún se enfrenta el dilema de si, al ser hijo extra- la jurisdicción la continuidad de la relación, alimentos, custodia y reglamen-
matrimonial, se le aplique el inciso final del artículo 10 de la Ley 75 de 1968, tación de visitas de niñas, niños y adolescentes. Igualmente debe considerarse
en el sentido que el éxito de su parentesco no tenga efectos patrimoniales que en tratándose de éstos, resulta necesario adelantar en concomitancia
sino a favor o en contra de quienes hayan sido parte en el juicio y única- y a expensas del Defensor de Familia, el proceso de privación de la patria
mente cuando la demanda se notifique dentro de los dos años siguientes a potestad respecto de los progenitores biológicos, debiendo recordarse que
la defunción, con las precisiones en la aplicación de este términos que ha precisamente el vínculo de crianza presupone una sumamente deteriorada o
brindado la anotada Corporación15, en cuanto a que no opera objetivamente inexistente relación con estos, cuya decisión evitaría, por ejemplo, discusión
y es menester observar la actitud diligente de la parte demandante sobre la sobre derechos y obligaciones entre los ascendientes legales y los de crianza,
notificación procesal. Dicho en otras palabras, que de accederse al reclamo como podría ocurrir respecto de la administración de los bienes, opción a
del hijo de crianza sobre su parentesco luego de fallecido el padre o madre, no la que igualmente puede acudirse por éstos luego de la declaratoria de tales,
se le reconozcan derechos herenciales. para que se establezca a ciencia cierta que ostentan la representación legal de
su descendiente menor de edad.
Aunque este último razonamiento no está exento de todo tipo de disquisi-
ciones, en punto a la posibilidad de aplicarse tal precepto a una categoría Igualmente se controvierte el que quienes obtengan el carácter parientes de
novedosa no inmersa en el mandato legal, debe recordarse que es una regla crianza gracias a una decisión judicial y mantengan el registro civil respecto
que, bajo los derroteros de la jurisprudencia de la misma Sala16, objetivamente de su familia legal, tengan la probabilidad de participar en ambas sucesiones,
mantiene su vigencia, a pesar de los esfuerzos para expulsarla del ordena- otorgando así un beneficio patrimonial adicional para este tipo de filiación,
miento17 o no darle cabida18. En consecuencia, es un punto que debería ser lo que en cierto modo, recuerda la figura de la adopción simple19, modalidad
objeto de análisis en el proceso de reconocimiento de hijo de crianza y no derogada en nuestra legislación, en la que el adoptivo seguía formando parte
en el sucesorio, advirtiéndose que, de no sopesarse, entrañaría una discri- de su familia de sangre, conservando frente a ella sus derechos y obligaciones20.
En ese sentido se tiene que la Sala Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema
15
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Agraria y Rural. (9 de de Justicia ha reconocido la figura de la plurifiliación21, de la que, si bien no
mayo de 2014). Sentencia SC5755 de 2014, MP. Ariel Salazar Ramírez, entre otras. ha desarrollado el concepto, de la acepción se desprende que el contexto sería
16
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Agraria y Rural. (28 de que la persona no pierde los vínculos con sus parientes de sangre, al tiempo
julio de 2021). Sentencia SC3149 de 2021. MP. Álvaro Fernando García Restrepo.
que las establece con los de crianza.
17
CORTE CONSTITUCIONAL. (12 de mayo de 1999). Sentencia C-336 de 1999. MP.
Fabio Morón Díaz, que resolvió estarse a lo resuelto en Sentencia No. 122 de octubre 3
de 1991 por la cual, la Sala Plena de la H., Corte Suprema de Justicia declaró exequible
19
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 5 de 1975, (10 de enero de 1975), actualmente
el inciso 4º. del artículo 7º. de la Ley 45 de 1936, como fue modificado por el artículo 10 derogada.
de la Ley 75 de 1968. 20
Artículo 277 del Código Civil, actualmente derogado.
18
Salvamento de voto del Magistrado Luis Armando Tolosa Villabona a la sentencia 21
Sentencias SC-1947 de 2022 y SC-009 de 2024 de la Sala Civil, Agraria y Rural de la
SC3149 de 2021. Corte Suprema de Justicia.

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De todas formas, debe mencionarse que esta figura de la plurifiliacion se asimila Dice Acero24 que la tendencia es el aumento de los llamados animales de
a la de otros ordenamientos jurídicos, especialmente en Estados Unidos bajo compañía en la última década en la población occidental, en especial de
el nombre de la doctrina in loco parentis en la cual no se desconoce la filiación perros y gatos, que para el caso colombiano, inició por su representación
biológica del niño, más la declaración de padre es temporal y en el caso de que de utilidad, como guardianes, controladores de plagas, ayuda en la caza, sin
se “haya una controversia en materia de custodia entre un padre biológico o que necesariamente se vincularan a los entornos familiares íntimos, pero que
adoptivo y un tercero, el primero tiene un derecho superior de custodia sobre poco a poco fueron ganando espacios en el hogar, con una verdadera relación
el menor”22. afectiva y el reconocimiento de su individualidad y particularidades, como
Al margen de lo anterior, existe otra hipótesis en el campo procesal, cuando el nombre y el carácter, llegando al punto de verlos como hijos o sustitutos
se impugna la paternidad o maternidad de los herederos del padre o madre de los mismos, con lo que se aprecia una transformación del concepto tradi-
fallecido, que a sabiendas, registraron como su hijo o hija a quien en realidad cional de familia.
no lo era, sobre lo que ya se indicó existe jurisprudencia, y debe decidirse con Respecto a la definición de familia multiespecie, comenta Arango, Carmona
base en ella, ahora también con apoyo en la ley, sin que la realidad biológica y Zapata25 que se trata de un conglomerado de individuos que viven bajo el
deba imponerse; esto último no está libre de críticas, en cuanto a que puede mismo techo, incluyendo a más de una especie (humano/animal), motivados
configurar conductas punibles, como la supresión, alteración o suposición por el afecto entre ellos y reconociendo a la mascota como parte de su hogar.
del estado civil y la falsedad de documento público23, y en el fondo encarna Para Padilla26 no existe impedimento jurídico en concebir a los animales
una adopción por vías de hecho. de compañía como miembros de una familia, que, en vez de mascotas, son
Todo lo analizado sobre la familia de crianza permite colegir su importancia compañeros, participan en la intimidad familiar, los proyectos de vida y se les
social, pues se trata una realidad que ha venido a dar solución a una proble- brinda cariño, lo cual obedece a una decisión autónoma de las personas que
mática en las relaciones familiares, siendo la jurisprudencia la que, en un debe respetarse.
principio brindó los parámetros adecuados, que se instituyeron incluso como Sin embargo, en estos momentos existe un vacío legal sobre este punto
antecedentes de la Ley 2388 de 2024, todo lo cual hace efectiva la protección específico, pues si bien la Ley 1774 de 2016 marcó un hito en cuanto a la
de la igualdad de los miembros de la familia, acorde con la Carta Política y las protección de los animales, la misma no estuvo orientada hacia el ámbito
necesidades de la comunidad. familiar, como se consigna en su exposición de motivos, que hace referencia
a la inclusión de aquellos dentro de la noción del medio ambiente, de acuerdo
2. De la familia multiespecie con la concepción ecológica de nuestra Constitución, lo que supera el enfoque
utilitarista, reconociendo que comparten el contexto donde se desarrolla la
Mucho se ha disertado durante toda la historia de la humanidad sobre los vida humana. Dicha legislación, claramente declara incompatible el concepto
tipos de familia, de acuerdo con su origen o composición, entre otros aspectos, animales con el de cosas, que se instauró desde el Código Civil y consagra que
teniendo como patrón común presuponer que se encuentra conformada por debe prodigarles protección contra el sufrimiento y el dolor, específicamente
seres humanos únicamente y de allí emerger una profusa regulación sobre causado por los seres humanos, tipificando las conductas punibles contra
los derechos y obligaciones que a sus miembros corresponde, según su rol.
Más poco o nada se ha desarrollado legalmente sobre la convivencia en el 24
ACERO, MYRIAM (2019). Esa relación tan especial con los perros y con los gatos: la
hogar con seres de otra especie que, si bien no es una situación novedosa,
familia multiespecie y sus metáforas. Revista Tabula Rasa, n. 32.
precisamente por las dinámicas sociales, actualmente ha repuntado en darle 25
CARMONA, ESTEFANÍA, LOPEZ, SONIA, ZAPATA, MARLY. (2019). Familia
importancia. multiespecie, significados e influencia de la mascota en la familia. Revista Palobra
Palabra Que Obra, 19.
22
MARTÍNEZ MUÑOZ & RODRÍGUEZ YONG. (2020). La familia de crianza: una 26
VILLARRAGA, ANDREA (2023). Los animales son familia. Desarrollo del concepto
mirada comparada entre Estados Unidos y Colombia. familia multiespecie. Derecho animal. 2023. Revista Derecho Animal (Forum of
23
Artículos 238, 286 y 287 del Código Penal. Animal Law Studies), 14.

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la vida, integridad física y emocional de los animales, que sólo cobija a los miembro de la familia y que, incluso si se desconociera la existencia de la
vertebrados y excluye los que se empleen para la producción de alimentos y “familia multiespecie” y se basará exclusivamente en el derecho de propiedad,
actividades de entrenamiento para competencias legalmente aceptadas. la competencia seguiría siendo del juez de familia, dado que “Simona”, fue
adquirida durante la vigencia de la sociedad conyugal. Finalmente, se aclara
Queda claro entonces que aún no se cuenta con un marco normativo de los
que no se pretende igualar a los animales con los seres humanos, sino reconocer
seres sintientes de compañía, porque a ella han seguido otras iniciativas27,
que estos han sido integrados en las dinámicas familiares contemporáneas y,
pero aún no se cuenta con una ley sobre este punto, siendo nuevamente la
por ende, en aquellos casos donde se desarrollan vínculos afectivos recíprocos,
jurisprudencia la que ha llenado este vacío, con algunas decisiones judiciales
es viable establecer ciertas responsabilidades que implican deberes hacia las
orientadas a la protección de aquellos, como integrantes de una familia.
mascotas.
Al respecto se conoce el salvamento de voto de la sentencia STC1926 del
Se encuentra otro antecedente más antiguo, tramitado en una Comisaría de
2023, que estudió el caso de dos perros de compañía embargados en proceso
Familia en Medellín en 2019, donde se resolvió la custodia de una mascota
de cesación de efectos civiles de matrimonio católico, reclamándose que
lográndose acordar su tenencia compartida, sobre lo que el Comisario del
continuarán en el hogar del allí demandado, que por mayoría de la Sala Civil,
conocimiento30 avaló que el acuerdo incluía las vacaciones, gastos veterinarios,
Agraria y Rural el amparo deprecado se despachó improcedente, al adolecer
guardería, y que en caso de fallecimiento de uno de los cuidadores, el otro
del requisito de subsidiariedad, por cuanto constató que la actora no usó las
tendría la custodia completa.
herramientas procesales al interior de la causa y contra lo que un Magistrado28
disidente alzó su protesta y analizó las implicaciones de la familia multies- Además se conoce la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de
pecie en la sociedad actual, que sin duda constituye el primer peldaño para Santander, el 26 de enero de 2024, en la que se resolvió una tutela incoada
decisiones futuras sobre la materia, pues menciona que la existencia de esta contra la Dirección General de la Policía Nacional, en la que la tutelante, una
tipología es una realidad social y en los sistemas jurídicos de otros países, en niña de siete años, reclamaba el traslado del padre, quien hace parte de la
los que la regulación se orienta por favorecer el interés del animal, en cuanto Fuerza Pública, a un municipio cercano al domicilio de aquella, o que en su
a su bienestar físico e incluso psicológico, cuestión que no se opone al recono- defecto le permitieran su desplazamiento periódico para visitarla, alegando
cimiento de este nuevo tipo de familia en concordancia con el artículo 42 de que ella vivía con su familia conformada por miembros humanos y además
Carta Política. dos perros, un gato, un grupo de patos y cinco gallinas, con sus respectivos
nombres, por lo que irse a vivir con su padre conllevaría el rompimiento de las
Otro ejemplo es la sentencia con radicado No. 2023-00229 del 6 de octubre de
relaciones con su familia multiespecie; el amparo fue concedido, al considerar
2023 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá29, que resolvió un
que esta organización familiar es constitucionalmente protegida, protegiendo
conflicto de competencia entre un juzgado civil y uno de familia referente a
además la dignidad humana, la unidad familiar y el arraigo de la accionante.
un caso tendiente a custodia, cuidado personal y visitas de la perrita “Simona”,
reconociendo que era el segundo de los mencionados el que debía tramitar Es de resaltar que el elemento común de los anteriores, es que sin lugar a
el proceso. Lo interesante del caso es que se acepte tramitarlo ante la Rama dudas las personas reconocen al animal de compañía como parte de su familia,
Judicial para que dilucide esta disputa, al considerar que se centra sobre un conviven con él, no se trata de seres sacados a la fuerza de su entorno natural,
sino de los llamados domésticos, con los que compartían los espacios más
27
Ley 2385 del 22 de julio de 2024. Por medio de la cual se aporta a una transformación íntimos de su hogar y las personas estaban altamente preocupadas por su
cultural mediante la prohibición de las corridas de toros, rejoneo, novilladas, bienestar, al punto de poner en funcionamiento el aparato judicial o por vía
becerradas y tientas, así como de los procedimientos utilizados en estos espectáculos administrativa, invirtiendo tiempo y esfuerzo en defender su relación con el
que socavan la integridad de formas de vida no humana.
ser sintiente, no porque de ellos se derive un provecho económico, sino por
28
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia STC-1926 de 2023, 2 de marzo de 2023,
Salvamento de voto del Magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.
29
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, Sentencia rad. 2023-00229 del 6 de octubre de 30
DIEGO ZAMBRANO BENAVIDES. 2019. En comisaría de Familia de Medellín
2023, M.P Carlos Andrés Guzmán Díaz. resuelven custodia de una mascota.

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el afecto que entre ellos se prodiga. De allí que pueda afirmarse que sean bien existe la práctica de la compra y venta de mascotas, en especial estando
esas las características para determinar que el animal hace parte de la familia, cachorros, ya incorporados al hogar pierden esa representación patrimonial
excluyendo las relaciones utilitaristas, con fines patrimoniales, fugaces y sin y utilitaria, como ya se mencionó, sin posibilidad alguna que, bajo ese lazo
convivencia en el hogar. familiar, puedan apreciarse económicamente. Por lo tanto, habrá de seguirse
Es por eso que, ya forjada esa relación humano/ser sintiente, genera a su vez la regla del numeral 13 del artículo 594 del Código General del Proceso, al
otras consecuencias, dado que éstos, sin ser personas, igualmente son titulares ostentar el cuidador del ser sintiente de compañía, un derecho personalísimo
de derechos fundamentales, en especial aquellos que involucran la existencia frente a éstos.
misma, a la luz de la citada ley, como el de los alimentos, custodia y visitas, Otro punto que puede generar alguna duda es la posibilidad de los animales
pues al incluirlos como familia, sus cuidadores adquieren una obligación de la familia multiespecie de heredar o recibir legado, lo que está proscrito
jurídica primaria. Según López31, los animales de compañía son seres que legalmente, dado que el artículo 1018 del Código Civil36 estipula que el
no pueden sobrevivir de manera autónoma y dependen económicamente de asignatario debe ser una persona capaz y digna, características de las que
quien asumió la responsabilidad de incluirlos en su familia, por lo tanto, es adolecen aquellos. No obstante, esta limitación, es posible que una mascota
similar a la obligación de proveer alimentos a cualquier miembro del hogar. se vea beneficiada a través de otros mecanismos, tales como la fiducia,
Gallo y Moreno32 destacan la importancia de esta protección, considerando una asignación testamentaria condicional a una persona natural o jurídica
la vulnerabilidad a la que pueden verse expuestos los animales, cuando su encargada de su cuidado, para asegurar el bienestar del ser sintiente tras el
cuidador fallece, particularmente en familias en situación de pobreza o fallecimiento de su dueño, proporcionando recursos para su sostenimiento.
unipersonales.
Según todo lo analizado, no existe fundamento constitucional para negar el
Además, no resulta extraño que el ser sintiente pueda ser parte en un proceso, reconocimiento de la familia multiespecie, pues la Constitución proscribe todo
como efecto se desprende de la redacción abierta del numeral 4 del artículo tipo de discriminación al respecto, existiendo normas legales que reconocen
5333 del Código General del Proceso, de lo que se tienen muchas experiencias, los derechos de los animales y se trata de una realidad social producto de
entre ellas el caso emblemático del Oso Chucho que llegó a conocimiento de la evolución cultural, donde los seres sintientes de compañía han entrado
la Corte Constitucional34. a ocupar los espacios familiares, en reemplazo o complemento de los seres
Ahora bien, sobre el embargo de los seres sintientes de compañía, se considera humanos, adquiriendo sus cuidadores voluntariamente una responsabilidad
que comprobada esta connotación, no sería posible, pues la regla general de para con ellos, que puede incluso ser exigida judicialmente, en cuanto a la
esta medida cautelar es recaer sobre cosas con una significación económica, protección para sus necesidades básicas, sin que lleguen a inmiscuirse en la
pues precisamente se trata de asegurar el cumplimiento de la obligación cuya categoría de personas y por ende, ser titulares de otras garantías reservadas
materialización se persigue a través del respectivo proceso, o en algunos para ellas, como la aptitud para heredar.
de familia, sobre bienes que puedan ser objeto de gananciales35, es decir,
los adquiridos a título oneroso por los cónyuges durante el matrimonio. Si
3. Conclusiones
31
MUÑOZ, C. A. (2020). Los animales desde el derecho: conceptos y casos en Colombia. Colombia tiene un plexo jurídico amplio para la protección de la institución
Recuperado de: http://hdl.handle.net/10554/51053.
familiar, en el cual quedan cobijadas la de crianza y la multiespecie, respecto
32
GALLO GIL & MORENO OSPINA (2023). Las mascotas como beneficiarios de la de las cuales, hay antecedentes legales, pero fue la jurisprudencia la que
pensión de sobreviviente dentro del sistema general de pensiones.
indudablemente dio los primeros pasos para consolidar esas categorías en
33
Artículo 53. Capacidad para ser parte. Podrán ser parte en un proceso: 4. Los demás
que determine la ley.
nuestro ordenamiento, que para la primera de las mencionadas se solidificó
34
CORTE CONSTITUCIONAL. (2020). Sentencia SU016 de 2020. MP. Luis Guillermo
con la recién expedida Ley 2388 de 2024.
Guerrero Pérez.
35
Artículo 598 del Código General del Proceso. 36
Artículos 1018 y 1019 del Código Civil. Congreso de la República

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Respecto de la familia de crianza, es una figura cuyo desarrollo inició a través CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA . (17 de abril de 2024). Gaceta
de las providencias judiciales, que obviamente, debido a que provienen de del Congreso. Senado y Cámara. Obtenido de Año XXXIII- N° 431: https://
distintas Corporaciones, no se tenían criterios del todo unificados, pero en apicongresovisible.uniandes.edu.co/uploads/proyecto-ley/12632/431/24.pdf
su mayoría, se profirieron determinaciones que aceptaban esta categoría y CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA . (13 de junio de 2024). Gaceta
señalan sus requisitos. del Congreso. Senado y Cámara. Obtenido de Año XXXIII- N° 859: https://
apicongresovisible.uniandes.edu.co/uploads/proyecto-ley/12632/859/24.pdf
En esa línea, con la referida legislación se cierran algunas discusiones, en
cuanto a que se establecen definiciones, requisitos, competencia, vías legales CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. (24 de julio de 2024). Gaceta
para el reconocimiento de la familia de crianza; sin embargo aún existen del Congreso. Senado y Cámara . Obtenido de Año XXXIII- N° 1037: https://
muchas expectativas sobre temas concretos, como la posibilidad de demandar apicongresovisible.uniandes.edu.co/uploads/proyecto-ley/12632/859/24,%20
1037/24.pdf
luego de fallecido el padre o la madre de crianza, los efectos patrimoniales, la
posibilidad de heredar doblemente, que como se ha analizado, seguramente CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. (16 de noviembre de 1935).
serán los proveídos jurisdiccionales los que brinden claridad. Ley 45 de 1935. Artículo 6.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. (2 de septiembre de 2022).
En cuanto a la familia multiespecie, se trata de una realidad social, que
Gaceta del Congreso. Senado y Cámara. Obtenido de AÑO XXXI- N° 1021: https://
también empieza a ser abordada por Cortes, Tribunales de nuestro país y
apicongresovisible.uniandes.edu.co/uploads/proyecto-ley/12632/1021/22.pdf
otros funcionarios, que en su mayoría, ofrecen protección de los derechos
de las personas y del ser sintiente de compañía, el que si bien no está en CORTE CONSTITUCIONAL . (12 de mayo de 1999). Sentencia C-336/1999.
igualdad con aquellas, pues se considera que no tiene la aptitud de heredar, MP. Fabio Morón Díaz.
se marca un derrotero hacia la posibilidad de reclamarse alimentos, custodia, CORTE CONSTITUCIONAL . (30 de abril de 2015). Sentencia T-233/2015. MP.
visitas, amparando los intereses y bienestar del humano y del animal, que han Mauricio Gonzáles Cuervo .
forjado una relación basada en el afecto y con la convivencia al interior del CORTE CONSTITUCIONAL. (15 de junio de 1994). Sentencia T-278/1994. MP.
hogar, sin fines utilitaristas para éste. Hernando Herrera Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL. (03 de octubre de 1997). Sentencia T-495/1997.
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ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE . (1991). Constitución Política de MP. Alberto Rojas Ríos.
Colombia . Artículo 41.
CORTE CONSTITUCIONAL. (03 de diciembre de 2014). Sentencia T-942/2014.
COMISION PRIMERA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
(28 de mayo de 2024). (Acta 50) Sesión del 28 de mayo de 2024. Obtenido de
https://www.youtube.com/watch?v=30qIMukJ72I CORTE CONSTITUCIONAL. (18 de febrero de 2015). Sentencia T-070/2015.
MP. Martha Victoria Sáchica Méndez.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA . (02 de septiembre de 2022).
Gaceta del Congreso No. 206. Por medio de la cual se dictan disposiciones CORTE CONSTITUCIONAL. (27 de septiembre de 2016). Sentencia T-525/2016.
sobre la familia de crianza. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. (19 de junio de 2024). CORTE CONSTITUCIONAL. (06 de julio de 2016). Sentencia T-354/2016. MP.
Gaceta del Congreso 962 y 963. Informe de conciliación del proyecto de ley Jorge Iván Palacio Palacio.
número 266 de 2024 del Senado y 152 de la Cámara. Por medio de la cual se CORTE CONSTITUCIONAL. (27 de febrero de 2019). Sentencia C-085/2019.
dictan disposiciones sobre la familia de crianza. MP. Cristina Pardo Schlesinger.

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CORTE CONSTITUCIONAL. (31 de julio de 2020). Sentencia T-279/2020. MP. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, AGRARIA Y
Alberto Rojas Ríos. RURAL. (09 de abril de 2024). Sentencia SC-498/2024. MP. Octavio Agusto
CORTE CONSTITUCIONAL. (23 de enero de 2020). Sentencia SU-016/2020. Tejeiro Duque.
MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL. (03 de
CORTE CONSTITUCIONAL. (26 de septiembre de 2023). Sentencia T-376/2023. junio de 2020). Sentencia SL-1939/2020. MP. Gerardo Botero Zuluaga.
MP. José Fernando Reyes Cuartas. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL. (05 de
CORTE CONSTITUCIONAL. (19 de abril de 2023). Sentencia C-110/2023. MP- agosto de 2020). Sentencia SL-3312/2020. MP. Fernando Castillo Cadena.
Cristina Pardo Schlesinger.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL . (13 de julio
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, S. D. (17 de abril de 2024). Sentencia de 2016). Sentencia SP-9567/2016. MP. José Luis Barceló Camacho.
SL-1351/2024. MP. Clara Inés López Dávila .
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL. (25 de
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL . (14 de agosto
noviembre de 2015). Auto AP-6961/2015. MP. Luis Guillermo Salazar Otero.
de 2020). Sentencia STC-5594/2020. MP. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, AGRARIA Y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL. (25 de
RURAL. (09 de mayo de 2014). Sentencia SC-5755/2014. MP. Ariel Salazar noviembre de 2015). Auto AP-6961/2015. MP. Luis Guillermo Salazar Otero.
Ramírez. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL. (03 de octubre
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, AGRARIA de 2018). Sentencia SP-4347/2018. MP. Fernando Alberto Castro Caballero.
Y RURAL. (21 de enero de 2019). Sentencia STC-238/2019. MP. Álvaro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL. (23 de octubre
Fernando García Restrepo. de 2019). Sentencia SP-4530/2019. MP. José Francisco Acuña Viscaya.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, AGRARIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL. (05 de febrero
Y RURAL. (02 de noviembre de 2021). Sentencia SC-4856/2021. MP. Luis de 2020). Sentencia SP-418/2020. MP. Eyder Patiño Cabrera.
Armando Tolosa Villabona.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL. (08 de
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, AGRARIA Y
noviembre de 2023). Sentencia SP-464/2023. MP. Fernando León Bolaños
RURAL. (28 de julio de 2021). Sentencia SC-3149/2021. MP. Álvaro Fernando
García Restrepo. Palacios.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, AGRARIA Y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL. (22 de febrero
RURAL. (08 de abril de 2022). Sentencia SC-1171/2022. MP. Aroldo Wilson de 2023). Sentencia SP-056/2023. MP. Hugo Quintero Bernate.
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760 761
 LA FAMILIA DE CRIANZA Y LA MULTIESPECIE
Capítulo 7
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DESCUBRIENDO LA DISCRIMINACIÓN: EL ROL FUNDAMENTAL

DE LOS INDICIOS EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
HUMANOS LABORALES 765
Tatiana Alexandra Betancur Giraldo

LA RELEVANCIA DEL ROL DE LA JURISPRUDENCIA EN LA

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES:
UN ANÁLISIS DEL ALCANCE EN SEDE JUDICIAL DE LA CARGA
DINÁMICA DE LA PRUEBA PARA LA EFECTIVIDAD DEL
DERECHO SUSTANCIAL LABORAL 787
Lucrecia Gamboa Rojas

762
 DESCUBRIENDO LA DISCRIMINACIÓN:
EL ROL FUNDAMENTAL DE LOS INDICIOS
EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
HUMANOS LABORALES

Tatiana Alexandra Betancur Giraldo1

Resumen
En el ámbito del derecho laboral, uno de los dilemas más perseverantes
y críticos es discernir la naturaleza de la relación contractual entre
empleador y empleado: ¿Es el trabajador un subordinado o un contratista
independiente? Esta distinción es crucial para la aplicación de la ley laboral
y define la protección de los derechos humanos laborales. La subordinación,
por tanto, entendida como la sujeción jurídica del empleado al patrono,
constituye el núcleo de innumerables litigios. Sin embargo, la manifestación
de ese elemento puede variar y ocultarse, convirtiendo su demostración en
un desafío. Ante este reto, la legislación y la jurisprudencia han establecido
presunciones y estándares probatorios flexibles que favorecen al traba-
jador, facilitando la demostración de la relación laboral real más allá de las
apariencias contractuales. Para resolver casos complejos donde coexisten
evidencias de subordinación y autonomía, la doctrina ha desarrollado el
«test de laboralidad». Este método evalúa la convergencia de indicios para

1 *
Abogada Egresada de la Universidad de Caldas, Especialista en Derecho Procesal
Civil y Constitucional de la Universidad Externado de Colombia con Maestría en
Arbitraje Nacional, Internacional y de Inversión en curso. 14 años de experiencia
profesional al interior de la Rama Judicial, en los que se ha desempeñado, entre otras,
en el cargo de Juez Civil del Circuito con conocimiento en Laboral, Juez Promiscuo
del Circuito y Juez Promiscuo Municipal. En la actualidad es Juez Civil Municipal
en Propiedad y desde hace siete años, en uso de licencia, funge como Magistrada
Auxiliar en la Sala Laboral de descongestión de la Corte Suprema de Justicia.

765
 DESCUBRIENDO LA DISCRIMINACIÓN Tatiana Alexandra Betancur Giraldo

determinar la verdadera naturaleza del contrato, independientemente de su La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha concebido la subordi-
forma nominal. Dicho enfoque es vital para abordar problemáticas contem- nación como “la razón del vínculo jurídico”7. Por medio de ella, el empleador
poráneas como las conductas discriminatorias por parte de los empleadores. se reserva el derecho de dirigir y controlar la capacidad productiva, “según lo
Reconociendo que las dificultades probatorias en casos de subordinación requiera el cumplimiento de sus metas empresariales”8 .
se trasladan a la identificación de abusos en el ejercicio de este poder, este
Así, a diferencia de los lazos civiles o comerciales, la intervención del contra-
artículo propone una adaptación del test de laboralidad para crear un “test
tante en una relación subordinada no es solo una supervisión de las condiciones
de discriminación”. Tal marco pretende ofrecer soluciones prácticas a los
para lograr el objetivo contratado, sino un principio de autoridad, es decir, un
litigios laborales, que respeten el debido proceso, sin sacrificar la protección
poder de dirección de la actividad del servidor y de su conducta, en aras de
a los derechos humanos de los trabajadores en todas las facetas de la relación
adecuar su comportamiento a las necesidades organizativas de la empresa9.
laboral.
En los litigios laborales tradicionales, en consecuencia, la prueba busca
Palabras clave: Casos difíciles, subordinación, poder, ventaja probatoria,
mostrar esa característica esencial del contrato de trabajo que, se repite,
indicios, datos fácticos relevantes, ponderación probatoria, test de labora-
se contrapone a la de independencia y autonomía en el desempeño de la
lidad, test de discriminación.
actividad contratada. Esa tarea, sin embargo, no siempre es sencilla, porque
dependiendo de la naturaleza del objeto contractual, la forma en la que se
1. La Subordinación: Desafíos probatorios entrega la fuerza productiva o la cualificación del trabajador, la subordinación
puede evidenciarse con mayor o menor intensidad10.
“Donde exista subordinación como poder jurídico […] esto es,
como principio de autoridad habrá relación de trabajo”2 El Tribunal Supremo del Trabajo, desde 1948, estableció, por ejemplo, que “no
hay dificultad alguna” para demostrar la subordinación cuando el trabajador
desempeña su trabajo bajo la supervisión directa e inmediata del patrono
La subordinación es un elemento fundamental del derecho laboral, en torno a
dentro de sus locales, pero que, ese elemento esencial es “difícil de fijar”11
él se estructuran las instituciones sustantivas y procesales de esta rama. Junto
cuando la prestación personal del servicio se hace en el lugar y en los horarios
con la prestación personal del servicio y la retribución, da origen al contrato
que el subordinado escoge12, en los casos en los que este ejerce una profesión
de trabajo. Pero, más que una simple característica del vínculo es en verdad
liberal13 o cuando la remuneración depende de su propio esfuerzo laboral14.
su esencia3. Por eso, desde épocas pretéritas se establece como principio en la
especialidad que “si existe subordinación, existe un contrato de trabajo; si no, Esto se debe a que, en esas situaciones, pueden concurrir aspectos propios
se trata de un contrato de derecho común, sea civil o mercantil” 4. de independencia en el desarrollo de una actividad, junto con la fijación
de condiciones por parte del contratante, que podrían, al mismo tiempo,
La jurisprudencia, con esa lógica, ha aclarado que “el propósito de la relación parecerse a actos de subordinación.
laboral (contractual) es el uso de la fuerza de trabajo por parte de quien la
necesita o busca”5, por eso, la ha definido como la capacidad del empleador 7
CSJ SL1439-2021 con referencia en la CSJ SL4479-2020.
de dar órdenes e instrucciones en todo momento y la correlativa obligación 8
Ibidem.
del trabajador de obedecerlas y cumplirlas6. 9
CSJ SL1439-2021.
10
CSJ SL8465-2015, CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL, 6 julio 1959, MP Jorge
2
Tribunal Supremo del Trabajo, 5 sep. 1947, MP Jaramillo Arrubla. Vélez García.
3
Tribunal Supremo del Trabajo, 26 jul 1947, MP. Jaramillo Arrubla. 11
Tribunal Supremo del Trabajo, 1 sep 1948, MP Sepúlveda Mejía.
4
Tribunal Supremo del Trabajo, 17 ag 1948, MP. Jaramillo Arrubla. 12
Tribunal Supremo del Trabajo, 9 abr. 1948. MP Sepúlveda Mejía.
5
Tribunal Supremo del Trabajo, 9 abr 1948. 13
CSJ SL1439-2021, CSJ SL13020-2016, CSJ SL, 24 ago. 2010, rad. 34393, Tribunal
6
CSJ SL3126-2021, CSJ SL16528-2016 y CSJ SL16528-2016 que reitera la CSJ SL, 1° jul. Supremo del Trabajo, 5 sep. 1947, MP Jaramillo Arrubla.
1994, rad. 6258. 14
Tribunal Supremo del Trabajo, 28 nov. 1950, MP Sepúlveda Mejía.

766 767
 DESCUBRIENDO LA DISCRIMINACIÓN Tatiana Alexandra Betancur Giraldo

Otra particularidad que aumenta el nivel de ambigüedad del elemento en Esta cuestión es una de la que la doctrina, la jurisprudencia y la ley deben
cuestión es que las órdenes que emanan del empleador, no se examinan desde ocuparse, pues el problema en análisis, además de que se agrava con las
el punto de vista de su frecuencia, sino que lo que importa es que eventual- numerosas formas de ocultar, encubrir o disfrazar la relación subordinada,
mente puedan producirse, porque de lo que se trata es de “la capacidad o profundizadas hoy en día con la manera en la que el internet ha cambiado la
potencialidad de mando en cualquier momento de la ejecución del contrato”15. forma en la que percibimos el control y la autoridad20, implican el menoscabo
Así mismo, resulta ser un obstáculo para determinar esa condición esencial, de derechos laborales y sociales, en el marco de los cuales, las personas, sus
el que las normas que delimitan este elemento, mencionan uno o varios familias y la sociedad en general, garantizan la obtención de recursos econó-
hechos indicadores que muestran subordinación, pero no ofrecen un micos para proveerse una vida digna.
catálogo exhaustivo de actividades que la abarquen16. Las regulaciones sobre
el contrato de trabajo son en ese sentido flexibles y se refieren, por ejemplo, 1.1 Flexibilidades Probatorias en relación con la
a hechos como la realización personal del servicio, el tiempo que dura la
actividad, el horario de trabajo, el reglamento interno, la supervisión y el
subordinación: Presunciones e Indicios
control disciplinario17. El carácter social del derecho laboral ha motivado la creación de alivios21,
No obstante, la jurisprudencia ha definido firmemente que esas circuns- paliativos22 o ventajas probatorias23, como los establecidos en los artículos 20
tancias no bastan por sí solas y de forma aislada18 para evidenciar el rasgo del Decreto 2127 de 1945 y 24 del Decreto 2663 de 1950 (Código Sustantivo
de la sujeción jurídica y material del trabajador al empleador, puesto que, del Trabajo), que permiten que un indicio del contrato de trabajo, esto es, un
otras muchas relaciones bilaterales, diferentes del contrato de trabajo, las hecho conocido que lleve hacia “lo desconocido a la luz del principio de causa-
comparten y lo mínimo que puede admitirse a cada uno de los contratantes en lidad” 24, como es, la prestación personal del servicio cree una presunción
pactos sinalagmáticos es la facultad de reclamarse el cumplimiento recíproco legal a favor del demandante, según la cual, la actividad intuito persona la
de sus obligaciones específicas, a través de acciones de seguimiento, control y desarrolló bajo dependencia25.
vigilancia que no se transformen en actos de subordinación19. De acuerdo con esas normas, el trabajador en los litigios laborales tiene que
probar que prestó un servicio personal a otro sujeto y, será este, el encargado
15
CSJ SL3126-2021, CSJ SL1439-2021, CSJ SL3009-2017, CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. de desvirtuar esa actividad o demostrar que, aunque le fue otorgada, el
35201 que reitera la CSJ SL, 21 feb. 1984, rad. 7144 y Tribunal Supremo del Trabajo,
17 ag. 1948, MP. Dr. Jaramillo Arrubla.
contratista actuó con autonomía. Para lograr ese propósito, no es suficiente
16
Tribunal Supremo del Trabajo, 9 abr. 1948, MP Jaramillo Arrubla
17
Así, por ejemplo, el artículo 1° del Decreto 652 de 1935 reglamentario del 12 de la Ley 20
Malone, T (2014) “¿Cómo está cambiando el internet nuestra manera de trabajar?”.
10 de 1934, que definió el contrato de trabajo por primera vez en Colombia, deter- C@mbio: 19 ensayos clave acerca de cómo Internet está cambiando nuestras vidas.
minaba que la condición de empleado particular, la tenía quien se hallare obligado Recuperado de [https://www.bbvaopenmind.com/libros/cambio-19-ensayos-funda-
a prestar sus servicios a otra persona, facultada para imponerle órdenes, siempre y mentales-sobre-como-internet-esta-cambiando-nuestras-vidas/].
cuando, no fuere ocasional. la Ley 6ª de 1945 reglamentado por el 1° del Decreto 2127 21
CSJ SL981-2019.
de 1945 establecía que el trabajador era quien ejecutaba una o varias obras o labores, o
prestaba personalmente un servicio intelectual o material, en beneficio del empleador
22
CSJ SL1639-2022.
y bajo su continuada dependencia, sujetas a un horario, reglamentos y control especial 23
CSJ SL4537-2019 que reitera la CSJ SL, 2° jul. 2009, rad. 30437.
por parte del patrono. El artículo 23 del CST, hoy en día, define la subordinación 24
Morales Rivera, R. Construcción y Valoración Racional del Indicio. Memorias XXXII
como la continuada dependencia del trabajador respecto del empleador, entendida Congreso de Derecho Procesal ICDP. Páginas 635 a 669.
como la facultad de este para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, 25
CSJ SL3695-2021, CSJ SL4487-2019, CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121 y CSJ SL01 jul.
tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos.
2009, rad. 30437 que reitera la sentencia de la “extinta Sección Primera del 25 de marzo
18
CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37656. de 1977 (Gaceta Judicial No 2396, pp. 559-565)”, según la cual, “el hecho indicador
19
CSJ SL3695-2021, CSJ SL3126-2021, CSJ SL2885-2019, CSJ SL3009-2017, CSJ o básico de la presunción lo constituye la prestación de un servicio personal, y que el
SL13020-2016, CSJ SL9801-2015, CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 40966. indicado o presumido es el contrato de trabajo”.

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 DESCUBRIENDO LA DISCRIMINACIÓN Tatiana Alexandra Betancur Giraldo

invocar y acreditar documentalmente la existencia de un contrato civil o Indicadores de Independencia

comercial, pues, en aplicación del principio de la primacía de la realidad se • Distribución de Riesgos empresariales.
debe dejar de lado las formas y darle preeminencia a la realidad conforme la • Designación y elección de otros profesionales por parte del trabajador, que se
cual se desarrolló la relación jurídica26. encuentren a su servicio.
• Utilización de Oficinas o Consultorios y herramientas propias.
Entonces, cuando en el proceso se controvierte probatoriamente la subor- • Autonomía Técnica e intelectual.
dinación, el debate será una disputa de indicios, en otras palabras, de datos • Autodeterminación en la forma de llevar a cabo la tarea.
• Responsabilidad personal por actos profesionales.
fácticos relevantes que señalan, apuntan o indican la dependencia o la
• No requerir autorizaciones para ausentarse de la labor.
autonomía. Lo dicho, pues en estos eventos, la tarea judicial no se puede • Descentralización de labores de apoyo que no producen lucro a la empresa o de
reducir a aplicar la presunción de subordinación, como un sucedáneo de actividades que por su especialización son más rentables si se contratan con terceros.
prueba. Indicadores de Subordinación generales

Un análisis de las sentencias publicadas con carácter relevante en el sistema • Compromiso de dedicar sus servicios durante jornadas. La obligación de un
rendimiento mínimo en la labor diaria. El monopolio de la actividad del trabajador
de consulta jurisprudencial de la Rama Judicial27 sobre el concepto de subor- manifestado en la prohibición de realizar otras actividades para sí o para otras
dinación, dictadas por el Tribunal Supremo del Trabajo y la Corte Suprema personas (Tribunal Supremo del Trabajo, 1 sept. 1948, MP Dr. Sepúlveda Mejía).
de Justicia entre 1948 y 2024, confirma esta conclusión. • Participación de utilidades más no en pérdidas (Tribunal Supremo del Trabajo, 6
jul. 1959 MP Dr. Vélez García y Tribunal Supremo del Trabajo, 17 ag. 1948, MP Dr.
En ellas se aprecia que el Juez Límite en la materia ha distinguido desde Jaramillo Arrubla).
siempre, por un lado, situaciones de compleja resolución, en los casos en los • Imposición de horarios y vigilancia directa del patrono (Tribunal Supremo del
Trabajo, 9 abr. 1948, MP Dr. Sepúlveda Mejía, Tribunal Supremo del Trabajo, 28
cuales, está en entredicho el elemento esencial del contrato de trabajo y, por
nov. 1959, MP Dr. Sepúlveda Mejía).
otro, hechos indicadores de subordinación vs indicadores de independencia, • Amonestaciones, llamados de atención, sanciones disciplinarias (CSJ SL, 1 feb. 2011,
atendiendo el tipo de relación contractual analizado, así: rad. 30437, CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40273).
• Conceder vacaciones (CSJ SL543-2013, CSJ SL8465-2015, CSJ SL6621-2017).
• Suministro de herramientas y materiales (CSJ SL981-2019).
Casos Difíciles de Resolver en los que se controvierte la Subordinación • Imposición de tareas diarias y de responsabilidades específicas (CSJ SL, 23 oct. 2012,
• Ejecución de contratos comerciales de sociedad, corretaje, agencia, cuentas en parti- rad. 41579, CSJ SL8645-2015).
cipación, mandato. • Compromiso de disponibilidad (CSJ SL16528-2016, CSJ SL13020-2017, CSJ SL2585-
• Representación legal de personas jurídicas. 2019).
• Existencia de un superior jerárquico (Tribunal Supremo del Trabajo, 28 feb. 1948,
• Ejercicio de profesiones liberales (abogados, médicos).
MP Dr. Sepúlveda Mejía).
• Docentes de hora cátedra. • Novaciones contractuales, esto es, que de un vínculo dependiente pase a uno
• Realización de actividades técnicas y científicas. independiente (sentencia CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 35790 reiterada en las provi-
• Contratistas del Estado especializados. dencias CSJ SL 665-2013 y CSJ SL6441-2015).
• Contratación de Servicios en procesos de outsourcing o externalización de la Exclusividad en las labores (CSJ SL460-2021).
producción.
Indicadores de Subordinación en casos específicos
• Ejercicio de actividades mediados por el uso de la tecnología de la información, las
comunicaciones o la Inteligencia Artificial28. Contratistas Independientes Estatales
• Continuidad en la prestación de un servicio estatal (CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37656).
• Imponer un horario en el sector público (CSJ SL, 17 may. 2004, rad. 22357).
• Desempeñar un cargo en la estructura institucional (CSJ SL 24 ag, 2010, rad. 34393).
26
CSJ SL1639-2022, CSJ SL1021-2018, CSJ SL11436-2016, CSJ SL16528-2016, CSJ • Ejecutar actividades en semejantes condiciones que empleados de planta o vincu-
SL9156-2015, CSJ SL2555-2015, CSJ SL8643-2015, CSJ SL, 1° jul. 2009, rad. 30347. lados por contrato de trabajo (CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36897).
27
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index. • Realización de actividades misionales y permanentes (CSJ SL8643-2015, CSJ SL8643-
xhtml 2015, CSJ SL981-2019 y CSJ SL4345-2020)
• La terminación libre del contrato de trabajo (CSJ SL6621-2017).
28
CSJ SL4657-2021 y CSJ SL1398-2023.

770 771
 DESCUBRIENDO LA DISCRIMINACIÓN Tatiana Alexandra Betancur Giraldo

Relaciones de intermediación (Tercerización laboral) trabajo” 30, es decir, identificando la función que desempeñan ambas
• Ejecución de labores que cubren una necesidad permanente de la contratante (CSJ circunstancias.
SL3520-2018, CSJ SL467-2019, CSJ SL4330-2020). Calificar la naturaleza del contrato “partiendo de los elementos de juicio
• Suministro de funciones directamente relacionadas con la producción de bienes y de un lado, sea capaz de integrar, explicar, neutralizar o negar la fuerza
servicio del empresario contratante (CSJ SL3436-2021). calificatoria de los opuestos, ofreciendo una explicación satisfactoria de
• El tercero no tiene estructura propia, un aparato productivo especializado y no es la economía global del vínculo”31.
autónoma en su gestión administrativa y financiera (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 30605,
CSJ SL665-2013, CSJ SL6441-2013, CSJ SL12707-2017 y CSJ SL1430-2018, CSJ Así pues, afirma ese autor que, no basta con identificar la presencia de indicios
SL467-2019 y CSJ SL2084-2023). de cierto tipo porque lo que justifica el uso del método como un instrumento
Contexto económico y tecnológico actual – Recomendación 198 objetivo, lógico y racional (que se aleja del criterio simplemente intuitivo) es
• Integración del trabajador en la organización de la empresa (CSJ SL4479-2020, CSJ que proporciona una explicación convincente en la que todas las circunstancias
SL5042-2020, CSJ SL1439-2021, CSJ SL3345-2021, CSJ SL3070-2023). que concurren en una relación jurídica definen el carácter de la vinculación.
• Técnicas de supervisión apoyadas en los avances tecnológicos, que dan lugar a
fórmulas extremadamente intensas de control empresarial (CSJ SL1398-2023)
1.3 Test de laboralidad en la jurisprudencia colombiana
1.2 Test de laboralidad en la doctrina La jurisprudencia no ha fijado una forma determinada de abordar estos
asuntos, pero se puede ver que desde 1948, ha sugerido solucionar los casos
Para aclarar esos casos de dudosa calificación, la doctrina ha sugerido el difíciles, en los que se debate probatoriamente la subordinación, valorando
llamado “test de laboralidad” como un método objetivo tipológico – funcional, los indicios de manera conjunta, y no aislada. En algunas ocasiones, también
en el que se reconocen las señales de subordinación e independencia, se les ha contrapuesto los rasgos de la relación autónoma e independiente con los
examina desde su función individual y conjunta, para explicar las razones signos distintivos de subordinación y ha optado por estos últimos, cuando
por las cuales, vistas armónicamente revelan que el contrato es o no, uno de su presencia desmiente completamente el vínculo civil o comercial, porque
trabajo. atentan contra las obligaciones esenciales de la supuesta vinculación indepen-
Al respecto Wilfredo Sanguinetti29sostiene que en esas situaciones es diente.
necesario agotar las siguientes etapas: En la actualidad, por la influencia interpretativa que tienen las recomenda-
Recopilar los indicios que señalen tanto la subordinación como la ciones de la OIT en nuestro sistema jurídico, de forma clara y contundente,
autonomía, y ordenarlas en dos grupos, a modo de tabla comparativa. la Sala Laboral de la Corte con referencia en la Recomendación 198 de 2006
Para ello, no se debe evaluar los hechos que señalan dependencia defiende la necesidad de considerar esas circunstancias fácticas que muestran
de forma separada, porque coexisten con los de independencia; ni la disponibilidad jurídica y material del trabajador para lograr los objetivos
tampoco, basarse en el número de los que coinciden en una u otra del empleador, como una cuestión indispensable a la hora de determinar la
categoría, porque es un asunto de calidad, no de cantidad. existencia de una relación laboral en los casos en los que la existencia de
prueba en contra, no permite definir el asunto, a través de la presunción.
Analizar las circunstancias de hecho enumeradas, evaluándolas de
forma individual y conjunta, desde el punto de vista de su “potencial En una de sus decisiones más recientes32, inclusive, profundizó en los criterios
para evidenciar, a través de sus interacciones y relaciones mutuas, la que debían aplicarse para juzgar el conflicto con base en indicios, advirtiendo
existencia de una situación de hetero-organización de la prestación de
30
Ibidem.
29
Sanguinetti, W. (2023). “El Test de Laboralidad y la Dialéctica de los Indicios de
31
Ib op cita.
Subordinación y Autonomía”. Revista Laborem “El Principio de Igualdad y No Discri- 32
En la sentencia CSJ SL1398-2023 la Sala Laboral de Descongestión de la Corte
minación en el Derecho Laboral”, Vol 20, n.° 27, 17 – 47. Suprema de Justicia, memorando la línea jurisprudencial al respecto, afirmó: […] en

772 773
 DESCUBRIENDO LA DISCRIMINACIÓN Tatiana Alexandra Betancur Giraldo

sobre la necesidad de i) examinar las particularidades del caso de forma incide en las libertades del subordinado, no puede ser arbitrario ni contrario
coherente, ii) valorar los hechos indicadores que se contraponen entre sí y iii) a los propósitos de la actividad dependiente33.
explicar el motivo por el cual se favorece la posición litigiosa del trabajador, a
Lo último, conlleva a la necesidad de comprender que el trabajo no solo
pesar de la existencia de elementos de autonomía o independencia.
provee la seguridad e ingresos económicos, sino que también contribuye a
Se desprende de lo expuesto que, aunque legalmente existe una presunción la dignificación de quien presta una actividad productiva y que, por ende, es
probatoria que reconoce la existencia de la subordinación, por las parti- un medio para que la persona y su familia puedan llevar a cabo su proyecto
cularidades de ese elemento, esto es, debido a que implica cuestiones de de vida, libre de humillaciones, tratos crueles o degradantes.
intensidad, flexibilidad y la simple posibilidad en su uso (potencialidad),
En este sentido, si bien el empresario tiene el derecho de “organizar a
sigue siendo necesario que cuando esa característica sea motivo de disputa,
discreción”34 su actividad productiva, conforme lo establecen los artículos 58
la valoración probatoria, en aplicación del principio de la primacía de la
y 333 de la CP y esto implica la potestad de escoger la modalidad contractual
realidad sobre las formas, se realice a partir de la apreciación de la prueba
indiciaria o de los datos fácticos relevantes que devele lo que en estos casos con la que vincula su personal35, cambiar las condiciones de tiempo, forma
se quiere ocultar, sin acudir, se insiste, simplemente a lo documentalmente y lugar en el cumplimiento de la obligación36, suspender la ejecución de la
demostrado. actividad subordinada y terminar la relación unilateralmente37, no le está
permitido con ninguna de esas acciones, anular los derechos humanos
laborales38 contenidos en los Tratados Internacionales incorporados al
2. El Desafío de la Subordinación: El Test de Bloque de Constitucionalidad.
Laboralidad y su Adaptación al Contexto Bajo esos criterios la Corte Suprema ha exaltado que “[…] cualquier deter-
de Discriminación minación adoptada como expresión de subordinación jurídica, que sea lesiva
de los derechos de quien entrega su fuerza de trabajo, […] resulta ineficaz”39.
2.1 La extralimitación de la subordinación:
Por consiguiente, en aplicación de los artículos 13 de la CP, 1° del Convenio
Desafíos probatorios 111 de la OTI, 7° y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
De acuerdo con el artículo 23 del CST, el empleador no puede ejercer su poder 8° y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1.1 y 6° de
de subordinación de manera que afecte el honor, la dignidad y los derechos
mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios inter- 33
CSJ SL2475-2023, CSJ SL9544-2014, CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 33098, CSJ SL, 2 sep.
nacionales sobre derechos humanos. Esa restricción tiene su fundamento 2008, rad. 31701, CSJ SL, 31 jul. 2007, rad. 28097, CSJ SL, 12 jun. 1985, rad. 8230
constitucional en el preámbulo, los artículos 1°, 4°, 13, 23, 25, 48, 53, 93 y 34
CSJ SL3424-2018 «dentro de los límites que ese actuar [...] encuentra en el
95 de la Constitución, porque el uso de dicho poder, el cual, evidentemente, ordenamiento».
35
CSJ SL5262-2021, CSJ SL4850-2016, CSJ 3535-2015
los eventos en los que obre información encontrada sobre el elemento en comento, 36
CSJ SL18157-2016, CSJ SL4427-2014, CSJ SL, 26 jun 2012, rad. 44155, CSJ SL, 30 jun.
es necesario «examinar de modo panorámico la relación fáctica laboral [para] deter- 2005, rad. 25103, CSJ SL, 26 jul. 1999, rad. 10969
minar con meridiana cercanía si entre las partes existió una relación encubierta» 37
Con justa causa o sin justa causa, previa indemnización (CSJ SL 4, ago, 1981, citada en
(CSJ SL3345-2021), por lo cual, se ha insistido que es deber del juzgador «analizar la
la CSJ SL10106-2014).
naturaleza [del servicio] y el conjunto de circunstancias en que [este] se desarrolla»
(CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019); en aras de «recabar […] y sopesar
38
Entendidos según los define Canessa Montejo, M (2020) como “todos aquellos
[esos] datos fácticos relevantes» (CSJ SL1439-2021). Por consiguiente, en ese ejercicio derechos en materia laboral consagrados en instrumentos internacionales de derechos
de ponderación probatoria, le corresponde al juez, otorgar mayor peso demostrativo humanos que reconocen universalmente como titular a la persona”, establecidos
a los elementos de hecho de la relación que acrediten la independencia o la sujeción entre otros,en la Declaración Universal, los Pactos Internacionales y Regionales de
jurídica y material, según sea el caso, siempre que, los que haga prevalecer, permitan Derechos Humanos y en las Normas Internacionales de la OIT
explicar, justificar, integrar o anular, aquellas características que le son contrarias. 39
CSJ SL2475-2023

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 DESCUBRIENDO LA DISCRIMINACIÓN Tatiana Alexandra Betancur Giraldo

la Convención Americana de Derechos Humanos, 7° y 8° del Pacto Inter- 2.2 Flexibilidades Probatorias en relación con la
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se colige que, las
extralimitación de la subordinación: Presunciones e
decisiones del empleador que vulneren, por ejemplo, el derecho a la igualdad
e incurra en la prohibición de discriminación, ya sea, por realizar conductas Indicios
en favor de ciertos trabajadores en desmedro de otros, con fundamento Ugarte Cataldo en perspectiva de la Ley Chilena, la cual contempla una
en motivos irrelevantes o inadmisibles (raza, sexo, religión) o por incurrir acción de amparo para proteger derechos fundamentales en el ámbito del
en cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto trabajo43, explica la necesidad de “aligerar el esfuerzo probatorio” al deman-
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u dante, a través de presunción legales o por medio de una técnica basada en el
ocupación, dejan de tener respaldo constitucional y legal. manejo de los hechos indiciarios que no le despoje de la carga de probar los
Un comportamiento patronal semejante, que ignore las fronteras normativas fundamentos fácticos de su pretensión.
a ese ejercicio de autoridad, supone una extralimitación que concretada en La referencia doctrinal sostiene que, para garantizar una verdadera tutela
un daño o lesión a los derechos humanos del trabajador debe ser reparada, judicial efectiva es indispensable otorgarle al trabajador la posibilidad de
compensada y/o indemnizada40. demostrar, conforme a sus posibilidades probatorias “indicios suficientes” de
actos que vulneran los derechos humanos laborales, que “generen al juez una
Ahora, en los conflictos en los que se ventila esa responsabilidad patronal, se
sospecha razonable de que ha existido la conducta lesiva”44, momento en el
presentan problemas probatorios similares a los que surgen en los debates cual, el empleador asume la carga de probar que el trato discriminatorio está
tradicionales que gravitan en torno a la subordinación. Ello, porque las basado en razones objetivas y proporcionales.
características propias de ese elemento esencial del vínculo, que permiten
su ocultamiento o disimulación, según las cuales, puede ejercerse en Bajo idéntica lógica, el Manual de Legislación Europea contra la Discrimi-
diferentes grados o niveles, mostrarse de variadas formas, manifestarse viva nación (2018), denota la dificultad de demostrar la diferencia de trato recibido
por el trabajador directa o indirectamente, con fundamento en determinada
o latentemente, se trasladan a los actos de extralimitación en su ejercicio y
característica protegida (edad, sexo, raza, religión, afinidad política, discapa-
permiten encubrir con mayor facilidad decisiones ilegítimas y despropor-
cidad), porque “el motivo subyacente […] solo está en la mente del presunto
cionadas.
autor” 45.
La doctrina, respecto a lo último, ha señalado que la dificultad de acreditar
Señala, en consecuencia, que en esos eventos debe repartirse la carga de la
un acto discriminatorio en el empleo, se debe, de un lado, a que el “[…]
prueba, de tal manera que quien alegue haber sido víctima de discriminación,
carácter manifiestamente hundido de las conductas lesivas de derechos acredite unos hechos que permitan presumir razonablemente su existencia.
fundamentales, […] se suelen encubrir en conductas aparentemente lícitas y El empleador, bajo esas condiciones se liberará de la condena, si demuestra:
no lesivas”41 y, por otro, que el trabajador enfrenta un escenario totalmente i) “que el reclamante no se encuentra en situación similar o comparable a su
adverso a sus pretensiones, en razón a que, el empresario tiene el dominio «referencia comparativa»”46 o ii) que la diferencia de trato no se basa en el
sobre la prueba, dada su proximidad con la misma42. motivo protegido, sino en otras diferencias objetivas. Si el presunto autor no

43
Artículo 20 Ley 20260 de 2008.
40
Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1715-2014 se adoctrinó sobre la posibilidad de 44
Ugarte Cataldo, JL (2009), “Tutela Laboral de Derechos Fundamentales y Carga de
ordenar la reparación de los perjuicios morales causados por el uso abusivo del ius la Prueba”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
variandi. XXXIII, 215-228.
41
Ugarte Cataldo, JL (2009), “Tutela Laboral de Derechos Fundamentales y Carga de 45
Manual de Legislación Europea contra la Discriminación (2018) “Inversión de
la Prueba”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso carga de la prueba”. 264. Recuperado de [https://fra.europa.eu/es/publication/2020/
XXXIII, 215-228. manual-de-legislacion-europea-contra-la-discriminacion-edicion-de-2018]
42
Ibidem. 46
Ibidem.

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 DESCUBRIENDO LA DISCRIMINACIÓN Tatiana Alexandra Betancur Giraldo

puede destruir la presunción, tendrá que aportar una causa justificativa de En otros casos, sin apelar a una presunción de discriminación establecida
la diferencia de trato y demostrar que fue medida objetivamente justificada por la norma o la jurisprudencia, el Juez en materia Laboral ha podido
y proporcionada determinar la existencia de discriminación en un acto de despido, a partir
Las regulaciones nacionales, a su vez, son las que establecen los medios proba- de la evidencia de “indicios certeros y contundentes” 50 que revelen la decisión
torios admisibles, empero queda claro que la discriminación puede hallarse arbitraria del empleador de terminar el contrato de trabajo de una persona
respaldada en la libre valoración de todos los medios de convicción “incluidas afiliada a un sindicato y, ha considerado adecuado, de acuerdo con ello,
las inferencias que pudieran derivarse de los hechos y de las alegaciones de requerir al empleador “demostrar que el despido tuvo una motivación
las partes [...] [L]a prueba puede resultar de la coexistencia de inferencias razonable y no discriminatoria”51.
suficientemente fuertes, claras, concordantes o de similares presunciones no
refutadas”47. 2.3 Test de Discriminación:
En Colombia el legislador con una técnica semejante a la que evidencia el Necesidad de conceptualizarlo en Colombia
artículo 24 del CST, optó por otorgarle a unos hechos indicadores prestable-
cidos, la capacidad de demostrar la discriminación, hasta tanto no se pruebe El ordenamiento jurídico colombiano carece de un tratamiento probatorio
lo contrario, específicamente, cuando el acto diferenciado recae en asuntos unificado que determine la forma en la que los trabajadores comprueban
salariales, prestacionales o en finiquitos contractuales. la extralimitación del poder de subordinación cuando este implica un acto
discriminatorio.
Así, en el artículo 143 del CST se establece que todo acto diferenciado en
materia de salario o remuneración “[…] se presumirá injustificado hasta tanto En la evaluación de despidos de esa naturaleza, como se ha dicho, el legislador
el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación” y en el artículo y los jueces han alternado entre las presunciones legales generadas a partir
239 del mismo compendio (modificado por el artículo 20 de la Ley 1822 de de unos indicios expresamente regulados (artículos 143 y 239 del CST), las
2017 y 1° de la Ley 2141 de 2021), se tiene por demostrado el despido por establecidas por la jurisprudencia (artículo 26 Ley 361 de 1997) y la técnica
razón del embarazo o lactancia, si ocurre en ese período48 de los indicios, en la que, demostrado el acto diferencial injusto a través de
prueba indirecta, se le asigna al demandado la carga de acreditar la legiti-
Por su parte, la jurisprudencia en aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de midad y proporcionalidad de la decisión.
1997, extendió ese tratamiento procesal a los eventos en los cuales, la termi-
nación del contrato sin justa causa, recae en un trabajador que se encuentra Tampoco hay una regulación que especifique el procedimiento a seguir para
en situación de discapacidad, caso en el cual, los hechos indicadores de la evidenciar una decisión abusiva que vulnere los derechos humanos del traba-
discriminación serán i) la resolución unilateral del contrato, ii) la situación jador en cualquier etapa de la relación. En efecto, si el poder del empresario
de discapacidad en relación con una barrera ocupacional, iii) el conocimiento puede ser ejercido permanentemente, resulta evidente que, tanto para el
de esta circunstancia por parte del empresario y, iv) el no agotamiento del momento en que se contrata bajo una modalidad determinada, como para
trámite ante el Ministerio de la Protección Social del permiso necesario para el que se realiza la actividad o se finaliza la relación, puede producirse un
culminar la atadura49. ejercicio desbordado de esa autoridad.
Teniendo en cuenta las dificultades probatorias que el demandante enfrenta
47
Manual de Legislación Europea contra la Discriminación (2018) “Inversión de en este tipo de litigios, la denuncia creciente de excesos o por lo menos, el
carga de la prueba”. 266. Recuperado de [https://fra.europa.eu/es/publication/2020/
manual-de-legislacion-europea-contra-la-discriminacion-edicion-de-2018].
peligro de padecerlos, por ejemplo, con la utilización de algoritmos decisio-
48
CSJ SL642-2024, CSJ SL624-2020, CSJ SL1097-2019, CSJ SL1319-2018, CSJ SL4280-
2017, CSJ SL3535-2015, CSJ SL4791-2015. SL711-2021, CSJ SL2841-2020, CSJ SL3520-2018, CSJ SL1360-2018, CSJ SL11411-
2017, CSJ SL10538-2016.
49
CSJ SL1818-2023, CSJ SL1817-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1504-2023, CSJ
SL1503-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1184-
50
Ver CSJ STL6801-2023.
2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1154-2023, CSJ SL1152-2023, CSJ SL3144-2021, CSJ 51
Ibídem.

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 DESCUBRIENDO LA DISCRIMINACIÓN Tatiana Alexandra Betancur Giraldo

nales cada vez más usuales en el ámbito de la contratación laboral y la Indicadores que apuntan a la Indicadores que
necesidad de garantizar el debido proceso al demandado, quien debe ejercer existencia de Discriminación enseñan objetividad y
su derecho fundamental de contradicción y defensa conociendo la carga de Resolución del Contrato Ejecución del Contrato proporcionalidad
prueba que asume en los casos donde no hay presunción legal, es necesario calificación de PCL (CSJ El tratamiento salarial 2017, CSJ SL1360-2018, CSJ
SL856-2022), denuncias distinto después SL497-2021) o de mutuo
establecer criterios metodológicos de litigio y de decisión similares a los
de actos discriminatorios de un ascenso que acuerdo (CSJ SL3144-2021).
explicados sobre el test de laboralidad. (CSJ STL6801-2023). no conllevó a una El reconocimiento de la
En efecto, el ejercicio legítimo y el ilegítimo de la subordinación son dos Paz y salvo previos al remuneración superior pensión con su inclusión
finiquito que conciertan los (CSJ SL1145-2024). en nómina antes del
aspectos del mismo poder y, por lo tanto, es posible aplicar las premisas
derechos derivados de la El trato igualitario de despido (CSJ SL1181-
metodológicas que permiten revelar la sujeción o dependencia a los juicios situación de discapacidad, sujetos en distintas 2023, CSJ SL1667-2023
en los que se quiere demostrar su abuso. sin haberse trabado el condiciones (CSJ y CSJ SL1139-2023).
conflicto (CSJ SL1013-2024). SL2850-2020).
Para ello, importa denotar que la Corte Suprema Sala de Casación Laboral,
para establecer si hubo discriminación, ha tenido en cuenta, en contraposición En ese orden de ideas, como quiera que, en conflictos tan delicados, la juris-
a los usos legítimos de esa sujeción jurídica, hechos que apuntan a enseñar prudencia también ha señalado datos fácticos relevantes de discriminación
un acto diferenciados, a saber: la proximidad entre el derecho vulnerado y la frente a supuestos que la desdicen, será posible que cuando las presunciones
acción que se examina, las conductas de encubrimiento y/o las actuaciones concebidas en nuestro ordenamiento no sean bastantes para develar el acto
judiciales que son contradictorias u opuestas a los actos propios. oculto, el litigante y/o el juez recurran a un test similar al diseñado para
Por ejemplo, el Juez límite en la materia ha valorado: revelar la sujeción jurídica y material del trabajador al empleador, con ese
propósito de descubrir su extralimitación.
Indicadores que apuntan a la Indicadores que Por tanto, el ejercicio de análisis, cuando existen controversias sobre la
existencia de Discriminación enseñan objetividad y
Resolución del Contrato Ejecución del Contrato proporcionalidad
existencia de la discriminación, consistirá en:
Intentar demostrar causales La suspensión de la La falta de modificación Recopilar y comparar los indicios que señalen tanto el acto diferen-
de terminación distintas a actividad subordinada, sustancial de las condiciones
las aducidas en el finiquito aunque sea remunerada de tiempo, modo y lugar,
ciado e injusto, como aquellos que evidencian una distinción objetiva
(CSJ SL642-2024). (CSJ SL18164-2016). porque la variación del o proporcional.
Conceder permisos e El congelamiento del cargo, por ejemplo, se debió Analizar las circunstancias de hecho enumeradas, incluyendo la
incapacidades que hubieren incremento salarial, a una simple variación
conducta procesal de las partes, conforme lo autoriza el artículo 61
alterado la prestación como retaliación a nominal, sin cambiar
funciones y remuneración del CPTSS, para evaluarlas de forma individual y conjunta, en aras de
normal del servicio la interposición de
(CSJ SL642-2024). una acción de tutela (CSJ SL18157-2016). establecer qué tanto explican el comportamiento del empleador dentro
Actitud evasiva o nerviosa (CSJ SL1682-2019). La comunicación al traba- del marco legal y constitucional de la subordinación.
y las inconsistencias El traslado a un cargo jador de las razones válidas Calificar lo acontecido como legítimo o ilegítimo, argumentando
argumentales expuestas de inferior categoría para exigir la prestación
razonablemente de qué manera los hechos armónica y cohesivamente
en las declaraciones de jerárquica al ocupaba el del servicio en un lugar
distinto al inicialmente apuntan a develar la discriminación.
parte (CSJ SL1013-2024). trabajador, a pesar de
que ello no comporte contratado (CSJ SL, 9
El despido después de la
ag. 2006, rad. 24336).
ocurrencia de un accidente una desmejora salarial
(CSJ SL1715-2014 La existencia de causas
Conclusiones
laboral, la información
de recomendaciones, y CSJ SL, 26 jun. justas de terminación del
La subordinación en las relaciones laborales no es fija ni concreta, sino
restricciones ocupacionales, 2012, rad. 44155). contrato (CSJ SL679-2021),
objetivas (CSJ SL17945- cambiante y adaptable, vinculada a la capacidad de dar órdenes sin necesidad
iniciación del proceso de
de ser explícita. Puede confundirse con actos de coordinación en otras

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 DESCUBRIENDO LA DISCRIMINACIÓN Tatiana Alexandra Betancur Giraldo

relaciones bilaterales, lo que dificulta su prueba, en los casos en los que se Artículo 8° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
refuta la presunción del artículo 24 del CST. Esto es problemático, ya que la Artículo 8° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
determinación de la subordinación es crucial para el reconocimiento de los rales.
derechos laborales. Artículos 23 y 24 del CST.
Los jueces laborales, en esos eventos, valoran la prueba indiciaria para revelar Artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
subordinación o independencia a través de hechos relevantes. La doctrina Artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
ha propuesto el “test de laboralidad” como un método objetivo que analiza Malone, T (2014) “¿Cómo está cambiando el internet nuestra manera de
de forma armónica y coherente los hechos contradictorios que conlleven a trabajar?”. C@mbio: 19 ensayos clave acerca de cómo Internet está cambiando
establecer la naturaleza de la relación laboral, en muchas ocasiones ocultada. nuestras vidas. Recuperado de [https://www.bbvaopenmind.com/libros/
La dificultad de demostrar la subordinación, cuando es debatida, se traslada cambio-19-ensayos-fundamentales-sobre-como-internet-esta-cambiando-
a los casos donde se alega un abuso de poder, como en situaciones en las que nuestras-vidas/].
se adjudica discriminación laboral. La doctrina y la legislación, tanto nacional Manual de Legislación Europea contra la Discriminación (2018) “Inversión
como internacional, han señalado la necesidad de establecer presunciones de carga de la prueba”. 264. Recuperado de [https://fra.europa.eu/es/
legales y facilitar la carga probatoria del trabajador. Esto busca que, a partir publication/2020/manual-de-legislacion-europea-contra-la-discriminacion-
de hechos indicativos, se puedan evidenciar actos contrarios al derecho a la edicion-de-2018].
igualdad y así indemnizar los daños causados por conductas solapadas. Morales Rivera, R. Construcción y Valoración Racional del Indicio. Memorias
XXXII Congreso de Derecho Procesal ICDP. Páginas 635 a 669.
En Colombia, no existe un criterio uniforme para probar la discriminación.
Sanguinetti, W. (2023). “El Test de Laboralidad y la Dialéctica de los Indicios de
Se utilizan presunciones legales (artículos 143 y 239 del CST), presunciones
Subordinación y Autonomía”. Revista Laborem “El Principio de Igualdad y
jurisprudenciales (artículo 26 de la Ley 361 de 1996) e indicios de discrimi-
No Discriminación en el Derecho Laboral”, Vol 20, n.° 27, 17 – 47.
nación, exigiendo luego al demandado demostrar una conducta objetiva,
Sentencia Tribunal Supremo del Trabajo, 5 sep. 1947, MP. Jaramillo Arrubla
justificada y proporcional. Esta necesidad de abordar la prueba de manera
diferente y garantizar el debido proceso al demandado ha llevado a considerar Sentencia Tribunal Supremo del Trabajo, 26 jul. 1947, MP. Jaramillo Arrubla.
la adaptación del “test de laboralidad” a un “test de discriminación”. Este Sentencia Tribunal Supremo del Trabajo, 9 abr. 1948. MP. Sepúlveda Mejía.
enfoque metodológico con énfasis en el debido proceso permite evidenciar Sentencia Tribunal Supremo del Trabajo, 17 ag. 1948, MP. Jaramillo Arrubla.
abusos de subordinación en cualquier etapa del contrato laboral, desde la Sentencia Tribunal Supremo del Trabajo, 1 sep. 1948, MP. Sepúlveda Mejía.
contratación hasta la ejecución y finalización del mismo. Sentencia Tribunal Supremo del Trabajo, 28 nov. 1950, MP. Sepúlveda Mejía.
Sentencia CSJ SL, 6 julio 1959, MP Jorge Vélez García.
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Artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sentencia CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 25103.
Artículos 1°, 4°, 13, 23, 25, 48, 53, 58, 93, 95 y 333 de la CP. Sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 24336.
Artículo 6° de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 31701.
Artículo 7° de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Sentencia CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 33098.
Artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu- Sentencia CSJ SL, 1° jul. 2009, rad. 30347.
rales. Sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201.

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 DESCUBRIENDO LA DISCRIMINACIÓN Tatiana Alexandra Betancur Giraldo

Sentencia CSJ SL, 24 ago. 2010, rad. 34393. Sentencia CSJ SL1360-2018.
Sentencia CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 35790. Sentencia CSJ SL3520-2018.
Sentencia CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37656. Sentencia CSJ SL3424-2018.
Sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 30437. Sentencia CSJ SL1021-2018.
Sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40273. Sentencia CSJ SL1319-2018.
Sentencia CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 40121. Sentencia CSJ SL1097-2019.
Sentencia CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 44155. Sentencia CSJ SL981-2019.
Sentencia CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 40966. Sentencia CSJ SL2885-2019.
Sentencia CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 41579. Sentencia CSJ SL4487-2019.
Sentencia CSJ SL543-2013. Sentencia CSJ SL4537-2019.
Sentencia CSJ SL665-2013. Sentencia CSJ SL1682-2019.
Sentencia CSJ SL4427-2014. Sentencia CSJ SL624-2020.
Sentencia CSJ SL9544-2014. Sentencia CSJ SL2841-2020.
Sentencia CSJ SL1715-2014. Sentencia CSJ SL4479-2020.
Sentencia CSJ SL8465-2015. Sentencia CSJ SL5042-2020.
Sentencia CSJ SL8643-2015. Sentencia CSJ SL460-2021.
Sentencia CSJ SL9156-2015. Sentencia CSJ SL1439-2021.
Sentencia CSJ SL2555-2015. Sentencia CSJ SL3126-2021.
Sentencia CSJ SL3535-2015. Sentencia CSJ SL3695-2021.
Sentencia CSJ SL4791-2015. Sentencia CSJ SL4657-2021.
Sentencia CSJ SL6441-2015. Sentencia CSJ SL5262-2021.
Sentencia CSJ SL9801-2015. Sentencia CSJ SL711-2021.
Sentencia CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 44155. Sentencia CSJ SL3144-2021.
Sentencia CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 34393. Sentencia CSJ SL679-2021.
Sentencia CSJ SL10538-2016 Sentencia CSJ SL3345-2021.
Sentencia CSJ SL11436-2016. Sentencia CSJ SL856-2022.
Sentencia CSJ SL13020-2016. Sentencia CSJ SL1639-2022.
Sentencia CSJ SL16528-2016. Sentencia CSJ STL6801-2023.
Sentencia CSJ SL18157-2016. Sentencia CSJ SL1398-2023.
Sentencia CSJ SL18164-2016. Sentencia CSJ SL2475-2023.
Sentencia CSJ SL6621-2017. Sentencia CSJ SL1818-2023.
Sentencia CSJ SL11411-2017. Sentencia CSJ SL1817-2023.
Sentencia CSJ SL4280-2017. Sentencia CSJ SL1508-2023.
Sentencia CSJ SL3009-2017. Sentencia CSJ SL1504-2023.
Sentencia CSJ SL17945-2017. Sentencia CSJ SL1503-2023.

784 785
 DESCUBRIENDO LA DISCRIMINACIÓN

Sentencia CSJ SL1491-2023.

Sentencia CSJ SL1268-2023.
Sentencia CSJ SL1259-2023.
Sentencia CSJ SL1184-2023.
Sentencia CSJ SL1181-2023.
Sentencia CSJ SL1154-2023. LA RELEVANCIA DEL ROL DE LA
Sentencia CSJ SL1667-2023. JURISPRUDENCIA EN LA PROTECCIÓN
Sentencia CSJ SL1139-2023. DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES:
Sentencia CSJ SL642-2024. UN ANÁLISIS DEL ALCANCE EN SEDE JUDICIAL
Sentencia CSJ SL1013-2024.
Sentencia CSJ SL1145-2024.
DE LA CARGA DINÁMICA DE LA
Ugarte Cataldo, JL (2009), “Tutela Laboral de Derechos Fundamentales y Carga
PRUEBA PARA LA EFECTIVIDAD DEL
de la Prueba”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de DERECHO SUSTANCIAL LABORAL
Valparaíso XXXIII, 215-228

Lucrecia Gamboa Rojas1

Resumen
En Colombia, el derecho laboral, aunque sólidamente fundamentado en una
extensa estructura normativa, encuentra su verdadera integración y aplicación
en el rol activo del poder judicial. A través de decisiones judiciales se han
alcanzado avances significativos en la protección de los derechos laborales
y la promoción de la igualdad de oportunidades para los trabajadores. Esta
evolución constante de la jurisprudencia laboral colombiana refleja un
compromiso innegable con la defensa de los derechos de los trabajadores. En
particular, la carga dinámica de la prueba ha surgido como una herramienta
crucial para equilibrar las condiciones procesales entre las partes involucradas
en el marco de una relación laboral, así como para aquellos que se benefician
del sistema de seguridad social, fortaleciendo el mandato constitucional de
respaldar y proteger, al final, sus derechos sustanciales y con ellos materia-
lizar los fines del estado social de derecho colombiano.

1
Abogada de la Universidad Libre de Cúcuta, Colombia, especialista en derecho de
familia, derecho comercial, derecho procesal y derecho del trabajo. Juez en propiedad
en los grados promiscuo y civil municipal, y promiscuo del circuito, en la provincia
de Pamplona, Norte de Santander; magistrada en propiedad de la Sala Civil, Laboral y
Familia del Tribunal Superior de Montería y actual magistrada en propiedad de la Sala
laboral del Tribunal superior de Bucaramanga.

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 LA RELEVANCIA DEL ROL DE LA JURISPRUDENCIA Lucrecia Gamboa Rojas

Sumario Esta visión, a nuestro juicio, resulta ciertamente superada, no solo en gracia
del expreso reconocimiento de las instituciones del precedente judicial
Introducción. 1. El derecho laboral: custodio incansable de los derechos funda- y de la doctrina probable4, sino también -y especialmente- al impacto que
mentales de los trabajadores en un estado social de derecho; 2. El derecho para el derecho colombiano ha traído el razonamiento jurídico casuístico
laboral colombiano se cimienta en una fuerte arquitectura normativa consti- de dichos preceptos normativos, extendiendo o limitándolos en su alcance
tucional y legal. 3. La aplicación e integración del derecho laboral colombiano y haciéndolos partícipes y acordes a nuevas realidades sociales, económicas
a través del rol de la jurisprudencia; 4. Los poderes y obligaciones del juez en y políticas. De esta forma, la interpretación en cabeza de los jueces de la
el marco del proceso laboral. 4.1. Las herramientas de valoración probatoria república ha jugado un papel determinante en la consolidación, dinamismo
dispuestas por el Código de Procedimiento Laboral y el Código General del y crecimiento armónico de la arquitectura normativa que comprende todo el
Proceso, 4.2. La carga dinámica de la prueba: una lectura jurisprudencial de ordenamiento jurídico.
un instrumento procesal en favor de los derechos de los trabajadores. A. La
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; B. La jurisprudencia de la Pues bien, dicha importancia resulta particularmente acentuada en materia
Corte Constitucional. Conclusiones. laboral. Esta disciplina, que desde su nacimiento se ha preocupado por centrar
su foco de atención en la protección de los trabajadores, quienes estando en
Palabras clave: Derecho laboral, derecho de la seguridad social, jurispru- una notoria posición de desventaja de frente a su empleador requieren de la
dencia, carga dinámica de la prueba, justicia material. intervención estatal para la legitimación y reconocimiento de sus derechos
fundamentales, se ha visto notoriamente impactada y nutrida por este
Introducción ejercicio de desarrollo jurisprudencial.

Dentro de las más clásicas discusiones doctrinales del derecho persiste el De esta forma, en sede judicial, se reivindican importantes luchas sociales y
debate sobre el rol de la jurisprudencia como una fuente del derecho. Hay, políticas relacionadas, entre otros, con el reconocimiento de las diferentes
entonces, quienes afirman que su alcance no encuentra una real integración modalidades de trabajo, la igualdad y la estabilidad de los trabajadores, su
con la labor del juez que, en su lugar, debería someterse estrictamente al existencia y la de su familia en condiciones de dignidad, así como la protección
alcance del elenco normativo que el ordenamiento jurídico le ofrece para con de las mujeres en su papel de gestantes y de las personas en condición de
él resolver las controversias judiciales que está llamado a conocer. Esta tesis, discapacidad; las cuales representan un avance innegablemente y significativo
además de sentar sus bases en la dogmática iuspositivista y en la codificación en el camino de construir una sociedad más justa, acorde al modelo de estado
napoleónica2, se sustenta en una restrictiva lectura del principio de legalidad social de derecho que predica nuestra constitución5.
que, en lo que a Colombia respecta, ostenta un carácter constitucional3. Es importante advertir que lo dicho hasta el momento no quiere, en ningún
momento, desconocer o menospreciar la relevancia de la norma escrita.
2
Particularmente como consecuencia del desenvolvimiento de la revolución francesa, Por el contrario, quiere destacar la labor de su intérprete más importante,
la separación de poderes inspirado en las obras de Montesquieu, El Espíritu de las quien al tener a la ley como su herramienta de trabajo más importante se
Leyes, Madrid, Editorial Tecnos, 1987 y Locke, J., The Second Treatise on Civil encuentra en la libertad -y obligación- de adelantar una tarea hermenéutica
Government, 1689 y con esto la abolición del poder creativo del juez, quien quedaría
relegado a verificar si las leyes eran o no aplicadas. Guastini, G., Leçons de théorie
sólida a través de la cual la dote de contenido y significado no solo jurídico
constitutionneller, Paris, Dalloz, 163 y ss. Ello, en evidente confronto a la tradición sino también social. Solo de esta forma se logra el objetivo de encontrar
jurídica anglosajona, en la cual la labor de juez ha sido, desde su origen, de creación
del derecho.
3
Baste recordar el contenido del artículo 230 de la Constitucional Política según el cual,
4
Instituciones jurídicas de origen jurisprudencial pero que, como en el caso de la
los jueces, en sus providencias, solo estarían sometidos al imperio de la ley, de ello que doctrina probable, han encontrado expresa consagración normativa -Código General
la jurisprudencia, la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina solo del Proceso, artículo 7.
operen como criterios auxiliares de la actividad judicial. 5
Constitución Política de Colombia, artículo 1.

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 LA RELEVANCIA DEL ROL DE LA JURISPRUDENCIA Lucrecia Gamboa Rojas

el verdadero espíritu de la que gozan las normas y encuentra sentido la Este amplio espectro normativo no podría tener efecto práctico -o, bien, ser
existencia de todo un sistema, especialmente con el fin de respaldar los objeto del ejercicio hermenéutico en sede judicial que queremos resaltar- de
derechos fundamentales de los individuos6. no ser por un elenco normativo paralelo contentivo de herramientas proce-
sales. Para tal fin, el Código de Procedimiento Laboral colombiano resulta
Esto se acentúa notoriamente en el marco del derecho laboral, cuya arqui-
determinante. Un articulado que, no obstante, su data antigua, mantiene
tectura normativa -en Colombia- se cimienta en principios y normas de
un sentido pragmático, nutrido por un juicioso ejercicio de actualización
consagración constitucional7, para a su vez complementarse con una serie
por parte del legislador11, siento entonces caracterizado por un enfoque de
de recursos normativos, tanto sustanciales como procesales, que funcionan
dinamismo y evolución que ha permitido la consolidación de la jurisdicción
en una destacable sinergia dentro del ordenamiento jurídico nacional8
laboral colombiana como un ejemplo de eficiencia y acceso efectivo a la
En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano prevé una estructura
administración de justicia12.
normativa que propende por la existencia y ejecución de relaciones laborales
en condiciones de igualdad y respeto por los derechos de los trabajadores. A Con lo anterior, en esta monografía nos interesa presentar la forma en
su vez, estos preceptos actúan en conjunto con aquellos que le son propios que esta estructura normativa, bajo el crisol de la labor de interpretación
a la rama de la seguridad social9, de forma que se estructura un modelo e integración del juez -tanto ordinario laboral como constitucional- ha
legislativo del cual nace y se desenvuelve un completo esquema de previsión resultado en la real y efectiva tutela de los derechos fundamentales de los
social a través del cual se quiere implementar el modelo de justicia social trabajadores en Colombia. Analizaremos diversas figuras procesales y su
del estado social de derecho dispuesto en la norma constitucional10. impacto en la legitimación y vigencia del derecho sustancial, con especial
atención en aquellas relacionadas con la valoración de pruebas, particu-
larmente la carga dinámica de la prueba. Este enfoque se justifica por su
relevancia en la resolución eficaz de disputas vinculadas con aspectos como
6
Esta fue la tesis presentada por Portalis. J.E.M., Discurso preliminar del primer el reconocimiento del contrato laboral y los derechos que de él se derivan,
proyecto de Código Civil, traducido por Utrilla, J., CDMX, UNAM, 2018, quien como salarios y prestaciones, así como la estabilidad laboral, la no discrimi-
siempre reconoció la labor del juez como determinante para la interpretación del nación y la ineficacia de traslados entre fondos pensionales, entre otros.
texto legal en modo de encontrar su verdadero espíritu y lograr su correcta aplicación
en el marco de un caso concreto. De esta forma, ratificamos el importante rol del juez laboral para el desarrollo
7
Constitución Política de Colombia, articulo 53, del cual se destacan los principios de de un ordenamiento jurídico progresivo e igualitario en Colombia, de modo
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación que se respalde y motive una labor que, en un país de las características
de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades estable-
como el nuestro, proteja y tutele el recurso más trascendental del que puede
cidas por los sujetos de las relaciones laborales. En el mismo sentido nos interesa
destacar la parte final de la norma según la cual “La ley, los contratos, los acuerdos y echar mano para la construcción de una sociedad justa y equitativa: el ser
convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los humano y su capacidad -y voluntad- incansable de trabajo.
derechos de los trabajadores”
8
En el mismo sentido, no puede olvidarse el importante papel que juega el bloque 11
Se destacan, entre otras, la Ley 712 de 2001, la Ley 1149 de 2007, la Ley 1562 de 2012
de constitucionalidad para esta rama del derecho. Los convenios de la OIT han
y Ley 1610 de 2013.
resultado determinantes a la hora de la toma de decisiones por parte de los jueces,
particularmente en lo que tiene que ver con los principios de no discriminación y
12
Lo anterior, pues las obligaciones y los poderes previstos por la norma procesal
reconocimiento de derechos y libertades a grupos de trabajadores y/o sindicatos. colombiana demandan del juez su real intermediación y cercanía -no parciali-
zación- en aras de encontrar la verdad de los hechos alegados en el marco de un
9
Con los cuales se introduce un modelo legislativo para garantizar los derechos a proceso. Asimismo, buscan un desenvolvimiento veloz, económico y fluido, sin que
la salud, protección a la vejez, a la familia y a los miembros más vulnerables de la esto comprometa la profundidad y fundamentación de las decisiones judiciales.
sociedad colombiana. Dentro de estas, se destacan, entre otros, la Ley 100 de 1993 Expresamente, exigen al juez actuar de manera que garantice la protección de los
y el Decreto Ley 1295 de 1994, la Ley 797 de 2003 y la Ley 1753 de 2015. trabajadores, enfatizando la necesidad de un tratamiento judicial equitativo para
10
Guerrero, G., Derecho del Trabajo, Novena edición, Bogotá, Leyer, 2018, 175 y ss. ambas partes procesales.

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 LA RELEVANCIA DEL ROL DE LA JURISPRUDENCIA Lucrecia Gamboa Rojas

1. El derecho laboral: Custodio incansable y mantenimiento de un entorno social, político y económico digno, justo,
próspero y sostenible14.
de los derechos fundamentales de los
trabajadores en un estado social de Para ello, esta rama del derecho en colaboración y sintonía con la seguridad
social introduce una serie de preceptos normativos a través de los cuales, entre
derecho otros objetivos, propender por el establecimiento de condiciones de trabajo
El derecho laboral se presenta como una disciplina jurídica destinada dignas, parámetros de remuneración justos, y la ejecución de las dinámicas
a regular las diversas modalidades de relaciones laborales que pueden laborales en condiciones de dignidad, seguridad y respeto. Asimismo,
surgir en una sociedad. Su objetivo primordial es abordar e intervenir persigue la protección ante contingencias sociales y económicas que puedan
jurídicamente aquellos escenarios en los cuales, de forma general, un afectar la estabilidad y el bienestar de los trabajadores, todo ello a través de
individuo aporta su fuerza de trabajo, tiempo, dedicación, conocimientos, la consagración de derechos y obligaciones tanto para los empleadores como
experiencia, exclusividad, confianza y compromiso, mientras que el otro, a para los trabajadores.
cambio, proporciona una remuneración justa y proporcional. Aunque esta
descripción pueda parecer semejante a la de una típica relación contractual 2. El derecho laboral colombiano se cimienta
de contenido patrimonial, en realidad, la naturaleza particular de estos
vínculos hace que el derecho laboral nazca y se desarrolle de una manera
en una fuerte estructura normativa de
exceptuada en comparación con las categorías más clásicas del derecho contenido sustancial y procesal
civil y comercial.
En Colombia, el derecho laboral encuentra uno de sus fundamentos histó-
La razón de esta distinción surge de la evidente desventaja económica ricos más importantes en la expedición del Código Sustantivo del Trabajo
y social que las caracteriza -y que por lo tanto los diferencia-. En este y del Código de procedimiento laboral a mediados del siglo pasado15. Con
contexto, el trabajador se encuentra potencialmente expuesto a un trato la entrada en vigencia de estos articulados se introdujo el grueso -y más
abusivo, discriminatorio y desleal por parte de su empleador, quien resulta importante elenco- de las disposiciones normativas a través de las cuales
ejercer con sustancial preponderancia las facultades de dirección, subordi- se disciplinan los asuntos laborales en el país y se establece el modelo de
nación y control sobre las actividades encomendadas al primero, así como resolución de controversias que con ocasión de estos surjan16.
las condiciones en las cuales deben llevarse a cabo. Esta dinámica se traduce
De un lado, el Código Sustantivo del Trabajo -en conjunto con disposiciones
en un escenario de negociación desigual que, de no ser intervenido, podría
desviar el propósito original del trabajo como cimiento del bienestar y creci- normativas que lo han modificado o complementado17- introduce una serie
miento humano, para resultar en un catalizador de profundas desigualdades de mandatos a través de los cuales se prevén los derechos y deberes de ambas
sociales y económicas13. partes de las relaciones laborales, las conductas en las cuales estas partes
tienen prohibido incurrir, las reglas que debe seguir el contrato de trabajo -y
Pues bien, como respuesta, el derecho laboral interviene para desempeñar
un papel de tutela, buscando incansablemente corregir este desequilibrio 14
Guerrero, G., Derecho del Trabajo, cit., pp. 67 y ss.
y propendiendo porque estas relaciones se desenvuelven atendiendo un
15
Es sabido que hay normas anteriores con las cuales se inició la consolidación de esta
principio axiológico de justicia y de protección de los derechos fundamen-
disciplina como una rama autónoma del derecho. Entre otras, la Ley 10 de 1924, el
tales del trabajador. Con ello, esta disciplina termina por trascender de Decreto 2330 de 1944 y las reformas constitucionales a la Carta Política de 1886 intro-
la esfera meramente jurídica para incidir sustancialmente en la creación ducidas en los años 1936 y de 1940, que dieron lugar a la creación de una jurisdicción
especial laboral.
13
Conti, A., “Los principios del derecho del trabajo y su dimensión democrática”, en
16
Guerrero, G., Derecho del Trabajo, cit., pp. 197 y ss.
AA.VV., Manual de Derecho Laboral, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 17
Dentro de las cuales se destacan particularmente la Ley 50 de 1990 y la Ley 789 de
2008, pp. 13-58. 2002.

792 793
 LA RELEVANCIA DEL ROL DE LA JURISPRUDENCIA Lucrecia Gamboa Rojas

sus modalidades- a lo largo de su existencia, así como para en terminación. miento que funcionan sinérgicamente para materializar el carácter tuitivo
Además, consagra figuras propias de esta jurisdicción previstas para la de las primeras. En específico, se previó la irrenunciabilidad a los beneficios
tutela específica del trabajador: la ineficacia de las decisiones del empleador, mínimos establecidos por las leyes, así como la facultad del trabajador para
el reintegro a su puesto de trabajo, indemnizaciones por falta de pago de transigir y conciliar sobre los derechos que le resultan inciertos o discutibles,
salarios y prestaciones sociales, entre otros. En el mismo sentido, también dejando incólumes aquellos que representarían el sentido real del trabajo
regula las vicisitudes que surgen con el reconocimiento de las asociaciones como instrumento para dignificar su existencia y la de su núcleo familiar.
sindicales, los derechos de sus miembros y la protección de sus libertades. En el mismo sentido -especialmente en tratándose de las controversias
presentadas ante tribunales- se instituyeron obligaciones en cabeza el juez
Por su parte, el Código de Procedimiento laboral contiene diversas
laboral, quien en su ejercicio hermenéutico estaría llamado hacer primar la
herramientas procesales -cuyo contenido abordaremos con mayor detalle-
realidad sobre las formas, interpretar las normas en a favor del trabajador
disponibles, tanto para las partes procesales como para el juez, ello con el
y, en general, a propender por el respecto y ratificación de los derechos
objetivo de atender los diferentes escenarios de discusión de derechos y fundamentales de este.
surgimiento de controversias y, de esta forma, propender por su correcta y
efectiva resolución18. De esta forma, en Colombia se ha estructurado una sólida y completa arqui-
tectura normativa tanto constitucional como legal que soporta el contenido
Con todo, una verdadera transformación normativa de esta disciplina tendría del derecho laboral y el importante funcionamiento de su jurisdicción.
lugar con el reconocimiento de la Constitución Política de 1991 del trabajo
como un principio axiológico cuya tutela y regulación debía ser instituida al
nivel de un fin estatal19. En este contexto, la Carta Política elevó a estándares 3. La integración del derecho laboral
constitucionales una serie de reglas para el cumplimiento de este objetivo. colombiano a través del rol de la
Con esto, fueron erigidos los derechos fundamentales laborales que resul- jurisprudencia
tarían en un sólido cimiento normativo de garantía de equidad y justicia
material para las diferentes relaciones de trabajo. La discusión con respecto al verdadero alcance de la jurisprudencia como
fuente de derecho ha sido una constante para la consolidación de la dogmática
En particular, el artículo 53 se refirió a la igualdad de oportunidades, la
jurídica. En relación con esta tesis, hay quienes se refieren categóricamente
obligación de garantizar una remuneración mínima vital y proporcional de
a lo que sería una función meramente auxiliar de las decisiones judiciales.
los trabajadores, la estabilidad laboral, la protección a la mujer y la especial De ello que la “construcción” e integración del derecho solo podría tener
protección de personas en condiciones de debilidad manifiesta. En conjunto lugar con ocasión del ejercicio de las facultades legislativas de las autori-
con estas reglas de carácter sustancial, se establecieron otras de procedi- dades que para tal fin sean competentes20.
No obstante, respaldar este discurso desde la perspectiva de cualquier rama
18
Hay que entender que, naturalmente, en este momento histórico esta regulación se de esta disciplina implicaría desconocer el verdadero alcance del poder
encontraba limitada por el contexto que imperaba en el país. De esta forma, el contenido
creativo del juez al momento de resolver las controversias jurídicas que
de los mentados códigos tenía como ámbito de aplicación restrictivo el contrato de
trabajo y sus diferentes vicisitudes. Con ello, resultan relevantes las reformas a través sean de su conocimiento. Por el contrario, el ejercicio de razonamientos
de las cuales se le da la competencia al juez del trabajo para conocer los conflictos de jurídicos y de procesos herméticos aplicados a casos en concreto resulta
la Ley 100 de 1993 y las controversias relacionadas con la protección de los fueros en una verdadera aplicación, ratificación y legitimación del ordenamiento
sindicales de los empleados públicos. En el mismo sentido, la Ley 1447 de 2007, a través
de la cual se ordenó la oralidad total del proceso y la Ley 1395 de 2010, que creó a los
jueces de pequeñas causas y competencias múltiples. González, G. Derecho laboral 20
Entre estos, también se destacan aquellos que reconocen la labor del juez, pero solo
colombiano. Relaciones individuales. Décima Edición, Bogotá, Legis, 2004. como integrador de las lagunas normativas, con el fin de resolver antinomias o dar
19
Constitución Política de Colombia, articulo 25. Al respecto, Guerrero, G., Derecho del luz a “zonas de penumbra”, Orrego, C.,H.L.A.Hart, Abogado del positivismo jurídico,
Trabajo, cit, 260. Pamplona, EUNSA, 1997, 457.

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 LA RELEVANCIA DEL ROL DE LA JURISPRUDENCIA Lucrecia Gamboa Rojas

jurídico vigente. De esta forma, el juez desempeña un papel fundamental en de intermediación o de tercerización25. En igual sentido, se destacan las
la integración misma del derecho21. decisiones en materia de seguridad social, relacionadas con la tutela de los
Pero no solo esto, en el mismo sentido -y en los supuestos en los cuales derechos pensionales de los trabajadores y, en general, de los beneficiarios
resulte más conveniente-, el juez también se encontraría habilitado para dar de este sistema. En el mismo sentido se destacan las decisiones emitidas por
lugar a nuevas reglas jurídicas que le permitan responder, con base en criterios la Corte Constitucional que han permitido la tutela de la condición de mujer
objetivos, proporcionales y justos- a nuevas circunstancias que pueden no como gestantes y la protección de la familia mediante la estabilidad laboral de
haber sido contempladas por una norma en concreto o, en general, a una las mujeres en estado de embarazo o en periodo de lactancia o el de los padres
nueva realidad respecto de la cual las autoridades legislativas aún no hayan a gozar, a su vez, la licencia de paternidad26.
tenido la oportunidad de reaccionar22. Con esto, la tarea de la jurisdicción no Pues bien, dentro de este extenso grupo de decisiones, nos interesa indagar -en
se puede limitar a la mera aplicación -o a una exegética- de la norma, sino específico- aquellas que se han soportado en el uso y provecho de las herra-
que, por el contrario, recomienda y exige un encargo mucho más exigente a mientas procesales de las cuales disponen los jueces que conocen conflictos
través del cual se pueda dar verdadera función social al derecho. laborales o de la seguridad social -desde la perspectiva del proceso ordinario
Lo anterior, sin olvidar tampoco la importancia que esto implica para la o por intermedio de las acciones constitucionales- para dotar de contenido
seguridad jurídica de todos los interesados; la resolución análoga de los sustancial a sus decisiones. Con esto, se pretende, dejar más aun en evidencia
casos mediante una interpretación coherente y sistemática de los jueces que el ejercicio asociado de la norma escrita con el quehacer del juez para lograr la
conocen de casos similares23. efectiva integración y vigencia de los derechos de los trabajadores27.
Este razonamiento se vuelve aún más trascendental cuando se analiza desde Para esto, nos detendremos previamente a analizar las herramientas proce-
la perspectiva del derecho laboral colombiano. Así, las decisiones en estrados sales que se encuentran consignadas a lo largo de los recursos normativos
-tanto de la jurisdicción ordinaria laboral como de la constitucional- de antes mencionados, principalmente aquellos que se incorporan en los Códigos
algunas controversias judiciales han resultado determinantes para la conso- de Procedimiento Laboral y General de Proceso (en su labor de integración
lidación de esta rama como un vehículo para la consolidación de un estado analógica28). En este ejercicio, nos detendremos en el desarrollo que ha tenido
social de derecho cimentado en el trabajo y en la protección de los derechos
fundamentales de sus ciudadanos24. 25
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 12 de septiembre
Así, a través de la jurisprudencia del máximo tribunal de la jurisdicción de 2018, radicación n.˚57933, M.P. Jorge Prada Sánchez, que reconoce la existencia
de la relación laboral con base en la relevancia de la presunción introducía a través
ordinaria laboral se han logrado importantes avances y victorias relacionados
del articulo 24 del CST. En el mismo sentido, la sentencia del 6 de marzo de 2013,
con la garantía de mejores condiciones laborales para los trabajadores, la radicación n.˚ 39050, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve o la sentencia del 20 de
extensión de disposiciones de protección propias de los contratos de trabajo febrero de 2019, radicación n.˚ 83051, M.P. Gerardo Botero Zuluaga, que se refiere a
a otro tipo de relaciones laborales y la ratificación de la igualdad de los la presunción de laboralidad en casos de intermediación laboral.
trabajadores que carecen de estos vínculos por hacer parte de estructuras 26
Corte Constitucional, sentencias del 4 de septiembre de 2003, radicación n.˚
T-772/03, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, sentencia del 5 de noviembre de 2003,
radicación n.˚ C-1037/03, M.P. Jaime Araujo Rentería, sentencia del 30 de marzo de
21
Kelsen, H., Teoría General del Derecho y del Estado, CDMX, UNAM, 1958, es uno de 2007, radicación T-236/07, M.P. Manuel José Cepeda Espinoza, sentencia del 27 de
los partidarios más importantes de esta teoría, reconociendo la labor del juez como abril de 2021, radicación n.˚, M.P. Alberto Rojas Ríos, sentencia del 9 de marzo de
creador del derecho, no obstante, en un carácter más “limitado” que el del legislador. 2022, radicación SU087/22, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
22
Dworkin,R., A matter of principle, Cambridge, Harvard University Press, 1985, 131 y 27
En este esquema, también resulta determinante tener en consideración las impor-
Law’s empire, Oxford, 1998, 8. tantes modificaciones introducidas a través de la Ley 2213 de 2022 que consagró
23
Marinoni, L., “El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica”, Revista Ius et la vigencia permanente del Decreto 806 de 2020 y con este la implementación de
Praxis, n.˚ 1, 2012, 249-266. las tecnologías de la información con el objetivo de agilizar los procesos judiciales,
24
López, G., Normas laborales para repensar, en AA.VV., Manual de Derecho Laboral, incluidos los laborales.
cit., 59-72 28
Código de Procedimiento Laboral, artículo 145.

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 LA RELEVANCIA DEL ROL DE LA JURISPRUDENCIA Lucrecia Gamboa Rojas

la figura de la carga dinámica de la prueba, por resultar especialmente intere- Con todo, en particular, la norma procesal laboral cuenta con algunos
sante su utilización como instrumento de manejo y gestión procesal en favor instrumentos sui generis -o que, de alguna forma, destacan por su contraste-
del reconocimiento y efectividad del derecho sustancial de los trabajadores. respecto de la norma de procedimiento general y cuyo funcionamiento vale
la pena destacar:30
4. Los poderes procesales del juez El Código de Procedimiento Laboral contiene en su artículo 48 el mandato
laboral consagrados en el código de según el cual el juez deberá asumir la dirección del proceso, para lo cual
deberá cerciorarse de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar
procedimiento laboral y el código el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes. En
general del proceso esta instrucción también deberá procurar que el proceso avance con agilidad
En línea con lo comentado hasta el momento, es menester resaltar que el y rapidez en su trámite31. En línea con ello, la ley espera del juez un ejercicio
alcance que ha tenido la jurisprudencia laboral en Colombia atiende, cierta- activo y de real intermediación, en aras de asegurar la igualdad de condiciones
mente, a una serie de principios y reglas procesales que permiten -o más procesales -y ciertamente, la protección de los derechos de los trabajadores,
bien obligan- al juez a instruir el proceso en modo tal que logre su pronta y afiliados y beneficiarios pues en ningún caso puede permanecer impávido
eficaz resolución, al tiempo que le exigen prestar especial atención en aras de ante escenarios de vulneración de los mismos.
mantener incólumes los derechos de los trabajadores. Lo anterior, a través de Entre otros, la norma también prevé la revisión de los procesos mediante la
una dinámica procesal que garantice el equilibrio de los intereses de todas las figura del grado jurisdiccional de consulta: un escenario jurídico que obliga a
partes que intervienen en el debate jurídico a lo largo de todo su desenvolvi- revisar las decisiones de los jueces que resulten contrarias a los intereses del
miento. trabajador, afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social, o bien, a la
Para ello, la estructura normativa del proceso laboral se compone -principal- nación, a través de las instituciones públicas que hacen parte de este sistema,
mente- de los preceptos contenidos en el Código de Procedimiento laboral; en los casos en los cuales no se haya accionada o no esté previsto el recurso
seguidamente -y para los casos en los cuales esta regulación carezca de norma
en específico-, echa mano de las disposiciones contenidas en Código General carácter subsidiario y excepcional, Corte Suprema de Justicia, auto del 23 de junio de
del Proceso. De esta forma, el juez tiene a su favor un sistema normativo 2021, radicación AL2550 de 2021, M.P. Omar Ángel Mejía Amador.
integral con el cual adelantar los correspondientes razonamientos de analogía 30
Sobre el particular, en Corte Constitucional, Sentencia del 18 de febrero de 2004,
legis o iuris que requiera -colmando así los vacíos que encuentre-, resolver radicación n.˚ T-134/04, M.P. Jaime Córdoba Triviño, esta Corte señaló que “(…) [S]
e está ante dos formas de sentencia inhibitoria injustificada y, por ello, contraria a la
las antinomias que surjan y, en general, adecuar la norma a ser aplicada
Constitución. La primera, el fallo inhibitorio manifiesto, en que el juez expresamente
en cada caso en específico, en modo tal que pueda resolver la controversia decide no resolver de fondo lo pedido sin haber agotado todas las posibilidades
jurídica que no deje -bajo ningún supuesto- al interesado huérfano de conferidas por el ordenamiento jurídico aplicable, y, la segunda, el fallo inhibitorio
respuesta a sus peticiones29 30. implícito, caso en el cual el juez profiere una decisión que en apariencia es de fondo,
pero que realmente no soluciona el conflicto jurídico planteado y deja en suspenso la
titularidad, el ejercicio o la efectividad de los derechos y prerrogativas que fundaban
29
La aplicación de esta norma es tratada a profundidad en Corte Constitucional, las pretensiones elevadas ante la jurisdicción. // En ambas situaciones se está ante la
sentencia del 25 de febrero de 2021, radicación C-043 de 2021, M.P. Cristina Pardo afectación del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (…)”
Schlesinger. En esta decisión se aclaró que, aun existiendo una norma expresa 31
Esto es un efecto directo de la Ley 712 de 2001 y de la Ley 1149 de 2007 a través de
dentro del sistema de normas de especialidad laboral para ser aplicado en el caso la cual se modificó de modo general el proceso laboral, introduciendo en específico
en concreto, si el juez considera que una norma del procedimiento general resulta las características de oralidad e intermediación del juez. De esta forma se ordena la
complementaria, más favorable o efectiva en el objetivo de proteger el derecho del intervención cada vez más activa y una mayor cercanía al desenvolvimiento de cada
trabajador, en el caso en concreto, podría aplicar la norma del Código del Procedi- una de las etapas del proceso, de forma que se garantice el efectivo impulso, además
miento Laboral. Esto, sin embargo, iría en contra de la jurisprudencia de la Corte de la certeza de que el juez puede lograr un mayor convencimiento por lograr un
Suprema de Justicia, quien siempre ha tenido este último articulado como uno de acceso más certero a los elementos probatorios.

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 LA RELEVANCIA DEL ROL DE LA JURISPRUDENCIA Lucrecia Gamboa Rojas

de apelación32. En esta misma línea, el código concibe la posibilidad de que ciertamente estar cimentada en criterios objetivos, “inspirándose en los
las decisiones desconozcan -relativamente- el petitum del demandante por principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las
ser viable la condena extra petita y ultra petita33. circunstancias relevantes del pleito”35. En este ejercicio, está llamado, a su
vez, a ponderar la conducta procesal de las partes y a dejar de manifiesto en
Con todo, es el elenco de herramientas procesales de carácter probatorio
la sentencia cada uno de los hechos y circunstancias que lo llevaron a tomar
-tanto de origen especializado como general- el cual nos interesa resaltar
la decisión adoptada.
en este escrito.
Con ello, para el cumplimiento de este objetivo, la norma le demanda una
4.1 Las herramientas de valoración probatoria a participación proactiva y diligente, exigiéndole intervenir cuando considere
que las pruebas allegadas son insuficientes, mediante el decreto oficioso
disposición del juez laboral en la interpretación de aquellas que crea necesarias para superar su “estado de incertidumbre”36. Lo
la norma sustancial del trabajo anterior, naturalmente, a expensas de una de las partes o de ambas -depen-
diendo de quien resulte beneficiado de su contenido- y, por supuesto, sin que
Los medios de prueba en el marco de un proceso laboral atienden a la
signifique el desplazamiento de la iniciativa de los litigantes ni el reemplazo
norma general prevista en el artículo 165 del Código General del Proceso:
de “las tareas procesales que a cada uno de ellos les incumbe”37.
la declaración de parte, la confesión, los testimonios, el dictamen pericial, la
inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y, en general, Con respecto a este punto, importa recordar el alcance de estas facultades
cualquier otro instrumento probatorio que sea útil, pertinente y conducente dependiendo de la instancia en la cual se encuentre el proceso. En efecto,
para lograr el convencimiento del juez. estas atribuciones son de mayor amplitud para los jueces del primer grado
porque, como ya se ilustró, es a ellos a quienes corresponde la instrucción
Con base en este presupuesto, la norma procesal laboral decide otorgarle
fundamental del proceso, la dirección de éste, la práctica personal de las
al juez una amplia discrecionalidad al momento de valorar los elementos
pruebas, su eventual decreto oficioso e inclusive la potestad de interrogar
probatorios puestos en su conocimiento, todo ello con el fin de conferir todas
libremente a las partes. Por el contrario, en la segunda instancia, los poderes
las herramientas para lograr su convencimiento y, de esta forma, la emisión
de fallos sólidos y acordes a la ley y a los principios del derecho. Sin embargo,
también lo interpela para que intervenga activamente en la búsqueda de la 35
Código de Procedimiento Laboral, artículo 61. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio
verdad mediante “el uso de sus poderes oficiosos”34. Finalmente, le exige de las exigencias ad substantiam actus que la misma ley exija, casos en los cuales no
que una importante inmediación, ordenando la práctica personal de todas se podrá admitir una prueba diferente.
aquellas en las cuales se pueda proceder de esta forma.
36
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencia del 17 de febrero de 2021, radicación
76659, M.P. Jimena Isabel Godoy Fajardo, al citar la sentencia del 29 de enero de 1979,
En línea con estos criterios, la norma lo libera de una tarifa legal, promo- radicación n.˚ 6435: “Cierto es, como lo dice el impugnante, que los funcionarios que
viendo en él una formación libre del convencimiento, el cual, empero, deberá tienen a su cargo tramitar y decidir en las instancias los procesos laborales deben
practicar las pruebas solicitadas oportunamente por las partes y, aún más, para la
búsqueda de la verdad real sobre los hechos controvertidos, pueden decretar y
32
Código de Procedimiento Laboral, articulo 69. Corte Constitucional, sentencia del 8 practicar de manera oficiosa las demás pruebas que consideren pertinentes”. Es más,
de julio del 2015, radicación n.˚ C-424/15, M.P. Mauricio González Cuervo. la Corte ha hecho referencia a los eventos en los cuales esta facultad termina por
33
Código de Procedimiento Laboral, artículo 50. convertirse en una obligación. Así, en tratándose de hechos sobrevinientes que sean
34
Corte Constitucional, sentencia del 2 de marzo del 2018, radicación n.˚ T-074 de presentados al proceso, el poder oficioso del juez para decretar pruebas “se traduce en
2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero, en la cual se dispone que “ las partes continúan un deber de imperioso cumplimiento que procura evitar pronunciamientos contrarios
manteniendo la obligación de iniciar el trámite judicial, allegar los medios de prueba al ordenamiento jurídico, y que genera abismales injusticias”. Corte Suprema de
relevantes para la concesión de las pretensiones y alegar los supuestos fácticos que Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 25 de marzo de 2009, radicación n.˚
demuestren su hipótesis jurídica; y el funcionario judicial, por su parte, tiene el deber 34075, M.P. Camilo Tarquino Gallego.
de emplear todos los poderes que legalmente le fueron otorgados para lograr la tutela 37
Corte Constitucional, Sentencia del 6 de mayo de 2021, radicación n.˚ SU129/21, M.P.
jurisdiccional efectiva”. Jorge Enrique Ibáñez Najar.

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 LA RELEVANCIA DEL ROL DE LA JURISPRUDENCIA Lucrecia Gamboa Rojas

del tribunal se restringen, “pues sólo le es dable practicar pruebas decretadas deberá traer ante el juez todas las pruebas que respalden los hechos con
en la primera cuando en ésta dejaron de aducirse sin culpa de quien las pidió, los cuales pueda respaldar su petición. Sin embargo, la misma norma prevé
y, fuera de esta hipótesis, apenas le incumbe decretarlas de oficio, mas no una atenuación en el rigor de este principio con la introducción de la
como deber sino como potestad38” denominada “carga dinámica de la prueba”. Con esta herramienta, el juez,
A su vez, siguiendo la intención del legislador de hacer del proceso laboral uno en circunstancias especiales -por cuestiones técnicas de cercanía con medio
expedito, el Código de Procedimiento Laboral prevé el rechazo al decreto y suasorio, o incluso de indefensión de una de las partes-, podrá alterar la
práctica de pruebas y diligencias inconducentes o superfluas en relación con carga probatoria, ordenando a un extremo diferente al que inicialmente
el objeto del pleito. En este mismo sentido, le recomienda limitar el número corresponde hacerlo, la aportación de una prueba al proceso40.
de testigos cuando considere que los testimonios recibidos, en conjunto con De esta forma, la implementación de la carga dinámica de la prueba por parte
los otros medios de convicción que ya obren en el proceso, sean suficientes del juez es una herramienta procesal con la cual se enfrenta al problema
para resolver el conflicto39. de las sentencias non liquet, para lo cual, sin embargo, deberán atenderse
Por su parte, dentro del elenco de preceptos que se encuentra en el Código una serie de parámetros. Así, esta figura será implementada de forma
General del Proceso que resultan aplicables al proceso laboral, nos interesa excepcional, después de confirmar que (i) una parte se encuentra en una
detenernos en la figura de la carga dinámica de la prueba. Lo anterior, no solo situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos
por el impacto que su adecuada utilización ha tenido dentro del desenvolvi- controvertidos a través de medios de prueba; (ii) que un extremo procesal
miento de los procesos ordinarios en materia laboral, sino, en general, por tiene una mayor cercanía con el material probatorio; (iii) por circunstancias
la relevancia que ha supuesto para el reconocimiento de los derechos de los técnicas especiales, (iv) por la parte que ha intervenido directamente en los
trabajadores y el enfoque tuitivo que los jueces -también en el marco de la hechos o (v) debido a un estado de indefensión o de incapacidad en la cual se
acción de tutela u otras de carácter constitucional- deben tener al momento encuentra la contraparte.
de interpretar la norma sustancial laboral.
En relación con el alcance de esta figura en materia procesal, la jurispru-
dencia se ha pronunciado en el sentido de aclarar que, en cualquier caso,
4.2 La carga dinámica de la prueba: una herramienta la parte que inicialmente tendría la obligación de probar debe “suministrar
procesal la consolidación de los derechos de los evidencias o fundamentos razonables sobre la existencia del derecho laboral
que reclama”. De esta forma, quien posee mejores condiciones de aportar la
trabajadores
El modelo que regula las cargas procesales de las partes en la especialidad 40
En este sentido, lo refiere el Código General del Proceso en su artículo 167: “Incumbe
laboral sigue, en principio las reglas que caracterizan a todas las jurisdic- a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico
ciones, entre ellas aquellas relacionadas con las pruebas. Con ello, la persona que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá,
que pretende el reconocimiento de un derecho en el marco de un proceso de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante
su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar
determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para
38
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 6 de junio de 2001, aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará
radicación n.˚ 15267, M.P. Fernando Vásquez Botero. Lo anterior de conformidad en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio,
con el artículo 83 del Código de Procedimiento Laboral. En sede de casación, por su por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por
parte, únicamente después de infirmada la sentencia le es table a la Corte Suprema haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado
dictar auto para mejor proveer. de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras
39
Código de Procedimiento Laboral, articulo 53. A su vez, merece la pena recordar circunstancias similares.Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible
que la norma contempla el escenario del decreto de una inspección judicial, siempre de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar
que tal diligencia pueda cumplirse sin grave daño para las partes o los terceros, y sin o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción
obligarlos a violar secretos profesionales, comerciales o artísticos, articulo 55. previstas en este código”.

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 LA RELEVANCIA DEL ROL DE LA JURISPRUDENCIA Lucrecia Gamboa Rojas

prueba-, pueda rebatir o desvirtuar el hecho alegado41. Todo lo anterior, sin existe una asimetría de poder entre las partes. En tales casos, se ha sostenido
que ello implique el reemplazo del “binomio demandante-demandado en la que el empleador, como la parte con mayor acceso a la evidencia, puede estar
demostración de sus dichos”42. sujeto a una carga más intensa para probar la legalidad y la legitimidad de sus
De esta forma, según lo ha manifestado la propia Corte Constitucional, la acciones45.
noción de carga dinámica de la prueba, “no desconoce las reglas clásicas de La aplicación de esta regla ha tenido un desarrollo importante en la especia-
la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla”, lidad, aún antes de su expresa consagración en el Código General del
al reasignar dicha responsabilidad, ya no en función de quien invoca un Proceso. Con ello, nos interesa presentar algunos escenarios en los cuales el
hecho sino del sujeto que, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, se razonamiento utilizado por esa corporación para implementarla ha resultado
encuentra en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas de acredi- realmente novedoso y conveniente. Esto, sin embargo, no es de extrañar,
tarlo43. Así, esta figura se ha convertido en una prerrogativa para salvaguardar pues al momento de indagar más a fondo sobre la motivación que ha llevado
los intereses de las partes dentro del proceso y, de esta forma, garantizar que al tribunal supremo a actuar de esta forma, se encuentra que este siempre se
se desenvuelva en condiciones de verdadera justicia material44. ha soportado en la garantía del desarrollo de un proceso justo y, por supuesto,
Pues bien, en el contexto laboral, el uso por parte de los jueces de la carga en la vigencia y tutela de los derechos de los trabajadores y beneficiarios del
dinámica de la prueba cobra una particular importancia. Lo anterior, debido sistema de seguridad social, sin desconocer la mandatoria protección de los
a la naturaleza de las relaciones laborales y la vulnerabilidad inherente de intereses de todas las partes implicadas.
los trabajadores o usuarios del sistema de seguridad social, quienes, como ya Este es el caso de las controversias judiciales allegadas a la Sala Laboral de la
se comentó, en muchos casos se encuentran en una posición de desventaja Corte Suprema de Justicia, relacionadas con la existencia de los contratos de
tanto sustancial como procesal de frente a su contraparte en el marco de un trabajo en virtud de la confirmación de sus elementos. En efecto, en relación
proceso laboral o de reclamo de protección de sus derechos fundamentales. con el análisis del componente retributivo de la relación laboral han sido
múltiples los pronunciamientos que pueden ser subrayados y en los cuales
a. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha decidido enfrentar al principio ordinario de carga probatoria con el fin
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana ha sido consis- de corregir la condición de desventaja procesal –en concreto- del trabajador.
tente en establecer que la carga dinámica de la prueba es un instrumento Este es el caso de la doctrina desarrollada en el contexto de los procesos en
procesal destinado a garantizar la efectividad y equidad en la administración los cuales el thema decidendum ha sido la nivelación salarial de un trabajador.
de justicia. Más específicamente, la Sala Laboral ha establecido que la carga Inicialmente, la jurisprudencia ordinaria laboral había seguido una línea
dinámica de la prueba se aplica especialmente en situaciones donde el traba- de argumentación de acuerdo con la cual sería el demandante el llamado
jador enfrenta obstáculos para acceder a la información relevante o donde de demostrar las condiciones del puesto que desempeña y de la existencia
de otro trabajador que lo ocupaba -o al menos con similares funciones y
41
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 18 de febrero de niveles de eficiencia46. Sin embargo, con ocasión de la decisión emitida el 10
2020, radicación n.˚ STL1940-2020, M.P. Gerardo Botero Zuluaga.
42
Corte Constitucional, Sentencia del 6 de mayo de 2021, radicación SU129/21, cit. 45
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 5 de noviembre
43
Rojas, A., “La carga dinámica de la prueba en la jurisprudencia de la Corte Consti- de 2014, radicación n.˚ 43090, M.P. Gustavo Hernando López Algarra. Esta sentencia
tucional”, Escritos sobre diversos temas de Derecho Procesal: “La creación de resulta particularmente útil para analizar la posición de esta coporación de cara a
presunciones por parte de la Corte Constitucional se erige entonces en importante este instrumento normativo, pues presenta un breve recuento de decisiones que han
herramienta para la modificación de la carga de la prueba en aquellos eventos de optado por su utilización para la resolución de controversias ordinarias laborales
dif ícil acreditación de los hechos, con lo que -de paso- se contribuye con la protección antes de la entrada en vigencia del mismo Código General del Proceso.
de los derechos fundamentales como la igualdad, al facilitar la prueba de su vulne- 46
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 25 de septiembre de
ración o amenaza. 1997, radicación n.˚ 9255, M.P. Fernando Vásquez Botero, sentencia del 16 de noviembre
44
Corte Constitucional, Sentencia del 6 de mayo de 2021, radicación SU129/21, cit. de 2005, radicación n.˚ 24575, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez, sentencia del 24

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 LA RELEVANCIA DEL ROL DE LA JURISPRUDENCIA Lucrecia Gamboa Rojas

de diciembre de 201447, esta corporación cambió su posición en el sentido de En relación con esta consideración hizo énfasis en la particularidad que le
argumentar que una inversión de la carga probatoria podría ser aplicada en es propia a la materia laboral y de la seguridad social, cuyo carácter tuitivo
los casos en los cuales el trabajador allegara indicios generales que dejaran obliga a repensar la carga probatoria de modo que la misma no sea aplicada
de manifiesto un tratamiento discriminatorio en materia retributiva. En de forma automática. Por el contrario, insistió en que al juez le corresponde
estos casos, resultaría que es el demandado quien se encuentra en mejores valorar el estado y la posición en la que se encuentra cada una de las partes, así
condiciones de producir la prueba, esto es, de justificar el porqué del trato como la proximidad que tengan a los medios de pruebas, lo cual, en este caso
diferenciado48. quedaba de manifiesto pues la llamada por ley a conservar la información
En relación con el desarrollo jurisprudencial de este elemento, se destaca relacionada con la efectiva gestión y negociación final de los inmuebles objeto
la sentencia proferida el 24 de febrero de 202149, en la cual se discutió la de la gestión adelantada por la trabajadora durante la ejecución de su contrato
existencia de un contrato laboral cuya remuneración comprendía un compo- de trabajo era la empresa demandada51.
nente variable que dependía de las comisiones que la entonces demandante En la misma línea de argumentación, se encuentra la decisión contenida en
generaba con ocasión de la venta de inmuebles. En este asunto, la Sala la sentencia del 23 de agosto de 2023, en la cual el demandante buscaba una
encontró que las partes pactaron comisiones sobre las ventas con las cuales se liquidación de su contrato de trabajo que incluía conceptos por viáticos,
remuneraba la gestión comercial desplegada por la actora, constituyendo para cesantías, prima de servicios, vacaciones, entre otros. En el sub-lite, la Sala
tal fin encargos fiduciarios pactados con los clientes interesados en adquirir se enfrentó a la doctrina jurisprudencial sostenida hasta el momento según
alguna de las unidades inmobiliarias en venta. Ahora bien, teniendo en cuenta la cual, en materia de viáticos, el demandante debía allegar la prueba no solo
que la parte demandada rebatió el valor de las comisiones alegadas, resaltando su causación sino también de su cuantía52. De esta forma, se sostuvo que el
que muchos de los contratos de compraventa acordados no habrían llegado empleador -también en cumplimiento de las cargas de registro y conser-
a buen fin, de ello que el valor sería sustancialmente inferior al alegado en vación de información-, estaría en mejores condiciones para acceder a la
el escrito de demanda, la Corte después de corroborar que la demandante prueba respecto de la cuantía y destinación específica del concepto objeto de
habría probado la existencia del contrato, la causación de las comisiones por controversia. De esta forma, aunque no se debatió la carga del demandante
la gestión comercial a la que fue encomendada e incluso el monto correspon- de demostrar la causación regular de viáticos en el marco de la relación
diente a su valor, concluyó que en realidad era a la empresa demandada a laboral, se consideró que sería el demandando el llamado a traer al proceso
quien le correspondía demostrar “tales escenarios, dado que está en mejores la documentación contractual correspondiente en aras de superar la incerti-
condiciones para producir la prueba, que además solo recae en su poder, por dumbre en relación con los hechos objeto de debate53.
pertenecer a la órbita de sus negocios, de su contabilidad y de su registro”50.
En este caso, la Sala afirmó que esta carga no solo emanaba de la obligación de
de mayo de 2005, radicación n.˚ 24272, M.P. Gustavo José Gnecco, sentencia del 20 de conservar información, sino también de la relacionada con entregar o certi-
octubre de 2006, radicación n.˚ 28441, M.P. Luis Javier Osorio, sentencia del 5 de febrero ficar a sus trabajadores y a las autoridades que lo requieran, un registro de los
de 2014, radicación n.˚ 39858, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno.
47
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 10 de diciembre de 51
En este caso la accionada no se ocupó de demostrar cuáles de los negocios que la
2014, radicación n.˚ 44317, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno. actora concretó, fueron desistidos o terminados por alguna circunstancia, ausencia
48
Lo cual resultó en la precisión de un criterio jurisprudencial referido a las relaciones probatoria que, de acuerdo con la Corte, no permite invalidar el derecho causado con
laborales causadas o culminadas antes de la modificación del artículo 143 del CST, por la venta de cada unidad y, por tanto, la decisión del ad quem de confirmar sobre el
el articulo 7 de la Ley 1496 de 2011, según la cual “todo trato diferenciado en materia valor total de la venta, fue respaldada.
salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador 52
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 4 de noviembre de
demuestre factores objetivos de diferenciación. 2009, radicación n.˚ 35818, M.P. Camilo Humberto Tarquino Gallego y sentencia del
49
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 24 de febrero de 7 de diciembre de 2010, radicación n.˚ 36898, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.
2021, SL859-2021, Radicación n° 85856, M.P. Clara Cecilia Dueñas 53
En ese sentido, no es consentido la conducta de una empresa que no cuente con los
50
Haciendo referencia a la no causación de comisiones de acuerdo a lo dispuesto en el soportes de los costos de sus operaciones y en el hipotético caso de que no los tenga,
contrato de trabajo. ello significa que no lleva en debida forma su información contable y financiera.

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 LA RELEVANCIA DEL ROL DE LA JURISPRUDENCIA Lucrecia Gamboa Rojas

viáticos causados en ejecución de los contratos de trabajo, a fin de que exista En ese sentido, ha sido coherente al afirmar que este extremo procesal sería
no solo transparencia en su gestión, sino para que también los trabajadores el llamado -también con ocasión a la obligación que tiene de conservar
puedan hacer efectivos sus derechos laborales. Ciertamente, actuar en un la documentación pertinente-, a demostrar que suministró información
modo contrario, atentaría en contra el deber de actuar de buena fe y conduce objetiva, comparada y transparente sobre las características, ventajas y
indefectiblemente a un déficit de tutela de los derechos de los trabajadores. desventajas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las conse-
Así, los casos antes referidos, la Sala laboral del tribunal de cierre hizo uso cuencias jurídicas del traslado, obligación existente desde la misma creación
de la carga dinámica de la prueba soportándose en la exigencia que la ley del sistema de seguridad social integral57.
impone a los empleadores de registrar la documentación contractual, Sobre este punto merece una especial mención la sentencia emitida el 25
contable y financiera -contratos, facturas, comprobantes de pago, entre de agosto de 2021, en la cual se aclaró que el fundamento antes descrito
otros- que emanan de la relación laboral”. Con ello, resulta razonable que operaría con independencia de corroborarse un régimen de transición. Lo
sean los empleadores quienes tengan la carga de acreditar el cumplimiento de anterior, al considerar que una condición de tal naturaleza no justificaría un
sus obligaciones, aportando al proceso la documentación que así lo acredite; aligeramiento o endurecimiento de las cargas dispuestas para las partes. Ello,
pues, “lo contrario, implicaría concederles una ventaja probatoria derivada de además, porque las razones que motivan al juez a alterar la carga de la prueba
una inobservancia de sus obligaciones laborales o, si se quiere, beneficiarlos en estos casos en realidad continúan a cimentarse en un mismo argumento:
de su propia incuria”54. una posición de “debilidad contractual y de precariedad probatoria frente a
En el mismo sentido, la Sala Laboral ha enfatizado la importancia de la la AFP y ninguno de ellos es obligado por ley a conservar en sus archivos
implementación de la carga dinámica de la prueba en casos de despido injus- la documentación atinente al traslado, a diferencia de lo que ocurre con las
tificado, donde es el empleador quien deberá demostrar de manera fehaciente administradoras de pensiones”.
la existencia de una causa justa para la terminación del contrato laboral55. Finalmente, resulta relevante el concepto de este tribunal en relación con la
En materia de controversias jurídicas conocidas por esta sala en materia de carga de la prueba en los casos de acreditación de la culpa patronal. Para estos
seguridad social, esta figura también ha resultado tener un desarrollo impor- casos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió que
tante. Específicamente, son innumerables los procesos que llegan a estrados después de presentada una demanda en la cual un demandante demuestre que
judiciales en los cuales el petitum resta en la declaración de ineficacia del el empleador incumplió su deber de protección y seguridad con respecto al
traslado de los afiliados a los fondos de pensión privados. Lo anterior, con trabajador y el nexo de causalidad entre el daño y la enfermedad o el accidente
fundamento en la insuficiente o nula información que estas entidades habrían laboral, la carga de la prueba se invierte. De ello que quien resulta llamado a
proveído al afiliado al momento de motivarlos a cambiar su régimen de demostrar que actuó con diligencia y cuidado, en modo de exonerarse de la
afiliación, relacionadas con sus condiciones como beneficiarios del derecho responsabilidad -y con ello la obligación de resarcir los daños sufridos por la
a una pensión. víctima del accidente o la enfermedad laboral- es el empleador58.
En estos casos, la Sala se ha pronunciado -reiteradamente- insistiendo en la
legitimación que cobija el uso de la figura de la carga dinámica de la prueba del 8 de mayo de 2019, radicación n.˚ 65791, y sentencia del 16 de octubre de 2019,
para exigirle a los fondos de pensiones aportar el material probatorio que radicación n.˚ 79167, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo
dé cuenta del cumplimiento del deber de información antes comentado56. 57
En este sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 3 de
abril de 2019, radicación n.˚ 68852, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, sentencia del
1 de julio de 2020, radicación n.˚ 67972, M.P. Gerardo Botero Zuluaga, sentencia del 14
54
Ibidem. de octubre de 2020, radicación n.˚ 70410, M.P. Gerardo Botero Zuluaga y sentencia del
55
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 17 de agosto de 10 de febrero de 2021, radicación n.˚ 84475, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo.
2016, radicación n.˚48351, M.P. Fernando Castillo Cadena. 58
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 15 de abril de 2015,
56
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 3 de abril de 2019, radicación n.˚ 33301, M.P. Jorge Mauricio Burgos, y sentencia del 7 de octubre de
radicación 68852, sentencia del 8 de mayo de 2019, radicación n.˚ 68838, sentencia 2015, radicación n.˚ 49681, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno.

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 LA RELEVANCIA DEL ROL DE LA JURISPRUDENCIA Lucrecia Gamboa Rojas

Con todo, es importante dejar de presente que, en cualquier caso, esta Resulta igualmente interesante la lectura que realiza esta coporación de
alteración en la carga de la prueba no puede, en ningún caso, atender a un cara a la prueba en los casos de discriminación laboral por razones de raza,
criterio arbitrario o caprichoso del juez – o de una de las partes. Es por ello sexo, idiona, religion u opinión pública. En estos casos, la Corte adujo que
que, para proceder en este sentido, la Sala ha sido consistente en recordar que es obligación del juez implementar todas las medidas habidas para brindar a
es tarea de la parte demandante suministrar las evidencias o fundamentos las víctimas la justicia material en el marco de un goce efectivo de acceso a la
razonables en relación con la existencia del derecho laboral que reclama y administración de justicia. Con ello, se introduce una presunción de discri-
que la contraparte estaría en mejores condiciones de producir la prueba o la minación que, entonces, debe ser desvirtuada por quien ejecuta el presunto
tiene a su alcance. Por esta misma razón, tanto la ley como la jurisprudencia acto discriminatorio. De esta forma, la autoridad judicial debe aplicar la carga
le exigen al juez que deje constancia suficiente de los motivos que llevaron a dinámica de la prueba a favor del extremo accionante, es decir, la obligación
asignar la carga en términos exceptuados59. probatoria se invierte y pasa a cargo del extremo accionado61.

En conclusión, la evolución en el uso la carga dinámica de la prueba en la Finalmente, se insiste en el valor de los argumentos esbozados en la ya referida
jurisprudencia laboral de la Corte Suprema de Justicia colombiana refleja sentencia SU129 de 2021, en la cual se destaca la importante labor oficiosa
un compromiso con la protección de los derechos de los trabajadores y con del juez laboral para encontrar la verdad, garantizar el efectivo acceso a la
la búsqueda de una justicia laboral equitativa. Este principio, aplicado de administración de justicia y, con ella, la protección de los derechos funda-
manera flexible y contextualizada, contribuye a nivelar el terreno de juego en mentales de trabajadores y beneficiarios del régimen de seguridad social.
las disputas laborales y a garantizar que los trabajadores puedan hacer valer
sus derechos en el ámbito laboral con mayor efectividad y justicia. Conclusiones
b. La jurisprudencia de la Corte Constitucional El derecho laboral, como custodio incansable de los derechos fundamen-
tales de los trabajadores en un Estado Social de Derecho, se erige como una
Tal como ocurre con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, disciplina jurídica crucial para regular las complejas relaciones laborales en la
el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional también ha imple- sociedad. Frente a la desventaja económica y social inherente a estas relaciones,
mentado la figura de la carga dinámica de la prueba en el conocimiento y el derecho laboral interviene para corregir desequilibrios y promover condi-
resolución de acciones de tutela presentadas por la vulneración de derechos ciones justas y dignas para los trabajadores. Esta intervención no se limita a
fundamentales laborales o de la seguridad social. De igual forma, se observa lo meramente jurídico, sino que impacta en la creación y mantenimiento de
que esta tendencia cuenta con una diversidad temática bastante amplia e un entorno social, político y económico justo y próspero.
interesante.
Así, en materia de acoso laboral, la sentencia C-780 del 2007 trata la 61
Se destaca la posición dispuesta en las sentencias del 23 de abril de 2018, radicación
presunción contenida en el artículo 7 de la Ley 1010 de 2006. En este caso, n.˚ T-143/18, y sentencia del 30 de junio de 2023, radicación n.˚ T-236/23, M.P. José
aunque se refiera expresamente a una presunción legal, es interesante el Fernando Reyes Cuartas. Al respecto se recuerda que la presunción de discrimi-
análisis del máximo tribunal en relación con la distribución probatoria que nación se fundamenta en la “dificultad que tiene la parte débil (víctima de un trato
diferencial) de una determinada relación para acceder a los documentos y demás
en casos que suponen, verbigracia, un comportamiento de acoso laboral o materiales probatorios necesarios para acreditar que cierta situación es desfavorable
uno de naturaleza similar, la cual resulta de particular importancia para la y constituye un desconocimiento de sus derechos fundamentales. En otros términos,
defensa y protección de la víctima60. el juez de tutela debe trasladar la carga de la prueba a la persona (natural o jurídica)
que presuntamente ejerce el trato diferencial, pues ésta cuenta con todos los medios
suficientes para demostrar que su proceder no constituye o no se enmarca en algún
59
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 18 de febrero de acto discriminatorio, lo que significa que es insuficiente para el operador jurídico
2020, radicación n.˚ 58742, M.P. Gerardo Botero Zuluaga. la simple negación de los hechos por parte de quien se presume que los ejecuta”.
60
Corte Constitucional, sentencia del 26 de septiembre de 2007, radicación n.˚ C-780 de Corte Constitucional, Sentencia del 2 de junio de 2016, radicación n.˚ T-291/16, M.P.
2007, M.P. Humberto Sierra Porto. Alberto Rojas Ríos.

810 811
 LA RELEVANCIA DEL ROL DE LA JURISPRUDENCIA Lucrecia Gamboa Rojas

En el contexto colombiano, el derecho laboral encuentra su base en una La aplicación de este principio se traduce en una mayor protección de los
estructura normativa tanto sustantiva como procesal, que abarca desde el derechos de los trabajadores, especialmente en casos de despido injustificado,
Código Sustantivo del Trabajo hasta disposiciones constitucionales que discriminación salarial, o falta de información en materia de seguridad social.
consagran derechos fundamentales laborales. Sin embargo, la integración La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido criterios
del derecho laboral colombiano se ve enriquecida por el papel crucial de la claros para determinar cuándo y cómo aplicar la carga dinámica de la prueba,
jurisprudencia, que no solo interpreta y aplica las normas existentes, sino asegurando que su uso sea justificado y proporcional a las circunstancias del
que también contribuye a su evolución y adaptación a nuevas realidades. A caso.
través de decisiones judiciales, tanto de la jurisdicción ordinaria laboral como
En última instancia, la evolución en el uso de la carga dinámica de la prueba
constitucional, se han logrado avances significativos en la protección de los
en la jurisprudencia laboral refleja un compromiso con la búsqueda de una
derechos laborales y la igualdad de oportunidades para los trabajadores.
justicia laboral efectiva y equitativa. Al proporcionar a los trabajadores una
De esta forma, la jurisprudencia laboral colombiana, en su constante herramienta procesal que les permite hacer valer sus derechos de manera
evolución, ha demostrado un compromiso innegable con la protección de los más efectiva, se contribuye a fortalecer el Estado de derecho y a promover un
derechos de los trabajadores. A través de la aplicación de la carga dinámica de ambiente laboral justo y respetuoso de los derechos fundamentales.
la prueba, la Corte Suprema de Justicia ha buscado equilibrar las condiciones
procesales entre las partes, especialmente cuando se enfrentan situaciones
de asimetría de poder o dificultades para acceder a la información relevante.
Bibliografía
Este enfoque flexible y contextualizado ha contribuido significativamente a Código de Procedimiento Laboral.
nivelar el terreno de juego en las disputas laborales y a garantizar que los Código General del Proceso.
trabajadores puedan hacer valer sus derechos con mayor efectividad y justicia.
Código Sustantivo del Trabajo.
Para esto, las herramientas procesales disponibles para los jueces que conocen Constitución Política de Colombia.
conflictos laborales o de seguridad social han sido fundamentales para dar
Constitución Política de Colombia, artículo 1.
contenido a las decisiones judiciales y garantizar la efectiva integración y
Constitución Política de Colombia, articulo 25. Al respecto, Guerrero, G.,
vigencia de los derechos de los trabajadores. La carga dinámica de la prueba,
Derecho del Trabajo, cit, 260.
en particular, ha surgido como un instrumento de manejo procesal para
asegurar el reconocimiento y efectividad del derecho sustancial en el ámbito Conti, A., “Los principios del derecho del trabajo y su dimensión democrática”,
laboral, especialmente en casos donde los trabajadores enfrentan obstáculos en AA.VV., Manual de Derecho Laboral, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2008, 13-58.
para acceder a la información relevante o demostrar ciertos hechos. A través
de esta figura, el juez laboral puede alterar la carga probatoria en circuns- Corte Constitucional, Sentencia del 18 de febrero de 2004, radicación n.˚
tancias especiales, garantizando así una administración de justicia más T-134/04, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
equitativa y efectiva. Corte Constitucional, Sentencia del 2 de junio de 2016, radicación n.˚ T-291/16,
M.P. Alberto Rojas Ríos.
De esta forma, la carga dinámica de la prueba no solo es una respuesta a las
Corte Constitucional, sentencia del 2 de marzo del 2018, radicación n.˚ T-074/18,
dificultades que enfrentan los trabajadores para obtener pruebas que respalden
M.P. Luis Guillermo Guerrero.
sus reclamaciones laborales, sino que también refleja un compromiso con la
equidad y la justicia en el ámbito laboral. Al permitir que el juez altere la carga Corte Constitucional, sentencia del 23 de abril de 2018, radicación n.˚ T-143/18,
probatoria en situaciones específicas, como cuando una de las partes tiene un Corte Constitucional, sentencia del 25 de febrero de 2021, radicación C-043 de
acceso más fácil a la evidencia o cuando existe una asimetría de poder entre 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
las partes, se busca nivelar el terreno de juego y garantizar que el proceso se Corte Constitucional, sentencia del 26 de septiembre de 2007, radicación n.˚
desarrolle en condiciones justas y equitativas. C-780/07, M.P. Humberto Sierra Porto.

812 813
 LA RELEVANCIA DEL ROL DE LA JURISPRUDENCIA Lucrecia Gamboa Rojas

Corte Constitucional, sentencia del 27 de abril de 2021, radicación n.˚, M.P. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 17 de agosto
Alberto Rojas Ríos. de 2016, radicación n.˚48351, M.P. Fernando Castillo Cadena.
Corte Constitucional, sentencia del 30 de junio de 2023, radicación n.˚ T-236/23, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 3 de abril de
M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 2019, radicación 68852, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo.
Corte Constitucional, sentencia del 30 de marzo de 2007, radicación T-236/07, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 8 de mayo de
M.P. Manuel José Cepeda Espinoza. 2019, radicación n.˚ 68838, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo.
Corte Constitucional, sentencia del 4 de septiembre de 2003, radicación n.˚ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 8 de mayo de
T-772/03, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, 2019, radicación n.˚ 65791, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo.
Corte Constitucional, sentencia del 5 de noviembre de 2003, radicación n.˚ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 15 de abril de
C-1037/03, M.P. Jaime Araujo Rentería. 2015, radicación n.˚ 33301, M.P. Jorge Mauricio Burgos.
Corte Constitucional, Sentencia del 6 de mayo de 2021, radicación n.˚ SU129/21, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 18 de febrero
M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. de 2020, radicación n.˚ 58742, M.P. Gerardo Botero Zuluaga.

Corte Constitucional, sentencia del 8 de julio del 2015, radicación n.˚ C-424/15, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 12 de
M.P. Mauricio González Cuervo. septiembre de 2018, radicación n.˚57933, M.P. Jorge Prada Sánchez.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 6 de marzo de
Corte Constitucional, sentencia del 9 de marzo de 2022, radicación SU087/22,
2013, radicación n.˚ 39050, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve.
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 20 de febrero
Corte Suprema de Justicia, auto del 23 de junio de 2021, radicación AL2550 de
de 2019, radicación n.˚ 83051, M.P. Gerardo Botero Zuluaga.
2021, M.P. Omar Ángel Mejía Amador.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 5 de noviembre
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 16 de octubre
de 2014, radicación n.˚ 43090, M.P. Gustavo Hernando López Algarra.
de 2019, radicación n.˚ 79167, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 25 de
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 7 de octubre septiembre de 1997, radicación n.˚ 9255, M.P. Fernando Vásquez Botero.
de 2015, radicación n.˚ 49681, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 16 de
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 6 de junio de noviembre de 2005, radicación n.˚ 24575, M.P. Francisco Javier Ricaurte
2001, radicación n.˚ 15267, M.P. Fernando Vásquez Botero. Lo anterior de Gómez.
conformidad con el artículo 83 del Código de Procedimiento Laboral. En sede
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 24 de mayo de
de casación, por su parte, únicamente después de infirmada la sentencia le es
2005, radicación n.˚ 24272, M.P. Gustavo José Gnecco.
table a la Corte Suprema dictar auto para mejor proveer.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 20 de octubre
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 18 de febrero
de 2006, radicación n.˚ 28441, M.P. Luis Javier Osorio.
de 2020, radicación n.˚ STL1940-2020, M.P. Gerardo Botero Zuluaga.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 5 de febrero
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 10 de
de 2014, radicación n.˚ 39858, M.P Rigoberto Echeverri Bueno.
diciembre de 2014, radicación n.˚ 44317, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 3 de abril de
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 24 de febrero 2019, radicación n.˚ 68852, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo.
de 2021, SL859-2021, Radicación n.° 85856, M.P. Clara Cecilia Dueñas.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 1 de julio de
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 4 de noviembre 2020, radicación n.˚ 67972, M.P. Gerardo Botero Zuluaga.
de 2009, radicación n.˚ 35818, M.P. Camilo Humberto Tarquino Gallego.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de octubre
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 7 de diciembre de 2020, radicación n.˚ 70410, M.P. Gerardo Botero Zuluaga y sentencia del 10
de 2010, radicación n.˚ 36898, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza. de febrero de 2021, radicación n.˚ 84475, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo.

814 815
 LA RELEVANCIA DEL ROL DE LA JURISPRUDENCIA Lucrecia Gamboa Rojas

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 25 de marzo Marinoni, L., “El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica”, Revista Ius
de 2009, radicación n.˚ 34075, M.P. Camilo Tarquino Gallego. et Praxis, n.˚ 1, 2012, 249-266.
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencia del 17 de febrero de 2021, Montesquieu, El Espíritu de las Leyes, Madrid, Editorial Tecnos, 1987.
radicación 76659, M.P. Jimena Isabel Godoy Fajardo. Orrego, C.,H.L.A.Hart, Abogado del positivismo jurídico, Pamplona, EUNSA,
Decreto 2330 de 1944. 1997, 457.

Decreto Ley 1295 de 1994. Portalis. J.E.M., Discurso preliminar del primer proyecto de Código Civil,
traducido por Utrilla, J., CDMX, UNAM, 2018.
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131 y Law›s empire, Oxford, 1998, 8.
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Kelsen, H., Teoría General del Derecho y del Estado, CDMX, UNAM, 1958.
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Ley 100 de 1993.
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Ley 1149 de 2007.
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Ley 1447 de 2007.
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Ley 1753 de 2015.
Ley 2213 de 2022.
Ley 50 de 1990.
Ley 712 de 2001.
Ley 789 de 2002.
Ley 797 de 2003.
Locke, J., The Second Treatise on Civil Government, 1689 .
López, G., “Normas laborales para repensar”, en AA.VV., Manual de Derecho
Laboral, cit., 59-72.

816 817
Capítulo 8
Derecho Administrativo

INCIDENCIA DE LOS COMITÉS DE CONCILIACIÓN EN LOS

CONTRATOS ESTATALES 821
Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas

EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 839

Milton Cháves García

EL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO UNA

SINFONÍA INCONCLUSA 863
Jorge Alirio Cortés Soto

MEDIOS DE CONTROL PARA REPARAR EL DAÑO CAUSADO

POR LA CORRUPCIÓN: COMENTARIOS SOBRE SU EFICACIA 887
Alexandra Quintero Fajardo

GARANTÍAS CONVENCIONALES PARA LA ANULACIÓN DE

LOS ACTOS DE ELECCIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS
ESCOGIDOS POR VOTO POPULAR 909
Paola Andrea Mateus Pachón
 INCIDENCIA DE LOS
COMITÉS DE CONCILIACIÓN EN
LOS CONTRATOS ESTATALES

Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas1

Resumen
El texto examina la conciliación y los comités de conciliación como instru-
mentos jurídicos para resolver controversias, abordando sus orígenes y
regulación legal, con énfasis en el ámbito contencioso administrativo. Se
analiza la creación de los comités, su composición y funciones, destacando
su papel en la prevención del daño antijurídico y la protección del patri-
monio público. Igualmente se explora el papel que cumplen los comités de
conciliación en la contratación estatal. Además, se enfoca en la propuesta,
seguimiento y cumplimiento de las decisiones formuladas por los comités y
su participación desde la etapa precontractual.
Palabra clave: Conciliación, Comités de Conciliación, Contencioso adminis-
trativo, Contratos Estatales, Daño antijurídico.

1. La Conciliación
La conciliación proviene del verbo conciliare, que significa concertar, poner
de acuerdo; componer o conformar dos partes que se denoten en una
controversia de intereses o en conflicto2, desde el aspecto jurídico esta es una

1
Consejero, docentes de pregrado y posgrado de la Universidad Libre, Miembro
de Número y de Junta Directiva del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
Miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y del Instituto Iberoame-
ricano y Panamericano de Derecho Procesal.
2
JUNCO, José Roberto. 2000. La conciliación: aspectos sustanciales y procesales.
Bogotá: Jurídica Radar Ediciones, 2000. p. 40.

821
 INCIDENCIA DE LOS COMITÉS DE CONCILIACIÓN EN LOS CONTRATOS ESTATALES Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas

forma de evitar un litigio o poner fin a uno ya iniciado, siendo por lo tanto un 2. La Conciliación en lo Contencioso
instrumento y acto jurídico mediante el cual las partes terminan un conflicto,
con la participación de un intermediario que tiene la autoridad de un juez, el
administrativo
cual establece fórmulas de arreglo para tal fin. La Ley 23 de 1991 estableció por primera vez la conciliación en los conflictos
Se encuentra regulada últimamente por un conjunto de normas jurídicas (ley de carácter particular y de contenido patrimonial, en la jurisdicción de lo
446 de 1998, Ley 640 de 2011 y Ley 2202 de 2022), las cuales autorizan la contencioso administrativo en lo referente a las acciones previstas en los
conciliación dentro y fuera del proceso, el trámite que se debe seguir y los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo5, imponiendo
efectos que tiene la misma, convirtiéndose así en una institución del derecho así la conciliación en asuntos relacionados con la acción de restablecimiento
procesal, tal como lo señala Junco: del derecho, reparación directa y cumplimiento y acción contractual.
Con la Ley 446 de 1998 se establecen nuevos casos de conciliación, en primer
“Es instituto procesal, porque compete directamente con la solución de
lugar, están aquellos con relación a los procesos ejecutivos que se adelanten
un conflicto, con la efectivización del derecho sustancial generado de
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en segundo lugar
una relación jurídico-sustancial ya existente, con la cual se ha generado
frente a actos administrativos de contenido particular con aplicación a los
una situación de conflicto o en situación de litigio o pleito y que con
aspectos económicos que estos generen.
la conciliación se pretende acabar con tal situación y garantizar la
realización, respeto y efectividad del derecho desconocido o vulnerado. Luego aparece la Ley 640 de 2001 que establece la conciliación extrajudicial
Es una institución del derecho procesal y por ende compete al orden como requisito de procedibilidad tal como señala su artículo 35, que señala:
público, de tal manera que la ley ha establecido su procedencia, su “En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en
ritualidad, sus efectos; en fin, ha establecido sus presupuestos para que derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones
pueda tener viabilidad en la vida jurídica, que su inobservancia acarrea civil, contencioso administrativo, laboral y de familia, de conformidad con lo
la inexistencia o invalidez del acto (…)”3 previsto en la presente ley para cada una de estas áreas”.

La corte Constitucional en términos genéricos la ha considerado como Como lo he mencionado en textos anteriores, tras la promulgación de la
requisito o presupuesto procesal en algunos procesos, sin descartar que Ley 640/01, la conciliación extrajudicial se aplicaba a todos los procesos
también opera en desarrollo del proceso judicial, debiéndose regir por los contemplados en la normativa, sin embargo, con la expedición de la sentencia
principios de economía procesal, oralidad, inmediación y persuasión racional, C-893 de 2001, se produjeron cambios significativos, expresamente en la
caracterizándose por: 1) ser un mecanismo de acceso a la administración de jurisdicción contencioso administrativa, donde la posibilidad de realizar
justicia, cuando los particulares actúan como conciliadores; 2) es un instru- estas conciliaciones desapareció frente a los centros de conciliación, para solo
mento de autocomposición; 3) constituye una oportunidad para resolver quedar frente al Ministerio Público, dado el peso social que implica transferir
de manera rápida un conflicto, a menores costos que la justicia formal; 4) a los particulares la función pública de impartir justicia frente a los entes del
promueve la participación de los particulares en la solución de controversias, propio Estado.6
bien sea como conciliadores, o como gestores de la resolución de sus propios Por su parte la Ley 2220 de 2022, el actual Estatuto de Conciliación, define la
conflictos; 5) contribuye a la consecución de la convivencia pacífica; 6) conciliación en asuntos de lo contencioso administrativo como un mecanismo
favorece la realización del debido proceso, en la medida que reduce el riesgo alternativo de resolución de conflictos, autocompositivo, por medio del cual
de dilaciones injustificadas en la resolución del conflicto; y 7) repercute de las partes, por conducto de apoderado, gestionan ante un agente del Ministerio
manera directa en la efectividad de la prestación del servicio público de
administración de justicia4. 5
Decreto 1 de 1984. Diario Oficial No. 36.439, del 10 de enero de 1984.
6
CUEVAS, Eurípides. La conciliación como facilitadora del acceso a la administración
3
Ibid. p. 177. de justicia. En: Sostenibilidad y Proceso. Memorias año 2023 XLIV Congreso Colom-
4
Corte Constitucional, sentencia C-222 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. biano de Derecho Procesal. p. 574.

822 823
 INCIDENCIA DE LOS COMITÉS DE CONCILIACIÓN EN LOS CONTRATOS ESTATALES Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas

Público neutral y calificado la solución de aquellas controversias cuyo conoci- fórmula conciliatoria, o a petición del agente del Ministerio Público, cuando el
miento corresponda a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa7. recurrente sea la entidad condenada. El agente del Ministerio Público deberá
De igual manera, se establece que serán conciliables todos los conflictos que sustentar su petición en uno de los siguientes criterios: 1) la existencia de
puedan ser conocidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, precedente jurisprudencial o sentencia de unificación que permita anticipar
con la excepción de aquellos de carácter tributario, los asuntos que deban la confirmación de la sentencia; 2) cuando a partir del análisis de las pruebas
ventilarse a través de los procesos ejecutivos de los contratos estatales, cuando aportadas al proceso y de las consideraciones contenidas en la sentencia
haya caducado la acción, cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento condenatoria de primera instancia pueda evidenciarse una alta probabilidad
del derecho, y aún procedan recursos en el procedimiento administrativo o de condena…”
este no estuviere debidamente agotado y cuando la Administración cuente A continuación, la normativa les concede una importancia suma a los comités
con elementos de juicio para considerar que el litigio administrativo ocurrió de conciliación al disponer que cuando la conciliación ha sido solicitada por
por medios fraudulentos, tal como lo indica el artículo 90 del estatuto. el agente del Ministerio Público, la entidad condenada en primera instancia
Existen dos posibilidades para resolver directamente las controversias deberá someter nuevamente a consideración del comité de conciliación el
contenciosas administrativas, en primer lugar, mediante la conciliación caso, para que determine la procedencia o improcedencia de presentar
previa o prejudicial obligatoria, conocida como “conciliación extrajudicial”, fórmula conciliatoria. En caso de no presentarse la fórmula conciliatoria, el
la cual se encuentra consagrada en el numeral 1° del artículo 161 del Código apoderado de la entidad deberá allegar copia del acta del comité en la que
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la que conste el estudio de los argumentos fácticos y normativos que justifican su
se lleva a cabo, como ya se dijo, ante la Procuraduría General de la Nación, decisión.
que actúa como representante de los intereses de la sociedad en Colombia, En caso de que el Ministerio Público esté en desacuerdo con la decisión
conforme al artículo 118 de la Constitución en concordancia con el articulo adoptada por el Comité de conciliación pese a las sentencias de unificación
277 numeral 7. Este tipo de conciliación es de gran relevancia, dado que, por
existentes; así como el precedente judicial y la alta probabilidad de condena,
medio de ella se busca: (i) garantizar el acceso a la justicia; (ii) promover la
deberá dejar constancia de esta circunstancia en la audiencia de conciliación.
participación de los individuos en la solución de sus disputas; (iii) estimular
la convivencia pacífica; (iv) facilitar la solución de los conflictos sin dilaciones La conciliación en lo contencioso administrativo se rige con el propósito de
injustificadas y, finalmente, (v) descongestionar los despachos judiciales8. salvaguardar y proteger el patrimonio público y el interés general, así como
de amparar los derechos ciertos e indiscutibles, y la protección reforzada de
En segundo lugar, en la audiencia inicial, tal como lo contempla el numeral 8°
la legalidad. Estos principios se alinean con los fundamentos de la función
del artículo 180, el cual indica: “En cualquier fase de la audiencia el juez podrá
administrativa y la gestión fiscal, según lo establecen el artículo 209, en concor-
invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el cual deberá proponer
dancia con el artículo 267 de la Constitución Política en relación al papel que
fórmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento”.
cumple la Contraloría, así como con los principios contemplados en el Código
En la actualidad también se contempla una tercera posibilidad derivada de de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 247 que fue modificado por el artículo
132 de la Ley 2220 que dispone: “ Cuando el fallo de primera instancia sea
de carácter condenatorio, total o parcialmente, y contra este se interponga 3. Cambios introducidos con la Ley 2220 de
el recurso de apelación, el juez o magistrado ponente citará a audiencia de 2020
conciliación que deberá celebrarse antes de resolverse sobre la concesión
La Ley 2220 de 2022 recogió la normativa dispersa creando un solo texto e
del recurso, cuando las partes de común acuerdo la soliciten y propongan
introducido cambios significativos en la regulación de los comités de conci-
7
Ley 2220 de 2022, articulo 88 liación de las entidades públicas. Tomando como base el decreto 1716 de
8
Corte Constitucional, sentencia C- 598 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 2009, que rige los comités de conciliación en el contexto de la aplicación de

824 825
 INCIDENCIA DE LOS COMITÉS DE CONCILIACIÓN EN LOS CONTRATOS ESTATALES Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas

los MASC para lo contencioso administrativo, se impone la obligación a los 4. Comité de conciliación
miembros de los comités de recibir capacitación en conciliación anualmente,
según el artículo 46. Este entrenamiento será proporcionado por el Ministerio Los comités de conciliación son instancias directivas creadas con el fin de
Público, siguiendo las directrices del Ministerio de Justicia y del Derecho y la tener una orientación estratégica para la defensa de los intereses de la entidad
Procuraduría General de la Nación. Estatal y del patrimonio de los ciudadanos, por lo tanto, analizan y formulan
políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de
En cuanto a las atribuciones del agente del Ministerio Público, el artículo 98
la entidad, de la misma manera, le corresponde determinar la procedencia de
le otorga la facultad de solicitar al Comité de Conciliación que reconsidere su
la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos
decisión en casos de alta probabilidad de condena, existencia de sentencias de
conforme a lo establecido en la ley.
unificación, o cuando la fórmula de conciliación comprometa la legalidad. En
caso de persistir en su decisión, el comité deberá expresar sus razones. Fueron creados a partir de la necesidad que tiene el Estado de reforzar los
mecanismos alternativos de solución de conflictos y reducir la congestión en
Respecto a los requisitos para la admisión de la solicitud de conciliación,
los despachos judiciales, así como el de prevenir el daño antijurídico en las
se establece que debe haber una remisión con al menos cinco (5) días de
entidades públicas y proteger el patrimonio público, debiendo crear direc-
antelación a la fecha fijada para la audiencia de conciliación, del acta o el
trices institucionales para que se dé un arreglo directo entre la administración
certificado que contenga la decisión del Comité de Conciliación.
y los administrados, ya sea a través de la conciliación o la transacción, para así
El capítulo III, específico sobre la regulación de los comités de conciliación, lograr acuerdos efectivos.
se destaca la facultad para que las entidades no especificadas en el decreto
Estos comités, empiezan a tener importancia a partir de la Ley 446 de 1998, la
1716 de 2009 conformen comités de conciliación y se rijan por las normas de
cual, establece en su artículo 75 que: Las entidades y organismos de Derecho
la Ley 2220. También se añade que la decisión de los comités de conciliación
Público del orden nacional, departamental, distrital y de los municipios
no requiere disponibilidad presupuestal, para ofrecer la conciliación.
capital de departamento y los Entes Descentralizados de estos mismos niveles,
Las novedades también incluyen la obligación de los comités de tener en deberán integrar un comité de conciliación, conformado por los funcionarios
cuenta las sentencias de unificación del Consejo de Estado y la jurisprudencia del nivel directivo que se designen y cumplirá las funciones que se le señalen9.
de las altas cortes. Además, se añaden funciones como la de determinar si el
Por lo cual, el jefe, director, gerente, presidente o representante legal de las
asunto de conciliación forma parte de algún proceso de vigilancia o control
entidades del orden nacional, departamental, distrital y de los municipios
fiscal, así como definir fechas y formas de pago de las conciliaciones con
capital de departamento, así como de los entes descentralizados del mismo
aspectos pecuniarios.
nivel tienen la obligación de crear dicho comité. El cual debe estar integrado
La Ley 2220 introduce la obligación de publicar los informes de gestión del por los siguientes funcionarios:
Comité de Conciliación en las páginas web de las entidades y organismos de
derecho público dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha establecida, 1. El jefe, director, gerente, presidente o representante legal del ente
para tal fin. El artículo 128 destaca los deberes de diligencia y cuidado ante respectivo o su delegado.
la conciliación extrajudicial, con consecuencias disciplinarias por omisión 2. El ordenador del gasto o quien haga sus veces.
inexcusable.
3. El Jefe de la Oficina Jurídica o de la dependencia que tenga a su cargo la
Se incorpora una nueva disposición sobre impedimentos y recusaciones en defensa de los intereses litigiosos de la entidad10.
el artículo 130, extendiendo estas medidas a los miembros de los Comités
de Conciliación. En resumen, la Ley 2220 busca ampliar las facultades de los 9
Artículo 75 de la Ley 446 de 1998, el cual adicionó el artículo 65-B a la Ley 23 de 1991.
comités, fortalecer la vigilancia y establecer consecuencias disciplinarias para 10
Presidencia de la Republica. Decreto 1716 de 2009. Por el cual se reglamenta el
garantizar la efectividad de la conciliación tanto prejudicial como judicial, tal artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo
como lo veremos a continuación. V de la Ley 640 de 2001.

826 827
 INCIDENCIA DE LOS COMITÉS DE CONCILIACIÓN EN LOS CONTRATOS ESTATALES Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas

4. Dos (2) funcionarios de dirección o de confianza que se designen conforme Conforme a ello al momento de determinar la procedencia de conciliar, de
a la estructura orgánica de cada ente11. ejercer la acción de repetición o de hacer los llamamientos en garantía con
Estos son miembros permanentes y concurren con voz y voto, teniendo fines de repetición, deben hacer un estudio minucioso al momento de tomar
como funciones: desarrollar políticas preventivas contra daños que puedan alguna postura para así evitar el menoscabo del patrimonio del Estado, de
ser imputables a las entidades oficiales, creando directrices para la defensa modo que, al considerar que la entidad u organismo al que pertenece carece
de los intereses de la entidad; analizar y evaluar casos pasados, identificando de legitimación por pasiva para comparecer al proceso al que se le pretende
las causas de los conflictos, tasas de condena, tipos de daños demandados, vincular, se deben tener en cuenta el impacto de las decisiones judiciales
deficiencias administrativas y procesales, proponiendo soluciones; establecer anteriores que han resuelto casos similares, más aún si han sido proferidas
lineamientos para la aplicación de mecanismos de arreglo directo, como contra la misma entidad, de modo que sean tenidas en cuenta para la adopción
transacción y conciliación, considerando cada caso individualmente; decidir de sus decisiones sobre conciliación, llamamiento en garantía y ejercicio de la
la viabilidad de la conciliación en cada caso, estableciendo la posición insti- acción de repetición, así como para cumplir sus funciones de prevención del
tucional y analizando jurisprudencia consolidada; revisar casos fallados en daño y de definición de las políticas de defensa de la entidad 14.
contra de la entidad para determinar la acción de repetición, informando
En relación a ello, en el inciso primero del artículo 2.2.4.3.1.2.2 del Decreto
a la Coordinación de Agentes del Ministerio Público y tomando decisiones
Único Reglamentario, es decir, el Decreto 1069 de 2015, señala que los
fundamentadas; evaluar la pertinencia del llamamiento en garantía para
la repetición; establecer criterios para seleccionar abogados externos que Comités de Conciliación deben hacer su análisis y dar la autorización antes
defiendan los intereses públicos y dar seguimiento a sus procesos; designar al de la Audiencia de Conciliación, partiendo de las recomendaciones que el
funcionario que ejerza la Secretaría Técnica del Comité, preferiblemente un abogado de la Entidad haga, al ser este quien ha estudiado el caso previamente.
profesional del Derecho y crear su propio reglamento12. Debiendo optar por un acuerdo conciliatorio cuando se ha identificado un
alto riesgo procesal y/o fiscal, así como una alta probabilidad de condena a la
Una vez recibida la petición de conciliación, el comité cuenta con 15 días entidad, lo anterior con base en el acervo probatorio allegado al expediente y
a partir del momento en que se recibe la misma para tomar la decisión en la jurisprudencia reiterada y decantada de las altas Cortes.
correspondiente y actuar conforme a ella en el trascurso de la audiencia de
conciliación aportando acta o certificando en donde versen los fundamentos Por su parte, el Decreto 1716 2009, en su artículo 19 numeral 5, expresa que
de esta. Siendo indicativo de su gestión la prevención del daño antijuridico y se debe: “Determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la
con fundamento a este se establece la responsabilidad al interior de la entidad. conciliación y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro
de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias
En relación a las funciones del Comité y de acuerdo al Decreto 1716 de
de conciliación. Para tal efecto, como ya se ha dicho, el Comité de Conciliación
2009 Art. 16, dentro de ellas se encuentra, determinar la procedencia o
deberá analizar las jurisprudencias vinculantes, de manera que se concilie en
improcedencia de la conciliación y señalar la posición institucional que fije
aquellos casos donde exista identidad de supuestos facticos y jurídicos con la
los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado
actuarán en las audiencias de conciliación. Para tal efecto, el Comité de jurisprudencia reiterada”.
Conciliación deberá analizar pautas jurisprudenciales vinculantes y las Por lo tanto, siendo obligatorio para el Comité el cumplimiento de las pautas
sentencias de unificación de las altas cortes, de manera que se concilie en jurisprudenciales para evitar la litigiosidad y una posible nueva condena
aquellos casos donde exista identidad de supuestos de hecho y de derecho contra la entidad pública, es dable hacer operante la Ley 1437 de 2011 en
respecto de la jurisprudencia reiterada13. sus artículos 10, 102 y 269, que a nuestro juicio le dio a la jurisprudencia del
Consejo de Estado un carácter vinculante no solo para los jueces y magis-
11
Decreto Nacional 1167 de 2016, articulo 2.
12
Presidente de la República de Colombia. Decreto 1069 de 2015. Reglamentario Único 14
Consejo de Estado. Sentencia 11001-03-06-000-2017-00099-00(2347). Sala de
del Sector Justicia. Artículo 2.2.4.3.1.2.5. Consulta y Servicio Civil, doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). C.P.
13
Artículo 119 de la Ley 2220 de 2022 Germán Alberto Bula Escobar

828 829
 INCIDENCIA DE LOS COMITÉS DE CONCILIACIÓN EN LOS CONTRATOS ESTATALES Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas

trados de lo contencioso administrativo, sino para la misma administración a llamadas a tramitarse tanto por la vía de la acción de nulidad y resta-
quien obliga a dar un tratamiento uniforme a los casos análogos referidos en blecimiento, como por la misma acción contractual (...) como quiera
las sentencias de unificación. que los actos administrativos que se adopten en materia contractual
son de carácter particular y de contenido económico, sin duda alguna
se constituyen en asuntos transigibles y por lo tanto conciliables”16.
5. Los Comités de Conciliación en los contratos estatales
La creación del Comité de Conciliación responde a la necesidad de forta-
Los Comités de Conciliación dentro de la contratación estatal, en vigencia
lecer la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos,
de la Ley 2220, cumplen la función de determinar las políticas de prevención
brindándole un enfoque más técnico y transparente. Este comité desempeña
del daño antijurídico en que puede incurrir la entidad de la que hacen parte,
un papel fundamental al definir políticas para prevenir daños antijurídicos
así como salvaguardar el patrimonio estatal mediante un exhaustivo análisis
que puedan surgir de la acción u omisión de los funcionarios durante la
de los posibles riesgos y conflictos que puedan surgir durante la creación,
actividad contractual.
ejecución y liquidación de los contratos.
En cuanto a la liquidación del contrato, el Comité de Conciliación tiene un
En el ámbito de la contratación pública, el Decreto 222 de 1983 limitaba a las
entidades estatales en el uso de la conciliación, ya sea judicial o extrajudicial, papel determinante, ya que puede decidir la procedencia de una solicitud de
para la resolución de controversias contractuales, pudiendo solo reconocer conciliación para liquidar el contrato estatal. Este mecanismo, instaurado por
indemnizaciones únicamente en relación con la ejecución de cláusulas el Consejo de Estado mediante jurisprudencia17, otorga al comité la capacidad
exorbitantes15. Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, los artículo de decidir sobre la liquidación por conciliación o como requisito previo para
68 y 69 buscaban fomentar un ambiente propicio para el arreglo directo de ejercer el medio de control de controversias contractuales mediante la vía
conflictos, al facultar la utilización de mecanismo de solución directa de judicial.
las controversias contractuales, luego con la Ley 446 de 1998, modificado
por el artículo 56 del Decreto 1818 de 1998, se estableció la posibilidad de 5. La Incidencia de los Comités de
conciliar frente a conflictos particulares y de contenido económico que la
jurisdicción contenciosa pueda conocer a través de acciones previstas en el
Conciliación en la celebración de los
Código Contencioso Administrativo. La misma ley atribuye expresamente Contratos Estatales
a los actos administrativos de contenido particular el carácter de asuntos
Es importante señalar que el papel de los Comités de Conciliación en la
transigibles, ratificando la conciliación. En línea con esto, el artículo
contratación estatal va más allá de determinar la procedencia de la conci-
2.2.4.3.1.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015 estableció que
liación ante un posible proceso judicial. Estos comités, de acuerdo con lo
son conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento
establecido en la Ley 2220 de 2022, tienen la responsabilidad de formular
y aquellos determinados expresamente por la ley. En relación a ello el
y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico que puedan afectar
Consejo de Estado ha señalado que:
el patrimonio estatal, destacándose, de igual forma, la Procuraduría General
“la ley de manera expresa atribuye a los actos administrativos de
contenido particular el carácter de asuntos transigibles, pues no de otra 16
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 2009-00001. M.P. Fajardo Gómez
manera se podría explicar la procedibilidad del mecanismo de la conci- Mauricio, Junio 10 de 2009
liación respecto de las cuestiones que jurisdiccionalmente estarían
17
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia del 28 de junio de
2016. Radicado 11001-03-06-000-2015-00067-00(2253). C.P. Álvaro Namén Vargas.
Señala: como las materias que se someten a la liquidación del contrato estatal son
15
SARMIENTO, L. M., & GUZMAN SUEÁREZ, S. P. Estado Actual de los mecanismos conciliables, previa a la demanda con la aludida pretensión, es necesario agotar el
para la solución de conflictos contractuales en el Estado Colombiano, Citado por requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial ordenado por la Ley 640 de
LARA RÍOS, Liliana. El papel de los comités de conciliación en el marco de la contra- 2001 (en rigor desde el 24 de enero de 2012), reiterado en el artículo 13 de la Ley 1285
tación estatal. Bogotá: Universidad Santo Tomás. 2017. p. 15. de 2009, para el medio de control de controversias contractuales.

830 831
 INCIDENCIA DE LOS COMITÉS DE CONCILIACIÓN EN LOS CONTRATOS ESTATALES Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas

de la Nación y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quienes de conciliación, la Procuraría General de la Nación, la Contraloría General
juegan un rol fundamental en este proceso al asesorar a las entidades en la de la República y la Agencia de Defensa Jurídica del Estado (cuando sea
conformación y funcionamiento de los comités, así como en el diseño de necesario), para que como su nombre lo indica asesoren al director de la
políticas integrales de defensa de los intereses públicos18. entidad desde la idea de contrato, la elaboración de pliego de condiciones,
la ejecución, hasta la culminación del contrato estatal con la respectiva
De este modo, estas entidades tienen la facultad de intervenir desde la etapa
liquidación.
precontractual de cualquier entidad, pudiendo llegar a participar en la elabo-
ración y revisión de los pliegos de condiciones, así como en la determinación
de la celebración o no de un contrato, con el fin de asegurar el cumplimiento 6. Obligatoriedad del concepto del comité
de la jurisprudencia y de los principios y fines de la contratación estatal, puesto de conciliación
que, la ley es muy clara al señalar en su artículo 120 la función de formular y
ejecutar políticas de prevención del daño antijuridico por parte del comité y el Los Decretos 1716 de 2009, 1069 de 2015 y la ley en comento establecen
cómo la Procuraduría está para velar por el cumplimiento de estas funciones. la obligación de llevar a cabo las decisiones adoptadas por el Comité de
Conciliación por parte del representante y los apoderados de la entidad20,
De la misma manera, se debe destacar el papel que cumple la Contraloría
siendo necesario para ello realizar un seguimiento efectivo para garantizar
General de la República al ejercer un control preventivo y concomitante sobre
su cumplimiento por medio del Modelo Optimo de Gestión de la Defensa
la contratación estatal, realizando un seguimiento permanente de los ciclos,
Jurídica del Estado (MOG), el cual comprende las siguientes actividades:
uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos19.
1. Comunicar las decisiones: Las decisiones del Comité de Conciliación
Este rol tan importante sigue durante la etapa contractual, ya que los Comités
deberán ser informadas de manera inmediata a los servidores públicos o
de Conciliación continúan ejerciendo su función al estudiar y evaluar los
contratistas que estén llamados a implementarlas y ejecutarlas. Deberá
procesos que cursan en contra de la entidad contratante. Esta evaluación
dejarse constancia de tal decisión en el acta de la sesión.
detallada no solo busca determinar las causas generadoras de conflictos, sino
también identificar posibles deficiencias en las actuaciones administrativas 2. Establecer reportes de cumplimiento: Es necesario llevar a cabo un
y procesales, con el fin de proponer correctivos y evitar que los conflictos seguimiento periódico sobre la efectiva implementación y ejecución de
escalen a niveles judiciales, actuando junto a estas entidades como un equipo las decisiones tomadas por el comité; para asegurar que esto sea así,
encargado de preservar el patrimonio público. las gestiones en tal sentido deben ser evidenciadas por el Comité de
Conciliación: (i) en el orden del día de cada sesión ordinaria; (ii) en el
Tanto los Comités de Conciliación como las entidades estatales y organismos
plan de acción anual; y (iii) en el reglamento.
de control, Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la
República, trabajan en conjunto garantizando la defensa y preservación del 3. Rendir informes: El resultado del seguimiento al cumplimiento de
patrimonio público en el contexto de la contratación estatal y otras actividades las decisiones del comité, necesariamente hará parte de los informes
administrativas. Su colaboración y supervisión constante son fundamentales que periódicamente requiera la oficina de control interno y la oficina
para prevenir conflictos y gestionarlos de manera proactiva desde las etapas de planeación de la entidad, así como de los reportes que en materia
iniciales del proceso contractual, es decir, desde la formulación de pliegos, de acciones de repetición se deben presentar al Coordinador de los
para así evitar posibles perjuicios económicos para el Estado. agentes del Ministerio Público ante la Jurisdicción en lo Contencioso
Administrativo21.
Por lo tanto, surge la necesidad de organizar un equipo interdisciplinario
asesor conformado por la oficina de control interno de la entidad, el comité
20
Artículo 20, num. 2 del Decreto 1716/09 y artículo 2.2.4.3.1.2.6., num. 2 del Decreto
1069 de 2015.
18
Ley 2220 de 2022, articulo 120 numeral 12 y parágrafo 2, articulo 128. 21
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Protocolo para la Gestión de los
19
Ley 80 de 1993, articulo 65. Comités de Conciliación. 2017. p. 22.

832 833
 INCIDENCIA DE LOS COMITÉS DE CONCILIACIÓN EN LOS CONTRATOS ESTATALES Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas

La importancia del concepto emitido por el Comité de Conciliación se tación estatal, dada su capacidad para formular políticas de prevención
manifiesta en su contribución significativa para prevenir y resolver disputas del daño antijurídico, fortaleciendo la conciliación como mecanismo
de manera eficaz. Este concepto se erige como una guía clave en la toma de alternativo para resolver conflictos de manera técnica y transparente. Esta
decisiones, siendo esencial para la salvaguarda del patrimonio público y la actuación no solo previene el daño, sino que también favorece la eficiente
gestión adecuada de los intereses de la entidad. resolución de disputas, promoviendo la colaboración y el entendimiento
entre las partes involucradas y garantizando la transparencia y el adecuado
Por lo que, la Procuraduría General de la Nación, consciente de la relevancia
manejo de los conflictos en este contexto.
de estas funciones, lleva a cabo acciones de vigilancia especial para verificar el
debido cumplimiento de los deberes de diligencia y cuidado por parte de los 5. No podemos perder de vista la importancia y relevancia de los Comités
integrantes de los Comités de Conciliación22. Cabe destacar que la omisión de Conciliación que le ha concedido la jurisprudencia del Consejo de
Estado, al reconocer su función de prevenir el daño antijurídico, lo que
inexcusable en el ejercicio de estas responsabilidades podría configurar un
conlleva a la protección y defensa del patrimonio público23, así como el
incumplimiento sancionable, siendo considerado como falta grave.
respeto que al comité le ha conferido la Agencia Nacional de Defensa
Los Comités de Conciliación, en el ejercicio de sus funciones, desempeñan Jurídica del Estado24,
un papel fundamental al abordar con la debida diligencia el estudio y la 6. La etapa precontractual es de vital importancia para prevenir futuros
definición de conflictos dirigidos contra la entidad. Su actuación se orientará problemas y conflictos. En este sentido, los Comités de Conciliación
hacia la reducción de la litigiosidad, valiéndose de herramientas ya vistas, desempeñan un papel fundamental a través de su función preventiva, al
destacándose dentro de estas, el respeto el precedente judicial y las sentencias hacer notar los conflictos que puedan surgir durante la ejecución de los
de unificación emitidas por el Consejo de Estado, las cuales son vinculantes. contratos. Por lo que es esencial que estos comités realicen un análisis
exhaustivo de los contratos estatales durante esta fase, examinando
Conclusiones minuciosamente cada cláusula para identificar posibles conflictos futuros
y asegurar su conformidad con el ordenamiento jurídico y la jurispru-
De todo lo anterior podemos concluir respecto de los comités de conciliación: dencia establecida.
1. La obligatoriedad del concepto del Comité de Conciliación, que impone 7. Por consiguiente, el director de la entidad debe aprovechar las facultades
a las entidades y contratistas la responsabilidad de respetar las decisiones que la ley le otorga a los comités de conciliación para garantizar una
adoptadas por este órgano, buscando la reducción de la litigiosidad.
2. La obligatoriedad del seguimiento efectivo a través del Modelo Óptimo 23
Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
de Gestión de la Defensa Jurídica del Estado (MOG), que incluye comuni- Sentencia 17001-23-33-000-2016-00440-01(AP) once (11) de octubre de dos mil
dieciocho (2018). C. P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D. C.,)
cación inmediata de decisiones, reportes de cumplimiento y rendición de
24
Agencia Nacional de Defensa Jurídica Del Estado. Circular externa N.5 de 2019 y
informes periódicos.
Circular Externa N. 9 de 2023. La circular Externa No. 9 de 2023 señala en el numeral
3. El concepto emitido por el Comité de Conciliación no solo actúa como una 2.3 señala que los Lineamientos para la formulación y aprobación de las Políticas
herramienta orientadora en la resolución de conflictos, sino que también de Prevención del Daño Antijurídico podrá basarse en cualquiera de los siguientes
insumos, excluyente entre sí: a) Sentencias o laudos condenatorios. b) Solicitudes
representa un pilar fundamental en la gestión eficiente de la responsabi-
de conciliación extrajudicial a la fecha de corte de la formulación de la política de
lidad estatal, contribuyendo así a la preservación de los recursos públicos prevención del daño antijurídico. c) Reclamaciones administrativas a. la fecha de
y al adecuado funcionamiento de la entidad. corte de la formulación de la política de prevención del daño antijurídico. d) Derechos
de petición que puedan anticipar situaciones litigiosas futuras e) Riesgos jurídicos
4. El Comité de Conciliación, al cumplir con sus funciones y competencias
que puedan llegar a constituir un daño y en consecuencia puedan generar el inicio de
claramente establecidas, emerge como una guía fundamental en la contra- la actividad judicial. F) La posibilidad de aplicación de la figura de Defensa Jurídica
del Estado extensión de jurisprudencia en sede administrativa. G) Otros factores
22
Ley 2220 de 2022, artículo 128 relevantes que la entidad considere que pueden ser fuente futura de litigiosidad.

834 835
 INCIDENCIA DE LOS COMITÉS DE CONCILIACIÓN EN LOS CONTRATOS ESTATALES Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas

gestión más eficaz de los intereses de la entidad y una mejor protección Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia del 28 de junio de
del patrimonio público, contribuyendo con un desarrollo contractual más 2016. Radicado 11001-03-06-000-2015-00067-00(2253). C.P. Álvaro Namén
transparente y seguro. Vargas.
8. Asimismo, el involucrar a los Comités de Conciliación desde la etapa Consejo de Estado. Sentencia 11001-03-06-000-2017-00099-00(2347). Sala de
precontractual, de la mano con la Contraloría General de la República, Consulta y Servicio Civil, doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).
la Procuraduría General de la Nación y la misma Agencia Nacional de C.P. Germán Alberto Bula Escobar.
Defensa Jurídica del Estado, como entidades a cargo de vigilar la contra- Corte Constitucional. Sentencia C-222/13. diecisiete (17) de abril de dos mil
tación estatal25, se conseguirá fomentar una cultura de prevención de trece (2013). M.P. María Victoria Calle Correa.
conflictos y se promoverá la transparencia y la confianza entre las partes Junco Vargas, José Roberto. 2000. La conciliación: aspectos sustanciales y proce-
involucradas en el contrato. sales. Jurídica Radar Ediciones.
Lara Ríos, Liliana. El papel de los comités de conciliación en el marco de la
Bibliografía contratación estatal. Universidad Santo Tomás. 2017. https://hdl.handle.
net/11634/3145.
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Protocolo para la Gestión de
Presidencia de la República. Decreto 1716 de 2009. Por el cual se reglamenta el
los Comités d Conciliación. 2017. ISSN: 2339-417X
artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del
Borja Hinestroza, María. Los comités de conciliación en las entidades públicas. Capítulo V de la Ley 640 de 2001.
Medellín: Universidad Cooperativa de Colombia, Facultad de Derecho, Presidente de la República de Colombia. Decreto 1 de 1984. Por el cual se reforma
Medellín y Envigado. 2019. http://hdl.handle.net/20.500.12494/17744 el Código Contencioso Administrativo. Diario Oficial No. 36.439, del 10 de
Congreso de Colombia. Ley 1437 de 2011. Por la cual se expide el Código de enero de 1984
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Diario Presidente de la República de Colombia. Decreto 1069 de 2015. Por medio
Oficial No. 47.956 de 18 de enero de 2011. del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del
Congreso de Colombia. Ley 2220 de 2022. Por medio de la cual se expide el Derecho.
estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. Presidente de la República de Colombia. Decreto 1069 de 2015. Reglamentario
52.081 de 30 de junio de 2022. Único del Sector Justicia
Congreso de Colombia. Ley 23 de 1991. Por medio de la cual se crean mecanismos Presidente de la República de Colombia. Decreto 1167 de 2016. Por el cual se
para descongestionar los Despachos Judiciales y se dictan otras disposiciones. modifican y se suprimen algunas disposiciones del Decreto 1069 de 2015,
Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.
Congreso de Colombia. Ley 446 de 1998. Por la cual se adoptan como legislación Sarmiento, L. M., & Guzmán Suarez, S. P. (2014). Estado Actual de los mecanismos
permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas para la solución de conflictos contractuales en el Estado Colombiano. DIXI
del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Volumen 16 número 19 enero -junio, 17.
Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso
Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia
y acceso a la justicia. Diario Oficial No. 43.335 de 8 de julio de 1998.
Congreso de Colombia. Ley 640 de 2001. Por la cual se modifican normas relativas
a la conciliación y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 44.303 de
24 de enero de 2001.

25
Ley 80 de 1993, artículos 62 y 25.

836 837
 EVOLUCIÓN DEL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Milton Cháves García1

Resumen
Con el creciente aumento de la demanda de justicia y la necesidad de su
materialización eficaz y célere, este artículo propone analizar la evolución
del proceso contencioso administrativo desde la nueva organización de la
jurisdicción; el procedimiento en estricto sentido, la implementación de la
oralidad y las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICS);
y la realización de los objetivos misionales y transversales de la jurisdicción
en la inmersión del modelo de gestión de calidad para su optimización; todos
estos aspectos dirigidos a la consecución de un trámite judicial expedito y
confiable para los usuarios de la administración de justicia.
Para ese propósito, se analizaron los antecedentes históricos de la creación
de la jurisdicción, datos de los boletines estadísticos de la Rama Judicial, un

1
Director jurídico de Milton Chávez y Asociados – Estudio de Abogados. Magistrado
auxiliar de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Asesor de empresas en asuntos
tributarios. Abogado redactor y dirección editorial de Legis Editores. Jefe división
devoluciones de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas
de Bogotá, DIAN. Asesor de la Secretaría General de la DIAN. Jefe división de
liquidación de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de
Bogotá, DIAN. Liquidador tributario de la División de Liquidación de la Adminis-
tración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá, DIAN. Jefe del
grupo de gestión de la División de Fiscalización de la Administración Especial de
Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá, DIAN. Jefe del grupo de sustan-
ciación de la División de Devoluciones de la Administración Especial de Impuestos
de las Personas Jurídicas de Bogotá, DIAN. Auditor devoluciones de la División de
Devoluciones de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas
de Bogotá, DIAN. Docente de postgrado de las universidades Santo Tomás, Rosario,
Mariana, Externado, EAFIT, Jorge Tadeo Lozano, UPTC.

839
 EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Milton Cháves García

estudio normativo y jurisprudencial sobre la materia, y una exploración de dictados por el Gobierno Nacional que no sean de competencia de la Corte
los nuevos modelos para la justicia digital y de calidad. Constitucional, acciones populares y de grupo, y casos de pérdida de inves-
Palabras clave: Administración de Justicia, Jurisdicción de lo Contencioso tidura de los congresistas)5.
Administrativo, Proceso Contencioso Administrativo, Congestión Judicial, Las nuevas competencias constitucionales y legales asignadas a esta juris-
Mora Judicial, Juzgados Administrativos, Oralidad, Tecnologías de la Infor- dicción guardan relación directa con el incremento de demandas en los
mación y las Comunicaciones, Modelo de Gestión de Calidad. distritos judiciales, especialmente, en los de mayor número de habitantes,
debido a la cultura de la litigiosidad; la insuficiencia en el número de
Introducción despachos judiciales que atiendan el vertiginoso número de demandas; la
inobservancia de las TICS en el trámite judicial; y factores asociados direc-
Los antecedentes de la creación y el funcionamiento de la Jurisdicción de lo tamente a la naturaleza de los procesos de los que conoce esta jurisdicción
Contencioso Administrativo en Colombia revelan el crecimiento exponencial (predominancia de la escrituralidad, rigidez y formalismos en su desarrollo)
de sus competencias y estructura, de lo que ha derivado, en gran parte, su alto lo que ha generado congestión y mora judicial en algunos casos.
nivel de congestión judicial.
Se puede hablar entonces de una problemática de la justicia administrativa,
La historia nos muestra cómo al incipiente Consejo de Estado creado en consistente en el retraso sobre la solución de los conflictos judiciales, lo que
18172, se le atribuyeron funciones consultivas y asesoras, y con la Consti- se traduce en la falta de justicia pronta y efectiva6 para los ciudadanos.
tución de 1886, que estableció esta jurisdicción, se le otorgaron funciones
jurisdiccionales y se instituyó un cuerpo de jueces para controlar la actividad Han sido muchos los esfuerzos producidos desde la misma jurisdicción
del Estado y resolver las demandas en su contra3. para afrontar esta situación, de los que, esta entrega, se referirá a cuatro
(4) medidas cardinales y su injerencia en el futuro de la administración de
Para el periodo comprendido entre 1910 y 1914, al Consejo de Estado se le justicia, específicamente, en la administrativa. Particularmente, se hará
convirtió en juez especializado para resolver demandas contra el Estado, y referencia a: (i) el impacto de la creación de los juzgados administrativos en
con la Constitución de 1911 se incrementaron y fortalecieron las funciones Colombia; (ii) la eficacia de la oralidad en los procesos de competencia de la
de esta jurisdicción4 (actualmente se tramitan acciones de tutela, de cumpli- Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; (iii) la implementación de
miento, acciones de nulidad por inconstitucionalidad contra los decretos las TICS en los procesos a cargo de esta jurisdicción; y (iv) la adopción de
procesos de gestión de calidad al interior de la jurisdicción.
2
Decreto del 30 de octubre de 1817.
3
«Conoce al Consejo de Estado y a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».
Serie Documento No. 30. Disponible en: https://www.consejodeestado.gov.co/
webconsejoprueba/wp-content/uploads/2017/10/CONOCE_CONSEJO_DE_
ESTADO.pdf. 5
«Conoce al Consejo de Estado y a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».
4
Mediante el Acto Legislativo 3 de 1910, se dispuso que la ley establecería el funciona- Serie Documento No. 30. Disponible en: https://www.consejodeestado.gov.co/
miento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. A partir de este mandato webconsejoprueba/wp-content/uploads/2017/10/CONOCE_CONSEJO_DE_
se creó la Ley 30 de 1913 (primer Código Contencioso Administrativo) y a través del ESTADO.pdf.
Acto Legislativo 01 de 1914 se «restableció» el Consejo de Estado, se le asignaron 6
La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho a la administración de
funciones jurisdiccionales, además de las de asesoría y consultoría y se crearon los justicia como «la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia
Tribunales Administrativos. «Consejo de Estado, 200 años. Antología, jurisprudencia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia,
y conceptos 1817-2017. Sección Quinta». Disponible en: https://sidn.ramaju- para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el
dicial.gov.co/SIDN/DOCTRINA/TABLAS%20DE%20CONTENIDO%20Y%20 restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los
TEXTOS%20COMPLETOS/344%20-%20DERECHO%20ADMINISTRATIVO,%20 procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías
PROCESAL%20ADMINISTRATIVO,%20TRIBUTARIO/58122__Antologia_ sustanciales y procedimentales previstas en las leyes […]». Sentencia T-283 de 2013.
Seccion_Quinta_Consejo.pdf. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

840 841
 EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Milton Cháves García

1. Impacto de la creación de los juzgados logró materializar la creación de 257 juzgados administrativos en todo el país
por Acuerdo n.° PSAA06-3345 del 13 de marzo de 200612, distribuidos en 37
administrativos en Colombia circuitos y 26 distritos judiciales, de manera que se adoptó una estructura
La organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el piramidal para el conocimiento de los asuntos, integrada por tres (3) niveles:
paso del tiempo, se ha robustecido en aras de garantizar el servicio público juzgados, tribunales y Consejo de Estado.
de acceso a la administración de justicia y de que el sistema judicial sea más En el marco de la implementación, algunos sectores de la comunidad
ágil y cercano a los usuarios que a diario buscan reivindicar sus derechos. jurídica manifestaron oposición a esa nueva organización de la jurisdicción
En ese camino, las reformas legales que han impactado a la jurisdicción, la y, en especial, a que un funcionario judicial de manera individual decidiera
asignación presupuestal con destino al sector justicia y la creación de nuevos controversias y litigios sujetos al derecho administrativo, en los que estuvieran
despachos judiciales, actúan como medidas de alto impacto para atender la involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejercieran función
demanda de justicia que sigue en aumento. administrativa. Lo anterior, porque las decisiones unipersonales, a juicio de los
Bajo ese panorama, la creación de los juzgados administrativos en Colombia detractores, podrían ser el reflejo de criterios jurídicos sesgados, ante la falta
constituyó, sin duda, un avance en el fortalecimiento de la jurisdicción que de un proceso de deliberación propio de los órganos colegiados o la presencia
respondió al contexto judicial del país en ese momento7 para contrarrestar de factores exógenos que afectaran su imparcialidad e independencia.
la congestión y garantizar la tutela judicial efectiva de los usuarios de forma Esa discusión se vio superada gracias a que los jueces, en el ejercicio de sus
igualitaria, incluyente y oportuna. funciones, han demostrado autonomía, independencia13 y capacidad para
Sin embargo, a pesar de que con la expedición de la Ley 270 de 19968 se insti- ejercer la labor judicial; y porque, además, las decisiones adoptadas son
tuyeron los juzgados y de que, más adelante, se definiera su competencia9 y susceptibles de ser controvertidas con los medios y/o mecanismos que el
se reglamentara el funcionamiento10, tan solo diez (10) años después11, por mismo ordenamiento jurídico prevé para sanear irregularidades; a fin de
falta de disponibilidad presupuestal, el Consejo Superior de la Judicatura revocar o modificar providencias judiciales; y, en general, para controlar las
actuaciones procesales, lo que ha generado mayor credibilidad en los usuarios
7
En el año 2006, antes de implementarse la medida de los nuevos juzgados administra- de la administración de justicia.
tivos, existía un promedio de 1.309 procesos por magistrado de tribunal administrativo,
para un total de 187.283 a cargo de toda la jurisdicción. Ello implicaba, desde luego, Estos juzgados también se vieron enfrentados a iniciar sus labores con una
atrasos en términos de su trámite y en los egresos efectivos. «Desafíos del Sistema carga promedio de 480 procesos por despacho, es decir, asumieron aproxi-
Judicial» en Informe al Congreso 2006-2007 presentado por el Consejo Superior de la madamente el 67 % del total de los procesos que cursaban en los tribunales
Judicatura. administrativos de los diferentes distritos judiciales del país, consolidando un
8
Artículo 42. total de 125.098 procesos que, por competencia, se trasladaron a los nuevos
9
Por medio de la Ley 446 de 1998 se modificaron y expidieron normas del Código juzgados14. Situación que, en algunos despachos, desbordó los límites por la
Contencioso Administrativo, dentro de las cuales se asignó la competencia a los carga laboral esperada para cada uno de ellos y por eso se hizo necesario
jueces administrativos. Se precisa que dicha normativa, posteriormente, fue derogada
tácitamente por el Decreto 1221 de 1990 y parcialmente por el Decreto Ley 2220 de
adoptar medidas transitorias de descongestión.
2022.
10
Mediante Acuerdo n.° 402 del 1° de diciembre de 1998 expedido por el Consejo
12
«Por el cual se implementan los Juzgados Administrativos», cuya operación real inició
Superior de la Judicatura, el cual, posteriormente, fue derogado por el Acuerdo n.° a partir del 1° de agosto de 2006, conforme el cronograma de actividades establecido
PSAA06-3345 del 13 de marzo de 2006. en el Acuerdo n.° PSAA06-3409 del 9 de mayo de 2006.
11
Luego de algunas batallas judiciales, como la conocida sentencia proferida el 18 de
13
Principios propios de la administración de justicia previstos en el artículo 5 de la Ley
julio de 2002 en el marco de la acción popular identificada con el radicado n.° 25000- 270 de 2006.
23-24-000-2002-0461-01(AP-503), M. P.: Ana Margarita Olaya Forero de la Sección 14
Informe al Congreso 2006-2007 presentado por el Consejo Superior de la
Segunda del Consejo de Estado, se emitieron ordenes, entre otras, con el fin de que Judicatura. Disponible en: disponible en: https://www.ramajudicial.gov.co/
se atendieran los gastos de funcionamiento y de personal para poner en marcha los documents/10228/1468182/DESAFIOS+DEL+SISTEMA+JUDICIAL%281%29.
juzgados administrativos diseñados por el legislador mediante la Ley 270 de 1996. pdf/227b8052-a4d1-42f0-b0a6-c7833bbca057

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 EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Milton Cháves García

De cualquier modo, la entrada en funcionamiento de los juzgados administra- corresponde a un 4,1 % por debajo del año 2022; y, respecto a los egresos,
tivos permitió fortalecer la oferta para la atención de la demanda de justicia; se reportó un incremento del 46,6 %, lo que ha permitido la evacuación del
redistribuir las competencias para equilibrar la carga laboral de la totalidad inventario final en 3.1 %. Resultados que son positivos y que reflejan el forta-
de los asuntos de conocimiento de la jurisdicción; adoptar las decisiones con lecimiento que en estos niveles ha realizado la judicatura en el proceso de
mayor agilidad, comoquiera que un juez unipersonal profiere sus decisiones implementación de la Ley 2080 de 202118.
en forma más rápida, sin la participación de una sala de decisión, como
En este punto, resulta evidente que la creación y puesta en funcionamiento
sucede en los tribunales; y, por ende, tramitar los procesos en un término
de los juzgados administrativos desde el año 2006 fue una medida óptima
más corto que el empleado por los tribunales15. Todo ello, mediante el uso de
para fortalecer el sistema judicial que, hoy en día, además de una necesidad,
los recursos tecnológicos necesarios para laborar con el máximo de eficiencia
sigue siendo una herramienta para seguir impactando positivamente en
y con la sistematización pertinente para la evacuación de los trámites y el
las condiciones para ejecutar adecuadamente la función jurisdiccional que
procesamiento de la información, lo cual evidenció el impacto positivo de las
permita contrarrestar efectivamente las necesidades reales de los usuarios
medidas adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura y el inminente
que acuden a la justicia administrativa y brindar «una mayor presencia estatal
esfuerzo de los servidores judiciales.
en el territorio nacional»19.
De esta manera, la presencia institucional de la jurisdicción se amplió a la
mayor parte del territorio nacional y acercó la justicia a los usuarios para que
sus asuntos fueran tramitados y decididos por jueces con mayor capacidad
2. Eficacia de la oralidad en los procesos
de respuesta, aspecto que ocasionó el crecimiento de la demanda de justicia, de competencia de la Jurisdicción de lo
como se evidencia en los reportes trimestrales que efectúan los funcionarios Contencioso Administrativo
judiciales, como soporte para la estadística del poder judicial16.
La crisis del sistema judicial colombiano generada por la congestión y mora
Este panorama se mantiene en la actualidad e incluso ha aumentado con el judicial no ha sido ajena a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
paso de los años, dada la distribución actual de la carga laboral derivada de Estas circunstancias además de constituir una barrera para el efectivo goce de
las normas de competencia, pues los cambios procesales que trajo consigo la los derechos fundamentales de la ciudadanía, como es el caso del acceso a la
Ley 2080 de 2021 permitieron un equilibrio armónico en las competencias de administración de justicia, ha generado una gran desconfianza de la sociedad
los jueces administrativos, con el fin de garantizar la doble instancia, acercar en las instituciones que conforman la Rama Judicial y en la justicia misma.
las decisiones a los ciudadanos y fortalecer la función unificadora de jurispru-
dencia del Consejo de Estado. La existencia de sistemas procesales complejos, como es el caso del proceso
escritural del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), que
Por tal razón, tanto en los juzgados como en los tribunales, se ha identificado por su naturaleza demandaba amplios términos procesales y etapas judiciales
un incremento en el ingreso de asuntos para su trámite, así como por variables dispendiosas, entre otras muchas causas, generó grandes dilaciones en los
endógenas y exógenas que afectan la demanda de justicia en la jurisdicción, trámites de esta jurisdicción y acentuó la gran problemática de la lentitud en
entre otras, como los índices de conflictividad y de crecimiento poblacional, la resolución de los casos.
y como las necesidades jurídicas insatisfechas17. Pese a ello, la demanda de
justicia, en cuanto al ingreso de procesos en el año 2023 fue de 157.730 que 18
Informe al Congreso 2023 presentado por el Consejo Superior de la Judicatura,
«Hacia una justicia confiable, digital e incluyente». Disponible en: https://www.
ramajudicial.gov.co/documents/1545778/144859102/Informe%2Bde%2Bla%2
15
Ídem. BRama%2BJudicial%2Bal%2BCongreso%2Bde%2Bla%2BRepublica%2B2023_1.
16
Según los boletines estadísticos expedidos anualmente, desde el año 2008, por el pdf/7090867a-5831-3c09-eae6-610d1f156615.
Consejo Superior de la Judicatura. 19
Chaves García, Milton. Eliminación de las cuantías, contra la congestión de la justicia
17
Informe de cumplimiento de actividades previstas en la Ley 2080 de 2021 presentado administrativa. En Derecho administrativo y desarrollo sostenible. Verwaltunsgrecht
por el Consejo superior de la Judicatura el 9 de diciembre de 2022. und nachhaltige Entwicklung. (2021). Alemania, 2021.

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 EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Milton Cháves García

Es así como surge un primer acercamiento al desarrollo de los procesos Entonces, con la Ley 1437 de 2011 se inició a un periodo de transición en el
judiciales mediante el sistema de oralidad. En efecto, la Ley Estatutaria de que se aplicó un sistema mixto, porque continuó el proceso escritural propio
Administración de Justicia (270 de 1996)20 introdujo la oralidad como principio del antiguo código (Decreto 01 de 1984) para los procesos iniciados bajo su
rector de la administración de justicia; no obstante, esta jurisdicción continuó vigencia y se incursionó de manera significativa en la aplicación del sistema
fiel a la tradición jurídica escritural y consigo persistían los problemas de de oralidad dispuesto en la nueva regulación.
retraso judicial en los juzgados y tribunales administrativos, y en el Consejo
En este nuevo esquema, que previó que el proceso de lo contencioso adminis-
de Estado.
trativo se desarrollara como un sistema procesal por audiencias concentradas:
En el estudio previo de constitucionalidad del proyecto de reforma a la Ley audiencia inicial, audiencia de practica de pruebas26 y audiencia de alegatos y
270 de 199621, la Corte Constitucional advirtió cómo la oralidad se constituye juzgamiento27, se advierte una dimensión legitimadora de las decisiones que
en el camino para la materialización de «los postulados de una justicia pronta, se toman en los procesos y de cercanía de la administración de justicia al
cumplida y eficaz en la solución de fondo de todos los asuntos que se someten usuario, porque permite la interacción entre el operador judicial y las partes,
a su conocimiento y que armoniza con la Constitución, en cuanto se orienta lo que situó a la jurisdicción en el camino de importantes principios como lo
a hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia»22. Para son la inmediación, publicidad y concentración28.
ese tribunal, la oralidad es un mecanismo razonable para lograr la celeridad,
inmediación y simplificación de los procesos, que demanda acoger disposi- Para medir la efectividad del nuevo sistema de oralidad, basta con advertir
ciones legales que se ajusten a las nuevas realidades, de suerte que se regulen el contenido mismo de los principios rectores. Es así como se resalta la
los procedimientos orales en cada etapa procesal y las diligencias dentro del inmediación, entendida como la cercanía entre el juez, los medios probatorios
nuevo esquema23. y las partes procesales, testigos, y en general, toda persona que intervenga en
el proceso. Este acercamiento sitúa al funcionario judicial en contacto directo
Conscientes del represamiento en los despachos judiciales de lo contencioso
administrativo, desde la misma jurisdicción se impulsó la creación del y en máxima proximidad con la verdad material y con una mayor posibilidad
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Adminis- de proferir sentencias en derecho.
trativo (Ley 1437 de 2011) que trajo figuras muy novedosas como es el caso En cuanto al principio de publicidad, a partir del cual las partes y demás
de la oralidad, entendida como un nuevo modelo procesal24 que cambió los interesados se convierten en «copartícipes y validadores de lo que sucede en
antiguos esquemas de impartición de justicia en los procesos judiciales, con la las audiencias orales»29, se crea un alto grado de confianza y credibilidad en
finalidad de imprimirles efectividad y eficiencia en su ejecución, sin descuidar la administración de justicia.
los derechos de las partes25.
Por su parte, el principio de concentración, que guarda en mayor medida
20
Artículo 4 de la Ley 270 de 1996: «Las actuaciones que se realicen en los procesos relación con la eficacia y eficiencia del sistema de oralidad, implica un menor
judiciales deberán ser orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptará número de audiencias y permite que las mismas se realicen de manera
nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la continua en el tiempo, sin interrupciones ni suspensiones indefinidas que
unificación de los procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta los nuevos avances sustraigan al juez del objeto del debate.
tecnológicos».
21
Proyecto de ley estatutaria No. 023/06 Senado y No. 286/07 Cámara.
22
Corte Constitucional, sentencia C-713 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 26
Artículo 219 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 56 de la Ley 2080 de
23
Ídem. 2021.
24
«Sistema Procesal Oral. La Transición a un juicio expedito». Disponible en: https://
27
Artículo 179 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 39 de la Ley 2080 de
www.ramajudicial.gov.co/documents/10228/1468180/2011+CAP%C3%8DTULO+2- 2021.
SISTEMA+PROCESAL+ORAL.pdf/95d49a37-3be8-46c9-bd21-367459a34fe1. 28
«La Oralidad en el Proceso Contencioso Administrativo». Maikol J. Andrade
25
«Incursión de la Oralidad en el Proceso Contencioso Administrativo». Disponible en Fernández. Revista Judicial, Costa Rica, No. 119, junio de 2016. Disponible en: https://
la biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM: www.corteidh.or.cr/tablas/r35175.pdf
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3983/21.pdf. 29
Ídem.

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 EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Milton Cháves García

Ahora, desde el punto de vista de las estadísticas, se advierte la influencia los años 2010 y 2013, pasando de 233.832 procesos en inventarios finales del
positiva de la oralidad en la descongestión judicial en esta jurisdicción. El año 2010 a 208.843 procesos al culminar el año 201333.
Consejo Superior de la Judicatura ha medido y analizado, por intermedio de
Sin duda, se advierte que la implementación del sistema de oralidad en la
la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico (UDAE), el comportamiento
justicia administrativa ha tenido una relación directa y positiva en la descon-
en los despachos judiciales con la implementación del nuevo sistema. Al
gestión de esta jurisdicción y en el buen funcionamiento de la administración
respecto, es pertinente traer a colación estadísticas judiciales oficiales de los
de justicia. La transición de un proceso escrito dispendioso y demorado a uno
años 2012 y 2013, por tratarse del momento en que entró a regir la Ley 1437
oral, en el que se le permite al juez trámites expeditos, simples y ágiles para
de 2011 (2 de julio de 2012) y, por tanto, el periodo de mayor incidencia e
resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, redunda en beneficios para
impacto del nuevo sistema de oralidad.
los usuarios de la administración de justicia34, quienes cada vez son más y con
Las cifras muestran, en cuanto a la relación de ingresos y egreso efectivos mayores exigencias para lograr la reivindicación de sus derechos e intereses
(índice de evaluación parcial efectivo), que para los procesos del sistema legítimos.
escrito el índice fue del 74 % en el 2012, y para el año 2013 fue de 170,3 %30.
En todo caso, es pertinente poner de presente que la sola adopción de un
En el sistema oral el índice en el año 2012 fue de 35,3 % y para el año 2013 de
sistema de oralidad, que, como se mostró en precedencia, arrojó resultados
47,5 %, lo que significa que se presentó un incremento del 34,6 %, cifra que
positivos para superar el problema de retraso y congestión judicial no es la
para ese momento se esperaba «que siguiera en aumento con la ampliación
única medida para este fin, toda vez que existen componentes adicionales,
de la oferta judicial por la incorporación de más despachos al sistema y con el
como se verá más adelante, en los que se ha venido y se debe seguir traba-
incremento de la curva de aprendizaje para tramitar los procesos por el nuevo
jando al interior de la Rama Judicial y la jurisdicción para lograr una justicia
sistema procesal»31.
pronta y eficaz.
El mismo estudio advierte que, para estos años, la productividad efectiva
sobre los asuntos del nuevo sistema procesal oral fue de 102.314 procesos, en
el año 2012 se evacuaron un total de 19.178 y para la vigencia del 2013 el valor
3. Implementación de las Tecnologías de la
ascendió a 83.136. En cuanto a la distribución total de egresos, la estadística Información y las Comunicaciones en
indica que para el año 2012 los juzgados administrativos presentaron el mayor la Jurisdicción de lo Contencioso
número de procesos resueltos, con un 56 % de participación, seguido del 37 Administrativo
% a nivel de tribunales y el Consejo de Estado con el 7 %. Para el año 2013, la
proporción en los juzgados administrativos fue del 52 %, en tribunales del 38 El proceso de modernización y transformación digital de la Rama Judicial
%, y en la Corporación del 10 %32. corresponde a uno de los objetivos trazados por el legislador para su forta-
lecimiento desde la expedición de la Ley 270 de 199635, en el que el órgano
Adicionalmente, la jurisdicción concentró cerca del 11 % del inventario final
administrador del poder judicial debe propender por la incorporación de
de la Rama Judicial en el año 2013 y logró reducir sus inventarios finales entre
tecnología de avanzada al servicio público de la administración de justicia.
30
«Lo cual muestra la desacumulación de procesos en el inventario, aunado a que el
número de procesos ingresados bajo este sistema disminuyó sustancialmente, y las 33
Ídem.
entradas en su mayoría corresponde a la apelación de las sentencias». Gestión de la 34
La prontitud derivada de la disminución de los tiempos procesales, hace que la
Administración de Justicia año 2013. Informe del Consejo Superior de la Judicatura al oralidad se convierta en una herramienta clave para dinamizar y agilizar los casos
Congreso de la República. Disponible en: https://www.comisionprimerasenado.com/ al interior de esta jurisdicción; y la publicidad que resguarda la transparencia en la
documentos-de-interes/informes-a-la-comision/299-estado-de-la-administracion- actuación judicial, al permitirle al usuario conocer el aparato de justicia, al operador
de-justicia-ano-2013/file que decide sobre sus derechos y las razones por las que toma la decisión, nos ubica en
31
Ídem. un escenario de mayor confianza y credibilidad en la justicia.
32
Ídem. 35
Artículo 95.

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 EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Milton Cháves García

En esa línea, tanto en la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de además, viabilizó la creación del expediente judicial electrónico con el que,
202136, como en el Código General del Proceso, se encuentran disposiciones de cierta manera, ya cuenta la jurisdicción.
encaminadas a procurar las condiciones necesarias para la implementación La puesta en funcionamiento de SAMAI, que actualmente es obligatoria
del expediente electrónico y el uso de las TICS en la gestión de la actividad para toda la jurisdicción, tal y como lo dispuso el Consejo Superior de la
judicial. Judicatura40, contribuyó a expandir e integrar los servicios de los sistemas
Este escenario normativo ha permitido avanzar en la apropiación de la empleados por la Corporación y a gestionar de forma adecuada y unificada
justicia digital en la Rama Judicial que, a lo largo de los años, ha evolucionado la información por parte de los operadores judiciales y usuarios, con altos
hacia la optimización interna del trámite judicial, la generación y el análisis componentes de seguridad, acorde con los estándares tecnológicos actuales
de información estadística para la toma de decisiones, y el acceso cercano y con la interoperabilidad de los datos allí contenidos. En este proceso, ha
al ciudadano a través de la adopción de planes estratégicos, con el fin de sido fundamental la adecuada difusión de las herramientas tecnológicas
establecer desafíos y posibilidades, a corto y mediano plazo, para cumplir disponibles para dar a conocer sus beneficios y acceder de manera eficiente
con la transformación digital37. En ese contexto, el Consejo Superior de la y apropiada a las funcionalidades de SAMAI41, por lo que resulta oportuno,
Judicatura expidió el Plan Estratégico Tecnológico (2012-2018)38 y el actual en este punto, distinguir cuidadosamente las ventajas que ha proporcionado
Plan Estratégico de Transformación Digital de la Rama Judicial (2021-2025)39, para la optimización del quehacer judicial:
como instrumentos alineados con los planes del Gobierno Nacional y secto-
riales de Desarrollo de la Rama Judicial, en materia de justicia. 3.1 Mayor interacción de la ciudadanía
En cuanto a los objetivos estratégicos trazados por el plan vigente y como Permite el intercambio seguro y eficaz de la información entre los diferentes
consecuencia de la pandemia provocada por el Covid-19, la justicia se actores en el proceso, lo que ha:
vio en la necesidad de acudir a las TICS en el escenario judicial para dar
respuesta a los usuarios y, de esa manera, asegurar el acceso efectivo a la (i) generado la disminución de los tiempos de respuesta, toda vez que
administración de justicia. Dicha situación aceleró la digitalización de la facilitó la función judicial y, por supuesto, el acceso a los usuarios.
justicia en Colombia que, para el caso concreto de la Jurisdicción de lo (ii) contribuido con la participación ciudadana, en la medida en que
Contencioso Administrativo, permitió un proceso de afianzamiento y los usuarios, al margen de su ubicación geográfica y del distrito
convergencia digital que condujo a la creación de la sede electrónica para o circuito judicial en el que curse el proceso, pueden conocerlo y
la gestión judicial – SAMAI, herramienta tecnológica que el Consejo de participar en este, si a bien lo tienen y el trámite procesal lo permite,
Estado desarrolló directamente y que permite un vínculo entre los usuarios dentro del término perentorio de ley, sin necesidad de acudir a la
y la jurisdicción, de manera que a la justicia se puede acceder, sin necesidad correspondencia física.
de acudir físicamente a los despachos, de forma fácil, rápida y segura; y que, (iii) optimizado la divulgación de las providencias judiciales, debido a
que se puede acceder de manera rápida a la información, para efectos
36
Cuerpo normativo que, en virtud del principio de celeridad, establece que las académicos y profesionales, aunque el interesado no sea sujeto
autoridades deben impulsar el uso de las tecnologías de la información y las comuni-
caciones; por lo que las actuaciones judiciales susceptibles de surtirse en forma escrita 40
Acuerdo n.° PCSJA23-12068 del 16 de mayo de 2023 «Por el cual se dispone el uso
deben realizarse a través de las mencionadas tecnologías, siempre que en su envío y
obligatorio del aplicativo SAMAI en la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta.
como solución de transición tecnológica dentro del Plan Estratégico de Transfor-
37
Consejo Superior de la Judicatura. Plan Estratégico de Transformación Digital mación Digital de la Rama Judicial».
PETD 2021-2025. Anexo 1. 41
Se destacan la gestión y consulta de procesos; firma electrónica y validación de
38
Expedido mediante Acuerdo PSAA12-9269 del 27 de febrero de 2012. documentos; ventanilla virtual; e interoperabilidad. En «Manual de sujeto procesal
39
Adoptado mediante Acuerdo PCSJA20-11631 del 22 de septiembre de 2020 y vigente del Sistema de Gestión Judicial SAMAI», Consejo de Estado, Bogotá D. C., marzo de
a la fecha de remisión de este artículo. 2021. Versión digital.

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 EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Milton Cháves García

procesal, siempre y cuando la actuación no tenga reserva o confiden- De forma general, el aplicativo brinda la posibilidad de que el usuario (parte
cialidad y teniendo en cuenta las restricciones que impone la ley. procesal, interviniente, Ministerio Público, entre otros) y la autoridad judicial
se comuniquen a través de las formas procesales permitidas de manera más
expedita; y que el despacho judicial gestione los procesos a su cargo, de modo
3.2 Construcción del expediente judicial electrónico que pueda tener la trazabilidad y certeza de su gestión, o de que otra autoridad
Herramienta tecnológica con la que, incluso, podría decirse que ya cuenta la judicial pueda conocer los documentos que se requieran durante el trámite
justicia administrativa, la cual ha acelerado la evacuación de los procesos con de instancia o para la resolución de un asunto en el que se deban revisar las
todas las garantías de seguridad que genera confianza ciudadana en el sistema actuaciones surtidas en un otro proceso.44
judicial. Vale la pena precisar que el expediente judicial electrónico no es Valga la pena precisar que, el hecho de que una persona no cuente con acceso
la digitalización de un expediente físico, sino que corresponde al desarrollo
a internet, a un equipo de cómputo o, en general, a insumos materiales,
tecnológico que permite construirlo desde la creación hasta la finalización
no se convierte en un impedimento para que acceda a la justicia porque el
del proceso, por cuanto se puede, entre otras, radicar la demanda a través de
ordenamiento jurídico (Ley 2213 de 2022), permite, en respecto del derecho
la ventanilla de atención virtual, realizar notificaciones electrónicas y agregar
a la igualdad, la atención presencial en los despachos judiciales45 cuando las
memoriales (contestaciones, pruebas, documentos), en condiciones de
autoridades judiciales, los sujetos procesales y los profesionales del derecho
seguridad, autenticidad, integridad, conservación, estandarización, consulta
no dispongan de los medios para acceder de forma digital. Incluso, prevé que
y disponibilidad de la información, apertura e interoperabilidad42.
se deben brindar medidas especiales a la población en condición de vulne-
rabilidad o que se encuentre en sitios del territorio donde no se disponga
3.3 Fortalecimiento de la interoperabilidad de la de conectividad por su condición geográfica, para lo cual manifestarán las
información con los sistemas operativos razones que impidan el ejercicio a través de medios tecnológicos, y el servicio
se prestará, se insiste, de manera presencial.
de las autoridades
Ahora bien, se debe advertir que el aplicativo contiene oportunidades de
SAMAI posee estándares que facilitan el intercambio de información y mejora para su funcionamiento que, gracias a la participación de los juzgados
fortalecen su seguridad, de manera que para su funcionamiento eficiente y y tribunales, se han evaluado oportunamente y adoptado las medidas corres-
eficaz conecta con otros sistemas: (i) internos de la Corporación, como el de pondientes para resolver y suministrar elementos para una eficaz y eficiente
Relatoría (buscadores «Mi Relatoría» y «Tradicional») para la consulta de administración de justicia.
jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado y el de gestión de personal,
que posibilita la creación, el registro y la activación de los usuarios en Después de esbozada la proximidad de la jurisdicción a las TICS de la
el aplicativo para el trámite de los procesos; y (ii) externos que sirven a la información y las comunicaciones, sin duda alguna, siempre será necesario
interacción entre las ramas Ejecutiva y Judicial del poder público, en procura realizar cambios, ajustes y actualizaciones, por cuanto el avance tecnológico
de la celeridad del trámite procesal, con el fin de compartir documentos o es vertiginoso en el mundo actual; no obstante, la función judicial debe actuar
acceder directamente a las bases de datos de las autoridades, por ejemplo, con mesura para prestar el servicio adecuado, de manera que la tecnología
«frente a la cual se ejerce el control de legalidad de sus actuaciones por parte debe estar al servicio de esta y no al contrario, motivo por el cual la transfor-
del operador judicial»43, lo cual hace posible la eficiencia y celeridad de la mación digital requiere cierto tiempo para su ejecución como lo establecen
administración de justicia, porque la respuesta es inmediata44. los planes estratégicos de la Rama Judicial.
Y un punto final, que podría ser el más importante, la gestión de cambio, pues
42
Consejo Superior de la Judicatura. Plan Estratégico de Transformación Digital PETD el funcionamiento mediante el uso de estas nuevas herramientas no podrá
2021-2025. Anexo 1.
43
Consejo de Estado en Línea, Digitalización y derecho a una buena Administración.
44
Ídem.
Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=T7kTtap-FzI 45
Artículo 1°.

852 853
 EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Milton Cháves García

ser posible si la comunidad (poder judicial, usuarios, entidades, etc.) se niega (iii) se identifiquen e impulsen ideas de mejora continua, con el fin de que
a hacer uso o presenta resistencia frente a las nuevas aplicaciones y canales las prácticas en la gestión se ajusten a las cambiantes necesidades de
dispuestos por la Rama Judicial. los usuarios.
En ese sentido, desde la academia, se deberá trabajar en mostrar que el La Rama Judicial, por intermedio del Consejo Superior de la Judicatura,
funcionamiento del poder judicial debe estar a la vanguardia de la sociedad. integra la Comisión Iberoamericana de Calidad para la Justicia (CICAJ),
organismo de la Cumbre Judicial Iberoamericana que, con miras a garan-
tizar y mejorar los servicios que presta la administración de justicia en los
4. Adopción del modelo de gestión de Estados que la conforman, promulga normas, investigaciones, publicaciones
calidad en la Jurisdicción de lo y estudios sobre la gestión de calidad en los poderes judiciales e incentiva la
Contencioso Administrativo formación y capacitación permanente sobre este tema47.

La función de administrar justicia guarda una inescindible relación con que En el marco de la iniciativa de la gestión de calidad, en el año 2007 el Consejo
la gestión se realice con eficiencia, efectividad y transparencia, pues de ello Superior de la Judicatura aprobó para la Rama Judicial la política de calidad
depende la garantía de un acceso efectivo a este derecho fundamental, la satis- y organización del Sistema Integrado de Gestión y Control de Calidad48,
facción de los usuarios y, por tanto, el buen funcionamiento de la sociedad. Se que posteriormente fue actualizado, dando origen al Sistema Integrado de
trata de que los usuarios, tanto judiciales como administrativos (partiendo del Gestión y Control de la Calidad y el Medio Ambiente – SIGCMA49, los cuales
hecho de que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no solo tiene se acogen a los estándares internacionales en gestión de calidad fijados por la
a su cargo procesos jurisdiccionales, sino también trámites administrativos), Organización Internacional para la Estandarización (International Standari-
reciban un servicio ágil, oportuno y de calidad. zation Organization o ISO por sus siglas en inglés).

La calidad de la justicia, como lo refiere el Decálogo Iberoamericano para una Estos sistemas recogen el cumplimiento de las normas de calidad ISO 900150-
Justicia de Calidad, debe ser «concebida como un eje transversal en el funcio- 2000, 2008 y 2015, NTCGP 1000:200451 y MECI 1000-200552 (aplicables a la
namiento y organización de los poderes judiciales (…). Debe involucrar no
sólo la satisfacción y los requerimientos de las personas usuarias en relación 47
Comisión Iberoamericana de Calidad para la Justicia CICAJ. Disponible en: https://
con el servicio público recibido, sino también incorporar la celeridad y la www.cumbrejudicial.org/hijos-de-cumbre-comisiones/comision-de-calidad-para-la-
justicia-cicaj
simplificación de los procesos, aprovechando los recursos disponibles para la
mejora continua de la gestión»46.
48
Acuerdo No. PSAA07-3926 del 15 de febrero de 2007.
49
Acuerdo No. PSAA14-10161 del 12 de junio de 2014.
Para lograr estándares de calidad en el ejercicio de las funciones y en la gestión 50
En las normas ISO 9001 se establecen los requisitos para la implementación de un
de los asuntos propios, es necesaria la planificación de un sistema de gestión sistema de gestión de calidad al interior de las corporaciones u organizaciones. El
de calidad a partir del cual: comité técnico ha actualizado sus objetivos, por lo que existen varias versiones de la
misma.
(i) se unifiquen, simplifiquen, optimicen y estandaricen los procesos a 51
La Norma Técnica de Calidad en la Gestión Pública NTCGP 1000:2004, adoptada
gestionar. mediante el Decreto 4110 de 2004, determina las generalidades y los requisitos
(ii) se fijen los recursos, riesgos y responsables de la gestión, que permita la mínimos para establecer, documentar, implementar y mantener un sistema de gestión
de la calidad en los organismos, entidades y agentes obligados conforme al artículo
toma de decisiones adecuadas y oportunas para mejorar la prestación 2° de la Ley 872 de 2003. Dicha norma fue actualizada en versión 2009, mediante el
del servicio. Decreto 4485 de 2009.
52
Corresponde al Modelo Estándar de Control Interno, adoptado mediante Decreto
46
Comisión Iberoamericana de Calidad para la Justicia - CICAJ, 2014, p. 1. Disponible 1599 de 2005, a través del cual se establecen las generalidades y la estructura necesaria
en: https://www.cumbrejudicial.org/sites/default/files/2024-01/Documento%20 para establecer, documentar, implementar y mantener un sistema de control interno
final%20Calidad%20en%20la%20Justicia.pdf en las entidades y agentes obligados conforme al artículo 5 de la Ley 87 de 1993.

854 855
 EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Milton Cháves García

Rama Judicial53), que incluyen un nuevo modelo de organización del trabajo, a En el Consejo de Estado se destaca la certificación de la presidencia y sus
partir del cual se debe crear, documentar e implementar un sistema de gestión áreas transversales (relatoría, secretaría, archivo, coordinación adminis-
de calidad que permita la estandarización de los procesos y la medición, trativa, oficina de prensa y oficina de sistemas), las secciones Primera, Cuarta
análisis y mejora en la gestión administrativa y judicial54. y Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo y la Sala de Consulta y
En el Consejo de Estado, el sistema de gestión de calidad y la implementación Servicio Civil.
de la norma ISO 9001 se dio a partir del año 2015, en principio, únicamente en A nivel de tribunales administrativos, se encuentran certificados: Atlántico,
la Sección Quinta. En el año 2016 la Presidencia de la Corporación adoptó este Bolívar, Córdoba, Santander, Cesar, San Andrés y la Guajira, incluidas la
modelo, y fue en el 2017 cuando se logró la primera certificación en gestión totalidad de sus dependencias; esto es, la Sala Plena, Presidencia, los despachos
de calidad para la Corporación. Desde entonces, año tras año la Corporación de los magistrados, la secretaría y la(s) relatoría(s) (donde las hay).
(a excepción de las secciones segunda y tercera) ha obtenido la certificación En cuanto a juzgados administrativos, la certificación aplica para el despacho
y recertificación en la aplicación de esta norma internacional. Se espera que del juez coordinador, centro de servicios, oficina de apoyo de los juzgados y
a corto plazo las demás secciones que conforman la Sala de lo Contencioso juzgados propiamente dichos. Se encuentran certificados juzgados en Bogotá
Administrativo se integren al modelo de gestión de calidad. (71), Bucaramanga (20), Barranquilla (18), Montería (18), Cartagena (17),
En efecto, el Consejo de Estado, comprometido con la satisfacción de sus Ibagué (17), Valledupar (10), Barrancabermeja (5), San Gil (5), Riohacha (4)
usuarios y grupos de interés y con la gestión de calidad, construyó lo que actual- y San Andrés (1).
mente se conoce como Modelo de Gestión Integral por Procesos (MGIP), que El anterior panorama muestra el compromiso de la jurisdicción en la imple-
es una guía de trabajo aplicable a todas las divisiones y dependencias de la mentación del sistema de gestión de calidad, como modelo de trabajo útil
Corporación, e incluso, a toda la jurisdicción, a partir de la cual se obtiene que ha permitido mejorar la gestión judicial y administrativa al interior de los
orientación sobre el trámite estandarizado de los procesos de competencia despachos que se han dado a su uso, y de sus áreas, divisiones y dependencias.
de los órganos que conforman la justicia administrativa, en procura de lograr Contar con un modelo de gestión con escenarios de capacitación y formación
excelencia, eficiencia, efectividad y transparencia en la gestión de las funciones de los servidores judiciales para lograr una cultura de calidad en la atención
atribuidas por la Constitución, la ley y el reglamento interno, la satisfacción de las funciones y competencias, que conlleva a la estandarización, simplifi-
de los usuarios y grupos de interés, y consigo, la promoción de la confianza cación y unificación de trámites y procedimientos a seguir para la ejecución
institucional. de las funciones propias, ha imprimido eficiencia, eficacia, transparencia,
Según datos de la Coordinación Nacional del SIGCMA del Consejo Superior igualdad y modernización en su quehacer diario.
de la Judicatura55, esta jurisdicción cuenta con 302 dependencias certificadas Esta nueva forma de trabajo también ha abierto las puertas a un perma-
en la norma ISO 9001:2015, lo que equivale al 22 % del total de las depen-
nente monitoreo de la gestión judicial y administrativa, lo que permite la
dencias certificadas de la Rama Judicial, de las cuales, 186 corresponden a los
identificación temprana de posibles fallas y potenciales riesgos sobre el
juzgados administrativos, 74 a los tribunales administrativos y 42 al Consejo
cumplimiento de los propósitos misionales. Con ello, también se ha logrado
de Estado. plantear constantes oportunidades de mejora en la atención de los usuarios,
en pro de la satisfacción de sus necesidades y expectativas; y algo no menos
53
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Sistema de Gestión de Calidad basado en la
norma internacional ISO-9001-2000. Disponible en: https://escuelajudicial.ramaju-
importante, el relacionamiento con los usuarios y grupos de valor del servicio
dicial.gov.co/sites/default/files/biblioteca/m7-22.pdf de administración de justicia, de la función consultiva (para el caso del
54
Debe resaltarse que, la Corporación desde el año 2019 se ha certificado en la norma Consejo de Estado) y de los trámites administrativos, mediante la rendición
ISO 14001, sobre implementación de medidas de protección del medio ambiente de cuentas, como estrategia de transparencia y buena gestión.
y actualmente se trabaja en la puesta en funcionamiento de la ISO 37001, sobre la
aplicación del sistema de gestión antisoborno.
No obstante, es pertinente resaltar que no todo está dicho y que el fortaleci-
miento de la organización de la jurisdicción es una tarea diaria y dependiente
55
Informe de Gestión. Síntesis periodo 2016-2024. Martha Lucía Olano Guzmán.
Magistrada Líder del SIGCMA. de las nuevas necesidades y realidades de los usuarios, a lo cual se debe

856 857
 EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Milton Cháves García

responder positivamente de cara a lograr la satisfacción de las necesidades de Bibliografía

los ciudadanos y aportar al mejoramiento de la imagen de la justicia.
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Es por ello que, en este proceso, se resalta la necesidad de consolidar y trativo. Revista Judicial, No. 119, junio de 2016. Recuperado de https://www.
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misma manera frente a iguales solicitudes de gestión judicial y/o adminis-
la justicia administrativa. En Derecho administrativo y desarrollo sostenible.
trativa; así como de asegurar que los objetivos trazados con el sistema de Verwaltunsgrecht und nachhaltige Entwicklung. Alemania.
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de Desarrollo de la Rama Judicial, pues de ello depende la suma de esfuerzos
25000 23-24-000-2002-0461-01(AP-503). Consejera ponente: Ana Margarita
en una misma dirección en beneficio de la prestación efectiva, pronta y
Olaya Forero.
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confiable; el uso y la implementación de las tecnologías de la información y las DERECHO%20ADMINISTRATIVO%20PROCESAL%20ADMINIS-
comunicaciones al servicio de la justicia para su transformación y la optimi- TRATIVO,%20TRIBUTARIO/58122__Antologia_Seccion_Quinta_Consejo.
zación de su funcionamiento, y la adopción del modelo de gestión de calidad pdf.
en la jurisdicción para una mejor organización de cara al cumplimiento de Consejo Superior de la Judicatura. Acuerdo n.° PSAA06-3345 del 13 de marzo de
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No obstante, se trata de procesos que advierten mejorías en su ejecución con tivos”. Bogotá.
el fin de brindar condiciones óptimas a los servidores judiciales que resulten Consejo Superior de la Judicatura. Acuerdo n.° PSAA07-3926 del 15 de febrero de
favorables para la prestación del servicio público de la administración de 2007. “Por el cual se establece la Política de Calidad de la Sala Administrativa
justicia y que permitan seguir garantizando los derechos fundamentales de los del Consejo Superior de la Judicatura y se dictan reglas para asegurar su imple-
usuarios, de manera que esta jurisdicción se encuentra comprometida para mentación”. Bogotá.
la satisfacción de sus necesidades, mediante la supervisando constantemente Consejo Superior de la Judicatura. Acuerdo n.° PSAA12-9269 del 27 de febrero
de las medidas adoptadas para estudiar su impacto y contrarrestar oportuna- de 2012. “Por el que se expide el Plan Estratégico Tecnológico de la Rama
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 EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Milton Cháves García

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860 861
 EL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
UNA SINFONÍA INCONCLUSA

Jorge Alirio Cortés Soto1

Resumen
Los códigos de procedimiento contencioso administrativo que han regido
en Colombia, a lo largo de la historia, no han regulado de manera integral
y completa los trámites para resolver los conflictos entre el Estado y los
particulares. Por el contrario, se han valido de las normas del estatuto
procesal civil y de otros procedimientos especiales para suplir sus vacíos y
resolver antinomias, siendo por tanto estatutos inconclusos o incompletos
que no facilitan al usuario el acceso a la justicia ni al juez el ejercicio de su
función. En consecuencia, el futuro de la administración de justicia llama a la
construcción de un instrumento procesal único que sí lo haga posible.
Palabras clave: Código Contencioso Administrativo, Estatuto Único,
Oralidad, TICS.

Introducción
La convivencia en sociedad genera conflictos variopintos entre las personas
que se desenvuelven en ella y también con el Estado; conflictos que deben
solucionarse por vías pacíficas, a través de los instrumentos previstos por el
legislador en una relación de control de poderes, pesos y contrapesos.
En efecto, se creó, por un lado, la jurisdicción ordinaria, a través de la cual se
resuelven las divergencias entre particulares y se le dotó de un estatuto único

1
Abogado y administrador público municipal y regional. Especialista en Derecho
Administrativo, Instituciones Jurídico Políticas y Derecho Público; en Administración
Pública Contemporánea; y en Derecho Probatorio. Magíster en Derecho Público.
Magistrado del Tribunal Administrativo del Huila. [email protected].

863
 EL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO UNA SINFONÍA INCONCLUSA Jorge Alirio Cortés Soto

que abarca la regulación de todas las fases del proceso y los procedimientos control público de los actos administrativos nacionales3, de las ordenanzas
de la variedad de litigios (civiles, comerciales, agrarios, de familia, etc.). Por departamentales, y de los actos particulares con fines indemnizatorios4. El
el otro, la jurisdicción contencioso administrativa, para solucionar la mayoría conocimiento se distribuye en dos niveles: Tribunal Supremo y los Tribunales
de las diferencias entre el Estado y las personas, la cual tiene un estatuto Seccionales de lo Contencioso Administrativo5.
procesal propio, que si bien consagra las fases del proceso, no contempla
También se establece un procedimiento ordinario escrito6 que inicia con
todos sus procedimientos2, en tanto recurre a las reglas del estatuto de los
la demanda, una fijación en lista para la contestación, una fase probatoria,
particulares (jurisdicción ordinaria) y a los procedimientos especiales como
la presentación de síntesis del litigio y una fase oral con una audiencia de
complemento.
alegaciones. Luego, las partes, el ministerio público y los terceros interesados
Esta mixtura de procedimientos no es una herramienta que sirva de manera presentan un resumen escrito de los alegatos y termina con una sentencia
pacífica para solventar los litigios contencioso administrativos, pues el reenvío escrita.
normativo desorienta a los usuarios en torno a las reglas procedimentales que
Le sigue la comunicación de la decisión al ministerio de gobierno y al gober-
han de seguir; genera confusiones, contradicciones, antinomias y vacíos que
nador del respectivo departamento y a continuación la segunda instancia, vía
inciden en el ejercicio del derecho de acceso a la justicia y del debido proceso;
apelación (en el efecto devolutivo) o por consulta obligatoria7, a menos de que
y hacen más compleja para el juez la tarea de administración de justicia.
fuera una nulidad indemnizatoria. Una vez llegado el asunto al superior, se
Bajo este marco, el presente trabajo se divide en tres partes. Primera, un surte una audiencia para alegaciones8 y enseguida el fallo escrito de segundo
análisis histórico descriptivo de los estatutos que han fijado las reglas proce- grado.
sales, el procedimiento contencioso administrativo, los procedimientos
El procedimiento se aplica a los procesos de nulidad de acuerdos y otros actos
especiales dispersos e incompletos, y las remisiones para llenar vacíos.
de los concejos, tambièn a la revisión de los actos de gobierno y a los asuntos
Segunda, la identificación de algunos retos para concluir la sinfonía procesal
de impuestos9, pero, además, es supletorio para los asuntos de conocimiento
de lo contencioso administrativo. Y tercera, unas reflexiones finales sobre la
de la jurisdicción sin trámite especial10 especialidad dada por su temática,
asimetría encontrada.
pero no por el procedimiento.

1. La historia, siempre es historia y cuenta 3

Ley 130 de 1913, Artículo 1. La revisión de los actos de las corporaciones o empleados
administrativos en el ejercicio de sus funciones, o con pretexto de ejercerlas, a
petición del Ministerio Público, de los ciudadanos en general, o de las personas que se
1.1 Primer movimiento de la sinfonía procesal: crean vulneradas en sus derechos, en los casos y dentro de los límites señalados en la
Ley 130 de 1913 presente Ley.
4
Ibidem, Artículos 62 a 71.
La Ley 130 de 1913 corresponde al primer movimiento de la sinfonía procesal 5
Ib., Se fijó su composición, elección y funciones (artículos 22 y 42) y distribuyó las
de la jurisdicción contencioso administrativo, cuyo objeto se centra en el competencias entre ellos, en única (artículo 18), en segunda (artículos 19 y 21) y en
tercera instancia (artículo 20). El estatuto en ciernes fue modificado por la Ley 25
2
Salvamento de voto del magistrado José Roberto Sáchica del 12 de septiembre de de 1928 en lo relacionado con el número y ubicación de tribunales seccionales y la
2023 a la providencia de unificación sobre el alcance del artículo 247 de la Ley 1437 asignación de competencias.
de 2011. “7. La ausencia de un análisis como el que se echa de menos, condujo a que se 6
Ib., Artículos 54 a 56, 59 a 63 y 94.
adoptara a título de unificación un criterio “universalizante” del CPACA, cuya égida 7
Ib., Artículos 64 a 66.
parte de la idea equivocada de que se trata de un estatuto procesal completo e integral, 8
Ib., Artículo 67.
cuando lo cierto es que un análisis cumplido habría permitido observar que cuando
el legislador consagró normas como la aludida, atendió a una dificultad práctica y
9
Ib., Artículos 73, 76, 79, 89 y 91.
expresa del CPACA, que por definición es inconcluso y, por tanto, era apropiado que 10
Ley 130 de 1913, Artículo 92. Asuntos de cuentas, suministros, empréstitos y
la regulación del derecho adjetivo estuviera integrada por otros estatutos procesales” expropiaciones, pensiones y recompensas militares, y competencias sobre facultades
(Negrilla del original). administrativas entre entidades públicas.

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Además, los vacíos o silencios de esta sinfonía se complementan con las Además,18 fija19el procedimiento para los asuntos ordinarios en primera y
disposiciones del código judicial (hoy, código general del proceso) en cuanto segunda instancia20 que, a su vez, se aplica a aquellos asuntos especiales sin
fueran compatibles con su naturaleza y no le fueran contrarias11, esto es, un procedimiento específico. Se trata de un trámite escrito y la celebración de
las relativas a apoderamiento, expedientes, impedimentos y recusaciones, audiencias potestativas del juez a solicitud de las partes, para dilucidar puntos
incidentes, nulidades, excepciones, pruebas, recursos y trámite de los mismos. de derecho o cuando el asunto sea de “marcada importancia”21.
Llama la atención, además, que en los procesos atinentes a las cuentas del En la primera instancia aparece el requisito de procedibilidad del agotamiento
presupuesto, el trámite se sujeta a las reglas del código fiscal12, mientras que de la vía gubernativa o presentación de los recursos ante la administración22,
los procesos sobre pensiones, recompensas militares y jubilaciones civiles se se mantiene una fase escrita de demanda23, la fijación en lista para la contes-
tramitan con sujeción a las disposiciones procedimentales referentes a esa tación por escrito de la demanda, excepciones hasta que se cite para sentencia,
materia13, lo que evidencia una dispersión del procedimiento contencioso una etapa probatoria, una fase de alegaciones, y por último, la sentencia
en otros estatutos, o si se quiere, la existencia de otros procedimientos apelable en el efecto suspensivo si es de primera instancia o grado de consulta
“especiales” para la solución de los conflictos asignados a esta jurisdicción. obligatoria si es de condena24.
Para la segunda instancia se consignan dos procedimientos: a) uno para
1.2 Segundo movimiento de la sinfonía procesal: las apelaciones que conocen los tribunales frente a las actuaciones de la
Ley 167 de 1941 administración en temas de cuentas, contratos e impuestos25 (aún no existían
los juzgados administrativos); y b) otro para las apelaciones que conoce el
Este estatuto es el segundo movimiento de la sinfonía procesal y consagra la Consejo de Estado contra sentencias de primera instancia de los tribunales
estructura de la jurisdicción contencioso administrativa en su doble función administrativos26.
consultiva y supremo juez de la administración, con competencias distri-
Consigna como aspectos comunes a todos los procedimientos la suspensión
buidas en dos niveles con los nombres que hoy se conservan: el Consejo de
provisional de los efectos de los actos administrativos27 y recopila las normas
Estado y los Tribunales Administrativos.
dispersas que la habían consagrado28, establece la proposición sólo de
Esta partitura define en forma más precisa las diferentes acciones ordinarias
que se pusieron al alcance de los gobernados: nulidad simple14, nulidad 18
Ib., Artículos 168 a 188. En realidad fue una instancia dentro de los procesos fiscales
y restablecimiento15 e indemnizatorias16. También señala los asuntos de adelantados por la Contraloría General de la República.
tramitación especial17 y reglamenta como procesos especiales los juicios de 19
Ib., Artículos 242 a 260.
cuentas,18 y la revisión de los contratos de la administración19. 20
Ib., Artículos 82 a 84, 125 a 127, 109 y 129 a 134.
21
Ib., Artículos 82 a 139, 124 y 90.
11
Ib., Artículo 104. 22
Ley 167 de 1941, Artículo 82.
12
Ib., Artículo 82. 23
Ib., Artículos 82 a 84.
13
Ib., Artículo 86. 24
Ib., Artículos 131 a 134.
14
Ley 167 de 1941, Artículos 62 a 66. 25
Ib., Artículo 135.
15
Ib., Artículo 67. 26
Ib., Artículos 137 a 139.
16
Ib., Artículo 68. 27
Ib., Artículos 94 a 101.
17
Ib., juicios sobre competencias administrativas entre entidades políticas (artículos 28
Constitución de 1858, Constitución de 1863, Ley 130 de 1913, Ley 28 de 1922, Ley
140 a 144), conflictos de jurisdicción (artículos 145 a 148), revisión de cartas de 80 de 1934. Briceño de V., Martha Teresa, Aspectos interesantes en los diferentes
naturaleza (artículos 149 a 156), asuntos pensionales, recompensas, sueldo de retiro códigos contencioso administrativos. Consejo de Estado de Colombia. Memorias XIX
y otros reconocimientos (artículos 127 a 167), electorales (artículos 189 a 241), encuentro de la jurisdicción contencioso administrativa. Jurisdicción contencioso
indemnización por trabajos públicos (artículos 261 a 270) y juicios sobre impuestos administrativa 100 años (1913 -2013) – Realizaciones y retos, Cali: Edit. Tribuna
(artículos 271 a 283). Jurídica, 2013.

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excepciones de mérito29, resalta que pueden presentarse desde la fijación en Esta composición regula el procedimiento para primera y segunda instancia
lista hasta que se cita para sentencia en cualquiera de las instancias y, las en tres partes: a) un compendio de disposiciones generales35; b) un procedi-
nulidades30. miento ordinario36 para los procesos sobre nulidad de actos administrativos
(con o sin restablecimiento), responsabilidad contractual y extracontractual,
Finalmente, este movimiento de la sinfonía procesal establece que todos
y nulidad de laudos arbitrales y c) varios procesos especiales que no tienen un
sus vacíos de procedimiento se suplen con las disposiciones del código de
procedimiento propio.
procedimiento civil (CPC) y las leyes que lo adicionen o reformen, siempre
que fueran compatibles con la naturaleza de los juicios y actuaciones de la Los procedimientos especiales son para los conflictos de competencia y juris-
dicción37, nulidad de cartas de naturaleza38, asuntos electorales39, jurisdicción
jurisdicción de lo contencioso-administrativo31. Todo lo relacionado con
coactiva40 y revisión de contratos de la administración41, sin que de manera
los poderes del juez, la representación o apoderamiento de las partes, inter-
concreta señalen reglas para su trámite, salvo el proceso electoral, por lo que
vención de terceros, términos, expedientes, incidentes, régimen probatorio,
los demás siguen las reglas del proceso ordinario.
providencias, notificaciones y recursos, entre otros, quedan sujetos a la
norma supletoria. En las reglas generales se fija un procedimiento escrito de dos instancias,
con audiencias potestativas para dilucidar puntos de derecho42. Consta de
una fase de demanda e integración del contradictorio a partir de la fijación
1.3 Tercer movimiento de la sinfonía procesal: en lista, dentro del cual pueden intervenir terceros, una fase probatoria, un
Decreto 01 de 1984 traslado común para alegaciones, registro de proyecto y fallo43.
Para la segunda instancia establece una fase de concesión o no del recurso
El 2 de enero de 1984, el presidente de la República expidió el Decreto 01, en
por el juez de primera instancia, la fase de admisión o rechazo por el superior,
ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 58 de 1982,
una etapa probatoria excepcional para la apelación de sentencias, una etapa
cuya primera parte consagró los procedimientos administrativos y la segunda de alegaciones y termina con la decisión agrade segundo grado44.
parte, al control jurisdiccional de la actividad administrativa.
Este movimiento procesal se vale de la auto-complementación porque las
La segunda parte del código ciñe su objeto a juzgar las controversias y reglas de su procedimiento ordinario llenaban los vacíos de todos los asuntos
litigios originados en la actividad de las entidades públicas32, fija las acciones que no tuvieran un procedimiento especial45 y adicionalmente, hace una
que se pueden promover: nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, doble remisión al CPC como norma supletoria.
reparación directa, controversias contractuales y definición de competencias Por un lado, las reglas generales que remiten a ciertas disposiciones del estatuto
administrativas33, y mantiene la doble función de órgano supremo consultivo procesal civil son: acumulación de pretensiones e intervención de terceros en
del Estado y máximo juez de la administración34.
35
Ib., Artículos 135 a 205.
36
Ib., Artículos 206 a 214.
29
Ley 167 de 1941, Artículos 109 a 112. 37
Ib., Artículos 215 y 216.
30
Ib., Artículos 113 a 119. 38
Ib., Artículos 221 y 222.
31
Ib., Artículo 282. 39
Ib., Artículos 223 a 251.
32
Lo cual incluye las sociedades de economía mixta con aporte estatal superior al 50% y 40
Ib., Artículo 252.
las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del 41
Ib., Artículos 253 a 264.
Estado, es decir, el funcionamiento de la administración en todas las ramas niveles y
sectores. Decreto 01 de 1984, Artículo 82.
42
Ib., Artículo 147.
33
Decreto 01 de 1984, Artículos 82 a 88. Se derogó por el artículo 4º de la Ley 954 de
43
Ib., Artículo 147, 207-5, 210 y 211.
2005. 44
Ib., Artículo 212 a 214.
34
Ibidem, Artículo 93. 45
Ib., Artículo 206.

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pérdidas de investidura46, causales de recusación e impedimentos de falladores 1.4 Cuarto movimiento de la sinfonía procesal:
y procuradores47, nulidades procesales48, trámite de incidentes y pruebas49,
Ley 1437 de 2011
condena en costas, condena en abstracto, notificación de sentencias y otras
condenas50, trámite de los recursos de reposición y queja51, y el allanamiento El cuarto movimiento de esta sinfonía procesal lo constituye la Ley 1437 del
a la demanda52. 18 de enero de 2011, mediante la cual se expide el código de procedimiento
administrativo y de lo contencioso administrativo, el famoso CPACA.
De otro lado, se consagra el CPC como norma supletoria de los aspectos no
contemplados, en lo que sea compatible con la naturaleza de los asuntos de Este código conserva para el Consejo de Estado la doble funcionalidad de
que conoce esta jurisdicción53, esto es, lo relacionado con los poderes del juez, Tribunal Supremo y cuerpo consultivo del gobierno. Además, la distribución
los litisconsortes y terceros, los apoderados, sus deberes y responsabilidades, de competencias se mantiene en los 3 niveles: Consejo de Estado, Tribunales
al igual que las partes, los expedientes, las providencias del juez con sus y Juzgados Administrativos55. Se fija con mayor precisión el ámbito de la
aclaraciones, correcciones y adiciones, la terminación anormal del proceso, jurisdicción, con la indicación de los asuntos que conoce y los que no le
los efectos de la apelación, el proceso de ejecución y el proceso de restitución corresponden56.
de bienes, entre otros. A su vez, el proceso contencioso administrativo tiene un cambio profundo
El código en escasos 4 años muestra sus disonancias, por lo cual se modifica al atar su objeto a los principios constitucionales y del derecho procesal, da
mediante los Decretos 597 del 5 de abril de 1988 y 2288 del 7 de octubre de trascendencia a la función de la jurisprudencia y cambia la tramitación escrita
1988. El primero, suprime el recurso extraordinario de anulación y modifica del proceso a uno mixto con una fase escrita (demanda y contestación) y otra
las competencias del Consejo de Estado y los Tribunales administrativos; fase por audiencias (inicial, pruebas, alegaciones y fallo).
mientras que el segundo, cambia la integración del Consejo de Estado, sus Se consolida en esta partitura el concepto de medios de control unido a las
salas y competencias, lo mismo que en los tribunales administrativos. pretensiones, en lugar de acciones, pues la acción es única como derecho de
Posteriormente, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de las personas de poner en movimiento el órgano judicial. Agrupa así todos
Justicia, provee la creación de los juzgados administrativos54 y a ello procede los que estaban en el anterior estatuto57 (acciones ordinarias) y los electo-
la Ley 446 de 1998, en donde además se distribuyen las competencias en 3 rales, nulidad de cartas de naturaleza y de resoluciones de autorización de
niveles: el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados inscripción (acciones especiales), que a pesar de su especialidad no tienen un
Administrativos. procedimiento diferente al de las acciones ordinarias, salvedad hecha a los
asuntos electorales.
A pesar de las diferentes reformas que se hacen a este código, se mantienen
incólumes las características y fases del proceso ordinario y las reglas para Incluye, además, otros medios de control: las pretensiones de nulidad por
suplir o llenar las lagunas. inconstitucionalidad, control inmediato de legalidad y control automático
de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal58 (para el control difuso de
constitucionalidad y legalidad), lo mismo que las acciones constitucionales
46
Decreto 01 de 1984, Artículos 145 y 146.
de repetición, pérdida de investidura, protección de derechos colectivos,
47
Ibidem, Artículos 160 a 162.
reparación de perjuicios causados a un grupo, cumplimiento de normas con
48
Ib., Artículo 165.
fuerza material de ley o actos administrativos. También, el control por vía
49
Ib., Artículos 167 y 168.
50
Ib., Artículos 171, 172, 173, 179 y 180. 55
Ley 1437 de 2011, Artículos 107 y 149 a 155.
51
Ib., Artículo 182. 56
Ibidem, Artículos 104 (criterio positivo) y 105 (criterio negativo).
52
Ib., Artículo 218. 57
Ley 1437 de 2011, Nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación
53
Ib., Artículo 267. directa, controversias contractuales.
54
Ib., Artículos 11 y 42. 58
Ibidem, Artículo 136-A, declarado inexequible por la sentencia C-091 de 2022.

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de excepción y la extensión de jurisprudencia59, cada una con un procedi- La tercera fase del proceso es la audiencia de alegaciones y juzgamiento65,
miento autónomo pero incompleto, en cuanto se remiten a las reglas del donde las partes y terceros hacen sus intervenciones, el ministerio público
procedimiento ordinario del CPACA y, por direccionamiento de éste, a puede rendir su concepto y el juez puede interrogar a los intervinientes
disposiciones del Código General del Proceso (CGP). sobre los planteamientos de las alegaciones y ahí mismo se emite la sentencia
en forma oral, a menos que no le sea posible hacerlo. Entonces, informa el
Es así como, para resolver “todos los litigios respecto de los cuales este
sentido del fallo y lo profiere por escrito dentro de los 10 días siguientes. Si no
código u otras leyes no señalen un trámite o procedimiento especial”60, fija
puede indicar el sentido del fallo, debe justificarlo y emitir la decisión dentro
un procedimiento único (para única o primera instancia) con tres etapas: de los 30 días siguientes66. La sentencia también se puede proferir durante la
la primera, que va desde la presentación de la demanda hasta la audiencia audiencia inicial cuando se trate de asuntos de puro derecho o no requieran
inicial; la segunda, que va desde la finalización de la anterior hasta la la práctica de pruebas, previo traslado para alegaciones.
terminación de la audiencia de pruebas; y la tercera, desde la terminación
Ahora, la segunda instancia consagra el trámite diferencial para apelación de
de la anterior hasta la notificación de la sentencia e incluye la audiencia de
autos o de sentencias. Se inicia a instancia de parte, en forma oral o escrita,
alegaciones y juzgamiento.
según la forma como se haya proferido la providencia. La apelación se presenta
La primera fase del proceso se adelanta por escrito y comprende lo y sustenta ante el inferior, quien, si se trata de autos, corre traslado a la parte
relacionado con la capacidad y representación de las partes, derecho de contraria para que se pronuncie, pero en el caso de sentencia no tiene ese
postulación, los requisitos de procedibilidad (que se encontraban dispersos traslado, pues desde que se admite el recurso las partes pueden pronunciarse
en otros estatutos), la demanda con sus requisitos, anexos, acumulación de sobre el mismo67. Recibido el asunto por el superior, se admite o rechaza y
pretensiones, reforma, retiro, admisión, inadmisión y rechazo (con causales en el primer evento, para el caso de apelación de autos se decide de plano. Si
específicas). Mejora la estructura de la caducidad de la acción y se ocupa de la es apelación de una sentencia, puede haber una fase de pruebas por causales
contestación de la demanda, allanamiento, reconvención y el desistimiento específicas y, superada la misma, da paso a una fase escrita de alegaciones y
tácito61. A continuación, está la parte oral, constituida por la audiencia inicial sentencia.
que tiene varios propósitos: saneamiento, resolver excepciones previas, fijar La nueva sinfonía, también se complementa con disposiciones específicas
el litigio, conciliar, resolver sobre las cautelas pendientes y culmina con el del CPC en lo relacionado con notificaciones68, costas procesales69, nulidades
decreto de pruebas y la fijación de la fecha para audiencia de pruebas62. e incidentes70, régimen probatorio71, intervención de terceros72, recursos73,
procesos de ejecución74 y, de manera general, con la remisión a los aspectos
La segunda corresponde a la fase probatoria63 que también es oral. En ella
no regulados75, pero también con las reglas de las acciones constitucionales y
se surte el recaudo y la contradicción de las pruebas, se adelanta de manera
demás procedimientos referidos.
continua o sin interrupción los días que sean necesarios, sin que pueda
exceder de 15 días, y termina con el señalamiento de fecha para la audiencia 65
Ib., Artículo 182.
de alegatos y juzgamiento, salvo que el juez la considere innecesaria, entonces 66
Ib.
se retoma la fase escrita para los alegatos y concepto del ministerio público 67
Ib., Artículos 244 y 247.
y la sentencia64. 68
Código de Procedimiento Civil, Artículos 196 y 203.
69
Ibidem, Artículo 188.
59
Ib., Artículos 135,136, 142 a 146 y 269. 70
Ib., Artículos 208 y 209.
60
Ib., Artículo 179. 71
Ib., Artículos 211, 215, 218.
61
Ley 1437 de 2011, Artículos 159 a 178. 72
Ib., Artículo 227.
62
Ibidem, Artículo 180. 73
Ib., Artículos 242 y 245.
63
Ib., Artículo 181. 74
Código de Procedimiento Civil, Artículo 299
64
Ib. 75
Ibidem, 306.

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Además, para asuntos específicos, se remite a procedimientos especiales, sentencia anticipada79, notificaciones80 y traslados81, dictamen pericial82,
como es el caso de la pretensión de repetición, con la Ley 678 de 2001, entre otras.
las pretensiones de protección de derechos colectivos y la reparación de Es así, como el proceso y procedimiento del código contencioso adminis-
perjuicios causados a un grupo, con la Ley 472 de 1998. trativo se ha construido a la par de la historia colombiana, más que como una
sinfonía, a partir de movimientos independientes, en tanto en los esfuerzos
1.5 El último movimiento de la sinfonía procesal: de su desarrollo siempre han quedado vacíos que terminan supliéndose con
Decreto 806 de 2020, Ley 2080 de 2021 y reformas posteriores o remisiones al procedimiento civil ordinario.
Ley 2213 de 2022 Lo anterior, sin olvidar que, además de los medios de control ordinarios
y especiales constitucionales que se enuncian líneas atrás, también están
La llegada del Covid-19 y de la pandemia hizo necesaria la adopción de
los procedimientos especiales de los recursos de insistencia83, las observa-
instrumentos legales procesales para acercar a la humanidad en el aislamiento
ciones del gobernador a los actos administrativos expedidos por alcaldes y
y de paso, para garantizar el acceso a la administración de justicia y al debido
concejos municipales84, las objeciones en derecho del alcalde a los proyectos
proceso, a través de las tecnologías de la información y las comunicaciones
de acuerdo municipales85, las objeciones en derecho del gobernador a los
(TICS).
proyectos de ordenanzas86, la pérdida de investidura87 y los ejecutivos, que
En ejercicio de las facultades conferidas por el Estado de Emergencia se rigen por otros estatutos especiales, salvo el último que se remite al CGP.
Económica, Social y Ecológica, el Gobierno Nacional emitió el Decreto Por tanto, la sinfonía está inconclusa, ya que deja por fuera estos asuntos.
806 del 4 de junio de 2020 para implementar las TICS en las actuaciones
judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los 2. Los retos para concluir la sinfonía
usuarios del servicio de justicia, en forma transitoria, para conjurar la
emergencia. procesal de lo contencioso administrativo
Además, establece la obligación de usar las TICS en la gestión y trámite de los Luego de hacer un análisis histórico descriptivo de los estatutos que han
procesos judiciales y asuntos en curso, en todas las actuaciones, audiencias regido los conflictos entre los particulares y el Estado, y de evidenciar que
y diligencias, notificaciones y traslados. Autoriza también a los sujetos se trata de una sinfonía procesal inconclusa, pues remite al CGP o a disposi-
procesales para actuar a través de ellas, suprime las firmas manuscritas, ciones normativas especiales, resulta importante poner de presente algunos
dispone la decisión de excepciones previas antes de la audiencia inicial y retos a los que se enfrenta la jurisdicción contencioso administrativa a la hora
la posibilidad de dictar sentencia anticipada definiendo las circunstancias. de administrar justicia.
Todas estas disposiciones entraron a ser legislación permanente en virtud
de la Ley 2213 de 2022. 79
Ib., Artículos 179, 180, 182 y 182-A.
De otro lado, la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 efectúa modificaciones 80
Ib., Artículos 236, 242 a 247, 253, 255, 257, 267 a 271.
al procedimiento contencioso sobre trámite de impedimentos y recusa- 81
Ib., Artículos 186, 199, 200, 201 y 205.
ciones76, distribución de competencia en los 3 niveles77, requisitos de 82
Ib., Artículos 218 a 222.
procedibilidad78, retiro de la demanda, contestación, etapas del proceso, 83
Ley 1437 de 2011, Artículo 26.
84
Carta Política, Artículos 305-10. Ley 136 de 1994, Artículo 82. Decreto 1333 de 1986,
76
Ibidem, Ley 2080 de 2021, Artículos 131 y 132. Artículo 119.
77
Ib., Artículos 149 a 152 y 154 a 157, adicionó los artículos 136A, 149A, 182A, 182B,
85
Ley 136 de 1994, Artículo 80.
185A, 201A y 243A. 86
Constitución Política de 1991, Artículo 305-9., Decreto 1222 de 1986, artículo 80
78
Ib., Artículo 161-1. 87
Ibidem, Artículo 237-5 y Ley 1881 de 2018.

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2.1 Distribución de competencias Si bien la incursión en la oralidad presupone un papel más protagónico del
juez y de interrelación con los sujetos procesales, así como la efectividad de
El primero de los retos es el atinente a las competencias del Consejo de Estado los principios de inmediatez, celeridad e inmediación para una tutela judicial
como juez de instancia, pues hasta la expedición de la Ley 446 de 1998, los efectiva93, los autores de la partitura de la Ley 1437 dejaron de dimensionar
asuntos de la jurisdicción se distribuían en dos niveles, que necesariamente el aumento exponencial de la demanda de justicia que ha llevado al juez -en
hacían de la Alta Corporación la segunda instancia de los tribunales, pero al su sentido amplio- a ser meros directores de fábricas de autos y sentencias,
crearse los juzgados administrativos dicha función ya no se requiere. agobiados por la avalancha de asuntos de trámite constitucional preferente94
Así, los asuntos que corresponden a la jurisdicción contenciosa adminis- y el exceso en la demanda de justicia.
trativa se deben distribuir en primera instancia a los juzgados administrativos Por ende, el reto es que la oralidad se imponga desde el inicio mismo del
y en segunda instancia a los tribunales administrativos, asumiendo el Consejo proceso. Aquí las partes en conflicto tienen un papel protagónico en cuanto
de Estado la calidad de órgano de cierre, vía resolución de las solicitudes de
remiten la demanda y contestaciones entre sí y a los terceros que llamen en
extensión de jurisprudencia88, de los recursos extraordinarios de anulación89
garantía, para que conozcan sus posiciones desde antes de concurrir al juez.
y de unificación de jurisprudencia90, junto con el mecanismo eventual de
Esto implica que dichos intervinientes deben aportar todas las pruebas de
revisión en los medios de control de protección de los derechos e intereses
ataque y defensa, así como sanear los asuntos meramente formales, para que,
colectivos y la reparación de perjuicios causado a un grupo91.
cumplida esa fase, ahí sí se presente ante el juez competente para impartir la
Lo anterior, sin perjuicio de conservar las competencias del Consejo de decisión correspondiente.
Estado en única instancia, doble conformidad y cambio de radicación de un
Al juez debe darsele la posibilidad de manejar los términos de su despacho
proceso o actuación y de la competencia de los tribunales administrativos
para el impulso de los expedientes, pues la fijación de términos procesales de
en única instancia. Es decir, habría que redistribuir los asuntos que conocen
días o plazos para emitir sus decisiones de impulso o de fondo, son un canto
los tribunales administrativos en primera instancia y asignarlos a los jueces
administrativos. Ello obligatoriamente lleva a pensar en la creación de los a la bandera, los volúmenes de expedientes y los trámites especiales o que
juzgados administrativos municipales, pues la demanda de justicia y la tienen prelación, no permiten que pueda cumplir los mismos.
congestión nos muestran que son cada vez más necesarios e inminentes para Esta propuesta implica un cambio en la mentalidad de jueces y abogados para
solucionar la congestión. que las partes asuman la responsabilidad de llevarle al juez el conflicto y los
instrumentos fácticos y probatorios que le permitan tomar una decisión de
2.2 La oralidad precursora
93
Namén V., Álvaro. La Ley 1437 de 2011: ¿Constitucionalización del derecho adminis-
Otro reto que se presenta es superar la mixtura del procedimiento (escrito en trativo o administrativización del derecho constitucional? Estudios de derecho
la fase de demanda y oposición y por audiencias en las demás partes). Esto en público, Tomo II, Edit. Universidad del Rosario, 1ª edición, Bogotá D.C., 2020.
la medida que, de todas maneras la fase inicial es escrita, junto con las actas 94
Tutelas, habeas corpus, cumplimientos, populares, insistencias, observaciones,
de las audiencias, las alegaciones de fondo y las sentencias92, máxime si se electorales, pérdidas de investidura, incidentes por desacato, etc. Así lo reconocen
tiene en cuenta que es discrecional del juez decidir si las decisiones de fondo múltiples actores de la jurisdicción contencioso administrativa, como el Consejero de
se toman de manera oral o escrita. Estado Martín Bermúdez, que sentenció lo siguiente: “Hoy dirigen grandes equipos y
deben atender muchos frentes de trabajo; su función es más orientar y revisar el trabajo
de otros que ocuparse personal y detenidamente de las decisiones por las cuales, sin
88
Ley 1437 de 2011, Artículos 102 y 269 a 271. embargo, siguen respondiendo personalmente. Eso genera muchas dificultades que
89
Ibidem, Artículos 248 a 255. posiblemente deban estudiarse para hacer cambios estructurales y dividir funciones
y responsabilidades que permitan agilizar las decisiones y hacer menos agobiante
90
Ib., Artículos 256 a 268.
esta labor (…)”. Bermúdez, Martín. “Un juez para el siglo XXI”. Estudios de derecho
91
Ib., Artículos 272 a 274. público, pp. 45 a 51, Tomo I, Edit. Universidad del Rosario, 1ª edición, Bogotá D.C.,
92
Ley 1437 de 2011, Artículos 181 inciso 3, 182-2, 182-A inciso 3 y 183. 2020.

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 EL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO UNA SINFONÍA INCONCLUSA Jorge Alirio Cortés Soto

fondo, sin el desgaste de formalidades y decisiones de impulso y recursos tancia jurídica del 25 de julio de 2010, decidiera que el CGP inició su vigencia
frente a esas decisiones o proposición de nulidades dilatorias. De este modo para la jurisdicción contenciosa administrativa el 1º de enero de 2014 antes
puede ocuparse de su razón de ser que es resolver el litigio que le ha sido de iniciar en la jurisdicción ordinaria.
planteado.
En esa medida, la distorsión de la aplicación general del estatuto supletorio
seguirá presentándose mientras subsistan expedientes que se rigen por el
2.3 La distorsión de la aplicación general del estatuto Decreto 01 de 1984, que remiten al CPC, o incluso para aquellos que iniciaron
supletorio bajo el CPACA, pero con anterioridad a la entrada en vigencia del CGP.

El artículo 306 del CPACA señala que, los aspectos no contemplados en él

se suplen con el CPC (hoy CGP) en lo que sea compatible con su naturaleza,
2.4 Las excepciones
pero el artículo 308 indica que su vigencia es a partir del 2 de julio de 2012 El artículo 175 del CPACA regula la contestación de la demanda y señala que
para los procedimientos que se iniciaran con su entrada en rigor. Así, los ella debe contener las excepciones (numeral 3), sin indicar si son previas o de
iniciados con anterioridad continúan rigiéndose hasta su culminación “con mérito. Ahora, el inciso 2º del parágrafo 2º de dicha norma (con la modifi-
el régimen jurídico anterior”, esto es, el Decreto 01 de 1984 y su estatuto cación introducida por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021) determina que
supletorio el CPC. las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los
A 10 días de iniciada la vigencia del CPACA, se expidió la Ley 1564 de 2012 artículos 100 a 102 del CGP, encontrando en el primero que las excepciones
(CGP), cuyo artículo 626-C deroga el CPC con sus reformas y el artículo previas se formularán en escrito separado y bajo esas condiciones. Entonces,
627-6 establece su vigencia escalonada y gradual a partir del 1º de enero de las preguntas que surgen son: ¿Las excepciones previas deben presentarse en
2014, de acuerdo con el cumplimiento de los programas de formación de el mismo texto de la contestación o en escrito separado? Si es por separado:
los servidores judiciales y la dotación de la infraestructura física tecnológica ¿De presentarse en el mismo texto la contestación y las excepciones previas,
necesaria para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias que se deben rechazar estas?
definiera el Consejo Superior de la Judicatura. Fuera de lo mencionado, en el inciso 1 del citado parágrafo se señala que
En esas condiciones, los asuntos iniciados durante la vigencia del CPACA se de las excepciones presentadas (previas y de mérito) se corre traslado según
quedan sin la norma supletoria (el CPC) porque fue derogada, y el estatuto el artículo 201-A del CPACA el cual indica que es mediante auto, pero el
que reemplaza la norma derogada no inicia su vigencia simultánea, mientras inciso 2º del parágrafo indica que las excepciones previas se formulan y
que los asuntos que se encontraban en trámite, iniciados antes de su entrada deciden acorde con el CGP y el artículo 101-1 del CGP prevé que el traslado
en vigencia, continúan sujetos a la normatividad anterior. al demandante es por 3 días con arreglo al artículo 110, o sea por fijación en
lista en secretaría, sin auto ni constancia en el expediente, entonces para las
Esta distorsión en el tránsito normativo, llevó a que la Sala Plena Contencioso excepciones previas ¿se corre traslado con auto y anotación en estado o sin
Administrativa del Consejo de Estado95, en auto de unificación por impor- auto y por fijación en lista?
Adicionalmente y retomando el inciso 1º del parágrafo 2º de esta disposición
95
Auto del 25 de junio de 2014, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 25000-23-36-000-2012-
cuando señala que de las excepciones presentadas (sin indicar si son de mérito
00395-01 (49299), Actor: CAFÉ SALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.
“En consecuencia, la Sala unifica su jurisprudencia en relación con la entrada en o previas) se corre traslado por 3 días “en la forma prevista por el artículo
vigencia de la Ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la Juris- 201A” del CPACA, en el cual reza que “debe hacerse de la misma forma en
dicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada que se fijan los estados” que son electrónicos y se insertan al día siguiente “al
con temas estatales, es a partir del 1º de enero de 2014, salvo las situaciones que se de la fecha del auto”, debiendo remitirse un mensaje de datos a cada sujeto
gobiernen por la norma de transición que se explicará en el acápite a continuación,
las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo
procesal (artículo 201). Ello entonces significa que: ¿debe emitirse un auto
trámite”. de traslado? ¿Se deben cumplir las formas del estado electrónico y llevarse

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un archivo para consulta permanente? ¿Se debe enviar un mensaje al canal al demandado, los recursos contra el mandamiento de pago, traslado y
digital de los sujetos procesales? decisión de excepciones, la notificación y recursos contra la sentencia.
Todas estas dudas se generan en el ejercicio práctico del derecho y demandan Por su parte, el artículo 297 del CPACA en sus numerales 1 y 2 cita como
una sinfonía completa que no dé lugar a confusiones. título ejecutivo las sentencias ejecutoriadas y decisiones judiciales en
firme, emitidas con ocasión de los mecanismos alternativos de solución
La regulación del proceso ejecutivo
de conflictos en donde se haya impuesto a una entidad pública el pago de
El proceso ejecutivo, de estirpe netamente civilista, se ha ido abriendo sumas de dinero, y en el numeral 3 los contratos, los documentos en donde
camino dentro de esta sinfonía contenciosa administrativa, pues a partir de la consten sus garantías, el acta de liquidación del contrato, entre otros, sin
Ley 1437 de 2011 (CPACA) por primera vez tiene su consagración en varias indicar que deben ser copias auténticas y tener constancia de ser el primer
disposiciones: ejemplar (como lo hace para los actos administrativos), entonces, ¿se puede
iniciar la ejecución de dichos títulos ejecutivos con copias no autenticadas o
Art. 104-6, sin certificación de ser primera copia? ¿Opera la presunción de autenticidad
Jurisdicción y competencia
155-7 y 156-4 del artículo 244 del CGP para las copias aportadas?
Ejecutivos excluidos del conocimiento de la jurisdicción Art. 105-1
Fuera de lo anterior, la ejecución de providencias regulada en el artículo
contenciosa
307 del CGP solo puede hacerse después de 10 meses de ejecutoriada la
Caducidad títulos ejecutivos Art. 164-2-k
providencia base de ejecución y en el artículo 298 del CPACA se indica que,
Notificación del mandamiento ejecutivo Art. 199 tratándose de conciliaciones o laudos arbitrales, la ejecución solo es posible
Tacha de falsedad de documentos en el proceso ejecutivo Art. 209-2 pasados 6 meses de su ejecutoria, presentándose una antinomia o disonancia
Títulos que prestan mérito ejecutivo Art. 297 en la sinfonía procesal.
Ejecución en materia de contratos Art. 298 y 299
Finalmente, el artículo 243 del CPACA regula lo relacionado con las provi-
dencias que son apelables y los efectos en que se concede, donde se incluye el
No obstante, en ninguna de dichas normas se señala el procedimiento para
que niega total o parcialmente el mandamiento de pago. Su trámite se señala
adelantar el proceso ejecutivo. En el artículo 298 del CPACA (ya reformado
en el parágrafo 2º, indicando que “en los procesos e incidentes regulados por
por la Ley 2080 de 2021 sobre la ejecución de sentencias de condena de esta
otros estatutos procesales y en el proceso ejecutivo, la apelación procederá
jurisdicción, conciliaciones judiciales aprobadas o laudos arbitrales ejecu-
y se tramitará conforme a las normas especiales que lo regulan”, salvo la
toriados) se estableció que se adelanta previa solicitud del acreedor “según
sustentación que debe hacerse ante el juez de primera instancia en la oportu-
las reglas previstas en el Código General del Proceso para la ejecución de
nidad correspondiente; disposición que planteó una antinomia: ¿Las normas
providencias”. De acuerdo con ello, surgen dudas sobre si ¿esa solicitud es
especiales que menciona son las atinentes al recurso de apelación del CPACA
una demanda o una petición cualquiera? o si la condena es por una suma
o se trata de las normas especiales que regulan los otros procesos e incidentes?
liquidable, entonces ¿la solicitud debe hacer la liquidación o le corresponde
hacerlo al juez? Por otro lado, ¿el proceso no sigue el trámite del proceso En auto de unificación del 12 de septiembre de 2023, el Consejo de Estado
ejecutivo? señaló que las apelaciones contra el mandamiento de pago se tramitan con
lo dispuesto en sus propias normas96, siendo la jurisprudencia la que terminó
La ejecución de providencia que señala la anterior norma está en los artículos
iluminando el camino en este asunto, pero es limitado frente a la multipli-
305 a 311 del CGP. El artículo 306 señala que no requiere demanda y que
cidad de escenarios que pueden presentarse al momento de determinar a qué
se adelanta a continuación del proceso donde se profirió e indica el proce-
disposición normativa acudir.
dimiento para la notificación del mandamiento de pago según la época
de la solicitud (dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria por estado 96
Sala plena contencioso administrativa, Expediente 11001 0315 000 2023 00857 00,
electrónico y después, en forma personal), sin ninguna regla sobre el traslado C.P. Oswaldo Giraldo.

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 EL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO UNA SINFONÍA INCONCLUSA Jorge Alirio Cortés Soto

2.6 Las TICS e inteligencia artificial administrativa, con oceánicas lagunas suplidas con el CGP y otros estatutos,
conllevan a que se plantee como respuesta a todos los retos manifestados
El código contencioso administrativo incursiona en la aplicación obligatoria
en este escrito, la consolidación de un único código que contemple en su
de las TICS, pues dispuso su uso en “todas las actuaciones judiciales suscep-
integridad todas las fases del trámite contencioso administrativo, incluyendo
tibles de surtirse en forma escrita” siempre que en el envío y recepción se
y adecuando los aspectos procesales traídos de otros estatutos procesales,
garantice la autenticidad, integridad y conservación, así como su posterior
con un procedimiento unificado.
consulta. Además, dispuso que el Consejo Superior de la Judicatura en un
plazo que no podía exceder de 5 años, implementará el expediente judicial De la misma manera, los asuntos especiales (cumplimiento, repetición,
electrónico, entendido como “un conjunto de documentos electrónicos pérdida de investidura, populares, grupo, entre otras) tienen el reto de ser
correspondientes a las actuaciones judiciales que pueden adelantarse en unificados mediante un procedimiento similar al del proceso ordinario, pero
forma escrita dentro de un proceso”97. en donde se disminuyan los tiempos de cada fase o se posibilite la sentencia
El CPACA también adiciona como deber de las partes y de los apoderados usar anticipada, para que las personas puedan ejercerlas sin yerros que hagan
las TICS en sus intervenciones dentro del expediente electrónico e informar inocua la defensa de sus derechos.
los canales que unos y otros tienen para surtir notificaciones y actuaciones. La aplicación de las TICS también resulta insuficiente para adelantar los
Adicionalmente, impone al Consejo Superior de la Judicatura la obligación procedimientos, pues si bien favoreció la agilidad en las actuaciones de las
de adoptar medidas necesarias para implementar el uso de las TICS “en todas partes y de las funciones secretariales, se concentra el trabajo en el juez
las actuaciones que deba conocer” la jurisdicción contencioso administrativa. congestionado y recargado de asuntos especiales y de trámite referente, por
Además, se dispone que toda entidad pública debe contar con un buzón de lo cual se debe preponderar la función judicial.
correo electrónico para recibir notificaciones. Así, las notificaciones perso- Así las cosas, los esfuerzos por crear una sinfonía procesal dejan ver que sus
nales se hacen mediante correo electrónico, de autos por estado electrónico, regulaciones son insuficientes y los vacíos se llenan con el CGP, pero también
los traslados y la notificación de sentencias a las entidades públicas a través de con procedimientos especiales que, a la vez, remiten al proceso ordinario
correos electrónicos, para lo cual se fijaron reglas precisas98. (CGP). Esto genera una imbricación de disposiciones que hacen de lo conten-
Por tanto, el uso de las Tics debe ser la punta de lanza para avanzar en cioso administrativo una sinfonía inconclusa que no facilita a los usuarios el
trámites más eficientes que contribuyan a la descongestión judicial, de modo control de la arbitrariedad de las autoridades ni la defensa de sus derechos.
que asuntos que tienen unos mismos patrones o que son repetitivos sistemá-
ticamente99, puedan ser despachados por medio de la inteligencia artificial.
Bibliografía
3 Reflexiones finales sobre la sinfonía Álvarez J., Luis Fernando, Antecedentes y presentación general de la Ley 1437 de
2011, p. 31 a 36, Consejo de Estado de Colombia. Memorias Seminario Inter-
inconclusa nacional de presentación del nuevo código de procedimiento administrativo
La existencia de un procedimiento ordinario que aplica de manera general y contencioso administrativo Ley 1437 de 2011.
para la mayor parte de las pretensiones propias de la jurisdicción contencioso Bermúdez M., Martín. Un juez para el siglo XXI. Estudios de derecho público, pg.
45 a 51, Tomo I, Edit. Universidad del Rosario, 1ª edición, Bogotá D.C., 2020.
97
Ley 1437 de 2011, Artículo 186. Actuaciones a través de medios electrónicos. Brewer Carías, Allan. Contexto Histórico de la creación del Consejo de Estado
98
Ibidem, Artículos 197, 199, 201 201-A, 203 y 205. en Angostura. Consejo de Estado de Colombia. XXIII encuentro de la
99
Como por ejemplo los autos que admiten o inadmiten las demandas o mandamientos jurisdicción de lo contencioso administrativo, Encuentro del bicentenario.
de pago, las notificaciones personales, el traslado de excepciones, la decisión de Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá, 2018.
excepciones previas, el decreto de pruebas y las sentencias en casos de línea, correr
términos procesales, hacer liquidación de créditos y costas, lo mismo que rendir los Briceño de V., Martha Teresa, Aspectos interesantes en los diferentes códigos
informe de estadística. contencioso administrativos. Consejo de Estado de Colombia. Memorias

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 EL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO UNA SINFONÍA INCONCLUSA Jorge Alirio Cortés Soto

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 MEDIOS DE CONTROL PARA REPARAR EL
DAÑO CAUSADO POR LA CORRUPCIÓN:
COMENTARIOS SOBRE SU EFICACIA

Alexandra Quintero Fajardo

<<el esquema procesal contencioso administrativo está lleno

de celadas para las víctimas de los daños, que habrán de correr
riesgos en más de una ocasión, con peligro para su reparación
por un aspecto procesal que proviene de una encrucijada
legal que se debe superar. En el entretanto, se estima que la
jurisprudencia debe poner suma atención en el punto, y hacer
prevalecer el derecho sustancial sobre el procesal>>1

Resumen
A través del presente escrito se identifican y caracterizan los distintos
medios de control para lograr la reparación del daño que causa la
corrupción. Así mismo se analiza la reciente sentencia proferida por
el máximo tribunal de lo contencioso administrativo respecto de la
procedencia de las acciones populares para la protección del patri-
monio público afectado por los actos de corrupción.
Palabras clave: Reparación del daño causado por la corrupción,
medios de control, daños individuales, colectivos y sociales, acciones
populares.

1
Henao, Juan Carlos. El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracon-
tractual del Estado en derecho colombiano y francés. Universidad Externado de
Colombia, 1998.

887
 MEDIOS DE CONTROL PARA REPARAR EL DAÑO CAUSADO POR LA CORRUPCIÓN Alexandra Quintero Fajardo

Parece existir consenso mundial acerca de que la corrupción es una plaga El artículo 35 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción7
insidiosa que genera consecuencias corrosivas para la sociedad y el Estado establece la obligación de los estados de adoptar <<las medidas que sean
de derecho, da pie a violaciones de los derechos humanos, distorsiona los necesarias, de conformidad con los principios de su derecho interno, para
mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la garantizar que las entidades o personas perjudicadas como consecuencia de
delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad un acto de corrupción tengan derecho a iniciar una acción legal contra los
humana. Esta plaga está presente en todos los países —grandes, pequeños, responsables de esos daños y perjuicios a fin de obtener indemnización>>.
ricos, pobres—, pero sus efectos son especialmente devastadores en el
La reparación de <<daños causados por la corrupción>> ha sido entendida
mundo en desarrollo, puesto que desvía los fondos destinados a la satis-
como la adopción de una serie de medidas para garantizar los derechos
facción de los servicios públicos, socava la capacidad de los estados para
vulnerados por un hecho de corrupción, transformando la situación o
garantizar su prestación, alimenta la desigualdad y la injusticia, y desalienta
la inversión y las ayudas extranjeras2. Así, la corrupción y la pobreza van de escenario que dio lugar a dicha vulneración. Estas medidas pueden ser de
la mano y constituyen uno de los principales males de la sociedad moderna. carácter material e inmaterial y conlleva el resarcimiento del daño causado,
lo cual está orientado a restituir, indemnizar, satisfacer o rehabilitar y a
Aunque la corrupción se presenta en todos los sectores y ámbitos, es en promover medidas diferenciadas, de transformación política, económica,
el sector público, particularmente en la actividad contractual del Estado, social y cultural8.
en donde se presenta con mayor frecuencia, con un grave impacto para el
crecimiento económico y el desarrollo de nuestros países. No todos los casos de corrupción generan todo tipo de daños. En muchos
eventos puede considerarse que solo existe un daño individual. Todo
Ante un acto de corrupción pueden identificarse víctimas individuales,
dependerá del análisis particular del caso, y de lo que esté probado o no. No
colectivas (un grupo de personas o una comunidad a la que se le genera un
obstante, en los grandes casos de corrupción que afectan proyectos de infraes-
daño) y sociales (la sociedad en general), y por lo tanto el daño que causa
tructura pública es difícil admitir que su frustración no tiene un impacto
debe ser examinado en esa triple dimensión: individual, colectiva y social,
en la sociedad en general y en el crecimiento económico y bienestar de los
según cada caso, pues de ello dependerán tanto las medidas de reparación
administrados —que es el fin último de la contratación estatal—. En otros
que se puedan solicitar como la vía jurídica para obtenerlas3.
términos: si un proyecto de infraestructura pública tiene como propósito
El daño social, que es el que genera mayor dificultad en su comprensión y el cumplimiento de unas metas en términos del bienestar de la sociedad
reconocimiento, ha sido identificado por los instrumentos internacionales4 en general, y este beneficio puede ser medido, su frustración tiene que ser
y por la doctrina5 como la forma de reparar los daños al interés público. posible de estimación en los mismos términos9.
Está vinculado al concepto de intereses difusos entendidos como bienes
indivisibles que con frecuencia se confunden con intereses generales, o
incluso intereses públicos6. intereses de grupo”, Barcelona, Bosch, 1999 y Procesos colectivos, Palestra Editores,
2023. El Consejo de Estado ha acogido la distinción doctrinal entre intereses o
derechos difusos y los derechos colectivos, para precisar que aquellos son los que no
2
Prefacio del Secretario General de Naciones Unidas a la Convención de las Naciones están en cabeza de una asociación que los proteja, mientras los colectivos sí lo están”
Unidas contra la Corrupción aprobada por la Asamblea General mediante Resolución (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2011, C.P. Jaime
58/4 del 31 de octubre de 2003. Orlando Santofimio).
3
Corporación Transparencia por Colombia, Reparación de las víctimas de la 7
Aprobada mediante la Ley 970 de 2005.
corrupción en Colombia: Enfoque, exploración de ruta jurídica y elementos para una 8
Corporación Transparencia por Colombia, Reparación del daño causado por la
metodología de tasación, Bogotá, febrero de 2020. corrupción. Hoja de ruta para organizaciones de sociedad civil.
4
Naciones Unidas, “Buenas prácticas en la identificación de las víctimas de la 9
Sobre la forma de estimar el daño social, en la investigación dirigida por Luis Jorge
corrupción y parámetros para indemnizarlas”.
Garay Salamanca para Transparencia por Colombia citada se estima que <<el cálculo
5
Corporación Transparencia por Colombia, ob. cit. y reparación del daño extrapatrimonial requerirá valoraciones de los efectos perma-
6
Sobre el concepto de intereses difusos pueden consultarse las investigaciones reali- nentes que se traducen en el consecuente nivel subóptimo de la tasa de retorno social,
zadas por el profesor Lorenzo M. Bujosa Vadell: “La protección jurisdiccional de los en comparación con el que se habría obtenido si el caso de corrupción no hubiera

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 MEDIOS DE CONTROL PARA REPARAR EL DAÑO CAUSADO POR LA CORRUPCIÓN Alexandra Quintero Fajardo

Lo que no puede ser admisible es negar la existencia de dichos daños, o el de reparación directa; si la causa es un contrato celebrado por una entidad
abstenerse de identificarlos y considerarlos, porque como bien lo advierte estatal independientemente del régimen jurídico aplicable al contrato,
Gimeno Feliu, <<Un ordenamiento jurídico que se pretenda efectivo el mecanismo será la acción contractual; si la causa es una sentencia de
y eficiente en la aplicación de sus previsiones necesita de mecanismos condena originada por el actuar doloso o gravemente culposo del agente
procedimentales y procesales que permitan “reparar y corregir” de forma estatal lo será la acción de repetición; y si se trata de la protección de los
eficaz las contravenciones a lo dispuesto>>, de lo contrario <<se asume un derechos e intereses colectivos lo serán las acciones populares13.
riesgo de corrupción y desconfianza en un sistema que, si bien formalmente
Tradicionalmente esos medios de control eran ejercidos por los ciudadanos
puede ser correcto, en la práctica deviene como “generador o facilitador” de
para lograr la protección de sus derechos afectados por el actuar del Estado.
incumplimientos que se consolidan y favorecen la idea de que la justicia no
En la actualidad, la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene un
es igual para todos los ciudadanos>>.
nuevo e importante papel, ya que no puede ser considerada solo como el
En el año 2022 fue expedida la Ley 2195 con la cual se buscó, en cumpli- escenario en el que se discuten las controversias entre el individuo – Estado,
miento de los estándares internacionales, reconocer, en el ordenamiento en las que el individuo tiene la posición de víctima, sino que también es el
jurídico colombiano, mecanismos para que los daños derivados de actos escenario donde se resuelven las controversias en las que el Estado o la
ilícitos que atenten contra derechos colectivos sean indemnizados, y los sociedad en su conjunto tienen esa posición, convirtiéndose también en
afectados por los actos de corrupción sean resarcidos10. Para este propósito la jurisdicción especializada para garantizar la protección del patrimonio
se incluyó por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico la previsión público. Esto implica una transformación: de resolver conflictos en los que
de que el <<daño al patrimonio público puede ser resarcido a través de los particulares se presentan como víctimas, pasa, también, a ser garante
medidas de reparación pecuniarias y no pecuniarias>> que <<el juez de los derechos individuales o colectivos de las entidades públicas y de la
deberá tener en cuenta para la tasación de los perjuicios el impacto en la colectividad.
sociedad del acto de corrupción>>, y que <<el daño al patrimonio público
En el presente escrito pretendo hacer una identificación y descripción de
admite para su reparación el reconocimiento de perjuicios materiales e
los medios procesales previstos en nuestro ordenamiento jurídico para
inmateriales siempre que estén acreditados>>11 y consagró la posibilidad
reparar el daño que causa la corrupción en la jurisdicción de lo contencioso
de imponer, adicional a los daños probados, sanciones a los responsables a
administrativo (excluyo la posibilidad de reparación de estos daños en el
título de daño punitivo12.
proceso penal y el proceso civil ordinario), a la luz de la ley expedida recien-
La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha establecido un temente y mediante una lectura crítica de los últimos pronunciamientos
conjunto de mecanismos de control en función de la causa del daño. Así, si jurisprudenciales sobre el tema, con el firme convencimiento de que solo si
la causa es un hecho o una omisión administrativa el medio de control será se cuenta con mecanismos eficaces que permitan reparar el daño es posible
evitar que estas conductas continúen presentándose.
sucedido. Específicamente, se puede calcular un aproximado daño social definido
como la diferencia entre la tasa de retorno social óptima esperada –expresada, por
13
A diferencia de otros ordenamientos como el francés o el español, que contemplan un
ejemplo, en potencial aumento del producto interno bruto (PIB) o de la renta media solo mecanismo para la reparación del daño, como sostiene el profesor Juan Carlos
de la sociedad en conjunto– y la tasa de retorno social subóptima actual, a la que se Henao, en el <<derecho colombiano hay varias acciones para obtener la reparación
llegó como resultado de la corrupción>>. del daño producido por la administración, dependiendo de cuál haya sido la causa
del mismo>>. En el derecho francés, la acción mediante la cual se busca la reparación
10
Informe de ponencia para primer debate del proyecto de Ley No. 341 de 2020 Senado
del daño no tiene en cuenta ni la naturaleza de las pretensiones del demandante ni
“Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y
la causa del daño, por lo que <<con independencia de que el demandante solicite o
lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”, Gaceta No. 186 del 25 de
no la anulación de un acto administrativo, o el restablecimiento de un derecho, o la
abril de 2016.
indemnización dineraria, etc., el juez tiene la facultad de disponer la reparación del
11
Incisos 2 y 3 del artículo 59. daño sufrido>>. Esta multiplicidad de acciones, precisa, <<genera una inestabilidad
12
Artículos 60 y 61 de la Ley 2195 de 2022. jurídica en desmedro del derecho sustancial y de los derechos de la propia víctima>>.

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 MEDIOS DE CONTROL PARA REPARAR EL DAÑO CAUSADO POR LA CORRUPCIÓN Alexandra Quintero Fajardo

1. Multiplicidad de medios para la Las consecuencias de la nulidad —tratándose de contratos estatales— están
previstas en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, norma que no consagra
reparación de los daños causados el reconocimiento de perjuicios, sino que implica el reconocimiento de
por la corrupción las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la terminación, que en el
caso de la nulidad por objeto y causa ilícita sólo tendrán lugar si la entidad
1.1 El medio de control de controversias se ha beneficiado de dichas prestaciones, esto es, si hubieren servido para
contractuales y el de nulidad y restablecimiento satisfacer el interés público. En relación con los contratos de asociación
del derecho frente al acto de adjudicación público privada, las consecuencias están determinadas por el artículo 20 de
la Ley 1882 que modificó el artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 y la Sentencia
El medio de control de controversias contractuales14 es el mecanismo que C-207 de 2019 que revisó su constitucionalidad, y prevé la protección de los
pueden ejercer las partes que han celebrado un contrato estatal con el terceros de buena fe y la imposición de una pena cuando la nulidad obedezca
objeto de que se declare su existencia, nulidad, incumplimiento, se declare a la <<existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una
la nulidad de los actos administrativos contractuales, se condene al pago de infracción administrativa relacionada con la celebración o ejecución del
perjuicios individuales consecuenciales a dichas declaraciones, y se ordene la contrato>>.
liquidación judicial.
La Ley 2195 de 2022 adicionó una norma al CPACA (artículo 187) para
Se trata de un medio de control multipropósito que encierra todas las precisar que <<cuando la sentencia sea declaratoria de responsabilidad en
controversias que puedan derivarse de la celebración de un contrato, pero a los medios de control de reparación directa y controversias contractuales y
través suyo sólo pueden plantearse pretensiones de carácter individual. Por el daño haya sido causado por un acto de corrupción, el juez deberá imponer,
esta razón, las posibilidades de reparación del daño derivado de la corrupción adicional al daño probado en el proceso, multa al responsable hasta de mil
están limitadas a perjuicios de este tipo, y no a perjuicios colectivos o sociales. (1.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, la cual atenderá a la
Aunque es un mecanismo cuya titularidad corresponde solo a las partes, gravedad de la conducta, el grado de participación del demandado y su
excepcionalmente puede ser ejercido por el ministerio público o por un capacidad económica>>, posibilidad que, en mi criterio, dado el carácter
tercero con interés directo cuando se trata de pretender la nulidad absoluta de medio de control cuya titularidad corresponde solo a las partes en el
del contrato. contrato, y las específicas consecuencias previstas para la nulidad de los
contratos (restituciones mutuas), no permite la posibilidad de reconocer
Este es el medio de control para pretender la nulidad absoluta del contrato daños colectivos o sociales, y se limita a la imposición de una multa a título
(ningún otro), que es la consecuencia legal que, según la ley y la jurisprudencia, de daño punitivo.
debe aplicarse cuando se celebra un contrato mediante actos de corrupción,
pues se estima que en esos casos el negocio jurídico adolece de objeto y causa Finalmente, cuando el acto de corrupción afecta la adjudicación del contrato
ilícitas, y está afectado por desvío o abuso de poder15, consecuencia que es (en el caso de sobornos o acuerdos para favorecer a un adjudicatario), el
criticada por un sector de la doctrina que considera que el remedio (la termi- proponente vencido tiene a su disposición el medio de control de nulidad
nación anticipada del contrato) es más grave que la enfermedad por las graves y restablecimiento del derecho, pero en ese caso solo podrá reclamar los
consecuencias que la frustración del proyecto trae para el interés público16. perjuicios individuales que la adjudicación ilegal le causó, representados en
la utilidad que esperaba recibir del contrato de haberle sido adjudicado.
14
Artículo 141 del CPACA.
15
Vgr., la decisión de nulidad adoptada en el laudo arbitral proferido el 6 de agosto de infraestructura pública y cuestiona la nulidad por objeto y causa ilícita en estos casos,
2019 por el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias entre diferenciando entre “contratos por la corrupción” y “para la corrupción” para señalar
Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. que sólo estos últimos serían nulos por tratarse la corrupción del fin perseguido por el
16
En efecto, un sector de la doctrina se duele de los <<efectos catastróficos y los acuerdo de voluntades (Vr. María Teresa Palacio Jaramillo, Necesidad de repensar las
impactos profundos>> que la declaratoria de nulidad trae para los proyectos de herramientas jurídicas en la lucha anticorrupción. Universidad de los Andes).

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 MEDIOS DE CONTROL PARA REPARAR EL DAÑO CAUSADO POR LA CORRUPCIÓN Alexandra Quintero Fajardo

1.2 Medio de control de reparación directa administrativa y los servidores públicos>> cuando por <<actos de corrupción
lesionen los intereses individuales del Estado por daño al patrimonio público>>.
Hasta antes de la expedición de la Ley 446 de 1998 que reformó el Código
Contencioso Administrativo, el medio de control de reparación directa estaba No se trata del ejercicio del medio de control de reparación directa por
solo encaminado a lograr la declaratoria de responsabilidad del estado cuando parte de las entidades públicas para obtener la reparación del daño causado
se hubiese causado un daño antijurídico a un particular si el daño era causado por los particulares, como lo prevé el inciso 3 del artículo 140 del CPACA
por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación (al que me referí en el numeral anterior), sino de la posibilidad de reclamar
temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por el reconocimiento de daños individuales sufridos por las entidades públicas
cualquiera otra causa imputable a una entidad pública. En dicha reforma por el actuar de sus agentes (servidores públicos o particulares que ejercen
legislativa se previó que este mecanismo también podría ser ejercido por las funciones administrativas).
entidades públicas cuando eran estas las víctimas como consecuencia de la Existe para este medio una especial calificación en quien puede ser sujeto
actuación de los particulares o de otra entidad pública. pasivo, pues este mecanismo no puede ser ejercido frente a cualquier
Esta posibilidad fue reproducida por el Código de Procedimiento Adminis- particular que celebra un contrato con el Estado o que tiene cualquier tipo
trativo y de lo Contencioso Administrativo, en el cual se establece que las de vinculación de derecho público, sino sólo en aquellos casos en los que
entidades públicas podrán ejercer este mecanismo <<cuando resulten perju- los particulares cumplen funciones administrativas18 en los determinados
dicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública>>17. eventos que autoriza la ley (art. 210 de la C.P.), bajo la vigilancia o el control
estatal, y mediante un régimen jurídico especial.
En los eventos de daños causados por la corrupción, este medio de control
podrá ser ejercido por las entidades públicas cuando la causa del daño no esté Se trata de un mecanismo que puede ser utilizado, por ejemplo, en casos de
directamente en la celebración de un contrato, sino en un hecho, una omisión corrupción administrativa o judicial para recuperar el daño al patrimonio
u operación administrativa, y para reclamar los perjuicios individuales (esto público sufrido cuando los agentes estatales acceden a reconocimientos
es, los causados directamente a la entidad pública) que dicha actuación le como producto de dádivas o sobornos a favor de los particulares contenidos
cause. en actos administrativos o sentencias. Este medio de control no puede
confundirse con el medio de control de repetición, que puede ser ejercido
En atención a lo dispuesto por el artículo 187 de la Ley 2195 de 2022 en (también en defensa del patrimonio público) cuando se ha dado lugar a
estos casos, adicional al daño probado, el juez deberá imponer la multa una condena a cargo del Estado como consecuencia del actuar doloso o
hasta por 1.000 salarios mínimos. Al igual que con la acción de controversias gravemente culposo de sus agentes.
contractuales, los daños que pueden ser reparados a través de ese medio son
daños individuales (cuya titularidad corresponda a la entidad pública), y no La ley impone a las entidades públicas la obligación de ejercer el medio
resulta fácil a través de este medio obtener la reparación de daños colectivos de control19, sin necesidad de agotar el requisito de procedibilidad de la
o sociales. conciliación prejudicial, y también legitima para su ejercicio a la Agencia de
Defensa Jurídica del Estado.

1.3 Reparación directa especial prevista por el 18

Para precisar el concepto de función administrativa, resulta útil la definición dada
artículo 59 de la Ley 2195 de 2022 por Alberto Montaña Plata según la cual se trata de <<un conjunto de actividades
particulares, disímiles entre sí, pero diversas de aquellas generales del estado y parti-
El artículo 59 de la Ley 2195 de 2022 extendió el objeto de la reparación culares propias de la función judicial y legislativa, que dan desarrollo directo a las
finalidades del Estado, consagradas de manera positiva en la Constitución Política,
directa a la posibilidad de reclamar a través de su ejercicio la declaratoria de
que pueden ser desarrolladas por distintos sujetos de derecho, habilitados para ello,
responsabilidad extracontractual de los particulares <<que ejerzan función con el respeto y cumplimiento del ordenamiento jurídico superior>>.
19
Dispone el inciso 2 del artículo 59 que la entidad pública lesionada <<deberá inter-
17
Inciso tercero del artículo 140 del CPACA. poner el medio de control de reparación directa>>.

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 MEDIOS DE CONTROL PARA REPARAR EL DAÑO CAUSADO POR LA CORRUPCIÓN Alexandra Quintero Fajardo

1.4 Acción de repetición los servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la
protección y defensa de estos derechos e intereses25.
Este medio podrá ser ejercido por el Estado para la recuperación de lo pagado
como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de Se trata de una acción autónoma, que no está supeditada al ejercicio
solución de conflictos impuesta a su cargo como consecuencia de la actuación previo de otros mecanismos de defensa judicial, y su procedencia
dolosa o gravemente culposa de sus agentes20. Este mecanismo ha sido tradi- está determinada por la finalidad que se persigue a través de ésta: la
cionalmente vinculado a la reparación del daño sufrido por la corrupción, protección de los derechos e intereses colectivos.
toda vez que esta implica la realización de conductas dolosas de los agentes Tiene un carácter preventivo y restitutorio. El carácter preventivo
estatales que causan daños a los particulares. Cuando como consecuencia de significa, en términos de la Corte Constitucional, <<que no es ni puede
dichos actos hay lugar a una condena, las entidades estatales pueden repetir ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los
contra el agente estatal para recuperar lo pagado como consecuencia de su derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista
actuación irregular. Fue modificado en varios aspectos procesales por la Ley la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos
2195 de 2022 para facilitar y promover su ejercicio. que las inspiran>>, lo que se explica en que busca precaver la lesión
de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter
público y por lo tanto no puede esperar hasta la ocurrencia del daño26.
1.5 Las acciones populares
El carácter restitutorio significa que busca <<el restablecimiento del
La Constitución de 199121 elevó a rango constitucional las acciones populares uso y goce de tales derechos e intereses colectivos>>27.
que de tiempo atrás existían en el sistema jurídico colombiano22 como medios El juez de la acción popular está investido de amplias facultades para
de defensa de derechos e intereses colectivos. lograr su propósito: puede impartir órdenes de hacer o de no hacer,
Este mecanismo procesal se ejerce para <<evitar el daño contingente, hacer condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un
cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable
intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias
posible>>23, ante toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o
particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible28.
colectivos24. El carácter preventivo de la acción popular no implica que a través de ésta
Están legitimadas para su ejercicio toda persona natural o jurídica, las no puedan impartirse condenas de tipo patrimonial, especialmente cuando
organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cívicas o se trata de la protección de los derechos colectivos cuya violación o descono-
de índole similar, las entidades públicas que cumplan funciones de control, cimiento ya se ha concretado. Por el contrario, esta posibilidad existe desde
intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los la misma expedición de la Ley 472 de 1998 y realiza su carácter restitutorio,
derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión, punto sobre el cual la Corte Constitucional ha precisado:
el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros <<Ahora bien, el carácter restitutorio de las acciones populares justifica
Distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia y, en general, de manera suficiente la orden judicial de restablecer cuando ello
fuere físicamente posible, la situación afectada al estado anterior a la
20
Artículo 142 del CPACA.
21
Artículo 88. 25
Artículo 12 de la Ley 472 de 1998.
22
Artículos 1005, 2359 y 2360. 26
Sentencia C-459 de 2004.
23
Inciso segundo del artículo 2 de la Ley 474 de 1998. 27
Sentencia C-459 de 2004.
24
Artículo 9 de la Ley 472 de 1998. 28
Inciso primero del artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

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violación del derecho. El objetivo esencial de una acción popular es la Toda vez que las acciones populares fueron previstas como mecanismos
protección efectiva de derechos e intereses colectivos, de manera que se céleres de protección, el inciso segundo del artículo 34 de la Ley 472 de 1998
hagan cesar los efectos de su quebrantamiento, de manera obvia, si ello previó que la condena al pago de los perjuicios se haría <<in genere>>, y
es posible. Por tal motivo, es al juez a quien corresponde determinar se liquidaría mediante incidente posterior, con el objeto de que entre tanto
si ese restablecimiento es factible o si, al no serlo, debe decretarse se diera cumplimiento a las órdenes y demás condenas. Esta disposición
una indemnización, más aún cuando la acción popular no persigue legal, que ha sido entendida recientemente por la jurisprudencia31 como
esencialmente un beneficio de tipo pecuniario.>>29 una obligación y no como una facultad, pareciera no tener hoy en día una
justificación válida en la medida que las acciones populares no han mostrado
Con el único propósito de resaltar el carácter restitutorio de las acciones
ser un mecanismo rápido de protección, por lo que nada impediría que el
populares en el punto específico que interesa a esta investigación, que es la
juez, al advertir desde el inicio del proceso una situación de vulneración que
reparación de daño causado por la corrupción, resulta importante destacar
implique la adopción de medidas de reparación del daño colectivo, realice
el contenido del inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998 (norma
las actividades probatorias encaminadas a su demostración, posibilidad que
derogada)30, en el que se establecía que cuando se tratara de <<sobrecostos o
propendería por la efectividad del mecanismo.
de otras irregularidades provenientes de la contratación, respondería patri-
monialmente el representante legal de la entidad contratante y el contratista, Ahora bien, la Ley 2195 de 2022 vino a reforzar la competencia del juez de
en forma solidaria con quienes concurrieran al hecho>>. la acción popular para ordenar la reparación de los daños causados por la
corrupción al adicionar un artículo a la Ley 472 de 1998 (el artículo 34 A),
Esta norma fue demandada en dos oportunidades ante la Corte Consti-
según el cual <<En los casos en que la amenaza o vulneración al derecho
tucional, y en una de éstas (mediante sentencia C-088 de 2000) se precisó
colectivo hayan sido producto de un acto de corrupción que causare un daño
que la regla legal no resultaba contraria a la Constitución, y que por el
al patrimonio público, el juez en la sentencia deberá imponer, adicional al
contrario realizaba los principios de la función administrativa y el principio
de solidaridad en cuanto estaba encaminada a la protección del patrimonio daño probado en el proceso, una multa al responsable de hasta mil (1.000)
público al consagrar un instrumento que propendía <<por la recuperación salarios mínimos mensuales legales vigentes, la cual atenderá a la gravedad
de los dineros del presupuesto público que terminan en los bolsillos de de la conducta, el grado de participación del demandado y su capacidad
los servidores públicos o de los particulares, amén de irregularidades en económica>>, norma que adicionalmente puede ser entendida como una
el proceso de contratación que son resultados de sus acciones y omisiones derogatoria tácita de la regla original contenida en el artículo 34 sobre la
antijurídicas>>. Agregó la Corte que la regla se justificaba en cuanto obligatoriedad de adelantar el incidente de regulación, pues esta disposición
resultaba necesaria la adopción por parte del legislador de mecanismos normativa autoriza la condena en perjuicios en la sentencia, y no mediante
idóneos para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los respon- un incidente posterior.
sables de la contratación estatal, con miras a la recuperación de la totalidad Parece indiscutible que un acto de corrupción constituye, en la mayoría de los
de las sumas que se desvían del patrimonio público, a causa de la corrupción casos, un caso de violación a los derechos colectivos al patrimonio público,
administrativa, en materia de contratación pública. a la moralidad administrativa y a la prestación eficiente de los servicios
públicos que es el fin último de la contratación estatal, y que las acciones
29
Sentencia C-215 de 1999. populares son el mecanismo adecuado con el que cuentan las entidades
30
Los incentivos en las acciones populares fueron eliminados mediante la Ley 1425 de públicas, los ciudadanos o la sociedad civil para lograr la reparación del daño
2010 porque esta medida, que fue concebida como una manera de fomentar la parti- que causa, particularmente en su dimensión colectiva y social.
cipación ciudadana en beneficio de la protección de los derechos colectivos, terminó
generando un uso abusivo y desproporcionado de las acciones populares con fines
de lucro personal, lo que causó, a la postre, un aumento de los gastos de defensa de
las entidades públicas que terminaron destinando altos recursos para la atención de 31
En la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 27 de julio
dichas acciones. de 2023, a la cual me referiré más adelante.

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 MEDIOS DE CONTROL PARA REPARAR EL DAÑO CAUSADO POR LA CORRUPCIÓN Alexandra Quintero Fajardo

Es claro que a través de este mecanismo no es posible sustituir los otros 2. La sentencia del 27 de julio de 2023
mecanismos legales de protección de derechos individuales (particularmente
no es posible declarar la nulidad de un contrato o un acto administrativo),
proferida por la Sección Tercera del
pero sí es posible suspenderlos y adoptar las medidas que sean necesarias Consejo de Estado en el caso de la Ruta
para garantizar los derechos colectivos32. del Sol: una oportunidad perdida para el
estudio de los daños que causa la
1.6 Proceso de responsabilidad fiscal corrupción
Aunque el proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa y Con ocasión de los hechos de corrupción revelados por el Departamento
no jurisdiccional, es un medio procesal establecido para determinar y reparar de Justicia de los Estados Unidos en el año 2016 por parte de Odebrecht en
el daño al patrimonio público cuando este ha sido causado por la acción u varios países de América, en Colombia se conoció que esta multinacional
omisión dolosa o gravemente culposa de los servidores públicos o los parti- había pagado sobornos para la adjudicación del contrato de concesión para
culares que ejercen gestión fiscal33, por lo que el proceso de responsabilidad la construcción y operación de la Ruta del Sol II. Estos hechos generaron que
constituye un medio de reparación por fuera del proceso jurisdiccional. la entidad contratante presentara demanda de reconvención ante un tribunal
La Ley 2195 de 2022 extendió la responsabilidad fiscal a los particulares que, arbitral que había sido convocado de tiempo atrás por la concesionaria, en el
sin ser gestores fiscales, participaran, concurrieran, incidieran o contribuyeran que solicitó declarar la nulidad absoluta del contrato y de las convenciones
directa o indirectamente en la producción de daños al patrimonio público; no modificatorias por objeto ilícito.
obstante, esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, En forma casi simultánea la Procuraduría General de la Nación interpuso una
mediante sentencia C-438 de 202234. acción popular en la que solicitó se ampararan los derechos colectivos vulne-
Así las cosas, el proceso de responsabilidad fiscal es un medio procesal para rados como consecuencia de los actos de corrupción y solicitó se ordenara a
obtener la reparación de los daños causados por actos de corrupción que las entidades públicas adoptar las medidas para garantizar el servicio público
tiene un sujeto pasivo especialmente cualificado, pues solo puede ser ejercido en forma tal que se evitaran mayores costos sociales y económicos, y se
frente a los servidores públicos o particulares que ejercen gestión fiscal en los mitigara el riesgo de paralización o suspensión de la obra. Se trató de una
términos de la Ley 610 de 2000. demanda con múltiples y variadas pretensiones que incluyó las de declaratoria
de responsabilidad de la contratista y sus integrantes por los daños que estas
32
Posibilidad que está legalmente prevista en la actualidad en el inciso segundo conductas pudieran llegar a generar.
del artículo 144 del CPACA en el que se dispone: <<Cuando la vulneración de los
Mediante sentencia del 6 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo
derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública,
podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la Procuraduría. Declaró la
un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez suspensión definitiva de los efectos del contrato y sus modificatorios, declaró
anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean responsable de la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad
necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.>> administrativa, al patrimonio público, al acceso a los servicios públicos y
33
Artículos 1 y 4 de la Ley 610 de 2000. su prestación eficiente y oportuna, y a la libre competencia económica a la
34
Precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-438 de 2022, reiterando una sociedad contratista, a sus socios, a los servidores públicos y representantes
consolidada línea jurisprudencial, que el artículo 37 de la Ley 2195 de 2022 era
legales, y a la ANI, condenó al pago de los perjuicios causados por la violación
inconstitucional en tanto introducía <<en el ordenamiento jurídico un ingrediente
normativo que no tiene sustento en la Constitución Política de 1991>> como es la a los derechos colectivos y sancionó con inhabilidad a la contratista, entre
atribución a las Contralorías de competencia para deducir responsabilidad fiscal otras.
de los particulares que, sin realizar gestión fiscal, lesionan o dañan el patrimonio
público. Precisó que la protección de los bienes públicos que pretendía la norma <<ya
La condena en perjuicios, que es lo que interesa a este estudio, estuvo
ha sido contemplada en otros escenarios del sistema judicial colombiano>>. integrada por el valor de los sobornos (valores reportados en las denuncias), el

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 MEDIOS DE CONTROL PARA REPARAR EL DAÑO CAUSADO POR LA CORRUPCIÓN Alexandra Quintero Fajardo

perjuicio derivado de haberse adjudicado el contrato a la oferta más costosa, asunto —que generó tanto escozor en la comunidad jurídica— era inane
el valor de los gastos en que incurrió la entidad para dar continuidad a la porque, para cuando se dictó la sentencia del tribunal (diciembre de 2018), y,
obra y atender la vía mientras se adelantó la licitación del nuevo proyecto, el más aún, en el año 2023, cuando el Consejo de Estado resolvió la apelación,
costo estimado de la estructuración del nuevo proyecto y los perjuicios por el el contrato había terminado por acuerdo entre las partes como consecuencia
rezago en el ritmo de inversión, por el retraso en la entrega de las obras y la de una medida cautelar ordenada por la Superintendencia de Industria y
tardía reversión de la concesión. Comercio desde el año 201736.
Estas condenas se fundamentaron en un informe rendido por la Agencia La decisión sobre nulidad del contrato —que fue ordenada por el tribunal de
Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) por solicitud del tribunal, arbitramento— era necesaria por parte del juez del contrato no para que el
en algunas pruebas documentales provenientes del Invías, y en un informe de vínculo contractual espurio dejara de producir efectos, que no los producía
Fedesarrollo sobre los daños generados por la falta de infraestructura. hace mucho tiempo, sino para resolver sobre las consecuencias económicas
derivadas de la nulidad, que fue lo que dispuso concretamente el tribunal de
Mientras se tramitaban los recursos de apelación contra la sentencia de
arbitramento.
primera instancia de acción popular, el tribunal de arbitramento profirió
laudo arbitral en el que declaró la nulidad del contrato por objeto y causa En el punto de la condena en perjuicios, el Consejo de Estado resaltó que los
ilícita y desviación de poder. perjuicios a los que se había condenado en la sentencia de primera instancia
(derivados de la no ejecución de la obra), no correspondían a los daños a
Mediante sentencia del 27 de julio de 2023, la Sección Tercera del Consejo de un interés colectivo, sino que correspondían a perjuicios derivados de la
Estado decidió en pleno35, por importancia jurídica, los recursos de apelación nulidad del contrato sobre los cuales debía pronunciarse el juez del contrato,
presentados contra la sentencia de primera instancia. Confirmó la declara- y consideró —en contra de lo dispuesto expresamente por el tribunal de
toria de vulneración a la moralidad administrativa y al patrimonio público, arbitramento37— que el tribunal arbitral había ordenado dichos perjuicios al
y las obligaciones de hacer (preventivas) que habían sido ordenadas en la disponer la nulidad y las condenas consecuenciales a esta.
sentencia de primera instancia, revocó la orden de suspensión definitiva del
contrato, la imposición de la inhabilidad y la condena al pago de los perjuicios. Lo que el tribunal de arbitramento dispuso como consecuencia de la nulidad
del contrato fue la aplicación de los artículos 46 de la Ley 80 de 1993 y 20 de
Para adoptar esta decisión se ocupó preponderantemente de cuestionar la Ley 1882 de 2018 y la sentencia C-207 de 2019, absteniéndose de reconocer
las competencias del juez de la acción popular para declarar la nulidad del sumas que no estuvieran debidamente soportadas en la contabilidad por estar
contrato —o la suspensión definitiva (decisión que en esencia correspondía relacionadas con los sobornos, lo que no implicaba el reconocimiento de los
a lo mismo) — para señalar que el juez de la acción popular no tenía esas daños sufridos por el Estado como consecuencia de la no ejecución de la obra
facultades y que constituía un exceso de competencia. No obstante, ese pública, y mucho menos el reconocimiento de los daños sociales causados
por los actos de corrupción, que era lo que le correspondía hacer al juez de la
35
Los magistrados María Adriana Marín y Jaime Rodriguez Navas aclararon su voto. La acción popular.
primera manifestó no estar de acuerdo con <<las restricciones al juez popular, en pro
del juez del contrato>>, toda vez que no existía impedimento legal para que el juez de
la acción popular dispusiera la suspensión del contrato cuando ello fuera necesario
36
Conocidos los actos de corrupción, la Superintendencia de Industria y Comercio,
para la protección de los derechos colectivos. Indicó que ni al juez contractual le es mediante auto del 16 de febrero de 2017, ordenó a la ANI dar por terminado el
dado proteger los derechos e intereses colectivos, ni el juez popular puede resguardar Contrato de Concesión. Entre las partes se suscribió un acuerdo de terminación el 22
la simple legalidad: <<Cada uno debe actuar en el marco de sus competencias>> y de febrero de 2017.
advirtió que <<no se puede restringir excesivamente las competencias del juez popular, 37
El Tribunal de arbitramento señaló: <<la fórmula de la Ley 1882 no admite ningún
so pena de generar un desequilibrio que desproteja no sólo a la comunidad, sino a sus tipo de depuración distinta de la que deriva de los elementos en ella previstos y, en
intereses y derechos colectivos>>. En similar sentido se expresó el magistrado Jaime consecuencia, en este laudo no puede haber pronunciamiento alguno respecto de los
Enrique Rodríguez Navas, quien consideró que las limitaciones al juez de la acción perjuicios sufridos por las partes como consecuencia de la terminación del contrato
popular eran opuestas a lo consagrado en la sentencia de unificación del 13 de febrero y de su declaratoria de nulidad>>, y que en dicho proceso no se contaba <<con una
de 2018 proferida por la Sala Plena. prueba cierta sobre el verdadero alcance de los perjuicios sufridos por la ANI>>.

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También precisó que por la misma causa la ANI había presentado una acción 3. Conclusiones.
de reparación directa (aunque no examina los daños reclamados en ese medio
de control) y que no podía dar aplicación al artículo 60 de la Ley 2195 de 2022 1. Es evidente que la multiplicidad de medios de control para lograr la
que faculta al juez de la acción popular para imponer una condena patrimonial reparación del daño que causa la corrupción dificulta en gran medida su
al responsable de actos de corrupción, porque dicha norma no estaba vigente eficacia. Ante esta realidad, resulta fundamental que las entidades públicas,
en el momento de ocurrencia de los hechos materia de esta acción popular, y la sociedad civil y los jueces tengan claridad sobre la finalidad de cada
resaltó la función eminentemente preventiva de las acciones populares. mecanismo, lo que puede pretenderse y la forma como debe plantearse,
Cuestionó el hecho de no haberse adelantando el incidente que consagra pues solo de este modo es posible imponer las consecuencias que genera
la ley para liquidar los perjuicios, aspecto que el tribunal había estimado un acto de corrupción.
innecesario por la urgencia y relevancia del caso, trámite que según el alto 2. Se requiere, para este propósito, de una actuación comprometida del
tribunal era obligatorio en atención a lo dispuesto literalmente por el inciso litigante para demostrar su pretensión, y una postura abierta y garantista
segundo del artículo 34 de la Ley 472 de 1998. Es evidente que los jueces, del juez, que comprenda la dificultad probatoria y emprenda el reto de
por más importantes y relevantes que sean los asuntos, no pueden dejar de garantizar efectivamente el patrimonio público impartiendo medidas
cumplir con el principio básico de encontrar demostrados los perjuicios para adecuadas para su protección.
proceder a su reconocimiento, punto en el cual el tribunal efectivamente se
excedió; no obstante, el juez de segunda instancia bien habría podido revocar 3. Es necesario tener claro que en estos eventos las entidades públicas no
las condenas por falta de prueba de los perjuicios para ordenarle al tribunal son las llamadas a responder. Son los agentes estatales y los particulares
que adelantara el incidente que debía tramitar para subsanar las deficiencias que realizan los actos de corrupción quienes tienen la vocación de ser
probatorias y determinar —si ello era posible— la cuantía de la reparación, demandados.
fijando los criterios que debían seguirse para la liquidación. 4. Se espera que en un futuro nuestra jurisprudencia contencioso adminis-
La sentencia se abstuvo en absoluto de hacer una valoración de los daños trativa revise las últimas decisiones adoptadas, con el objeto de reivindicar
causados por los actos de corrupción (que habían sido reclamados por la el papel de las acciones populares en este importante asunto, las cuales,
Procuraduría y señalados por la ANDJE), negando su existencia y señalando desde la estructura constitucional y legal, fueron concebidas como el
que todos estos asuntos eran del resorte del juez del contrato —que tampoco mecanismo adecuado para la protección del patrimonio público.
los ordenó—, con lo cual se negó toda posibilidad de impartir una protección
eficaz al patrimonio público.
Bibliografía
En esta decisión, el Consejo de Estado perdió una valiosa oportunidad para
evaluar la existencia de perjuicios derivados de los actos de corrupción desde Libros y artículos de revista:
su ámbito colectivo y social. Toda vez que la sentencia fue dictada por impor-
BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho procesal administrativo, Señal
tancia jurídica, tiene el carácter de sentencia de unificación en atención a lo
Editora, octava edición, Medellín, 2015.
establecido por el artículo 270 del CPACA, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca la acató y dio por terminada una acción popular presentada CORPORACIÓN TRANSPARENCIA POR COLOMBIA, Reparación de las
por la Procuraduría General de la Nación en el caso del contrato de aporte víctimas de la corrupción en Colombia: Enfoque, exploración de ruta jurídica
suscrito entre el Fondo Único TIC y la Unión Temporal Centros Poblados y elementos para una metodología de tasación, 2020, tomado de: https://
Colombia 2020, por improcedencia del medio de control y por pérdida transparenciacolombia.org.co/publicaciones/
de competencia. Esta decisión, aunque fue apelada, no fue revisada por el CORPORACIÓN TRANSPARENCIA POR COLOMBIA, Reparación del daño
Consejo de Estado porque en las acciones populares el recurso de apelación causado por la corrupción, Hoja de ruta para organizaciones de sociedad civil,
está limitado a la sentencia. 2020, tomado de: https://transparenciacolombia.org.co/publicaciones/

904 905
 MEDIOS DE CONTROL PARA REPARAR EL DAÑO CAUSADO POR LA CORRUPCIÓN Alexandra Quintero Fajardo

BUJOSA VADELL, Lorenzo M, Procesos colectivos, Palestra Editores, primera Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias entre
edición digital, Lima, 2023. Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura –
GIMENO FELIU, José María, El necesario Big-Bang contra la corrupción en ANI, Laudo arbitral proferido el 6 de agosto de 2019.
materia de contratación pública y su modelo de control. Revista Internacional CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 438 del 30 de noviembre de 2022,
Transparencia e Integridad N 2 Septiembre-Diciembre 2016, tomado de M.P., Jorge Enrique Ibáñez Najar.
http://revistainternacionaltransparencia.org/ CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 27 de julio de 2023, exp
HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad 25000234100020170008302 (64048), M.P. Martín Bermúdez Muñoz.
extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – Sección
Externado de Colombia, Bogotá,1998. Primera- Subsección A, auto del 28 de septiembre de 2023. exp
MONTAÑA PLATA, Alberto. Fundamentos de Derecho administrativo 25000234100020210077900, M.P. Claudia Elizabeth Lozzi Moreno.
[e-book]. Universidad Externado de Colombia, Tomado de: https://
www-bibliotecaebook-com.basesbiblioteca.uexternado.edu.co, 2010.
NEWMAN PONT, VIVIAN, Los jueces y el daño que sufrimos por la corrupción.
Columna de opinión publicada en https://www.ambitojuridico.com/noticias/
analisis/los-jueces-y-el-dano-que-sufrimos-por-la-corrupcion, 2023.
PALACIO JARAMILLO, María Teresa, Capítulo 4: Necesidad de repensar las
herramientas jurídicas en la lucha anticorrupción. Universidad de los Andes,
2020.

Antecedentes de ley e instrumentos internacionales:

OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO,
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Nueva York, 2004.
OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO,
“Buenas prácticas en la identificación de las víctimas de la corrupción y
parámetros para indemnizarlas”, Nota de la Secretaría, CAC/COSP/2017/11.
GACETA DEL CONGRESO – SENADO Y CÁMARA No. 186 del 25 de abril
de 2016. Informe de Ponencia para Primer Debate en Comisión Primera del
Senado de la República al Proyecto de Ley No. 341 de 2020 Senado.

Sentencias
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-215 del 14 de abril de 1999, Dra.
Martha Victoria Sáchica de Moncaleano.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-088 del 2 de febrero de 2000, M.P.
Fabio Morón Diaz
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 459 del 11 de mayo de 2004, M.P. Dr.
Jaime Araújo Rentería.

906 907
 GARANTÍAS CONVENCIONALES PARA
LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS DE
ELECCIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS
ESCOGIDOS POR VOTO POPULAR

Paola Andrea Mateus Pachón1

Introducción
De la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH)
emergen parámetros de juridicidad para la protección de la persona humana.
Los derechos y las garantías previstos en la ley y en la Constitución, ahora
se ven reforzados, renovados y ampliados por los estándares convencionales
desarrollados con la participación común de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) y las autoridades nacionales. El
futuro de la administración y del Derecho procesal, en gran parte, pasa por su
convencionalización; ningún porvenir vale la pena vivir si está al margen de
la convencionalidad.
El Derecho electoral y el Derecho contencioso electoral no son excep-
ciones, pues respectivamente, regulan procedimientos para la escogencia
democrática de los gobernantes y controlan que los actos de elección se
profieran con respeto a las reglas de la democracia, lo que tiene relación
directa con el artículo 23.1 literal b) de la CADH que exige a los Estados parte
realizar elecciones libres, periódicas y auténticas.
Tres interrogantes se pretenden resolver en el presente escrito respecto del
medio de control de nulidad electoral en el que se decide la anulación de
los actos de elección de los servidores públicos elegidos por voto popular:

1
Abogada de la Universidad Industrial de Santander, Especialista en Derecho
Administrativo y Maestranda en Derecho administrativo de la Universidad Externado
de Colombia. Secretaria Jurídica de la Alcaldía de Bucaramanga. pmateusp@bucara-
manga.gov.co

909
 GARANTÍAS CONVENCIONALES PARA LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS DE ELECCIÓN Paola Andrea Mateus Pachón

¿Las garantías del debido proceso legal previstas en el artículo 8 convencional La amplitud del texto internacional ha llevado a la Corte IDH a entender
resultan aplicables en su trámite?, ¿en qué medida estas garantías resultan que las garantías procesales del artículo 8: (i) se han de observar en todo
exigibles?, y ¿cuál es el grado de cumplimiento que en la actualidad se da por proceso judicial, sin distinción del régimen jurídico que regule los derechos
parte de la regulación de la Ley 1437 de 2011 y la jurisprudencia de la Sección en juego3, (ii) cobijan a todos los derechos, no solo los derechos humanos,
Quinta del Consejo de Estado? sino también los constitucionales o legales, como consagra el artículo 25.1
Las respuestas permiten establecer qué tan convencionalizado está el convencional4 y (iii) deben ser respetadas incluso en los procedimientos
Derecho contencioso electoral colombiano. Cada una se explica en un acápite adelantados por autoridades administrativas5. Esta generosa consagración
independiente, para plantear unas conclusiones en donde se expondrán no implica que en todas las actuaciones las garantías convencionales del
las modificaciones que, por vía legal o jurisprudencial, deben realizarse artículo 8 se deban cumplir de la misma manera, como se verá en el próximo
para la completa incorporación de los estándares convencional al Derecho capítulo.
contencioso-electoral. En materia electoral, no hay razones para pensar que el artículo 8 excluye
Dos advertencias deben hacerse al lector sobre el objeto de análisis del de su ámbito de aplicación a las decisiones sobre los derechos políticos de
presente texto: no aborda la convencionalidad de las competencias del candidatos y servidores públicos electos. Esto se debe a que, en el medio de
Consejo Nacional Electoral, en especial en lo referido a la revocatoria de las control de nulidad electoral, la prosperidad de las pretensiones supone el
inscripciones de candidatos2; y tampoco se puede reducir a un simple estudio retiro del servicio de quien fue elegido por voto popular, ante la desaparición
del impacto de la Sentencia del Caso Petro Urrego Vs. Colombia de 2020 del mundo jurídico del acto que lo declaró electo. Es decir, en el proceso
en el Derecho contencioso-electoral. Esto se debe a que el principal asunto contencioso-electoral se decide sobre la vigencia y eficacia del derecho a ser
discutido respecto del Derecho disciplinario es el respeto a la reserva judicial, elegido o sufragio pasivo, que también incorpora el derecho de permanecer
lo que no está en controversia en el tema que aquí se investiga, dado que la en el ejercicio del cargo por el tiempo en que los votantes lo eligieron6.
nulidad electoral es un asunto confiado a magistrados vinculados orgánica-
Al ser la nulidad del acto de elección una restricción al derecho a ser elegido,
mente con la rama judicial.
valorado como un derecho humano en el artículo 23.1 literal b) de la CADH y
como un derecho fundamental en el artículo 40.1 de la Constitución de 1991, se
1. El ámbito de aplicación del artículo 8 puede concluir que debe declararse con observancia de las referidas garantías
convencional y el Derecho 3
Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Sentencia de 31 de enero de
contencioso-electoral 2001 (fondo, reparaciones y costas), Serie C 71, párr. 70.
4
“28. Este artículo 8 reconoce el llamado ‘debido proceso legal’, que abarca las condi-
Los artículos 8, 23.2 y 25 de la CADH regulan las condiciones en las que ciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos
los Estados parte deben brindar protección a todos los derechos de los que derechos u obligaciones están bajo consideración judicial…”, ver Opinión Consultiva
sean titulares la persona humana. Aunque estrechamente relacionados entre OC-9/87 del 6 de octubre de 1987 (garantías judiciales en estados de emergencia).
sí, tienen un contenido normativo propio. El primero de ellos enlista unas 5
“69. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su
garantías del debido proceso legal que se deben observar “para la deter- aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino el conjunto
minación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efecto de que las
personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del
cualquier otro carácter”. La referencia a ese “otro carácter” muestra que la Estado que pueda afectar sus derechos”, ver Corte IDH. Caso del Tribunal Constitu-
lista expuesta es apenas enunciativa y no taxativa. cional Vs. Perú.
6
“199. La participación mediante el ejercicio del derecho a ser elegido supone que los
2
Un importante estudio sobre este tema es el de BERNAL, Sonia. Límites y poten- ciudadanos puedan postularse como candidatos en condiciones de igualdad y que
cialidades de la facultad del Consejo Nacional Electoral para revocar la inscripción puedan ocupar los cargos públicos sujetos a elección si logran obtener la cantidad de
de candidatos. Tesis para optar por el título de Magíster en Derecho administrativo. votos necesarios para ello”, Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de
Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2022. junio de 2005 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), Serie C 127.

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 GARANTÍAS CONVENCIONALES PARA LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS DE ELECCIÓN Paola Andrea Mateus Pachón

procesales. En este sentido, la Corte IDH en el Caso Castañeda Gutman Vs. la CADH. En realidad, las diferentes garantías convencionales marcan límites
México de 2008, que surgió por la negativa de inscribir una candidatura presi- jurídicos que deben observarse a la hora de diseñar legalmente modelos
dencial por no tener el respaldo de un partido político, expuso que las personas procesales y ser aplicados en el ámbito judicial y administrativo.
tienen derecho a acceder en el ámbito nacional a recursos judiciales en donde
Debe notarse que es la misma CADH quien da una mayor regulación al
se observen las garantías del debido proceso legal a la hora de resolver asuntos
proceso penal que a las demás actuaciones judiciales. En efecto, los artículos
referidos a la participación política de las personas7.
8.1 y 23.2 hacen referencia directa al proceso penal y señalan los contenidos
En conclusión, no cabe duda de que el Derecho contencioso-electoral colom- mínimos que deben observarse, lo que no sucede respecto a los demás
biano debe ser compatible con las garantías del debido proceso legal previstas trámites judiciales, tal y como lo advierte la Corte IDH:
en el artículo 8 convencional, en atención a que en el medio de control de
nulidad electoral se discute la permanencia en el gobierno del ganador de “103. La Corte ha establecido que, a pesar de que el citado artículo no
las elecciones. En consecuencia, el Estado colombiano está vinculado a las especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la deter-
obligaciones internacionales de respetar las garantías del debido proceso legal minación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal
y garantizar su pleno ejercicio en el trámite de la nulidad electoral (artículo o de cualquier otro carácter, las garantías mínimas establecidas en
1.1), además de realizar las reformas legales, administrativas, judiciales o el numeral 2 del mismo precepto se aplican también a esos órdenes y,
interpretativas para adecuar el Derecho contencioso-electoral a la conven- por ende, en éstos el individuo tiene derecho al debido proceso en los
cionalidad (artículo 2). términos reconocidos para la materia penal, en cuanto sea aplicable al
Todo lo anterior, muestra que el servidor público elegido por voto popular procedimiento respectivo”.
dentro del proceso judicial de la nulidad electoral, es una persona humana El silencio de la CADH frente a las garantías de los procesos que no aplican el
protegida por los estándares convencionales. Derecho penal ha llevado a la Corte IDH a predicar la extensión analógica de
las garantías procesales “en cuanto sea aplicable”, pero sin que ello habilite a
2. Las garantías del artículo 8° los Estados parte a anularla. Incluso, tal extensión comprende las actuaciones
administrativas8:
convencional en el medio de control de
nulidad electoral: ¿máxima exigencia o “118. El artículo 8.1 de la Convención no se aplica solamente a jueces y
tribunales judiciales. Las garantías que establece esta norma deben ser
posibilidad de modulación? observadas en los distintos procedimientos en que los órganos estatales
adoptan decisiones sobre la determinación de los derechos de las
2.1 Cumplimiento gradual de las garantías convencionales
personas, ya que el Estado también otorga a autoridades administra-
La aplicación de las garantías convencionales no exige a cada Estado parte tivas, colegiadas o unipersonales, la función de adoptar decisiones que
diseñar un único proceso que las incorpore en su máximo esplendor para la determinan derechos.
adopción de todas las decisiones sobre los derechos de las personas; tampoco 119. Las garantías contempladas en el artículo 8.1 de la Convención
del artículo 8° se deriva un único modelo procesal para los países vinculados a son también aplicables al supuesto en que alguna autoridad pública
adopte decisiones que determinen tales derechos, tomando en cuenta
7
“…los Estados Parte se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas
de violación de los derechos humanos (artículo 25), recursos que deben ser sustan-
que no le son exigibles aquellas propias de un órgano jurisdiccional,
ciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artículo 8.1), todo ello pero sí debe cumplir con aquellas garantías destinadas a asegurar que
dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y la decisión no sea arbitraria”.
pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se
encuentre bajo su jurisdicción (artículo 1.1)”, ver Corte IDH. Caso Castañeda Gutman
Vs. México. Sentencia del 6 de agosto de 2008 (excepciones preliminares, fondo, 8
Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros Vs. Uruguay. Sentencia de 13 de octubre de
reparaciones y costas), Serie C 184, párr. 34. 2011 (fondo, reparaciones y costas). Serie C 234.

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 GARANTÍAS CONVENCIONALES PARA LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS DE ELECCIÓN Paola Andrea Mateus Pachón

Para esos otros procesos no penales, Ferrer Mac-Gregor a partir de la juris- Pues bien, es necesario señalar que la Corte IDH ha ampliado esa máxima
prudencia de la Corte IDH explica9: exigencia de las garantías convencionales al Derecho disciplinario y a la
responsabilidad fiscal en tanto que con ellos se imponen restricciones al
“… la aplicación de estas garantías enumeradas en el artículo 8.2
sufragio pasivo, tal y como lo estableció en los Casos López Mendoza Vs.
de la Convención Americana a los demás órdenes establecidos en el
Venezuela de 201113 y Petro Urrego Vs. Colombia de 202014. Como otros ya
artículo 8.1 de la misma, puede ser menos rigurosa o de otra naturaleza, han dicho, la Corte IDH equiparó las garantías procesales para la libertad
es decir, la intensidad de su exigencia puede ser diferente a la materia personal y el derecho a ser elegido15, lo que evita que se pueda excluir del
penal. Lo anterior, sin embargo, no implica dejar de aplicar dichas juego político a candidatos o gobernantes en procesos en los que las garantías
garantías mínimas, sino en todo caso graduar la intensidad con la cual procesales sean reducidas.
se aplican dependiendo de la naturaleza de cada procedimiento”.
Este texto, amable lector, propugna por la extensión de las garantías del
El escenario normativo y jurisprudencial anterior no es fortuito, sino una proceso penal al Derecho contencioso electoral.
prueba más de algo que Ferrajoli ha destacado: en el modelo de Estado de
Derecho, las garantías procesales se originaron primero en el ámbito penal
para luego extenderse a otros lugares del mundo jurídico.10 2.2 La extensión de las garantías convencionales
Es claro que el artículo 8 convencional es de cumplimiento gradual, al Derecho contencioso-electoral
siendo estricto en materia penal y más flexible en otras áreas del Derecho. La Opinión Consultiva 028 de 2021 fue una oportunidad para que la Corte
Esto muestra que, de acuerdo a los postulados esenciales de la teoría de la IDH sistematizara sus pronunciamientos sobre los límites y restricciones que
argumentación jurídica11, el artículo 8 bajo estudio tiene una estructura de los Estados parte de la CADH pueden establecer a los derechos políticos. En
principio y no de regla jurídica. particular, interpretó el artículo 23.2 y distinguió dos clases de restricciones:
Que las máximas garantías procesales existan en el ámbito penal se debe a las que se hacen de manera general y las individuales a título de sanción. Al
que esta rama del Derecho es profundamente invasiva a los derechos más respecto dijo:
importantes que están al alcance del Estado12. En efecto, las penas por la
“106. Sin embargo, esta Corte advierte que el artículo 23.2 establece dos
comisión de delitos traen consigo la privación de la libertad y del ejercicio
supuestos. El primer supuesto se refiere a las restricciones de carácter
de derechos políticos, este último como pena accesoria. Por ello, es que la
general que puede establecer la ley (edad, nacionalidad, residencia,
máxima protección judicial y las mayores garantías procesales se deben a
idioma, instrucción, capacidad civil o mental), mientras que el segundo
quienes están vinculados a procesos penales.
supuesto se refiere a las restricciones a los derechos políticos impuestas
por vía de una sanción a una persona en particular (condena, por juez
9
FERRER MAC-GREGOR, Ernesto. La aplicación extensiva de las garantías judiciales
competente, en proceso penal). De la jurisprudencia de este Tribunal se
penales: Un ejercicio de derecho comparado para el sistema interamericano de derechos
humanos y México. En: Reforma Judicial. Revista Mexicana De Justicia, 1(25), 2017, desprende que la interpretación del término “exclusivamente” incluido
pp. 78 a 79 en el artículo 23.2 dependerá de si se trata de restricciones a los derechos
10
Ferrajoli, Luigi. El paradigma garantista: filosof ía crítica del Derecho penal. Trotta, políticos generales (primer supuesto) o particulares (segundo supuesto)
Madrid, 2018, p. 28.
11
“El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son
13
normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con Corte IDH. Caso López Mendoza Vs. Mendoza. Sentencia del 1 de septiembre de 2011
las posibilidades jurídicas y fácticas... en Cambio, las reglas son normas que exigen (fondo, reparaciones y costas), Serie C 233, párr. 107
un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser sólo o cumplidas”, ver 14
Corte IDH. Caso Petro Urrego Vs. Colombia. Sentencia de 8 de julio de 2020 (excepciones
ALEXY, Robert. Sistema jurídico, principios y razón práctica. En: Doxa. Cuadernos de preliminares, fondo, reparaciones y costas), Serie C 406, párr. 96
filosof ía jurídica, 5, 1988, p. 143. 15
CAMARGO, Fabio y DUARTE, Carlos. La defensa judicial de los derechos políticos.
12
La pena de muerte está proscrita en el artículo 4 de la CADH. Editorial Ibáñez, Bogotá, 2021, p. 33.

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 GARANTÍAS CONVENCIONALES PARA LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS DE ELECCIÓN Paola Andrea Mateus Pachón

107. Por un lado, en los casos López Mendoza Vs. Venezuela y Petro Además, la interpretación propuesta es coherente con el objeto y fin de la
Urrego Vs. Colombia, la Corte fue clara en establecer que, en casos de CADH. Al respecto, debe recordarse que, de las técnicas de interpretación
restricciones a los derechos políticos por vía de una sanción, el término previstas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
exclusivamente implica que estas restricciones solo pueden ser reali- los Tratados, es la que preferentemente se debe aplicar para los tratados
zadas por medio de una condena de un juez competente en un proceso internacionales sobre derechos humanos, como advierte Antonio Cançado
penal. Por tanto, no son acordes a la literalidad del artículo 23.2 de la Trindade16:
Convención, así como al objeto y fin del mismo, las sanciones de desti-
“51. Tal interpretación es, en efecto, la que más fielmente refleja la
tución e inhabilitación de funcionarios públicos democráticamente
naturaleza especial de los tratados de derechos humanos, el carácter
electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria”.
objetivo de las obligaciones que estipulan, y el sentido autónomo de
Nótese que la aplicación de las máximas garantías convencionales no se los conceptos en ellos consagrados (distintos de los conceptos corres-
explica por la comisión de delitos, sino por los derechos que se limitan en pondientes en el marco de los sistemas jurídicos nacionales). Como
las actuaciones estatales. Esta OC-28 de 2021 presenta una tesis sólida: si los tratados de derechos humanos incorporan conceptos con sentido
el derecho a elegir se restringe ‘por vía de una sanción a una persona en autónomo, fruto de evolución jurisprudencial, y como el objeto y fin de
particular’, el grado de exigibilidad del artículo 8° es el máximo, el propio que los tratados de derechos humanos son distintos de los tratados clásicos
corresponde al proceso penal. Solo si la restricción individual no se impone (por cuanto son atinentes a las relaciones entre el Estado y las personas
a título de sanción, sí es posible modularlas. El problema jurídico que surge bajo su jurisdicción), los postulados clásicos de interpretación de los
para los fines de este escrito es obvio: ¿la declaratoria de nulidad del acto de tratados en general se ajustan a esta nueva realidad”.
elección de un servidor público elegido por voto popular es una sanción?
Y como ha dicho la Corte IDH, el objeto y fin de la CADH se alinea entorno
Mi respuesta implica plantear una tesis doble:
al “fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político”17. Para lograr
a) Sí es una sanción individual cuando la anulación del acto de elección vivir en democracia, los procedimientos judiciales en contra de los servidores
se justifica por una «inhabilidad sanción» o ante el desconocimiento públicos de elección popular deben rodearlos de plenas garantías procesales,
de una prohibición imputable al candidato. Es decir, si la demanda a fin de evitar que estos resulten siendo instrumentos de poderes salvajes para
de nulidad electoral se fundamenta en las causales subjetivas o en la socavar la autoridad democrática otorgada por el voto.
prohibición de la doble militancia, las garantías del debido proceso
Pero esta postura enfrenta una gran objeción: insistentemente la Sección
legal se deben respetar de manera estricta, en el mismo grado en
Quinta del Consejo de Estado, máximo tribunal de lo contencioso adminis-
que brinda en el proceso penal,
trativo, ha señalado que en la nulidad electoral se ejerce un control abstracto
b) por el contrario, no es una sanción individual si la anulación se funda del acto de elección con miras a asegurar la eficacia de la legalidad electoral.
en una causal objetiva o por la violación de una norma superior En uno de sus muchos pronunciamientos expuso que18:
no imputable al mismo candidato; en este caso, es posible que se
modulen las garantías del debido proceso legal. “La acción de nulidad electoral en términos de la Constitución Política
artículo 237, o el medio de control de nulidad electoral como lo denomina
El baremo que me lleva a sostener esta postura se contrae a que, en la primera
el artículo 139 del CPACA, tiene como propósito reestablecer el orden
hipótesis, la declaratoria de la nulidad del acto de elección es una sanción o
reproche individual al servidor público que resultó elegido, al no respetar 16
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia. Sentencia del 31 de
como candidato las reglas del proceso electoral; mientras que, en las segundas,
enero de 2006. Serie C 140, Voto razonado del Juez Antonio Cançado Trindade.
la anulación del acto de elección es una concreción de la prevalencia del 17
Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. México. Párr. 141.
interés general sobre los derechos individuales de la candidatura ganadora 18
Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
de la elección. Sentencia del 18 de febrero de 2021. Rad.: 11001-03-28-000-2020-00058-00.

916 917
 GARANTÍAS CONVENCIONALES PARA LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS DE ELECCIÓN Paola Andrea Mateus Pachón

jurídico en abstracto y preservar la legalidad –en la comprensión Por ello es que no puede perderse de vista que, el acto electoral antes
amplia de este principio, que incluye no solo la legislación sino toda que el derecho del elegido, es el derecho del elector y que, por ende, en
norma de orden superior–, cuandoquiera que haya sido trastocada en esta materia el principio pro homine opera a favor del segundo y no del
actos de elección por voto popular…”. primero, lo que se traduce en pro hominum (humanidad), pro electo-
ratem (electorado) o pro sufragium (electores)”.
La doctrina coincide al decir respecto a la nulidad electoral que “la pretensión
invocada con su ejercicio busca el restablecimiento del ordenamiento jurídico Estos pronunciamientos se orientan con claridad a reconocer que la decla-
eleccionario, la pureza del sufragio y el sistema democrático, y no propia- ratoria de nulidad de los actos electorales, si bien implica restricciones
mente la satisfacción o el restablecimiento de un derecho político particular individuales, no tiene una naturaleza sancionatoria. La nulidad del acto
del accionante”19. electoral sería simplemente la consecuencia natural del incumplimiento de
las condiciones de validez del acto electoral previstas en el ordenamiento
En otra ocasión, la Sección Quinta precisó que el control de legalidad en la
jurídico. En este sentido, se tendría que concluir que es posible modular las
nulidad electoral no entraña aspectos subjetivos20:
garantías convencionales en la nulidad en contra de los actos de elección por
“el objeto del medio de control de nulidad electoral se aleja de aprecia- no ser una sanción.
ciones de orden subjetivo como las mencionadas por el recurrente, para Desde luego que con este escrito se quiere refutar parcialmente esa pacífica
enfocarse de forma exclusiva en la legalidad objetiva del acto, es decir, jurisprudencia de la Sección Quinta.
su validez respecto de la norma que, como en el presente caso, consagra
Para el anterior fin, es necesario precisar lo que se puede entender por
una causal de inelegibilidad respecto de quien aspira a un cargo de
“sanción”. Las normas deónticas, es decir, aquellas que regulan la conducta
elección popular”.
de las personas, tienen una estructura bipartita: antecedente/consecuente o
Sobre la prevalencia del interés general sobre los derechos de los candidatos supuesto de hecho/consecuencia jurídica. De manera general, una sanción
que ganan las elecciones, explicó en una sentencia de unificación que21: no es más que un tipo de consecuencia jurídica. El Diccionario Panhispánico
del Español Jurídico define gramaticalmente a la sanción como la “conse-
“Dentro de esta lógica, antes que la realización del derecho subjetivo cuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con
a ser elegido, el juez de lo electoral está obligado, frente al ejercicio de el obligado”.
la función electoral bien por parte del pueblo mediante el sufragio o
Al repasar a los teóricos del Derecho, se tiene que Nino expresa que la
de los diversos órganos estatales que tienen asignada dicha potestad, a
sanción “es la amenaza de un daño que la autoridad normativa puede agregar
hacer compatibles los principios en que se funda el Estado democrático
a la prescripción para el caso de incumplimiento”22. Para este profesor de
con todo el sistema de principios y valores constitucionales, en donde su
la Universidad de Buenos Aires, es claro que lo que diferencia al Derecho
análisis no puede tener como fin último o único la prevalencia de los
de otros órdenes normativos es que sí es coactivo e institucionalizado: hay
derechos del elegido, en los que, seguramente para lograr la pervivencia
autoridades instituidas, principalmente los jueces, para aplicar mediante la
y eficacia del sistema democrático, estos pueden resultar limitados.
coacción la consecuencia jurídica por incumplir los deberes u obligaciones
(…) prescritas normativamente23.
De otra parte, en Kelsen la sanción no es más que el acto coactivo por desco-
19
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de Derecho administrativo. Tomo III:
contencioso-administrativo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. nocimiento de una norma jurídica24:
186.
20
Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Rocío Araujo Oñate. Sentencia del 8 de julio
22
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. 12ª Reimp., Editorial
de 2021. Rad.: 85001-23-33-000-2020-00007-02. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 78.
21
Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de Unifi-
23
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho, Op. cit., pp. 102 a 107.
cación del 7 de junio del 2016. Radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00. 24
KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. 2ª Ed., UNAM, México D.F., 1982, p. 48.

918 919
 GARANTÍAS CONVENCIONALES PARA LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS DE ELECCIÓN Paola Andrea Mateus Pachón

“el acto coactivo estatuido por el orden jurídico como reacción ante una describen las “irregularidades más graves que se presentan en desarrollo de los
conducta humana determinada por ese orden, el acto coactivo adquiere procedimientos de votación y escrutinio y para que desplieguen su efecto anula-
el carácter de una sanción, y la conducta humana contra la cual se torio es necesario demostrar, además de la ocurrencia del supuesto de hecho
dirige el acto coactivo, el carácter de un comportamiento prohibido, que censuran, su incidencia en el resultado de la elección correspondiente”28,
antijurídico, de una transgresión o delito”. según lo exige el parágrafo del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.
Nótese que las normas jurídicas a las que hacen referencia estos autores para En las causales objetivas de nulidad electoral, numerales 1, 2, 3, 4 y 6, no hay
reconocer el carácter sancionatorio, tienen dos contenidos normativos: a) una regulación de la conducta de los candidatos, ni se les impone un deber
uno que vincula la conducta del destinatario al cumplimiento de un deber u obligación. Por ende, la nulidad del acto electoral surge como una medida
o una prohibición y b) otro que prescribe la aplicación de una consecuencia necesaria para preservar la democracia y las elecciones, según ya se explicó.
negativa -daño o acto coactivo- ante su desconocimiento. En conclusión, en los procesos contencioso-electorales promovidos con
En particular, lo anterior sucede respecto a algunas causales de nulidad fundamento en las causales subjetivas de nulidad electoral, en contra de los
electoral: aquellas que la jurisprudencia ha señalado como causales subje- actos de elección de servidores públicos de voto popular, se deben garantizar
tivas. Estas vician la validez del acto de elección por “la ausencia de requisitos las máximas garantías previstas en el artículo 8 de la CADH. En democracia,
o calidades para acceder a la función o de la concurrencia de causales de ni en los procesos penales, disciplinarios, de responsabilidad fiscal y conten-
inelegibilidad”25, así como prohibiciones que vinculan directamente a quienes ciosos-electorales, es posible reducir garantías procesales para sacar del juego
ganaron las elecciones, como es el caso de la doble militancia regulada por la democrático a gobernantes ni a quienes compiten por el ejercicio del poder
Ley 1475 de 2011. público.
En el caso de las causales subjetivas de nulidad electoral, en unas normas se
establecen las exigencias para acceso a los cargos públicos de elección popular26 3. El grado actual de cumplimiento de las
y los diferentes tipos de prohibiciones; y en el artículo 275 de la Ley 1437 de garantías procesales en la nulidad
2011 se prevé el efecto jurídico de la nulidad del acto electoral por el desco- electoral
nocimiento de las mismas (en concreto las causales de los numerales 5, 7 y 8).
Al estar claro cuál debe ser el grado de cumplimiento de las garantías del
Con esas causales subjetivas se regula de manera directa la conducta misma
debido proceso legal previstas en el artículo 8 de la CADH dentro del proceso
del demandado antes de ser electo popularmente. La nulidad aflora como una
contencioso-electoral, es necesario analizar la legislación y jurisprudencia para
auténtica sanción: es la consecuencia negativa por no respetar personalmente
establecer su incorporación, los asuntos pendientes y las reformas necesarias.
las reglas de la democracia. El derecho a ser elegido se restringe pues es
retirado del servicio antes del cumplimiento del período institucional, al igual
que los derechos laborales y prestacionales que tiene todo servidor público. 3.1 La reserva judicial (artículo 8.1)
No sucede lo mismo frente a las causales objetivas de nulidad electoral, pues La restricción al derecho a ser elegido en la nulidad electoral en Colombia
se configuran, aún sin ser imputables a quien fue declarado electo, por la respeta la garantía de la reserva judicial. Esto llevó a la Sección Quinta del
ocurrencia de irregularidades en la votación o en los escrutinios, al punto Consejo de Estado tempranamente a señalar que el caso Petro Urrego Vs.
que pueden afectar a todos los elegidos27. Estas causales de nulidad electoral Colombia no limita su competencia para anular los actos de elección de los
servidores públicos elegidos por voto popular29:
25
Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Amado Gutiérrez Velásquez. Sentencia del
31 de octubre de 1994. Exp.: 1108. 28
Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Luís Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 09
26
El acceso a estos empleos no supone mayores exigencias más allá de la nacionalidad y de septiembre de 2021. Rad.: 23001-23-33-000-2020-00004-02.
la edad. 29
Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto
27
Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Alberto Yepes Barreiro. Sentencia del 06 de del 26 de octubre de 2020. Rad.: 11001-03-28-000-2019-00061-00, 11001-03-28-000-
agosto de 2014. Rad.: 11001-03-28-000-2014-00072-00 2019-00062-00 y 11001-03-28-000-2019-00089-00

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 GARANTÍAS CONVENCIONALES PARA LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS DE ELECCIÓN Paola Andrea Mateus Pachón

“se debe advertir que el hecho de que la nulidad electoral no sea impuesta En ese orden, si se tiene en cuenta que el proceso de nulidad electoral
por un juez penal propiamente dicho no conlleva, en manera alguna, la no tiene naturaleza sancionatoria, no es posible concluir como parece
existencia de una incompatibilidad entre la Constitución Política de entenderlo el apelante, que, con fundamento en dicho fallo, el juez
Colombia y la Convención Americana… electoral no tiene la potestad de anular un acto de elección si advierte
Bajo esa égida, no se fatigará esta Sala para destacar que en la nulidad la trasgresión del ordenamiento jurídico, el cual comprende, sin duda
electoral se valora la veracidad misma del resultado electoral frente alguna, el régimen de inhabilidades”.
al que pretenden atribuirse consecuencias jurídicas, lo cual, en sí, es A partir de esta línea general de la recepción de la Sentencia del Caso Petro
presupuesto para considerar esa suerte de “intangibilidad o estabilidad Urrego Vs. Colombia en la Sección Quinta del Consejo de Estado, no es
relativa” en el cargo que se reputa del precedente del órgano judicial de la posible concluir que la nulidad electoral, en principio, esté al margen de la
Convención. Resultaría completamente inexplicable que se entendiera
convencionalidad. Todo lo contrario, muestra que el modelo republicano y
que la sola declaratoria de la autoridad administrativa respecto del
democrático de gobierno en Colombia consagra de tiempo atrás la reserva
resultado eleccionario (popular o no) brinde confianza para sugerir que
judicial para la anulación de los actos de elección de los servidores elegidos por
sobre una persona recayó el blindaje que pretende nublar cualquier tipo
voto popular. Es decir, la compatibilidad entre la CADH y la nulidad electoral
de consecuencia “no penal” orientada a separarla del cargo, pero que,
se empieza a construir a partir del respeto a la reserva judicial de la restricción
concomitantemente, se desconfíe de la autoridad judicial legítimamente
del derecho a ser elegido: son magistrados de Tribunales Administrativos y
constituida para ello, cuando advierta (preliminar o definitivamente)
de la Sección Quinta del Consejo de Estado los competentes para decidir los
que la persona que se dice elegida o nombrada en realidad no lo fue
casos de nulidad electoral de estos servidores.
porque no se satisficieron las condiciones para que ello tuviera lugar de
manera auténtica. Una intelección de esa laya acabaría por destruir
la institucionalidad, y borrar a golpe de pluma siglos de historia 3.2 Independencia judicial (art. 8.1)
republicana en las que el pretor se percibe como el último bastión de la
justicia material y el acérrimo defensor del complejo balance deseable La independencia judicial como garantía convencional tiene varias exigencias
entre los derechos fundamentales del demandado y el interés general en que predican de la autoridad judicial que decide el caso31: (i) independencia
todas sus facciones, incluida aquella que recoge la iusfundamentalidad externa, es decir, decidir sin presiones provenientes de otras ramas del poder
de la suma de intereses individuales de los asociados, entre los que público, (ii) independencia interna, resolver los casos sin que los superiores
están no solo los electores que respaldaron la aspiración del aparente funcionales orienten las decisiones, (iii) un debido proceso de escogencia para
vencedor –pues ello es un hecho, como todos, pasible de información, el acceso al servicio judicial, a fin de asegurar que el juez es idóneo, es decir,
refutación, y contraprueba–, sino también de los que no apoyaron su conoce el Derecho, (iv) inamovilidad en el cargo, para que su continuidad no
pretensión eleccionaria, lo cual, al igual, denota un respetable ejercicio se supedite al sentido de las decisiones que debe adoptar, (v) competencia
democrático que merece la máxima tuición posible”. previa definida en la ley, no es posible que existan jueces ad-hoc o creados a
dedo para juzgar individualmente a los asociados, y (vi) el respeto al debido
Posteriormente, también explicó que30:
proceso en su retiro.
“La naturaleza objetiva del control que le corresponde al juez electoral, Pues bien, al adscribirse el trámite de la nulidad electoral a la jurisdicción
supone que la anulación de la elección demandada por la trasgresión del de lo contencioso administrativo, todo lo anterior se respeta. El diseño
ordenamiento jurídico, no constituye una sanción, ni de ella se deriva de la rama judicial contenido en la Ley 270 de 1996 y la regulación de las
la destitución o la imposición de una inhabilidad, como lo afirmó el competencias en materia electoral de la Ley 1437 de 2011 no permite que
recurrente. (…)
31
IBÁÑEZ, Juana. Artículo 8. Garantías judiciales. En: Steiner, C. y Uribe, P. (eds.).
30
Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Luís Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 17 Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada. Bogotá: Temis y
de junio de 2021. Rad.: 52001-23-33-000-2019-00638-01 Konrad-Adenauer-Stiftung, 2014, pp. 217 a 224.

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 GARANTÍAS CONVENCIONALES PARA LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS DE ELECCIÓN Paola Andrea Mateus Pachón

nominalmente autoridades de cualquier rama del poder público puedan consagrados en las Leyes 1427 de 2011 y 1564 de 2012. Es decir, la imparcia-
influir en las decisiones de los magistrados y consejeros de Estado, cargos a lidad subjetiva también es asegurada por el legislador.
los que se llegan por mérito -en el caso de los primeros- o por superar la En referencia a la imparcialidad objetiva, considero que es posible entender
cooptación judicial indirecta -tratándose de los segundos-, lo que asegura que la demanda en la nulidad electoral es una acusación privada. Es privada
su idoneidad. Además, la distribución de las competencias no permite que porque no es presentada por una autoridad pública, sino que cualquier
después de repartido un asunto a un magistrado, el conocimiento pueda ser ciudadano puede impugnar la validez del acto de elección y solicitar su
adscrito a otro diferente. nulidad. Para ello, la Ley 1437 de 2011 le exige cumplir con varias cargas
Y al estar sujetos a responsabilidades penal y disciplinaria, reguladas por las procesales, necesarias para que el demandado sepa cuáles son las razones que
Leyes 599 y 1952 de 2019, los señores magistrados solo pueden ser retirados motivan el proceso en su contra y pueda ejercer su defensa.
del servicio por decisión de un juez natural representado en la Comisión de Así, el artículo 162 de la precitada normatividad exige: (i) que se precisen
Acusaciones, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia o la Comisión las pretensiones, (ii) que se señalen las normas transgredidas y se explique
Nacional de Servicio Judicial, según sea el caso, garantizando así la inamovi- el concepto de esa violación, y (iii) que se alleguen las pruebas. De esta
lidad laboral. manera, el proceso de nulidad electoral inicia con una calificación por parte
del demandante de los hechos presuntamente probados y la consecuencia
Es decir, el servidor público elegido por voto popular cuyo acto de elección jurídica de ellos. Además, el artículo 281 prohíbe la acumulación de causales
sea demandado, goza de la garantía del juez independiente al igual que todos objetivas y subjetivas de nulidad electoral en un mismo proceso.
los sujetos vinculados a procesos judiciales en la República de Colombia.
Se tiene que el legislador exige al demandante fijar un marco frente al cual
el demandado va a plantear su oposición, lo cual es especialmente impor-
3.3 Juez imparcial (artículo 8.1), exigencias frente a la tante cuando se promueve la demanda de nulidad electoral fundada en las
acusación “privada” y la contradicción de la prueba causales subjetivas que atañen, según se vio, a su comportamiento personal.
De esta manera, la nulidad electoral no se puede tramitar fundada en incerti-
(artículo 8.2, literales b y c) dumbres para el demandado sobre las razones por las que puede ser retirado
La imparcialidad como garantía busca “asegurar que el juez asuma el litigio del servicio. Si la demanda no cumple con las anotadas exigencias, debe
en la condición de tercero llamado a resolverlo desde el Derecho y evitar que ser inadmitida (artículo 170) y si las falencias subsisten debe ser rechazada
actúe en él como una parte o co-parte”32. La ajenidad es una característica (artículo 169 N°2).
esencial del juez. La imparcialidad debe ser subjetiva, es decir, que el juez De esta manera, es posible concluir que dentro del proceso de nulidad
no se incline a favor de una parte por razones que no sean jurídicas, lo que electoral se asegura que al demandado se le informen de manera previa y
se asegura mediante un régimen de impedimentos y/o recusaciones. La detallada las razones por las que se impugna el acto de elección que habilita
imparcialidad es objetiva en cuanto a que el juez, por la actividad probatoria su desempeño como gobernante.
realizada al inicio del proceso, no se forme una idea de decisión que luego En relación con la concesión del tiempo y los medios suficientes para ejercer la
no pueda ser cambiada pese a las evidencias de otros medios de prueba u defensa, la Ley 1437 de 2011 prescribe que: (i) la demanda debe ser contestada
argumentos jurídicos. Esto en el Derecho sancionador exige la separación de en un plazo de 15 días -art. 279-, (ii) el demandado puede oponerse a los
los roles de instrucción y juzgamiento. hechos y pretensiones -art. 175 N°3-, (iii) plantear excepciones, de mérito
Pues bien, los magistrados de los Tribunales Administrativos y los consejeros o previas -art.175 N°4- y (iv) pedir y allegar pruebas, incluido el dictamen
pericial -art. 175 N°4 y 5-.
de la Sección Quinta se encuentran sometidos al régimen de impedimentos
Si bien nominalmente el término para contestar la demanda en la nulidad
32
DUARTE, Carlos y ROA, David. Garantías convencionales en el Derecho discipli-
electoral es la mitad del que se tiene para hacerlo en los otros medios de
nario. 2ª Ed., Editorial Ibáñez, Bogotá, 2024, p. 105. control, en virtud de la Ley 2080 de 2021 este plazo tiene dos formas en que

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 GARANTÍAS CONVENCIONALES PARA LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS DE ELECCIÓN Paola Andrea Mateus Pachón

se amplían en la realidad: (i) el artículo 35 ordena enviar al demandado una De cara a lo expuesto en el capítulo II, cuando la nulidad electoral se tramite
copia de la demanda al momento de su presentación y (ii) el artículo 48 señala con fundamento en causales subjetivas lo mismo debe suceder que respecto
que el traslado del auto admisorio de la demanda solo comienza a contarse al proceso penal. Por ende, sin excepción, si el demandado no comparece
“a los dos (2) días hábiles siguientes al del envío del mensaje y el término al proceso o solicita un defensor, debe el juez electoral garantizar que sea
respectivo empezará a correr a partir del día siguiente. En consecuencia, en representado por un defensor público.
realidad el demandado cuenta con más tiempo para estudiar la demanda y
Tratándose del juzgamiento por causales objetivas, la defensa del servidor
plantear su defensa.
declarado electo por el acto demandado sí puede ser modificada o ajustada.
Particularmente, en materia electoral no existe una tarifa legal para demostrar Se destaca que, en estos procesos, las autoridades electorales deben compa-
las causales de nulidad electoral, por lo que las partes tienen una gran libertad recer y defender el procedimiento electoral cuestionado.
probatoria para demostrar los hechos afirmados en la demanda y en la contes-
tación, sin restricciones probatorias. Debe resaltarse que otra herramienta de
la defensa es la formulación de la tacha de falsedad de los documentos que
3.5 Presunción de inocencia y demostración legal de
se aduzcan en su contra, la cual puede sustentarse mediante un dictamen la culpabilidad (artículo 8.2)
pericial, según lo prevén los artículos 269 de la Ley 1564 de 2012.
La Corte IDH relaciona la garantía convencional mencionada como parte de
En conclusión, el legislador asegura la imparcialidad judicial y la debida defensa la debida motivación de las decisiones judiciales, especialmente en materia
frente a la acusación (demanda) formulada dentro de la nulidad electoral. penal, donde se debe orientar hacia la prueba de la acusación formulada:34

“147. La Corte subraya la relevancia de la motivación, a fin de garan-

3.4 La defensa y la comunicación con el tizar el principio de presunción de inocencia, principalmente en una
defensor (artículo 8.2, literales d y e) sentencia condenatoria, la cual debe expresar la suficiencia de prueba
de cargo para confirmar la hipótesis acusatoria; la observancia de
En el proceso de nulidad electoral, el demandado debe actuar por intermedio las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba, incluidas
de un abogado, al exigir el artículo 160 de la Ley 1437 de 2011 el derecho aquellas que pudieran generar duda de la responsabilidad penal; y el
de postulación. Por supuesto, las comunicaciones entre ambas partes son juicio final que deriva de esta valoración”.
respetadas por el juez electoral.
En materia contenciosa-electoral, se predica la presunción de legalidad que se
La condición de servidor público de elección popular y las altas responsabi-
desprende de todo acto administrativo, lo que asegura la permanencia en el
lidades que ello implica hacen que sea difícil para el demandado decidir no
concurrir al proceso o no defenderse. En este sentido, la regulación especial empleo del ganador de las elecciones, salvo que los efectos del acto de elección
de la nulidad electoral, que abarca los artículos 275 a 296 de la Ley 1437 de sean suspendidos de manera provisional. Por lo tanto, a la parte demandante
2011, no establece que deba designarse un defensor público, como ocurre le corresponde la carga de probar la nulidad alegada en la demanda, sin lo
en materia penal o disciplinaria. Por lo tanto, el proceso de nulidad electoral cual no es posible declarar la nulidad del acto electoral.
podría proseguir con el demandado en una extrema pasividad. Un aspecto problemático es la referencia que la CADH hace a la culpabi-
Esto es problemático en términos de garantizar la defensa técnica. En efecto, lidad. De manera general, es posible entenderla como la exigencia no solo
esta defensa se ejerce a través de un abogado y, según la jurisprudencia de de demostrar la ocurrencia objetiva de la conducta, sino también el vínculo
la Corte IDH, debe garantizarse dentro del proceso penal. Además, se ha volitivo con la persona a la que se le imputa, a fin de adoptar una decisión en
establecido que es una garantía irrenunciable, por lo que el Estado debe su contra. Pues bien, en la nulidad electoral, de manera diferente, se sostiene
designar un abogado si el demandado no lo nombra33.
34
Corte IDH. Caso Zegarra Marín Vs. Perú. Sentencia de 15 de febrero de 2017 (excep-
33
IBÁÑEZ, Juana. Artículo 8. Garantías judiciales, Op. Cit., p. 240. ciones preliminares, fondo, reparaciones y costas). Serie C 331

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 GARANTÍAS CONVENCIONALES PARA LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS DE ELECCIÓN Paola Andrea Mateus Pachón

que no es necesaria la prueba del dolo o la culpa de las causales subjetivas una sanción que se soporta en las actuaciones o actividades subjetivas y
para la declaratoria de nulidad del acto de elección. propias de quien es enjuiciado como tránsfuga”.

“Al ser la nulidad electoral un proceso de carácter objetivo sustentado Y es tan necesario ese postulado subjetivo para anular un acto de elección por
en el principio de legalidad, la perspectiva protectoria debe privilegiar doble militancia, que la Sección Quinta lo ha negado por actos típicamente
el interés colectivo democrático y no el derecho subjetivo del Congresista. constitutivos de la culpa, como es la imprudencia:
En tanto la nulidad electoral no es un proceso sancionatorio, la decisión “Y a pesar de que el demandado comete lo que podría calificarse como
que se adopte no está llamada a valorar el elemento subjetivo, juicio de una imprudencia, al vaticinar la suerte electoral del señor Bitar Castilla
culpabilidad que es propio de la pérdida de investidura”. (“futuro diputado”), es lo cierto que no hay una invitación concreta
Sin embargo, jurisprudencialmente se ha venido desarrollando la prohibición a votar o a favorecerla, lo cual para la Sala resulta comprensible en
de doble militancia en la modalidad de apoyo con una clara orientación a exigir el anotado contexto del apoyo de un candidato cuyo partido no tenía
un conocimiento y voluntad de su transgresión por parte del demandado aspiración propia a la gobernación, en este caso, el Conservador, el cual
durante la campaña. La Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado dejó a sus miembros en libertad para adherirse o respaldar postula-
que no cualquier apoyo, acompañamiento o patrocinio puede configurar la ciones de otras agrupaciones”
causal de nulidad electoral prevista en el artículo 275 N°8 de la Ley 1437 de Es claro así que, para que se configure la causal de nulidad por el desconoci-
2011, y para ello ha desglosado sus elementos, cada uno de los cuales debe ser miento de la doble militancia en la modalidad de apoyo, debe existir prueba
probado dentro del proceso. de que el candidato decididamente tuvo la intención de buscar un beneficio
electoral para quien aspira.
La culpabilidad se introduce levemente en la nulidad electoral al referirse al
definirse el presupuesto teleológico de la doble militancia35: Ahora bien, en materia de doble militancia el Consejo de Estado ha llegado a
señalar que se necesita probar su desconocimiento en un grado de certeza37
“De conformidad con ello, el entendimiento de la ayuda prohibida ha o más allá de toda duda razonable38. Es decir, se necesita el mismo grado de
tenido como sustento la unión de dos tipos de presupuestos, relacio- conocimiento para condenar penalmente a una persona, que para anularle la
nados con la puesta en marcha de acciones –presupuesto modal– que elección a un servidor público escogido por voto popular.
buscan el patrocinio de una candidatura ajena a la organización política
Algo similar sucede cuando el candidato hace actos de corrupción al elector.
que acompaña al demandado – presupuesto teleológico–“.
El Consejo de Estado ha dicho que se trata de una causal autónoma de
Esta culpabilidad también se comprueba cuando el Consejo de Estado descarta nulidad electoral, distinguible de la prevista en el artículo 257 N°1 de la Ley
que la doble militancia se configura por recibir ayuda de un candidato de otro 275 de la Ley 1437 de 2011, y equivale a la infracción del artículo 40 N°1 de la
partido36: Constitución de 1991. Ha explicado la Sección Quinta que39:
“se descarta dentro de la doble militancia, toda conducta que provenga “en este evento lo que se censura es la conducta de la parte demandada
del apoyo de otro, pues en últimas ni el legislador así lo contempló y, desde el punto de vista de la corrupción, por cuanto las prácticas
en estricto soporte teleológico y dentro de criterios de razonabilidad, corruptas que afecten la libertad del elector y la pureza que debe
no resulta de recibo responsabilizar política y electoralmente a una
persona por los actos o conductas de otro, en atención a que se trata de 37
Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia
del 31 de octubre de 2018. Rad.: 11001-03-28-000-2018-00032-00; C.P.: Luís Alberto
35
Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Luís Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 09 Álvarez Parra. Sentencia del 27 de abril de 2023. Rad.: 11001-03-28-000-2022-00241-00
de noviembre de 2023. Rad.: 11001-03-28-000-2022-00258-00. 38
Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Rocío Araujo Oñate. Sentencia del 16 de
36
Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Luís Alberto Álvarez Parra. Sentencia febrero de 2023. Rad.: 11001-03-28-000-2022-00118-00;
del 15 de julio de 2021. Rad.: 11001-03-28-000-2019-00098-00 (2020-00019-00, 39
Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia del
2020-00020-00). 22 de septiembre de 2022. Rad.: 11001-03-28-000-2022-00127-00

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 GARANTÍAS CONVENCIONALES PARA LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS DE ELECCIÓN Paola Andrea Mateus Pachón

caracterizar el voto, atentan no sólo contra los principios democráticos Si la anulación de los actos de elección, que son de interés en este escrito
del Estado Social de Derecho sino, además, contra normas de rango y son proferidas en única o segunda instancia por la Sección Quinta del
constitucional”. Consejo de Estado, tienen errores jurídicos, estos no pueden ser alegados por
los afectados. Frente a esas sentencias, solo cabe una acción de tutela que se
Y la corrupción denota un actuar doloso. Es decir, la corrupción ontológica-
decide cuando el demandado, por efecto de la nulidad, ya está retirado del
mente no puede cometerse a título de culpa.
cargo de elección popular, lo que no cumple las exigencias del artículo 8.2
Y aunque esto desarrollos son resultado de la interpretación de normas literal h) convencional, ya que es necesario que la impugnación se tramite en
nacionales por el Consejo de Estado, resultan coherentes y compatibles con el efecto devolutivo41.
la exigencia de la demostración de la culpabilidad contenida en el artículo 8.1
de la CADH.
3.8 Plazo razonable, prohibición de doble incriminación y
carácter público del proceso contencioso-electoral
3.7 El derecho a recurrir (artículo 8.2 literal h)
(artículo 8, numerales 1, 4 y 5)
Esta garantía convencional busca “evitar que quede firme una decisión
adoptada en un procedimiento viciado y que contiene errores que ocasio- La justicia electoral no es lenta. Los procesos de nulidad electoral se deciden
narán un perjuicio indebido a los intereses de una persona40. El derecho a en un tiempo prudencial. Es importante recordar que el Acto Legislativo 01
impugnar exige crear recursos procesales que garanticen la doble instancia de 2003 adicionó la Constitución de 1991 para señalar que la nulidad electoral
y la doble conformidad: la primera ampara la posibilidad de impugnar toda debe decidirse en un plazo máximo de un año en los casos de dos instancias,
sentencia de primera instancia y se predica de todos los sujetos procesales; y en un plazo de 6 meses en los casos de instancia única. Solo el alto número
mientras que la segunda hace posible recurrir el primer fallo sancionatorio, de procesos que se pueden promover en cada elección popular hace que estos
sin importar la instancia en que se adopte, y es una garantía que solo puede plazos sean levemente incumplidos.
ejercer quien es sancionado. Las sentencias de la nulidad electoral hacen tránsito a cosa juzgada y no
Pues bien, la Ley 1437 de 2011 establece procesos de nulidad en contra de pueden reabrirse los procesos una vez fallados.
actos de elección de servidores públicos escogidos por voto popular en única Finalmente, cabe decir que la nulidad electoral es un proceso público. La
instancia, en concreto los referidos al Presidente y el Vicepresidente de la
implementación del SAMAI hace que cualquier persona pueda acceder en
República, los Senadores, los representantes a la Cámara, los gobernadores,
tiempo real al expediente digital de cada proceso. Es decir, estas tres garantías
y el Alcalde Mayor de Bogotá (artículo 149 N°3). Frente a ellos, hay una
están aseguradas en el proceso contencioso-electoral.
completa anulación de la garantía convencional del derecho a impugnar. En
este escenario, solo cabe abolir este régimen procesal.
Los demás procesos de nulidad electoral se deciden en dos instancias, sin
3.9 Las reformas legales y los cambios interpretativos
que exista algún recurso que desarrolle la doble conformidad. Este escenario necesarios
legal muestra una modulación del derecho a impugnar, que solo es admisible
Ha quedado demostrado que solo dos garantías convencionales están
cuando se alegan causales objetivas de nulidad electoral. Respecto a los
pendientes de ser completamente incorporadas en el proceso de nulidad en
juicios electorales fundados en causales subjetivas, sí debe garantizarse la
contra de los actos de elección de servidores públicos escogidos por voto
doble conformidad, en tanto que es un reproche individual a la conducta del
popular: la defensa técnica y el derecho a recurrir.
demandado.

40
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia del 2 de julio de 2024 (excep- 41
Corte IDH. Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam. Sentencia de 30 de enero de 2014
ciones preliminares, fondo, reparaciones y costas). Serie C 107, párr. 158. (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas). Serie C No. 276, párr. 85.

930 931
 GARANTÍAS CONVENCIONALES PARA LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS DE ELECCIÓN Paola Andrea Mateus Pachón

Asegurar la defensa técnica se puede lograr por vía jurisprudencial: cada NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. 12ª Reimp., Editorial
juez electoral debe designar a defensores públicos, incluso en los casos en Astrea, Buenos Aires, 2003.
que el demandado decida no defenderse dentro del proceso, siempre que se IBÁÑEZ, Juana. Artículo 8. Garantías judiciales. En: Steiner, C. y Uribe, P. (eds.).
alegue una causal subjetiva. Al ser un derecho irrenunciable y estar en juego Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada. Bogotá: Temis
el derecho a ser elegido, no puede tramitarse sin la actuación de un abogado y Konrad-Adenauer-Stiftung, 2014, 207-253.
defensor”. SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de Derecho administrativo. Tomo III:
contencioso-administrativo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
Frente a los procesos de única instancia seguidos en contra de servidores
2004.
públicos de elección popular, sí es necesaria una reforma legal. Como mínimo,
SALAS, Armando. El derecho de sufragio pasivo en el sistema interamericano
debe establecerse que solo en el evento en que se declare la nulidad del acto
de derechos humanos. Tesis para optar por el título de Doctor en Derecho.
de elección, el demandado pueda apelarla. La misma vía debe seguirse para
Universidad Complutense, Madrid, 2015.
incorporar la doble conformidad: la nulidad declarada por primera vez en
segunda instancia debe poder ser revisada a solicitud del afectado. En ambos
casos, la ley debe definir cuál sección del Consejo de Estado debe conocer las Jurisprudencia colombiana
impugnaciones. Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Amado Gutiérrez Velásquez. Sentencia
del 31 de octubre de 1994. Exp.: 1108.
Bibliografía Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia
de Unificación del 7 de junio del 2016. Radicación 11001-03-28-000-2015-
Doctrina 00051-00.
Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio.
ALEXY, Robert. Sistema jurídico, principios y razón práctica. En: Doxa. Sentencia del 31 de octubre de 2018. Rad.: 11001-03-28-000-2018-00032-00.
Cuadernos de filosofía jurídica, 5, 1988, 139-151.
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Electoral para revocar la inscripción de candidatos. Tesis para optar por Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
el título de Magíster en Derecho administrativo. Pontificia Universidad Sentencia del 18 de febrero de 2021. Rad.: 11001-03-28-000-2020-00058-00.
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DUARTE, Carlos y ROA, David. Garantías convencionales en el Derecho disci- del 09 de septiembre de 2021. Rad.: 23001-23-33-000-2020-00004-02.
plinario. 2ª Ed., Editorial Ibáñez, Bogotá, 2024. Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Rocío Araujo Oñate. Sentencia del 16
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judiciales penales: Un ejercicio de derecho comparado para el sistema Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Luís Alberto Álvarez Parra. Sentencia
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Mexicana De Justicia, 1(25), 2017, 57–99.
Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Luís Alberto Álvarez Parra. Sentencia
KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. 2ª Ed., UNAM, México D.F., 1982. del 09 de noviembre de 2023. Rad.: 11001-03-28-000-2022-00258-00.

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 GARANTÍAS CONVENCIONALES PARA LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS DE ELECCIÓN
Capítulo 9
Pronunciamientos interamericanos Derecho Penal
Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú Sentencia del 31 de enero
de 2001 (fondo, reparaciones y costas), Serie C 71.
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Sentencia del 6 de febrero de 2001
(fondo, reparaciones y costas), Serie C 74.
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia del 2 de julio de 2024
(excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas). Serie C 107.
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005 (excep-
ciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), Serie C 127.
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia. Sentencia del 31
de enero de 2006. Serie C 140, Voto razonado del Juez Antonio Cançado
Trindade.
Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. México. Sentencia del 6 de agosto de
2008 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), Serie C 184 UNA JUSTICIA EFICIENTE SIN EL DETRIMENTO DE GARANTÍAS
Corte IDH. Caso López Mendoza Vs. Mendoza. Sentencia del 1 de septiembre de PROCESALES NI VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES DE
2011 (fondo, reparaciones y costas), Serie C 233. LOS TRABAJADORES DEL SISTEMA JUDICIAL 937
Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros Vs. Uruguay. Sentencia de 13 de octubre Xinia Rocío Navarro Prada
de 2011 (fondo, reparaciones y costas). Serie C 234.
EN EL CREPÚSCULO DE UN PROCESO PENAL AUTORITARIO EN
Corte IDH. Caso Ruano Torres y otros Vs El Salvador. (fondo, reparaciones y
COLOMBIA: «DELITOS» SIN INTENCIÓN 961
costas). Sentencia de 5 de octubre de 2015. Serie C 303
Mauricio Pava Lugo
Corte IDH. Caso Maldonado Ordoñez Vs. Guatemala. Sentencia de 3 de mayo de
2016 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas), Serie C 311. AUTONOMÍA JUDICIAL EN CRISIS. LA NECESIDAD DE
Corte IDH. Caso Petro Urrego Vs. Colombia. Sentencia de 8 de julio de 2020 RECUPERAR LA SEPARACIÓN DE PODERES 987
(excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), Serie C 406. Francisco Bernate Ochoa
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987 (garantías SISTEMA PROCESAL PENAL Y ENCARCELAMIENTO:
judiciales en estados de emergencia). UNA MIRADA A LA HUMANIZACIÓN Y SOSTENIBILIDAD DE
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-28/21 de 7 de junio de 2021. Solicitada por LA SANCIÓN PUNITIVA 999
la República de Colombia (la figura de la reelección presidencial indefinida en Meliza Salcedo Alarcón
sistemas presidenciales en el contexto del SIDH).
JUSTICIA TERAPÉUTICA DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA
CONDENA. ENTRE LA OPACIDAD Y LA TRANSPARENCIA 1021
Andrés Hernando Luna Osorio

934
UNA JUSTICIA EFICIENTE SIN EL DETRIMENTO
DE GARANTÍAS PROCESALES NI VIOLACIÓN
DE LOS DERECHOS LABORALES DE LOS
TRABAJADORES DEL SISTEMA JUDICIAL

Xinia Rocío Navarro Prada1

Resumen
Esta ponencia busca abordar una propuesta de reforma a la justicia penal
partiendo de varias aristas. Para lo cual se analizaran algunos determinantes
sociales del delito, así como la necesidad de una intervención eficiente previa
de autoridades administrativas en problemáticas que podrían convertirse en
conductas punibles. Igualmente se mostrará la realidad administrativa que
hoy atraviesan las entidades públicas que hacen parte del sistema por falta
de personal y herramientas para la gestión y una propuesta de revisión y
eliminación de algunas audiencias que agilizaría el trámite.
Palabras clave: Medios de comunicación y redes sociales, presión extra-
procesal, sistema Penal Acusatorio, determinantes sociales, intervención
previa de las autoridades administrativas, precarización laboral, deficiencia
administrativa en la gestión, garantías laborales, justicia premial, audiencia
de acusación, audiencia lectura de fallo.

1
Abogada de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Penal de
la Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derecho Policivo de la Escuela
de posgrados de la policía, Magister en Derecho Público de la Universidad Externado
de Colombia, especialista en derecho procesal civil de la Universidad Externado de
Colombia y actualmente candidata a magister en Derecho procesal de la Univer-
sidad Libre de Colombia. Fui investigadora en derecho ambiental de la Universidad
Externado de Colombia Actual miembro del Instituto de Derecho Procesal Colom-
biano y del observatorio de Paz de la universidad Libre de Colombia.

937
 UNA JUSTICIA EFICIENTE SIN EL DETRIMENTO DE GARANTÍAS PROCESALES Xinia Rocío Navarro Prada

Introducción de comunicación3 para aclarar sus actuaciones, los jueces sólo explican su
actuar en las decisiones que emiten, pues hay una expresa prohibición en la
En las sociedades contemporáneas, en donde hay un alto grado de opinión Ley 270 de 1996 en el art. 154 que reza:
de las comunidades, quienes con las redes sociales pueden tener información
en tiempo real sobre lo que sucede en cualquier latitud, suele presentarse “(…) 4. Proporcionar noticias o informes e intervenir en debates de
con frecuencia que ante los fenómenos delictuales que se exhiben de manera cualquier naturaleza sobre asuntos de la administración de justicia que
cruda en dichas plataformas, se inicie un proceso de “presión ciudadana” a las lleguen a su conocimiento con ocasión del servicio.”
autoridades exigiendo resultados ante dichos actos de violencia. Autoridades Tema que fue abordado por la Corte Constitucional en sentencia SU – 174
que ante la presión recibida y con la necesidad de dar positivos trasladan la del 2021, cuando de manera clara indicó:
responsabilidad a los jueces de la República, sin dar mayores explicaciones
de la manera como se adelanta una audiencia ante un juez de control de “de igual forma, ha señalado que es deber de los funcionarios judiciales
garantías o ante un juez de conocimiento. garantizar los demás derechos de rango superior o legal, en particular
los constitucionales fundamentales, que de una forma u otra deban ser
De manera tal que, ante un caso mediático o al analizar las estadísticas de protegidos a lo largo del proceso, (…) por ejemplo, el juez debe abstenerse
cuantos capturados se les impone una medida de aseguramiento de detención de divulgar la información reservada contenida en un expediente, o de
preventiva en establecimiento carcelario aparecen máximas como: “nosotros opinar públicamente acerca de ella”. (T-920-08)
los capturamos pero los jueces los dejaron libres”, “Todo el esfuerzo que se hizo
por la policía para que los jueces los dejen en libertad”, “De nada sirve hacer Prohibición que ha sido abordada por la comisión iberoamericana de ética
operativos para lograr atacar a los criminales si luego los jueces los dejan judicial a través del Código Iberoamericano de Ética Judicial, el cual a su vez
libres”, “Juez dejó en libertad a un violador de niños”, entre otros sin número se recogió en el dictamen de la CIEJ, de 16/3/2018, bajo el título “Conside-
de comentarios y titulares en redes sociales y medios de comunicación que raciones éticas respecto del relacionamiento entre los jueces y los medios
ubican en el foco público la función judicial sin elementos que aclaren a la de comunicación” según la cual se justifican estas prohibiciones porque
ciudadanía los límites constitucionales y legales que se tienen en el ejercicio “El objetivo general de garantizar la independencia e imparcialidad es, en
judicial y las grandes dificultades que hoy tienen los servidores públicos de la principio, un fin legítimo para restringir ciertos derechos de los jueces”. 4
rama judicial para ejercer esta función.
Ahora bien, la comunidad puede conocer la razones de los jueces al leer o
Esta presión sobre los jueces de la República, afecta de manera clara la escuchar sus decisiones, pero es una realidad que éstas no son de fácil acceso
independencia y autonomía de la función judicial como garantías consti- comunitario ni fácil comprenderlas, dado la técnica que debe usarse en las
tucionales, entendidas como “aquellas protecciones con las que cuentan los mismas, por lo que en la realidad lo que sucede es que en el imaginario social
habitantes respecto de sus derechos ante las posibles lesiones o ataques, sea de ronda la idea que los jueces dejan en libertad a los criminales sin mayores
particulares o del propio Estado.”2 razones.
Presiones extraprocesales que han puesto a cientos de funcionarios Por eso una reforma a la justicia requiere una mirada estructural, que pasa
judiciales en tremendas dificultades, pues este tipo de aseveraciones hacen por analizar la crisis del sistema penal acusatorio, no sólo a partir de la
perder la credibilidad en la justicia, colocando a los trabajadores de la rama presión que hay por el incremento de la criminalidad y de considerar que es
judicial ante la palestra pública sin posibilidad de réplica. Y esto en razón con el proceso penal que se ataca dicho fenómeno, sino que el análisis hay
a que mientras las autoridades administrativas pueden salir ante medios que asumirlo desde otras aristas.
2
Germán Marcelo Farina, “La independencia de los jueces como garantía de los ciuda-
danos” en Blog Revista Derecho del Estado, 20 de septiembre de 2023. Disponible en:
3
Elena Martínez Rosso, Comisión Iberoamericana de Ética Judicial “sobre la libertad
https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/09/21/la-independencia- de expresión y la ética de los jueces” Duodécimo dictamen, de 16 de octubre de 2020.
de-los-jueces-como-garantia-de-los-ciudadanos/ 4
Ibidem, Ob. citada.

938 939
 UNA JUSTICIA EFICIENTE SIN EL DETRIMENTO DE GARANTÍAS PROCESALES Xinia Rocío Navarro Prada

Una de ellas, desde los determinantes sociales del delito y de la responsabi- Hoy en Colombia existen estructuras criminales, bandas criminales o grupos
lidad previa de autoridades administrativas y de policía, dando respuesta ágil armados ilegales que detentan poder en varios territorios del país, que han
a problemáticas que pueden volverse delitos. Otra, desde el seno mismo del surgido de personas que no se acogieron a los procesos de paz anteriores y
proceso penal, a partir de la situación de los servidores públicos y contra- que se están consolidando y fortaleciendo. Se financian a partir del narco-
tistas en general que hacen parte del sistema, que hoy ven como sus derechos tráfico, tráfico de migrantes, minería ilegal, extorsiones y homicidios. Dicha
fundamentales están siendo vulnerados al no contar con herramientas forma de criminalidad encuentra su origen en la falta de presencia del Estado
administrativas para enfrentar la alta carga laboral que hoy se tiene en los en muchos lugares de Colombia, omisión de años que ha permitido que estos
despachos judiciales. Y también desde el mismo proceso penal acusatorio grupos irregulares asuman el control territorial, afectando con toda clase de
que ha sido desnaturalizado por reformas basadas en populismo punitivo y violencias y daños a sus habitantes, quienes están a merced de sus decisiones
también por no haberse hecho seguimiento a etapas procesales innecesarias, criminales.5
que deben retirarse para que se logre el objetivo tan anhelado: una sentencia, Pensar que con solo el proceso penal se enfrenta esta realidad es una utopía,
un fallo, una decisión que le ponga fin a la controversia. pues son muy pocos los asuntos que han logrado llegar hasta este escenario,
Esta ponencia no pretende hacer una investigación exhaustiva de los puntos no porque se haya resuelto en escenarios previos, sino porque el Estado no
anteriores, sino evidenciar desde el sentir de una funcionaria judicial que a ha podido enfrentarlos y ha perdido su poder en regiones completas del país.
diario opera en el sistema, cuáles son las debilidades y que podría cambiarse Falta de presencia entendida no solo como poder militar, sino presencia estatal
en pro de una administración de justicia eficiente pero que no sacrifique a integral con acciones institucionales6 para satisfacer necesidades básicas en
quienes intervenimos en ella como autoridades ni como beneficiarios, que salud, educación, seguridad, empleo, atención social, infraestructura, entre
son en últimas nuestra razón de ser. otros. Siendo desafortunadamente, estos grupos los que proporcionan
respuesta a las comunidades, en sus lógicas criminales, colocando a su antojo
Iniciaré abordando el tema de algunos determinantes sociales, posteriormente mandatarios regionales que se tienen que acomodar a lo que éstos indiquen
la intervención de diversas autoridades, para luego analizar la situación de para el futuro de esos territorios.
los trabajadores del sistema y terminar con el abordaje de algunos aspectos
La intervención estatal, en este punto, se requiere con multitud de herra-
procesales.
mientas que pasa por mesas de diálogo y concertación con dichos grupos
para buscar salidas, pero a la par acciones concretas para recuperar esos
1. ALGUNOS DETERMINANTES SOCIALES DE LA territorios, lo cual implica enfrentar los hilos de poder que sostienen esas
CRIMINALIDAD EN COLOMBIA estructuras, lo que significa voluntad política.
Ahora bien, es conocido que la corrupción7 es otro de los flagelos que más
Dado el escenario esbozado en la introducción es importante analizar si la
daño le ha traído a nuestro país. Corrupción que encuentra su origen en el
criminalidad, tiene como máximo escenario, para ser atacada, el sistema
judicial en lo penal o si por el contrario, antes de su arribo a este escenario, 5
Gonzales Díaz, Andres, “Balance en materia de homicidios, afectaciones de
existen otras autoridades que pueden intervenir y así evitar que los actos derechos humanos y enfrentamientos armados en Colombia durante el año 2023
delictuales se consoliden. Reporte 1-2024” https://www.uexternado.edu.co/centro-externadista-de-paz/balan
ce-en-materia-de-homicidios-afectaciones-de-derechos-humanos-y-enfrentamientos-
Analicemos someramente algunas modalidades de delito que hoy existen armados-en-colombia-durante-el-ano-2023-reporte-1-2024/
en nuestro país, que encuentran su origen en varias causas o determinantes 6
Elizabeth Dickinson La incógnita de “la Paz Total”: que hacer con los gaitanistas.
sociales. Abordaremos solo algunas mostrando cómo con una intervención International crisis group, https://www.crisisgroup.org/es/latin-america-caribbean/
andes/colombia/105-unsolved-crime-total-peace-dealing-colombias-gaitanistas, 19
previa de otras autoridades estatales puede mitigar la consolidación de
de marzo del 2024 .
conductas delictivas y así lograr que sólo los temas en donde no se logró una 7
García Jhorland Ayala, Morón Jaime Bonet, Valbuena Pérez Javier Gerson, Fernández
intervención eficiente, se acuda a la justicia penal, veamos. Heilbronn Eduardo José, -Leguizamón Suret Jéssica Dayana. “La corrupción en

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 UNA JUSTICIA EFICIENTE SIN EL DETRIMENTO DE GARANTÍAS PROCESALES Xinia Rocío Navarro Prada

mismo acceso a cargos públicos de elección popular con cuestionamiento La pobreza, la desigualdad y la falta de redistribución de la riqueza como otro
en las campañas electorales, con el uso del clientelismo y la burocracia para de los determinantes sociales de la criminalidad, es un fenómeno que debe ser
sostener votos en todas las regiones. También da lugar a ésta, la poca capaci- atacado desde el mismo modelo de Estado y con las herramientas que tiene el
tación de los funcionarios que manejan recursos públicos en las entidades sistema económico que nos rige. Esto implica que el Gobierno Nacional así
del Estado, desorden institucional generalizado en los entes territoriales, como los gobiernos regionales, deben territorializar la inversión para atacar
falta de alertas o hallazgos en las contrataciones públicas que terminan en concretamente las distintas manifestaciones de la pobreza, entendida como ya
grandes desfalcos, la nula participación ciudadana en la toma de decisiones se dijo, en un sentido amplio.
públicas y las ejecuciones presupuestales inexistentes o existentes pero con
Dentro de la cadena de pobreza encontramos dos fenómenos puntuales que
poca eficiencia e impacto, son determinantes sociales de la corrupción, como
nos muestran quienes son los sujetos con mayor vulnerabilidad: Las mujeres y
manifestación de los llamados delitos contra la administración pública.
los jóvenes que ni estudian ni trabajan (ninis). El primer fenómeno es lo que se
Se requiere un trabajo fuerte desde distintas autoridades estatales para llama feminización de la pobreza8, pues son las mujeres las que mayor pobreza
combatir el fenómeno de la corrupción que inicia con un sistema electoral viven en nuestro país y en muchos países del mundo. Esto sin lugar a dudas,
transparente, sistema de carrera administrativa fortalecido, que limite las las pone en riesgo a ellas, siendo víctimas de todo tipo de violencias, pero
plantas provisionales y los contratos de prestación de servicios profesionales también en riesgo a todo el entorno de quienes conforman su hogar, en donde
que precarizan los derechos de los trabajadores, y que esclavizan a miles de en la mayoría de los casos, ellas llevan su jefatura. Son mujeres que deben
personas que tienen que doblegarse ante un político para lograr sostenerse salir a buscar cómo subsistir, dejando a sus hijos solos, siendo vulnerables a
en una entidad, a cambio de votos y de dinero que deben entregarle para que agresiones sexuales, físicas y psicológicas, en los lugares donde los cuidan o
estos a su vez se vuelvan a reelegir. cuando ya están en etapa de juventud ser susceptibles de la utilización por las
bandas criminales o ser objeto de redes de explotación sexual y laboral.
Igualmente, con la eliminación de los llamados pliegos “tipo sastre” en las
contrataciones públicas y controles a las licitaciones públicas, contratación El segundo fenómeno, el de los jóvenes, ha tomado mucha fuerza, pues muchos
directa y modalidades de contratación en caso de urgencia o desastres. de ellos no tienen acceso a una educación ni a ocupar su tiempo libre en activi-
Acciones de prevención que pueden iniciarse con veedurías ciudadanas dades que les forjen un futuro, siendo susceptibles de toda clase de peligros
fortalecidas desde la misma institucionalidad y con organismos de control que los pueden llevar a engrosar las filas de las bandas criminales y del terrible
disciplinarios y fiscal independientes, lo que implica revisar la forma como flagelo de la droga.9 Según el estudio de la universidad del Rosario, “ la mayoría
se eligen a estos altos funcionarios públicos, pues la realidad es que muchas de los jóvenes que ni estudian ni trabajan están Vaupés, Amazonas, Arauca,
veces, por su origen político, los controles pierden contundencia en algunos Vichada, Putumayo, Chocó, Casanare, Guainía y Guaviare. Las regiones con
sectores e imparcialidad. las tasas más bajas son Bogotá, Nariño, Valle del Cauca, Antioquia, Atlántico,
Risaralda, Guajira, Santander y Boyacá,”
Es evidente también que Colombia ostenta altos índices de pobreza, entendida
ésta no sólo desde un punto de vista monetario (pobreza monetaria- falta de Por eso es necesario que existan políticas públicas en concreto para la
ingresos) sino desde una concepto amplio de pobreza (falta de educación, reducción de la pobreza, ofreciendo servicios sociales reales que van desde
alimentos, discriminación a razón de la raza, la orientación sexual, por el
género, falta de asistencia sanitaria, vivienda, inclusión política, alternativas 8
Paz Jorge, Feminización de la Pobreza en América Latina, 7 de septiembre del
productivas, seguridad y dignidad), es lo que se ha denominado por la naciones 2022, Revista notas de población, Repositorio Cepal. https://repositorio.cepal.org/
unidas como el objetivo 1 de los ODS esto es: “Poner fin a la pobreza en todas items/63196eff-da4b-4814-931a-77ff417a2da3.
sus formas en todo el mundo”. 9
Centro UR para asuntos de la OCDE, “Aproximadamente 3 de cada 10 jóvenes
no estudian ni trabajan”: U. Rosario analiza la situación de los ninis en Colombia,
Revista Nova et Vetera. 19 de febrero del 2024. https://urosario.edu.co/
Colombia: un análisis integral” en el Documento de trabajo sobre Economía Regional periodico-nova-et-vetera/nuestra-u/aproximadamente-3-de-cada-10-jovenes-no-
y Urbano. Núm. 307 del Banco de la República mayo del 2022. estudia-ni-trabaja-urosario-analiza-la-situacion.

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 UNA JUSTICIA EFICIENTE SIN EL DETRIMENTO DE GARANTÍAS PROCESALES Xinia Rocío Navarro Prada

apoyos monetarios y otro tipo de servicios para la población pobre y vulne- del sistema. Para lo cual haremos un recorrido a las etapas, mostrando las
rable, como creación de jardines infantiles en distintos horarios, entrega de falencias en herramientas que hoy se cuentan para ejercer la función.
comida caliente, proyectos de educación y emprendimiento para mujeres y
Iniciemos desde los primeros respondientes cuando se asoma la conducta
jóvenes, en fin innumerables programas que eliminen brechas de desigualdad,
delictual, esto es, las capturas en flagrancia, allanamientos e incautaciones,
lo cual, sin lugar a dudas, disminuirá los factores de criminalidad, atacando de
pasando por la indagación, la legalización de la captura, la imputación y la
raíz muchos de los temas que favorecen el delito.
solicitud de medida de aseguramiento, para luego ir al inicio de la etapa de
Se requiere pues, que el Estado Colombiano fortalezca a las autoridades juicio con la radicación del escrito de acusación.
administrativas como las comisarías de familia, dotándolas de más herra-
mientas para resolver los conflictos familiares, con más personal, creación La acción de la policía para intervenir en casos de captura en flagrancia,
de más comisarías de familia en todo el territorio nacional, creación de casas allanamientos a lugares, incautación de elementos, desmantelamientos de
refugio en caso de temas de violencia de género, como una forma de prevención bandas criminales, entre otras, implica una policía garante de derechos y con
del feminicidio. Fortaleciendo el ICBF para una real protección de los niños, condiciones y herramientas para perseguir criminales y efectuar capturas.
niñas y adolescentes, generar acciones y protocolos para identificar niños que Es necesario capacitar a los agentes que intervienen en esta etapa, pues en
puedan ser víctimas de delitos sexuales o violencia física, lo cual debe iniciar el juicio se evidencian innumerables deficiencias al realizar los informes y
con acciones en territorios en búsqueda activa, a través, de los servicios de sustentarlos en esta etapa procesal. Mucho del personal mencionado es
salud a su casa, pero también en los centros de educación y con autoridades de inexperto y tiene que abordar unos casos muy complejos, sobre los cuales
policía que actúen de manera rápida ante cualquier asomo de violencia. luego debe edificar la teoría del caso de la fiscalía.
Así también, las inspecciones de policía como forjadores de convivencia Este personal tiene condiciones muy difíciles para realizar su labor, jornadas
ciudadana es mucho lo que pueden evitar para que el delito se consolide, laborales muy largas que pueden extenderse al efectuar una captura hasta el día
actuando rápidamente cuando inicia el conflicto. Por ejemplo, las contro- siguiente, dado que el tema en la URI es complejo para formalizar los trámites,
versias entre vecinos por ruido, mascotas, humedades, perturbaciones de que culmine en la convocatoria a la audiencia concentrada. La realidad es que
distinto orden, que pueden terminar en riñas y luego en injurias, calumnias, este tema afecta que se concrete el trámite, pues el cansancio del personal
lesiones personales, tentativas de homicidio y homicidios, entre otros muchos hace desistir de procedimientos o hacerlos de manera equivocada, violando
más. garantías, como por ejemplo preguntarle al capturado asuntos sin advertirle
Los anteriores ejemplos, son solo unos pocos, de la realidad que vivimos y de que tiene derecho a guardar silencio, revisar el celular de los capturados sin
cómo hay formas previas de atacar los conflictos sociales antes que se conso- tener el permiso para ello o lo que es más grave,maltratar a los capturados
liden como delitos, las cuales requieren del compromiso previo y también física y verbalmente. Elemento que conlleva que al momento en que se acuda
paulatino de las autoridades administrativas que tiene dentro de su seno ante un juez de control de garantías y se solicite la legalización de la captura,
resolver y asistir a las comunidades. la fiscalía no logre demostrar que el procedimiento se adelantó con el apego a
las garantías procesales, lo que tendrá como desenlace que el juez de garantías
deba declarar la ilegalidad de la captura y ordenar la libertad inmediata.
2. PRECARIEDAD LABORAL Y DEFICIENCIA
ADMINISTRATIVA EN EL SISTEMA PENAL Así también, se requiere una policía judicial con más personal técnico, herra-
mientas, conocimientos y experticia para recaudar evidencias con apego a la
ACUSATORIO COLOMBIANO cadena de custodia, para realizar entrevistas conforme a derecho, por ejemplo
Luego de analizar el escenario previo a la consumación del delito y la inter- a los menores de edad en caso de delitos sexuales sin incurrir en preguntas
vención de otras autoridades administrativas, adentrémonos someramente sugestivas. Personal actualizado en técnicas de criminalística y derechos
en el escenario judicial, pero desde una mirada a las reales condiciones con las fundamentales para todos los despachos del país. Hoy es conocido en el medio
que hoy se cuenta para adelantar el proceso penal, desde los actores mismos judicial la falta de técnica en esta parte, la cual tiene sus consecuencias en la

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 UNA JUSTICIA EFICIENTE SIN EL DETRIMENTO DE GARANTÍAS PROCESALES Xinia Rocío Navarro Prada

etapa del juicio, dado que no hay suficiente capacitación al personal del CTI, En la actualidad en muchos municipios de Colombia, hay despachos con el
quienes en algunas ocasiones realizan actuaciones que luego no cumplen fiscal titular solo sin ningún empleado que lo asista en su ardua labor, en otros
con los estándares, elemento que termina afectando evidencias claves para despachos hay un solo asistente y solo algunos con personal interdisciplinario,
resolver un asunto, lo cual podría llevar a que el juez de conocimiento no así es muy difícil responder a la criminalidad que cada vez se especializa
logre “el conocimiento más allá de toda duda razonable” que exige el art 381 más. La insuficiencia administrativa de la Fiscalía es un factor determinante
del C.P.P. y termine con una absolución en un caso que, ante el mundo era para que los criminales se empoderen y para que las instituciones pierdan
evidente una condena. legitimidad con la ciudadanía. La respuesta tardía en actos de indagación y
recolección de pruebas favorece la criminalidad. Es imposible que se logre
Pero dichas problemáticas en la policía judicial también se presentan en
radicar acusaciones si un fiscal tiene más de 1000 carpetas (casi todas en
el medio de los fiscales y asistentes de fiscalías. En el informe denominado
físico pues es poca la transición que se ha hecho a la digitalización), sin tener
“Justicia como Vamos10: se indica: personal suficiente, que por lo menos pueda ayudarle a elaborar las órdenes a
“En lo concerniente a la planta de personal, según información remitida policía judicial, verificar antecedentes judiciales, lograr la plena identidad de
vía derecho de petición durante el 2020 la Fiscalía General de la Nación los acusados, recaudar los elementos materiales probatorios y evidencia física,
tenía 4866 fiscales, esto es 9.7% fiscales por cada 100 mil habitantes, entre otras muchas más acciones fundamentales que debe adelantar como
no obstante se observa que en el 2021 el ente acusador tuvo 174 fiscales titular de la acción penal.
menos en comparación del año anterior, esto es 4642 que equivalen a Ahora bien, se ha dividido a los fiscales en fiscales de indagación y fiscales
9.2 fiscales por cada 100 mil habitantes.” de juicio, esta división ha generado inconvenientes por cuanto los fiscales
Estas cifras evidencian que la Fiscalía General de la Nación debe nombrar de juicio no estuvieron en todo el proceso primigenio y solo conocen el caso
cuando verbalizan el escrito de acusación en la respectiva audiencia, dado que
más fiscales y estos deben ser de carrera judicial, pues hoy además que no
la carga laboral no les permite hacer estudios juiciosos previos, pues salen
hay personal suficiente, el que está, en una alta proporción no está en carrera.
de una audiencia para conectarse de manera inmediata a otra. Entonces allí
Dicho informe11 mencionado en líneas precedentes indica que:
evidencian errores en la elaboración de los hechos jurídicamente relevantes,
“Se observa que en 2021 apenas el 22% de los fiscales tenía nombra- en el listado de los elementos materiales probatorios, evidencia física e infor-
miento en propiedad, forma de vinculación que además de fomentar el mación legalmente obtenida, en los datos del procesado y victimas y en la
mérito y la calidad de los funcionarios judiciales permite su estabilidad calificación de la conducta punible, lo que hace que el desgaste sea muy grande
laboral y por esa misma vía la independencia de sus decisiones. La baja y que dada la premura del tiempo ni lo puedan hacer evidente ni superarlos,
implementación de la carrera judicial puede ocasionar que un mismo esto puede significar una nulidad posterior que retrotraiga años de trabajo en
caso cambie de fiscal a lo largo de su trámite.” sede de indagación o una débil teoría del caso que finalmente conlleve a una
sentencia absolutoria, por violación al principio de congruencia, falencias en
Nótese como esta omisión de la Fiscalía General de la Nación afecta los el descubrimiento probatorio, falta de pruebas entre otros.
derechos de los trabajadores y también el principio de autonomía e indepen-
dencia que deben tener quienes asumen este tipo de cargos. Son insuficientes La falta de fiscales tanto en indagación como en juicio, es muy grande. Esto
los concursos públicos y los que se han realizado son para pocos cargos, tiene nefastas consecuencias, una de ellas es el fenómeno de la prescripción
cuando son más los que existen para ofertar al público. La carrera debe ser la como causal objetiva para solicitar la preclusión de la investigación ante los
regla general y no la excepción. jueces de conocimiento. Los fiscales de indagación ante la carga laboral no
logran imputar y así interrumpir la prescripción lo cual no permite que haya
una decisión de fondo.
10
JUSTICIA COMO VAMOS: Percepción y oferta del sistema judicial en Colombia”
realizado por la corporación excelencia, fundación Corona, fundación Bolívar Igual problemática se presenta con los fiscales de juicio que son asignados en
Davivienda, y la red de ciudades cómo vamos de fecha marzo de 2024. p. 30. muchos casos hasta con más de 1000 asuntos y deben dividirse de acuerdo a
11
Ibidem Ob citada, p. 31. los jueces de conocimiento que existan, y dado lo pocos que son, la posibilidad

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de hacer audiencias es remota. Por ejemplo, en algunos lugares hay tres jueces Muchos con excelente recorrido y experiencia profesional pero adultos
de conocimiento y solo dos fiscales, esto implica que deben dividirse de tal mayores, mujeres en embarazo o personal con enfermedades que tendrían
forma que no es posible todos los días hacer audiencias y que existan fechas que tener mayor consideración del Estado. La labor de los defensores públicos
para la próxima audiencia, con seis y siete meses de distancia. es muy importante, hacen un trabajo decidido y juicioso cuando les es posible,
pero hay circunstancias ajenas a ellos que nos les permite que su labor sea
Entonces los fiscales deben hacer audiencias todo el tiempo sin poder tener
óptima, lo cual afecta a los procesados y a todos los intervinientes dentro del
tiempo para hablar con los defensores y verificar posibilidades de preacuerdos
proceso penal.
y principios de oportunidad, para contactarse con los testigos y llevarlos
a juicio, para adicionar la acusación y así solicitar pruebas, lo que afecta Ahora bien, esta crisis en garantías laborales está presente también en la rama
la calidad de la función realizada. Es tanta la carga de asuntos que llegan a judicial, los funcionarios y empleados judiciales hoy nos enfrentamos a distintas
la fiscalía que pueden transcurrir hasta 10 años desde la denuncia hasta la circunstancias que afectan nuestros derechos laborales. Cuando fui designada
audiencia de acusación, lo que significa que los testigos ya no estén disponibles dentro de la comisión de la reforma a la justicia por el Ministerio de Justicia,
físicamente, los peritos ya no estén en las entidades y tenga que solicitarse un emprendí la tarea de recibir propuestas de mis compañeros y compañeras de
perito homólogo que ni siquiera estuvo en el caso o las víctimas no tengan fe la rama judicial, y en su mayoría hicieron aportes sobre la crítica situación
en un proceso, elemento que implica que nunca le vuelvan a contestar al fiscal laboral que tenemos por falta de herramientas administrativas, sobrecarga
y desaparezcan. laboral, falta de personal (jueces y empleados) en las oficinas y criterios de
evaluación del desempeño conforme a la realidad que hoy tenemos en los
Hoy los servidores públicos de la Fiscalía tienen demasiadas presiones que despacho judiciales. Información que consolidé y presenté ante el Ministerio
terminan afectando su vida cotidiana, pues no tiene cómo enfrentar los para que se tenga en cuenta. Veamos solo algunos temas sobre este tópico.
desafíos que genera la criminalidad en Colombia. Se les evalúa por imputa-
La falta de personal en el sistema penal acusatorio es una realidad también para
ciones, acusaciones y decisiones reales de instancia, pero ellos no tienen como
los jueces y empleados. Si bien se han creado despachos judiciales, se requiere
subir los porcentajes, pues es físicamente imposible, por lo que una reforma a
que esta creación sea el producto de un análisis territorial, poblacional y de
la justicia requiere que se aumente el personal en todos los niveles que tiene
política criminal, pues no es posible que en la rama judicial las cargas no tengan
la Fiscalía.
un equilibrio. Hay despachos judiciales con dos o tres sustanciadores y tienen
Pero además de los fiscales, quizá uno de los sujetos que más tiene afectados 50 procesos como entradas y juzgados con 450 procesos sin la existencia de
sus derechos fundamentales son los defensores públicos quienes ni siquiera oficial mayor o sustanciador sino solo con el juez, el secretario y un escribiente.
tienen un contrato laboral sino un contrato de prestación de servicios profe- Ahora, crear despachos judiciales implica que haya una colaboración y diálogo
sionales con unos honorarios precarios y unos plazos humillantes, pues ni armonioso entre entidades, pues si se crea un juzgado y no hay fiscal de apoyo
siquiera es por un año, sino a veces por tres meses y los periodos sin contrato ni tampoco defensores públicos, pues es muy poco lo que se puede avanzar.
se prolongan hasta por 2 meses, tiempo en el cual se paralizan las audiencias No hay suficientes jueces para atender la demanda en sede de garantías y
donde estén asignados como defensores esos profesionales. Y esto en razón conocimiento y el año no alcanza para poder señalar audiencias por lo que el
a que es imposible adelantar el proceso sin defensor y no hay posibilidades tema de vencimiento de términos o prescripciones es una presión permanente
que asignen otro profesional, pues no hay en la entidad contratado o lo que para los jueces, que además tiene como uno de los ítems de calificación y
es peor a veces por dejar en el ambiente que asignan un profesional, le dan ahora para solicitar teletrabajo, el índice de evacuación, índice que se mide
la delegación al único profesional que tiene contrato, quien ya tiene agenda de manera fría, sin analizar todo lo que se dice en líneas precedentes. Igual
establecida y no asiste a la nueva audiencia porque se le cruza con otra y se mide a un juez que tiene menos entradas, más funcionarios y suficientes
porque no conoce el proceso. fiscales y defensores públicos que a quien no los tiene con fórmulas hechas por
No preguntamos: ¿Qué defensa técnica idónea pueden hacer estos profe- técnicos que no tienen ni idea lo que pasa en los territorios.
sionales? Son unos profesionales valientes que hoy asumen este rol, quienes Los jueces entonces además de tener una alta carga laboral, deben enfrentarse
hacen unos grandes esfuerzos por cumplir pero que la realidad los desborda. a los aplazamientos permanentes que solicitan los sujetos procesales, los

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cuales a veces son estrategias dilatorias, pero en otros casos son situaciones base de las pruebas practicadas en juicio, con la intervención de los jueces en
como las narradas que se salen de sus manos, teniendo el juez que acceder a la definición de principios de oportunidad y preclusiones entre otros muchos
dichas solicitudes, señalando nuevas fechas con base en los días que es posible avances, se ha visto opacada por reformas que no obedecen a necesidades
hacer audiencias, lo cual pueden ser muchos meses después. reales del sistema, sino bajo criterios de populismo punitivo que han mermado
la esencia misma del sistema.
Se requiere una carga razonable para los jueces de la República y empleados,
dado que ante lo desbordado de asuntos para conocer, muchos de los cuales Uno de los temas que más ha quebrantado la esencia del sistema penal acusa-
son con personas privadas de la libertad, se hace prácticamente imposible torio ha sido eliminar la justicia premial para algunos delitos. Uno de esos
cumplir términos, no llegar a la prescripción, y que alcancen los días del año delitos son los delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes, que causan
para realizar audiencias, proferir decisiones ordinarias y tutelas, ser juez gran indignación en la comunidad, por lo que en época electoral muchos
director del despacho y del proceso. Por más que se trabaje sin descanso es actores políticos exacerbando el dolor y la rabia prometen subir penas en este
materialmente imposible. Colombia está en mora de cumplir con el estándar tipo de delitos, como cadena perpetua o pena de muerte para “violadores de
internacional de la llamada carga razonable, se requiere analizar número de niños” y la imposibilidad que el acusado acepte cargos y tenga beneficios por
habitantes, número de entradas, tipología de delitos entre otras condiciones negociación y colaboración. Ya la Corte Constitucional se ha pronunciado
que deben determinar cuántos procesos por jueces deben asumirse para sobre la cadena perpetua y la pena muerte, eliminando dicha posibilidad en
garantizar eficiencia pero también calidad. nuestro ordenamiento jurídico, pero se ha permitido limitar beneficios por
colaboración por la facultad y autonomía legislativa estando vigente disposi-
La virtualidad producto de la pandemia por el COVID 19 generó temas
ciones que hoy están afectando de manera grave el sistema.
fundamentales para la justicia, menos cancelación de audiencias, pues es
más fácil conectarse que asistir presencialmente. Pero eso tiene exigencias Dicha restricción, lejos de beneficiar a las víctimas las puede perjudicar, pues
que hay que evaluar. Empecemos por tener un internet óptimo, hoy muchas lo cierto es que hoy por hoy, con la carga laboral excesiva que tienen los que
sedes judiciales no tiene una red fuerte que atienda la demanda de justicia, integran el sistema penal acusatorio, las posibilidades para que la Fiscalía
al hacerse audiencias en los despachos judiciales el ruido afecta a los demás pueda imputar y acusar a tiempo, pueda recaudar un material probatorio
colaboradores del juzgado por lo que hay que usar audífonos y esto afecta idóneo para una sentencia condenatoria en este tipo de delitos que son
el oído de quienes asisten a la audiencia, se requiere intervención con Salud de”puerta cerrada”, es remota. Por la tardanza en el desarrollo de las etapas
ocupacional para acompañar esta realidad. En muchos palacios de justicia de indagación e investigación suele suceder que la declaración de la víctima
no se pensó en el aislamiento del ruido por lo que se escuchan todas las en juicio se vea truncada porque se retracta, dado que en muchos casos ha
audiencias y conversaciones de oficina a oficina. Las sedes judiciales requieren superado el evento traumático y ya no le interesan las resultas procesales o
intervenciones técnicas urgentes, muchos jueces en medio de audiencias de simplemente no es posible hacerla comparecer juicio. Sin su testimonio la
garantías o de conocimiento ven como la señal de internet se interrumpe o el fiscalía ve afectada su teoría del caso, pues a lo sumo, podrá tener la entrevista
fluido eléctrico es intermitente y las audiencias no pueden realizarse. forense o quizá un examen sexológico que en materia de delitos como los
actos sexuales no aporta mayor peso a su teoría, casos en el cuales emerge
la duda y terminan después de 10 años con sentencias absolutorias por la
3. UN PROCESO PENAL ÁGIL. ELIMINACIÓN DE aplicación del in dubio pro reo. De haberse acudido a un preacuerdo en
ALGUNAS AUDIENCIAS. NECESIDAD DE INCLUIR momentos cercanos a la ocurrencia del hecho muy seguramente, la verdad,
ETAPAS ESCRITURALES la justicia y la reparación como derechos de las víctimas habían sido garanti-
zados y el procesado recibiría una pena acorde con su colaboración.
Colombia avanzó con la implementación del sistema penal acusatorio,
conceptos como un proceso adversarial, con igualdad de armas, con fórmulas Se requiere volver a una justicia premial propia de un sistema penal
alternativas para solucionar el conflicto, con jueces de garantías que actúan acusatorio, que potencie la solución de los conflictos por los mismos
como jueces constitucionales y jueces de conocimiento que deciden sobre la intervinientes, humanizando el trámite procesal y vinculando al procesado

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en la resolución de su propio asunto. Considero que si lo que se quiere es y en la mayoría de los casos se notifica en legal forma por el despacho judicial
tener penas fuertes, la ecuación será subir penas pero también habilitar la o por el centro de servicios, pero de allí a concretar que la audiencia pueda
posibilidad de beneficios. realizarse es complejo. Y es algo que solo los que tenemos que realizar a
diario este oficio sabemos a qué nos enfrentamos. Pues viene esa solicitud
Uno de los temas que más angustia y molestia le causa a la ciudadanía es
de aplazamientos reiterados por distintos motivos (algunos con razón, otros
el llamado “vencimiento de términos”, frase utilizada de manera indiscri-
como maniobras dilatorias) que terminan afectando el cumplimiento de los
minada por los medios de comunicación y redes sociales, confundiendo el
términos que el legislador ha señalado.
fenómeno de la prescripción contemplado en el art 83 del CP y la solicitud
de libertad por verificarse una de las causales contempladas en el art 317 del En nuestro ordenamiento jurídico en un proceso con persona privada de
CPP. Ambas tienen que ver con el paso del tiempo y sus consecuencias, pero la libertad, si la defensa solicita aplazamiento, se suspenden los términos
son fenómenos procesales distintos. Cada una de estas figuras pasan por la para la solicitud de libertad, pero contrario es cuando la causa se le atribuye
realidad institucional en la que nos movemos en Colombia, objeto de esta al Estado. Circunstancias como que el establecimiento carcelario no pone
ponencia, y es que hoy las condiciones del sistema penal acusatorio de falta de de presente al detenido y éste no autorizó que se hiciera la audiencia sin su
personal (fiscales, jueces y sus equipos), exceso de carga laboral, precariedad presencia, el fiscal delegado en el asunto tiene una situación administrativa
en el vínculo de los defensores públicos, falta de capacitación y herramientas (incapacidad, vacaciones, licencias o permisos) y la Fiscalía no le es posible
para la policía judicial en muchos lugares de Colombia, hace que los tiempos asignar fiscal de apoyo, el fiscal de apoyo que se asigna le indican el mismo
de respuesta sean prolongados o lo que es peor nunca lleguen. Analicemos la día que es el fiscal y ni siquiera conoce el caso, ni las pruebas por lo que
llamada solicitud de libertad por vencimiento de términos. prefiere solicitar aplazamiento; el día de la audiencia la red del internet no
funcionó y se suspendió la audiencia, el procesado o la víctima viven en zona
El artículo 317 del CPP, en las causales 5º y 6º, contempla las causales para
rural y no hay operador que lleve el telegrama hasta el lugar, el juez titular del
que proceda la libertad por el paso del tiempo:
despacho tiene una incapacidad o un permiso, el despacho judicial estaba en
ART 317 Causales de libertad. Las medidas de aseguramiento indicadas otra audiencia con privado de la libertad y no pudo culminarla, entre otros
en los anteriores artículos tendrán vigencia durante toda la actuación, muchos más casos más.
sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1o del artículo 307 del Estas situaciones, que son el diario vivir, hace que el juez tenga que “hacer
presente código sobre las medidas de aseguramiento privativas de la malabares” para ubicar una fecha en el término que dice el legislador, pues
libertad. La libertad del imputado o acusado se cumplirá de inmediato todos los días ya están agendados. Debiendo en la práctica el juez decidir y
y solo procederá en los siguientes eventos: correr audiencias que ya estaban programadas con meses de anticipación,
5. <Numeral corregido mediante Fe de Erratas, el nuevo texto es el para poder agendar las que están con persona privada de la libertad, causando
siguiente:> Cuando transcurridos ciento veinte (120) días contados a traumatismo en el cronograma general y finalmente, ante tantas vicisitudes
partir de la fecha de presentación del escrito de acusación, no se haya ajenas a la voluntad del juez, los términos se verifican y la defensa acude
dado inicio a la audiencia de juicio. al juez de control de garantías, quien al verificar el paso del tiempo debe
6. <Ver Notas de Vigencia sobre su entrada en vigencia> Cuando ordenar la libertad de la persona por esta causal. Situación que genera indig-
transcurridos ciento cincuenta (150) días contados a partir de la fecha nación general que lleva a titulares amarillistas y suspicaces, que desconocen
de inicio de la audiencia de juicio, no se haya celebrado la audiencia de todo lo que hay detrás de una decisión, así como ya hemos visto.
lectura de fallo o su equivalente.
Lo anterior también se aplica para el fenómeno de la prescripción, la cual en
El término de los 120 días contemplado en el numeral 5º se cuenta desde algunos delitos puede verificarse con mayor rapidez dado el quantum de la
la radicación del escrito de acusación hasta el inicio de juicio oral. En este pena. Situación que se origina en las dificultades administrativas que hemos
tiempo el juez debe convocar a tres (3) audiencias: la audiencia de acusación, abordado en esta ponencia, sin desconocer que también algunos sujetos
la audiencia preparatoria y la de inicio de juicio oral. La convocatoria se hace procesales utilizan maniobras dilatorias para lograr este objetivo.

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Por eso, si bien esta propuesta hace hincapié en la necesidad de tener más aceptación de cargos y si esto no se verifica, correr el traslado del contenido
personal como fiscales, defensores públicos, jueces y mejores herramientas del art. 339, esto es incompetencia, recusación impedimentos y nulidades si
para la gestión, también hay que revisar el procedimiento con el que hoy las hubiere y proseguir con los pasos de la audiencia preparatoria, verificación
contamos, identificando pasos que pueden mejorarse y así lograr mayor del descubrimiento de la fiscalía, descubrimiento de la defensa, enunciación
celeridad en la actuación. probatoria, estipulaciones probatorias, solicitudes probatorias, auto de
pruebas y señalar fechas para la audiencia de juicio oral. Con este punto
En el pasado XLIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal hubo una
se evitaría señalar una audiencia y agotar su contenido por escrito, lo cual
ponencia muy interesante que bien vale la pena recordarla en este momento.
agilizaría el trámite.
El doctor Andrés Hernando Luna Osorio la tituló12 ¿Es sostenible el culto a la
oralidad, sin fases escriturales en el proceso penal colombiano?. Una reflexión Otra audiencia inoficiosa, desgastante y que altera de manera grave la agenda
muy interesante que cobra fuerza en este acápite de la ponencia que presento. de los despachos penales es la audiencia de lectura de fallo. Se propone elimi-
narla y en su lugar anunciar el sentido del fallo acto en el cual se notifica la
El autor indica que la oralidad debe tener límites, pues llevarla al extremo
fecha para emitirla por escrito, notificar a las partes y habilitar el tiempo para
puede generar paquidermia en los trámites procesales “(…) toda vez que
impugnar, dar traslado a los no recurrentes y para remitir al superior.
el uso desmesurado de la palabra, la cultura en justificar excesivamente
los argumentos de las partes y las motivaciones de las decisiones y la
errónea concepción de verbalización de documentos al registro de audio y PROPUESTA DE ARTICULADO:
video, terminan en una inacción judicial y el celebración de vistas públicas
sumamente extensas y desgastante aparte de qué muy alejadas en el tiempo A continuación presento la propuesta de articulado que radique ante el
una después de otra”. Reflexión pertinente que merece ser analizada en una Ministerio de justicia:
reforma a la justicia, pues incluyendo fases escriturales es mucho lo que se 7.1 Eliminación de la audiencia de acusación:
podría avanzar.
La actual audiencia de acusación propongo dividirla así:
La primera audiencia que podría eliminarse es la de formulación de acusación,
aclaro NO es eliminar la acusación, pues esto sería algo inconstitucional. En Parte escrita de la acusación: Radicar escrito de acusación ante los
la audiencia de acusación la fiscalía le comunica a la defensa y al procesado jueces de conocimiento, etapa de correr traslado del escrito, plantear
las razones por la que lo llama a juicio, dicha comunicación podría ser por las modificaciones, correcciones y aclaraciones al escrito de acusación,
escrito a través de los medios electrónicos que existen (correo electrónico, dar respuesta a estas solicitudes de la defensa, ministerio público o
por whastApp o por cualquier otro medio idóneo), acompañada del descubri- apoderados de víctimas, debe hacerse por escrito.
miento de elementos materiales probatorios, evidencia física e información Modifíquese el artículo 338 de la Ley 906 de 2004, el cual quedará
legalmente obtenida, plantear allí las adiciones, correcciones o aclaraciones al así:
escrito de acusación y la Fiscalía en un tiempo reglado emitir respuesta. Todo Art 338. Dentro delos tres (3) días siguientes al radicación al escrito
esto por escrito. de acusación antes los jueces de conocimiento la fiscalía remitirá a
Una vez verificado lo anterior, la Fiscalía radicaría solicitud para que se la defensa y al ministerio público y si existiere apoderado de víctimas
programe fecha para audiencia preparatoria, la cual puede iniciar con la también lo hará, el escrito de acusación así como todos los elementos
determinación de la calidad de víctima, abrir el espacio para preacuerdos o materiales probatorios y evidencia física objeto del descubrimiento
para que en un término de tres (3) días indiquen si tienen solicitudes
de aclaraciones, adiciones, correcciones y modificaciones al escrito de
12
Luna Osorio Andrés Hernando, ¿Es sostenible el culto a la oralidad, sin fases escri- acusación y la Fiscalía deberá contestar en un plazo de 3 días a dichas
turales en el proceso penal colombiano?. Sostenibilidad y Proceso. XLIV Congreso
Colombiano de Derecho Procesal. ISBN digital 95852944, Septiembre 2023. Pág 99,
solicitudes así como atender todo lo relacionado con el descubrimiento
100. probatorio.

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La parte oral de la acusación, esto es: Traslado de incompetencia, Modifíquese el párrafo 3º del artículo 447 del CPP de la Ley 906 del
impedimentos, recusaciones, y nulidades así como determinación de la 1994 el cual quedará así:
calidad de víctima deberá hacerse en la audiencia preparatoria. Escuchados los intervinientes, el juez emitirá sentencia escrita en un
Se agregan estos dos numerales al artículo 356 de la Ley 906 de término que no podrá exceder de treinta (30) días contados a partir de
2004 el cual quedará así: la terminación del juicio oral, la cual se notificara por escrito. Dentro de
los 5 días siguientes los sujetos procesales podrán interponer recurso de
Art. 356. En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá: apelación y por secretaria dar el trámite pertinente para el traslado a
1. Abierta la audiencia el juez concederá la palabra a la fiscalía, los no recurrentes y si se concede el recurso de alzada remitir al superior
Ministerio público, apoderados de víctimas si existen y defensa para su trámite.
para que expresen las oralmente las causales de incompetencia,
Modifíquese el artículo 351 del CPP de la Ley 906 del 1994 el cual
impedimentos, recusaciones y nulidades si las hubiere. Así como el
quedará así:
fiscal verbalizará como queda la acusación después de las solicitudes
que hicieran los sujetos procesales e intervinientes en el traslado del Aprobados los preacuerdos por el juez procederá a dictar sentencia por
escrito de acusación, sino hubo ningún tipo de modificación, adición escrito dentro de los 30 días siguientes a la culminación de la audiencia
o corrección al escrito se tendrá como tal el que fue radicado. de aprobación del preacuerdo. Dentro de los 5 días siguientes los sujetos
procesales podrán interponer recurso de apelación y por secretaria dar
2. En esta audiencia se determina la calidad de víctima de conformidad
el trámite pertinente para el traslado a los no recurrentes y si se concede
con el art 132 Se reconocerá su representación legal en caso de que
el recurso de alzada remitir al superior para su trámite.
se constituya. De existir un número plural de víctimas, el juez podrá
determinar igual número de representantes al de defensores para Al ser escrita la decisión debe modificarse el trámite de apelación contra las
que intervengan en el transcurso del juicio oral. sentencias:

Las demás partes que componen la audiencia preparatoria quedarán igual. Modifíquese el 145 del CPP de la Ley 906 del 1994 el cual quedará así:
Todos los procedimientos de la actuación, tanto preprocesales como
7.2 Eliminación de las audiencias de lectura de fallo en los distintos procesales serán orales, a excepción de las sentencias, las cuales se
momentos procesales harán por escrito y se notificaran a las partes. No se convocaran ni
Modifíquese el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, el cual quedará realizaran audiencias de lecturas de decisiones.
así: Modifíquese el 162 del CPP de la Ley 906 del 1994 el cual quedará así:
(…) Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar Las sentencias y autos deberán cumplir con los siguientes requisitos:
que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a 1. Mención de la autoridad judicial que los profiere.
partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervi- 2. Lugar, día y hora.
nientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena, el
3. Identificación del número de radicación de la actuación.
juez emitirá sentencia escrita en un término que no podrá exceder de
4. Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los
treinta (30) días contados a partir de la terminación del juicio oral, la
motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente
cual se notificara por escrito. Dentro de los 5 días siguientes los sujetos
admitidas en el juicio oral.
procesales podrán interponer recurso de apelación y por secretaria
dar el trámite pertinente para el traslado a los no recurrentes y si se En caso de decisiones producto de la aprobación de preacuerdos y
concede el recurso de alzada remitir al superior para su trámite. allanamientos. Bastará con la relación de elementos materiales proba-

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torios y evidencia física, la manifestación del imputado o acusado de centro-externadista-de-paz/balance-en-materia-de-homicidios-afecta-

aceptación de cargos y un análisis del 381 del CPP. ciones-de-derechos-humanos-y-enfrentamientos-armados-en-colombia-
5. Decisión adoptada. durante-el-ano-2023-reporte-1-2024/

6. Si hubiere división de criterios la expresión de los fundamentos del LUNA Osorio Andrés Hernando, ¿Es sostenible el culto a la oralidad, sin fases
disenso. escriturales en el proceso penal colombiano?. Sostenibilidad y Proceso. XLIV
Congreso Colombiano de Derecho Procesal. ISBN digital 95852944, Septiembre
7. Señalamiento del recurso que procede contra la decisión y la 2023. Pág 99, 100.
oportunidad para interponerlo.
Paz Jorge, Feminización de la Pobreza en América Latina, 7 de septiembre del
Derogar el artículo 163 del CPP de la Ley 906 del 1994. 2022, Revista notas de población, Repositorio Cepal. https://repositorio.cepal.
Modifíquese el 179 del CPP de la Ley 906 del 1994 el cual quedará así: org/items/63196eff-da4b-4814-931a-77ff417a2da3.

El recurso se interpondrá por escrito dentro de los cinco (5) días Centro UR para asuntos de la OCDE, “Aproximadamente 3 de cada 10 jóvenes
no estudian ni trabajan”: U. Rosario analiza la situación de los ninis en
siguientes, precluido este término se correrá traslado común a los no
Colombia, Revista Nova et Vetera. 19 de febrero del 2024. https://urosario.
recurrentes por el término de cinco (5) días.
edu.co/periodico-nova-et-vetera/nuestra-u/aproximadamente-3-de-cada-
Realizado el reparto en segunda instancia, el juez resolverá la apelación 10-jovenes-no-estudia-ni-trabaja-urosario-analiza-la-situacion.
en el término de 15 días y se emitirá decisión por escrito dentro de los
JUSTICIA COMO VAMOS: Percepción y oferta del sistema judicial en Colombia”
diez días siguientes.
realizado por la corporación excelencia, fundación Corona, fundación Bolívar
Si la competencia fuera del Tribunal Superior, el magistrado ponente Davivienda, y la red de ciudades cómo vamos de fecha marzo de 2024. Pág 30.
cuenta con diez días para registrar proyecto y cinco la Sala para su
estudio y decisión. El fallo será por escrito en el término diez días.
Jurisprudencia
Bibliografía Corte Constitucional SU - 174 / 2021

Doctrina
ROSSO Martínez Elena Comisión Iberoamericana de Ética Judicial “sobre la
libertad de expresión y la ética de los jueces” Duodécimo dictamen, de 16 de
octubre de 2020.
DICKINSON Elizabeth La incógnita de “la Paz Total”: que hacer con los
gaitanistas. International crisis group. https://www.crisisgroup.org/es/
latin-america-caribbean/andes/colombia/105-unsolved-crime-total-peace-
dealing-colombias-gaitanistas, 19 de marzo del 2024.
FARINA Germán Marcelo “La independencia de los jueces como garantía de
los ciudadanos” en Blog Revista Derecho del Estado, 20 de septiembre de
2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.
co/2023/09/21/la-independencia-de-los-jueces-como-garantia-de-los-
ciudadanos/.
GONZALES Diaz Andres, “Balance en materia de homicidios, afecta-
ciones de derechos humanos y enfrentamientos armados en Colombia
durante el año 2023 Reporte 1-2024” https://www.uexternado.edu.co/

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 EN EL CREPÚSCULO DE UN PROCESO
PENAL AUTORITARIO EN COLOMBIA:
«DELITOS» SIN INTENCIÓN

Mauricio Pava Lugo1

Resumen
El principio de presunción de inocencia no se respeta en las fases iniciales
del proceso penal colombiano. La acción culpable se posterga para el juicio,
mientras el ciudadano perseguido penalmente es sometido a la «pena del
banquillo» durante años. Esto transgrede no solo la dignidad humana de los
procesados, sino también la categoría fáctica que habilita el uso legítimo del
poder punitivo. Lo anterior, como quiera que, para que un hecho sea jurídi-
camente relevante como delito, debe ser atribuido con respeto estricto, entre
otros, al principio de culpabilidad.
Con las normas actuales es posible repensar el sistema procesal penal y
cambiar el hábito de dejar la determinación de factores como la voluntad para
el final del proceso. Estas consideraciones, en un Estado constitucional de
derecho como el nuestro, se imponen desde el principio, ya sea para archivar,
precluir o no perseguir penalmente al ciudadano.
Este enfoque no sólo respetaría las garantías procesales ciudadanas, sino que
además permitiría depurar el sistema de una gran cantidad de expedientes
sobre conductas objetivas, carentes de voluntad criminal, que podrían ser
evaluadas mediante otras formas estatales de intervención.

1
Abogado de la Universidad de Caldas. Curso universitario superior en Compliance
de la Universidad de Barcelona. Estudios en la Academia de Derechos Humanos y
Derecho Internacional Humanitario de la American University Washington College
of Law. Especialista en Casación Penal de la Universidad La Gran Colombia. Director
financiero del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Director del boletín
académico Diálogos Punitivos.

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 EN EL CREPÚSCULO DE UN PROCESO PENAL AUTORITARIO EN COLOMBIA Mauricio Pava Lugo

Palabras clave: Pena del banquillo, eficientismo, categorías procesales de garantías al ciudadano perseguido penalmente, el de tutela judicial efectiva y,
señalamiento, garantías procesales. sobre todo, se consolidará la confianza legítima en el poder judicial. Además,
la justicia penal será más eficaz.
1. Introducción
1.1 El proceso penal colombiano en cifras
El procedimiento penal contemplado en la Ley 906 de 2004 cumple veinte
años desde su expedición. Existe consenso entre los diferentes operadores Con la expedición de la Ley 906 de 2004, Colombia entró en un nuevo sistema
del sistema2 (rama judicial, Fiscalía, Procuraduría, litigantes y academia) procesal penal a partir del 01 de enero de 2005. Fue una implementación
sobre la necesidad de hacer ajustes al ecosistema procesal. Desde 2013 se han gradual, que finalizó en el 2008, año para el cual entró a regir en todo el país.
presentado proyectos para reformarlo y volverlo más eficaz3. En esa medida, y como quiera que durante el 2024 cumplimos veinte años
desde la expedición de la Ley 906, es pertinente precisar algunas de las cifras
Seguramente, se requieren ajustes legislativos en la Ley 906/04, pero más allá
más relevantes del modelo procesal.
de la necesidad de reformar, es crucial transformar hábitos, repensar algunas
categorías procesales y aplicar principios, en los que también existe consenso, En 2007, la implementación de la Ley 906 de 2004 alcanzó una cobertura
como el de mínima intervención, ultima ratio4 y culpabilidad (como una del 59,4 % con 19 distritos, y en el 2008 se incorporaron todos los distritos
expresión de la presunción de inocencia)5. Si estos principios se trasladan judiciales faltantes6.
genuina y honestamente al proceso penal se fortalecerán el sistema de
En los últimos años el número de noticias criminales que ingresaron al
sistema ha venido en constante aumento, siendo el 2023 el año en que más
2
Cfr. INSTITUTO DE VICTIMOLOGÍA UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS.
Críticas procesales al sistema penal acusatorio. En: Ámbito Jurídico, 2012. Dispo- se recibieron:
nible en: https://www.ambitojuridico.com/noticias/ambito-del-lector/adminis
trativo-y-contratacion/criticas-procesales-al-sistema-penal; CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. Propuestas de temas y consideraciones para la reforma a la justicia, 2024.
Disponible en: https://cortesuprema.gov.co/propuestas-de-la-corte-suprema-de-
justicia-para-transformar-la-justicia/
3
Vr. gr. El Proyecto de Ley 126/13C. Entre otras cosas, este proyecto se caracterizó
porque buscaba eliminar la audiencia de formulación de imputación del proceso
penal e introducir la incorporación de documentos por inventario en el juicio oral.
4
«El Derecho penal deja de ser necesario para proteger a la Sociedad cuando esto
puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos
lesivos para los derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social
coherente con la lógica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el
menor costo social. […] Entra en juego así el “principio de subsidiariedad”, según el
cual el Derecho penal ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de
otros menos lesivos. El llamado “carácter fragmentario del Derecho penal” constituye
una exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado
“principio de intervención mínima”». MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte
Fuente (datos): Corporación Excelencia para la Justicia7
General. 10.ª edición. Editorial Reppertor. Barcelona, 2016, p. 128.
5
«La culpa y no la inocencia debe ser demostrada; y es la prueba de la culpa —y no la
de la inocencia, que se presume desde el principio— la que forma el objeto del juicio.
6
Datos tomados de: RAMA JUDICIAL [sitio web]. Las Cifras de los 10 años del
Este principio fundamental de civilidad es el fruto de una opción garantista a favor de Sistema Penal Acusatorio. Disponible en: https://www.ramajudicial.gov.co/
la tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio de la impunidad de algún historico-de-noticias/-/asset_publisher/tc8GIx9NJWBV/content/id/7510168
culpable». FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: teoría del garantismo penal. Editorial 7
Datos tomados de: CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA [sitio web].
Trotta, 1989. (P. 548). Entrada de noticias criminales al Sistema Penal Oral Acusatorio en Colombia. Bogotá. 6 de

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 EN EL CREPÚSCULO DE UN PROCESO PENAL AUTORITARIO EN COLOMBIA Mauricio Pava Lugo

En cuanto a las salidas, se advierte que la vía más expedita ha sido el archivo
(art. 79 CPP). Una gran parte se debe al fenómeno de la extinción de la
acción penal. En cualquier caso, las sentencias (absolutorias/condenatorias)
representan una cifra importante dentro de estas métricas de salidas:

Fuente: Corporación Excelencia para la Justicia10

Fuente: Corporación Excelencia para la Justicia8

Aproximadamente 14.000.000 de noticias criminales, que constituyen un 85

% del total de ingresos al sistema, se encuentran inactivadas. Esto implica que
2.720.000 de noticias están activas (alrededor del 15%)9.
Del total de procesos que llegaron a una sentencia judicial, al comienzo del
sistema la gran mayoría terminaba en una condena, pero vemos cómo en los
últimos años un número bien significativo de procesos termina en absolu-
ciones. Esto último tiene un mensaje para la Fiscalía: más absoluciones que
condenas en juicios, con todo lo que esto implica en términos de garantías
ciudadanas.

Fuente: Corporación Excelencia para la Justicia11

Para finalizar este acápite, un dato muy curioso que ha revelado el sistema
es que, dentro de todas las noticias criminales que se han recibido, cerca de
850.000 casos llegaron hasta la audiencia de formulación de imputación. De
mayo de 2024. Disponible en: https://cej.org.co/indicadores-de-justicia/criminalidad/
entrada-de-noticias-criminales-al-sistema-penal-oral-acusatorio-en-colombia/ estos, más o menos a 700.000 se les presentó acusación12. Qué importante es
8
Datos tomados de: CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA [sitio web].
Composición de las noticias criminales evacuadas en el Sistema Penal Acusa-
10
Datos tomados de: CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA [sitio web].
torio colombiano. Bogotá. 2 de julio de 2024. Disponible en: https://cej.org.co/ Composición de las sentencias emitidas en juicio oral en el Sistema Penal Acusa-
indicadores-de-justicia/criminalidad/composicion-de-los-egresos-de-noticias- torio colombiano. Bogotá. 2 de julio de 2024. Disponible en: https://cej.org.co/
criminales/ indicadores-de-justicia/composicion-de-las-sentencias-emitidas-en-juicio-oral-en-
el-sistema-penal-acusatorio-colombiano/
9
Datos tomados de: CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA [sitio web].:
Entrada de noticias criminales al Sistema Penal Oral Acusatorio en Colombia.
11
Ibidem.
Bogotá. https://cej.org.co/indicadores-de-justicia/criminalidad/entrada-de-noticias- 12
Datos tomados de: CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA [sitio web].
criminales-al-sistema-penal-oral-acusatorio-en-colombia/ Entrada de noticias criminales al Sistema Penal Oral Acusatorio en Colombia. Bogotá. 6 de

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 EN EL CREPÚSCULO DE UN PROCESO PENAL AUTORITARIO EN COLOMBIA Mauricio Pava Lugo

conocer qué sucedió con esas otras 150.000 noticias criminales. La falta de del Estado16. Para efectos de esta reflexión, haré uso del principio de culpabi-
una gestión oportuna de los datos en la administración de Francisco Barbosa lidad en sentido amplio, como voluntad criminal, responsabilidad subjetiva,
no permite encontrar una respuesta adecuada. o incluso como «saber y querer».
En el ámbito del derecho penal moderno, la responsabilidad objetiva se
1.2 El principio de culpabilidad encuentra proscrita, y su exclusión se ha consolidado de manera categórica
desde la década de 1980. Este rechazo se basa en principios fundamentales
La culpabilidad —como categoría dogmática— es el juicio de censura que se del derecho penal y en la evolución doctrinal y jurisprudencial que privilegian
imparte a un ciudadano respecto de su capacidad de fidelidad por las normas, la valoración de la culpabilidad del autor como elemento esencial para la
lo que permitiría reprocharle —eventualmente— su acción. Se parte de que imputación de responsabilidad penal.
cada sujeto tiene libertad y autodeterminación para su toma de decisiones,
y ello —precisamente— es lo que justifica su castigo —o no— dentro del La responsabilidad objetiva se caracteriza por la imputación de responsabi-
derecho penal13. Por esta razón, cuanto más excluya la legislación penal lidad penal sin considerar la culpabilidad del autor, es decir, sin evaluar su
los casos de responsabilidad sin culpabilidad, más se podrá considerar un intención o negligencia al cometer el hecho delictivo. Este enfoque contra-
derecho penal propio de la civilización14. viene los principios básicos de justicia penal, como la culpabilidad, al basarse
exclusivamente en el resultado del acto y no en la actitud interna del sujeto17.
Ahora bien, se debe diferenciar la culpabilidad como categoría dogmática
(anterior definición) de la culpabilidad como principio. La culpabilidad Un buen ejemplo de esto lo encontramos con el Tribunal Constitucional
como principio del derecho sancionador es un axioma general que emana de de España. Esta corporación, en varias sentencias durante los años ochenta,
la dignidad humana y del Estado constitucional de derecho. Este principio reafirmó la necesidad de que la responsabilidad penal se asentara en la culpa-
establece que no puede haber pena sin culpabilidad, y que la sanción sólo bilidad del autor, y rechazó cualquier forma de responsabilidad objetiva18.
debe fundarse en la seguridad de que el hecho puede ser exigido al agente15. En la misma línea, Santiago Mir Puig indicó que el derecho penal no podía
prescindir de la teoría del delito sin violar los principios fundamentales de
En resumen, mientras que la culpabilidad como categoría dogmática se
justicia y equidad19.
centra en los elementos específicos que permiten llevar a cabo un juicio de
reproche al autor de una conducta típica y antijurídica, la culpabilidad como La evolución legislativa también ha acompañado este proceso de proscripción
principio se enfoca en los fundamentos axiológicos y normativos que justi- de la responsabilidad objetiva. Las reformas penales de diversos países
fican la imposición de una pena, y aseguran que esta sea proporcional y justa. desde la década de 1980 han eliminado expresamente las disposiciones que
permitían la responsabilidad objetiva, y las han sustituido por un enfoque
Por ello, el principio de culpabilidad nace y existe para evitar todo tipo de
basado en la culpabilidad. Este cambio refleja una tendencia global hacia la
responsabilidad objetiva, ya sea que esta se manifieste como responsabilidad
por el puro hecho, como responsabilidad objetiva por la existencia de meros humanización del derecho penal y la protección de los derechos fundamen-
atributos personales o como pura peligrosidad. Las formas de responsabi- tales del acusado20.
lidad objetiva están prohibidas por el principio de culpabilidad, ya que estas
generan una autorización indeterminada para el uso de la reacción violenta 16
BINDER, Alberto M. Introducción al derecho penal. 1.ª ed. Buenos Aires: Ad-Hoc,
2004. pp. 239-253.
mayo de 2024. Disponible en: https://cej.org.co/indicadores-de-justicia/criminalidad/ 17
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. 3.ª ed. Madrid: Civitas, 1997. p. 80.
entrada-de-noticias-criminales-al-sistema-penal-oral-acusatorio-en-colombia/ 18
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Fundamentos del Derecho Penal. Madrid:
13
MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal. Volumen I. En: El derecho penal – El delito. McGraw-Hill, 1998. pp. 87-89.
5.ª ed. Traducción de José J. Ortega Torres. Bogotá: Ed. Temis, 1953. pp. 447-457. 19
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 8.ª ed. Barcelona: Reppertor,
14
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. DP PG Tomo l. 2011. p. 346. 2003. p. 215.
15
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Fundamentos de Derecho Penal. Tirant lo 20
CUELLO CALÓN, Eugenio. Derecho Penal. Parte General. 15.ª ed. Barcelona: Bosch,
Blanch, 2021. 1997. p. 92.

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Se hace evidente que «el principio de culpabilidad tiene su rango constitu- Colombiana. En la Sentencia C-591 de 1993, la Corte señaló que el derecho
cional y encuentra su raíz en el principio del Estado de derecho»21. Cuando penal debe fundamentarse en la culpabilidad del autor y no en la responsabi-
se omite la evaluación de la culpabilidad se vulnera gravemente la dignidad lidad objetiva que prescinde de la valoración subjetiva del comportamiento
del individuo, un principio protegido tanto a nivel internacional como en el delictivo. Esta jurisprudencia reafirma el principio de que la dignidad humana
ordenamiento jurídico colombiano. y el debido proceso deben ser respetados en la aplicación integral del derecho
La dignidad humana es un valor intrínseco que reconoce y protege la esencia penal. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del cual Colombia
y los derechos fundamentales de las personas. La Constitución nacional, en su es parte, en su artículo 14 consagra el derecho a un juicio justo y establece la
artículo 1, establece que Colombia es un Estado social de derecho fundado en necesidad de demostrar la culpabilidad para la imposición de penas.
el respeto de la dignidad humana, entre otros valores. Asimismo, el artículo 29 A propósito de lo precedente, y como bien menciona Roxin, la diferenciación
consagra el derecho al debido proceso, que incluye la presunción de inocencia entre injusto y culpabilidad es correctamente considerada como una de las
y el derecho a una defensa adecuada, elementos que están íntimamente ligados perspectivas materiales más significativas desarrolladas por nuestra ciencia
a la consideración de la culpabilidad en el derecho penal. del Derecho penal —por lo menos— desde antes del siglo XX24, y no puede
La doctrina penal contemporánea enfatiza la importancia de la culpabilidad ser tenida en cuenta sólo en las últimas etapas del proceso penal.
como un pilar esencial para evitar la transgresión a la dignidad humana. Alberto
M. Binder sostiene que, sin la evaluación de la culpabilidad, el derecho penal 1.3 Garantías procesales y culpabilidad
se convierte en un mecanismo de mera represión, que despoja al individuo de
su dignidad al tratarlo como un mero objeto de control social. Binder explica En la práctica cotidiana del derecho penal, la culpabilidad es fundamental
por qué la culpabilidad actúa como un límite a la potestad punitiva del Estado, tanto en la teoría como en la realidad de las audiencias y en todo el proceso
que garantiza que sólo aquellos comportamientos que realmente puedan ser judicial al que se somete un ciudadano acusado. Esto se observa con gran
reprochados moralmente sean sancionados penalmente22. De manera similar, frecuencia en las audiencias de formulación de imputación de acusación,
Claus Roxin afirma que la culpabilidad es el cimiento de la responsabilidad donde los fiscales no suelen referirse a los elementos propios que puedan
penal23. desvirtuar una presunción de inocencia, especialmente en aspectos subjetivos
Desde una perspectiva normativa, el Código Penal colombiano, en su artículo como la tipicidad subjetiva y el principio de culpabilidad, entre otros.
12, establece el principio de culpabilidad como una condición primordial La culpabilidad actúa como un filtro esencial que impide que individuos
para la imposición de penas. Indica que «solo se podrá imponer penas por inocentes sean procesados y sometidos a largos periodos de espera25 hasta el
conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de juicio, donde finalmente se determina la ausencia de culpabilidad. Al evaluar
responsabilidad objetiva». A partir de lo anterior, y en conjunto con otras si el acusado tenía la intención o conocimiento necesario para cometer el
disposiciones de nuestro ordenamiento, defendemos la idea de que la justicia delito, el sistema judicial asegura que solo aquellos que realmente actuaron
penal debe basarse en la valoración de la intencionalidad y la conciencia del con una mente culpable sean sancionados.
autor.
Además, el concepto de culpabilidad es fundamental para la legitimidad del
El respeto a la dignidad humana y la conveniencia de valorar la culpabilidad sistema penal. Un sistema que sanciona sin considerar la culpabilidad perdería
también encuentran respaldo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional su base moral y ética. Con ello, se ignoraría la teoría del delito y se generaría
mayor desconfianza y percepciones de injusticia entre los ciudadanos. De
21
BAGNAT, Maximiliano. Responsabilidad objetiva en el derecho penal. [en línea].
2021. Disponible en: https://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2021/03/ 24
ROXIN, Claus. Problemas básicos del derecho penal. Traducción de Diego Manuel
doctrina88940.pdf. [Consulta: 11 de junio de 2024]. Luzón Peña. Madrid: Ed. Reus S.A., 1976. pp. 200-225.
22
BINDER, Alberto M. Introducción al derecho penal. 1.ª ed. Buenos Aires: Ad-Hoc, 25
Cfr. PAVA LUGO, Mauricio. Cuando le apostamos a la “pena del banquillo”. En: Diálogos
2004. pp. 239-253. Punitivos, agosto de 2019, https://dialogospunitivos.com/cuando-le-apostamos-a-la-
23
ROXIN. Op. cit., 1997, pp. 81-82. pena-del-banquillo/

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igual forma, la culpabilidad influye directamente en la proporcionalidad de las La Corte Suprema ha confirmado la procedencia a través de la Sentencia
penas. Al determinar la culpabilidad, se puede establecer un grado adecuado SP7584 —entre otras— con relación a la tipicidad subjetiva mencionada
de responsabilidad y ajustar la severidad de las sanciones en consecuencia. con anterioridad: «La inhibición procede, de conformidad con el artículo
327 de la Ley 600 de 2000, cuando la conducta investigada es atípica, no
Sobre el tema, Luigi Ferrajoli manifestó de manera acertada:
puede reputarse contraria a derecho la decisión que se abstiene de abrir la
Modelos de derecho penal autoritario. No menos estrictos son los nexos instrucción respecto de hechos que no encuadran en ninguna de las descrip-
que ligan entre sí a las garantías penales: la culpabilidad, la materia- ciones contenidas en la parte especial del Código Penal»30.
lidad, la lesividad y la retributividad. Llamó objetivista al sistema «sin Además, durante el curso del proceso, la Fiscalía puede solicitar la preclusión
culpabilidad», que carece del elemento de la intencionalidad del delito de la investigación si se determina que no existe mérito suficiente para
expresado por el axioma «Nulla actio sine culpa»26 (No acción sin culpa). continuar, al considerar la ausencia de responsabilidad penal, que abarca la
En este contexto, Ferrajoli destaca la interconexión esencial entre varios culpabilidad del sindicado31.
principios fundamentales del derecho penal. La culpabilidad es uno de estos Lo anterior se encuentra respaldado por la jurisprudencia de la Corte Suprema
principios cruciales, pues actúa como un pilar que sostiene la justicia penal. de Justicia32.
Sin la consideración de la culpabilidad, el sistema de justicia penal se convierte
Estas facultades permitían a la Fiscalía evitar la persecución injusta de
en un modelo autoritario y objetivista, donde las sanciones se aplican sin
individuos al determinar la ausencia de responsabilidad en las diferentes
tener en cuenta la intención. La culpabilidad no puede ser solo un asunto de
categorías requeridas para la existencia del delito. Esto impedía procesar a
pena, también concierne al proceso penal en su trámite.
las personas sin una base probatoria suficiente y garantizaba el respeto a los
Veamos, a modo de ejemplo, cómo operaba esta prerrogativa en estatutos derechos fundamentales y a la presunción de inocencia.
procesales anteriores:
b. En el sistema anglosajón (EE. UU., Inglaterra y Puerto Rico)
a. En el decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000
En el derecho anglosajón, la culpabilidad se aborda principalmente a través
El Decreto 2700 del 30 de noviembre de 1991, del Código de Procedimiento del concepto de mens rea, que se traduce como «mente culpable». Mens
Penal que ya no se encuentra vigente, incluía disposiciones que permitían rea es uno de los dos componentes esenciales del delito, junto con el actus
a la Fiscalía inhibirse de iniciar investigaciones y solicitar la preclusión del
proceso por falta de mérito, en aspectos asociados con la culpabilidad del 30
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente: Eugenio
implicado o la tipicidad subjetiva27. En el ámbito de este decreto, también se Fernández. SP7584-2015. Radicación 45.622.
daba la posibilidad a la defensa de solicitar la preclusión del proceso durante 31
Ley 600 de 2000. Artículo 39. «En cualquier momento de la investigación en que
su desarrollo, tras argumentar la falta de culpabilidad del acusado28. aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha
cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsa-
La Ley 600 de 2000 establece que la Fiscalía General de la Nación puede bilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el Fiscal General
inhibirse de abrir una investigación penal si no encuentra elementos de la Nación o su delegado declarará precluida la investigación penal mediante provi-
suficientes que indiquen la responsabilidad penal del denunciado, lo cual dencia interlocutoria. El juez, considerando las mismas causales, declarará la cesación
de procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa del juicio».
incluye la culpabilidad (artículo 327)29.
32
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente: José Leonidas
Bustos. 11 de septiembre de 2013. Radicación 37465. «En cualquier momento
26
FERRAJOLI. Op. cit., 1989, pp. 99. posterior y hasta antes de la ejecutoria de la resolución de acusación, el Fiscal General
de la Nación o su Delegado, deberán declarar precluida la investigación cuando […]
27
Artículos 438 y ss. Decreto 2700 de 1991.
no obstante haberla cometido, aparece acreditado que el autor o el partícipe obraron
28
Ibidem, artículos 36 y ss. al amparo de una causal excluyente de responsabilidad; o que la actuación no podía
29
Ley 600 de 2000. iniciarse o no puede proseguirse».

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 EN EL CREPÚSCULO DE UN PROCESO PENAL AUTORITARIO EN COLOMBIA Mauricio Pava Lugo

reus (acto delictivo). En términos simples, mens rea implica la intención o como la intención criminal. La acusación formal debe reflejar el mens rea
conocimiento de que la conducta es incorrecta. Existen diferentes grados de exigido para cada delito específico35.
mens rea, que incluyen intención, cuando el acusado tenía la intención de
Por ejemplo, el asesinato en primer grado requiere prueba de premeditación
cometer el acto prohibido; conocimiento, cuando el acusado sabía que su
y deliberación, mientras que el homicidio involuntario puede basarse en
conducta era ilegal o que las consecuencias de sus acciones eran probables;
imprudencia o negligencia grave36. Durante las audiencias preliminares,
imprudencia, cuando el acusado fue consciente de un riesgo sustancial y no
el juez evalúa si existe causa probable para proceder con el juicio. El fiscal
obstante decidió actuar, y negligencia, cuando el acusado no fue consciente
debe presentar evidencias iniciales que sugieran que el acusado actuó con
del riesgo, pero una persona razonable en su posición debería haberlo sido33.
el mens rea necesario para el delito imputado37. En el juicio, la culpabilidad
La culpabilidad en el modelo anglosajón y en el modelo colombiano presenta del acusado debe ser probada más allá de una duda razonable. La defensa
diferencias significativas en cuanto a su conceptualización y aplicación puede argumentar la ausencia de mens rea, mostrando que el acusado no
dentro del derecho penal. En el modelo anglosajón, el proceso judicial está tenía la intención criminal requerida, a menudo apoyándose en pruebas que
fuertemente influenciado por el precedente judicial y por la interpretación demuestren falta de esa intención criminal.
de los jueces, lo que proporciona una mayor flexibilidad, pero también una
En Estados Unidos, durante la investigación y las audiencias preliminares, la
dependencia considerable en la jurisprudencia establecida. En contraste, el
defensa puede presentar una moción para desestimar los cargos si considera
modelo colombiano, basado en el sistema continental, utiliza un enfoque
que no hay suficiente evidencia para demostrar la culpabilidad del acusado.
codificado y estructurado para la culpabilidad.
Posteriormente, durante el juicio, la defensa puede solicitar una moción
Mientras que el modelo anglosajón se caracteriza por la interpretación judicial de juicio sumario (motion for a directed verdict) después de que la fiscalía
del concepto de mens rea, el modelo colombiano se distingue por su enfoque presenta su caso. Lo anterior, bajo la carga argumentativa de que no se ha
codificado y estructurado, con una clara distinción entre dolo y culpa, y una demostrado una culpabilidad suficiente. La fiscalía, por su parte, puede optar
fuerte influencia de la legislación y la jurisprudencia constitucional en la por retirar los cargos en cualquier momento si concluye que no puede probar
aplicación de la culpabilidad. Ambos sistemas, sin embargo, comparten la la culpabilidad38.
premisa fundamental de que la culpabilidad es esencial para la imputación de
En Puerto Rico, al igual que en los Estados Unidos, la policía y los fiscales
responsabilidad penal, y garantizan que solo se sancione a quienes actuaron
deben reunir pruebas que demuestren tanto el acto delictivo como la intención
con una «mente culpable». Sin perjuicio de lo anterior, existen algunos casos
criminal. Aunque es un territorio perteneciente a Estados Unidos y sigue
«especiales» dentro del derecho anglosajón, en los que se puede prescindir de
el modelo de mens rea, también está influenciado por su tradición jurídica
la culpabilidad para las sanciones penales34.
mixta, que combina elementos del derecho civil y del common law. Durante
En los Estados Unidos, desde la etapa investigativa se busca determinar el juicio, puede pedir una moción de absolución perentoria al finalizar el caso
el estado mental del sospechoso mediante la recolección de pruebas que
sugieran intencionalidad. En la presentación de cargos, el fiscal debe 35
MALLE, Bertram F. y NELSON, Sarah E. Mens Rea: A Look through the Lens of Social
demostrar que hay suficientes pruebas para establecer tanto el acto delictivo Cognition. En: Behavioral Sciences & the Law, Vol. 21, 2003, pp. 563-580.
36
CHESTER, Vera. People with Intellectual Disabilities in the UK Criminal Justice
33
Cfr. DUFF, R.A.; FARMER, Lindsay; MARSHALL, S.E.; RENZO, Massimo; TADROS, System. 2018.
Victor. The Constitution of the Criminal Law. Oxford University Press (2013); 37
PERKINS, Rollin M. “Knowledge” as a Mens Rea Requirement. En: Hastings Law
HUSAK. Comparative Fault in Criminal Law Conceptual and Normative Perplexities. Journal. Vol. 29, 1978, pp. 953-965.
8 En: Buff. Crim. L. Rev. 523 2004-2005. 38
MORENO PEREA, Luis Eduardo. Sustento fáctico y probatorio: la importancia de la
34
Cfr. SIMESTER. Crime, Responsibility, Culpability, and Wrongdoing. Oxford: Oxford fundamentación en el proceso penal. Medellín: Universidad Pontificia Bolivariana, 2021.
University Press; ATTA, Nasereddin. The effect of Fault on Criminal Responsibility Disponible en: https://repository.upb.edu.co/bitstream/handle/20.500.11912/8584/
– An Analytical Study of the Anglo-Saxon Legal System. 2024; SARCH, Alexander. Sustento%20fa%CC%81ctico%20y%20probatorio.pdf?sequence=1. Consultado el 12
Criminally Ignorant. Oxford Academy, 2019. de junio de 2024

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 EN EL CREPÚSCULO DE UN PROCESO PENAL AUTORITARIO EN COLOMBIA Mauricio Pava Lugo

de la fiscalía, si se considera que no hay pruebas suficientes para sustentar la el ordenamiento jurídico vigente. Este tipo de archivo se ordena cuando
culpabilidad del acusado. se determina que no hay contrariedad con el sistema legal en los actos
investigados40.
En Inglaterra, el sistema jurídico también se basa en el common law y utiliza
el concepto de mens rea para determinar la culpabilidad. Sin embargo, los - Imposibilidad de identificar al sujeto activo: El archivo también puede
tribunales ingleses han establecido una jerarquía clara de estados mentales, proceder cuando, a pesar de las investigaciones, no es posible identificar al
que van desde la intención directa hasta la negligencia grave, y aplican estas sujeto activo de la acción penal. Esto ocurre, por ejemplo, en casos donde
categorías de manera consistente a través de precedentes judiciales. Durante no se logra establecer quién cometió el delito denunciado, lo que impide
la fase de investigación y la audiencia de instrucción, la defensa puede avanzar en el proceso penal41.
presentar una moción para desestimar los cargos por falta de evidencia que En resumen, el archivo de una noticia criminal es una medida procesal que
demuestre la culpabilidad del acusado. pone fin a una investigación preliminar por diversas razones. Esto asegura
que no se avance a juicio sin una base sólida de hechos y pruebas.
En lo que sigue, se expondrá —a partir de distintos institutos procesales—
cómo opera el principio de culpabilidad dentro de nuestro actual Código de La Sentencia C-1154 de 2005, que examinó entre otros aspectos la constitu-
Procedimiento Penal. cionalidad del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, estableció que la Fiscalía sólo
puede emitir una orden de archivo cuando no existan elementos objetivos
2. Principio de culpabilidad y categorías que permitan identificar una conducta como delito, y no por consideraciones
subjetivas42. En la misma sentencia, la Corte Constitucional manifestó que:
procesales en la Ley 906/04
No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer considera-
2.1 Archivo y principio de culpabilidad ciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos
sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo
El archivo de una noticia criminal es una orden que pone fin a una inves- que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos
tigación preliminar sin avanzar a juicio. Esta decisión puede tomarse por elementales para abordar cualquier investigación, lo que se entiende
diversas razones, tales como la inexistencia del hecho atribuido, la atipicidad como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho
objetiva de la conducta, la imposibilidad de identificar al sujeto activo de la y su carácter aparentemente delictivo. En ese sentido se condicionará
acción penal o la falta de elementos suficientes para continuar con la inves- la exequibilidad de la norma.
tigación.
De hecho, hubo fiscales procesados por prevaricato por archivar casos por
- Inexistencia del hecho atribuido: Una de las razones para archivar una
ausencia de elementos de antijuridicidad y culpabilidad43. En ese sentido,
noticia criminal es que el hecho atribuido no existió. Esto se establece
dentro de nuestro sistema no es permitido el archivo como salida alterna al
cuando, tras las pesquisas y la recolección de EMP (elemento material
proceso penal por aspectos distintos a la tipicidad objetiva, o a los eventos
probatorio), se concluye que no hay evidencia de que el hecho denunciado
citados en precedencia.
haya ocurrido. En este caso, el archivo se justifica porque no hay base para
continuar con la investigación39.
40
Sobre el particular, existe abundante jurisprudencia al respecto. Sin perjuicio de ello,
- Atipicidad objetiva de la conducta: Otra razón para el archivo es la atipi- esta situación se desprende literalmente del artículo 79 del CPP.
cidad objetiva de la conducta, lo que significa que la conducta investigada 41
COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP3270–2020.
no encaja en ninguna figura delictiva prevista en la ley penal. En otras Radicado n.° 55508.
palabras, aunque el hecho haya ocurrido, no constituye un delito según 42
COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. STP8072-2018.
Radicado n.° 98691
39
Cfr. COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP2073-2020. 43
COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP025-2023
RAD 52227. Radicado n.° 56218

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 EN EL CREPÚSCULO DE UN PROCESO PENAL AUTORITARIO EN COLOMBIA Mauricio Pava Lugo

Desde el comienzo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia acentuó Para la jurisprudencia50, es plausible que un juez de control de garantías
pacíficamente que el archivo solamente procedía por factores objetivos44. desapruebe una imputación cuando haya flagrante menoscabo de derechos
Con ello, se excluyó la posibilidad de archivar tempranamente procesos cuya fundamentales. Precisamente, obviar el principio de culpabilidad en un
carencia de principio de culpabilidad sea alarmantemente notoria, lo que proceso es una afectación clara a los derechos fundamentales. Es importante
consideró que es un error. que los jueces de control de garantías no aprueben imputaciones que ignoren
el principio de culpabilidad en los hechos que se imputen, pues solo son
2.2 Imputación y principio de culpabilidad hechos jurídicos relevantes si se cometieron con culpabilidad, mens rea, con
voluntad criminal51.
Incluso antes de que se promulgara la Ley 906 de 2004 fue muy frecuente
escuchar que Colombia tendría un sistema «acusatorio». Hoy en día esa
concepción está mejor aterrizada. Tenemos un sistema acusatorio con
2.3 Acusación y principio de culpabilidad
identidad propia45. Sin embargo, quizás nuestra mentalidad tan arraigada haya A diferencia del anterior acápite, los controles a la formulación de acusación
sido la razón para que concibiéramos a la imputación como un acto de mera han tenido una mejor acogida dentro de nuestro sistema. Sobre el particular,
comunicación, en la que no le era permitido al juez ejercer algún control46. hay una sentencia de la Corte Suprema que recoge muy bien la línea en esta
No obstante, desde la doctrina47 se hicieron grandes esfuerzos para corregir materia52:
que el juez de control de garantías fuera un simple convidado de piedra en
Sobre la posibilidad de control de estos actos, de los que la fiscalía
la formulación de imputación. En los últimos años, la Sala de Casación Penal
es titular indiscutible, los desarrollos jurisprudenciales de la Sala
ha venido profiriendo unas sentencias muy importantes en esta materia48. En
permiten identificar tres tendencias, (i) la que niega cualquier posibi-
estas se ha señalado que la imputación no es un mero acto de comunicación,
lidad de control material de la acusación y de los acuerdos53, (ii) la
sino la activación de garantías procesales muy relevantes para el proceso y
que permite un control material más o menos amplio con injerencia
para el ciudadano. El juez debía velar para que no fuera un acto arbitrario por
en temas como tipicidad, legalidad y el debido proceso54, y (iii) la que
parte del ente acusador.
acepta un control material restringido o excepcional, limitado solo
Hoy en día estamos a tal punto que ya la misma Sala de Casación Penal ha a situaciones manifiestas de violación de garantías fundamentales55.
confirmado decisiones de primera instancia en las que se anuló el acto juris-
diccional por haber aprobado imputaciones ambiguas y confusas contra el
procesado49. Sin duda, una decisión hito en la materia. 50
Ibidem.
51
Cfr. YEPES, Santiago. Hechos jurídicamente relevantes: la necesidad de un
44
Cfr. Entre otras: CSJ AP, 09 may. 2007, rad. 27014; CSJ AP, 27 ago. 2007, rad. 27873; control material desde la imputación. En: Diálogos Punitivos, 2023. Disponible en:
CSJ AP, 03 dic. 2008, rad. 30640, y CSJ AP6226-2014. https://dialogospunitivos.com/hechos-juridicamente-relevantes-la-necesidad-de-
45
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-591/05. un-control-material-desde-la-imputacion/
46
Sentencia del 10 de marzo del 2010, radicado 32.422, M. P. Julio Enrique Socha. 52
COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. RAD.45594:
47
Entre otros: BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE, Eduardo. El Proceso SP14191-2016.
Penal. (2013, pág. 155): «La imputación no debe ser entendida como un mero acto de 53
Entre otras decisiones, las siguientes: CSJ AP, 15 de julio de 2008, definición de
comunicación, sino que debe ser entendida de manera sistemática a la constitución, competencias 29994; CSJ SP, 21 de marzo de 2012, casación 38256; CSJ SP, 19 de junio
finalidades procesales y con los convenios internacionales. Por lo anterior, el juez de de 2013, casación 37951; CSJ AP, 14 de agosto de 2013, segunda instancia 41375 y CSJ
control de garantías goza de amplias facultades en la audiencia de imputación, entre AP, 16 de octubre de 2013, segunda instancia 39886.
las que se destaca la posibilidad de rechazar la imputación del fiscal por tratarse de un 54
Corte Constitucional C- 1260 de 2005, CSJ SP, 12 de septiembre de 2007, casación
acto de postulación, sometido a la consideración del juez». 27759 y la sentencia CSJ SP, 8 de julio de 2009.
48
Cfr. SP3329-2020 DE 09 DE SEPTIEMBRE DE 2020. 55
CSJ SP, 6 de febrero de 2013, casación 39892; CSJ SP9853-2014, 16 de julio de 2014,
49
COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. AP1571-2024 casación 40871; CSJ AP6049-2014, primero de octubre de 2014, segunda instancia

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En los últimos años, estos controles a la acusación han recibido el nombre del juez de conocimiento, cuyo efecto es cesar la persecución penal contra
de «formal con efectos sustanciales» y se han consolidado con pronun- el implicado y poner fin a la acción penal. Esta decisión está investida de la
ciamientos reiterados en la misma Corte. El control formal con efectos fuerza vinculante de cosa juzgada57.
sustanciales es la revisión que realiza la judicatura de que los aspectos
El artículo 332 del C.P.P. enlista las causales por las que es precedente la
formales del contenido de la acusación que presenta la fiscalía no transgreda
preclusión58. En igual sentido, el artículo en mención tiene un parágrafo muy
garantías fundamentales del procesado. Esto es, que todos los requisitos
particular: «Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas
formales de la acusación estén completos y debidamente formulados, sin
en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán
que afecten garantías procesales 56.
solicitar al juez de conocimiento la preclusión». Es decir, las causales de
Quizás este sea el escenario más sólido dentro del proceso penal para detener imposibilidad de continuar con la acción penal y la inexistencia del hecho.
actuaciones que menoscaben el principio de culpabilidad. Al garantizar que
Es perjudicial para el sistema penal que la defensa no pueda solicitar la
la acusación cumpla con todos los requisitos formales y respete las garantías
preclusión cuando se vulnera el principio de culpabilidad, y aún más grave
procesales se previenen posibles abusos y se protege el derecho del acusado
es que no exista una causal específica para este aspecto. En primer lugar, esta
a un juicio justo. De esta manera, se evita que el proceso avance sobre
limitación socava la protección de los derechos fundamentales del acusado.
bases defectuosas o insuficientes, lo que asegura que solo las acusaciones
Sin la capacidad de solicitar la preclusión, la defensa no puede intervenir
debidamente fundamentadas lleguen a la fase de juicio. Este mecanismo no
eficazmente para detener un proceso penal injusto, lo que puede resultar en
solo fortalece la integridad del sistema judicial, sino que también refuerza
la continuación de juicios basados en acusaciones sobrecriminalizadas (que
la confianza en la imparcialidad y la justicia del proceso penal, y vela por
violen el principio de última ratio o mínima intervención) o infundadas.
que los derechos fundamentales de los acusados sean siempre respetados y
protegidos. Además, la eficiencia del sistema judicial también se ve comprometida.
Los procesos prolongados y sin fundamento sobrecargan los tribunales y
A lo largo de estas páginas hemos señalado que el principio de culpabilidad
desperdician recursos que podrían utilizarse en casos con mérito. Permitir
hace parte íntegra de la teoría del delito y que ningún fiscal debería proceder
que la defensa solicite la preclusión ayuda a garantizar que solo los casos con
penalmente en contra de un ciudadano sin considerar este principio. Caso
suficiente base probatoria continúen, lo que mejora la eficiencia y la eficacia
contrario, la defensa cuenta con el control formal con efectos sustanciales
del sistema penal.
o, incluso, con un control material directo, en la medida que este aspecto
no debería ser estudiado en juicio, cuando tenemos instancias en las que se Finalmente, restringir esta capacidad mina la confianza pública en el sistema
pueden contener tales vulneraciones. judicial. Si los ciudadanos perciben que los acusados no tienen una defensa
justa y que los procesos pueden prolongarse sin base sólida, la credibilidad
del sistema judicial se ve comprometida. Es crucial para la legitimidad del
2.4 Preclusión de la investigación y principio de sistema que todas las partes tengan igual capacidad para intervenir y proteger
culpabilidad los derechos procesales.

La preclusión es un mecanismo que permite terminar el proceso de forma 57

COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. CSJ SCP - AP1962-
anticipada cuando no existen motivos probatorios o jurídicos para avanzar 2022(55648).
a la fase ulterior. Implica la adopción de una decisión definitiva por parte 58
«El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar
o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya
la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho inves-
42452; CSJ, SP13939-2014, 15 de octubre de 2014, casación 42184; y CSJ SP14842- tigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado
2015, 28 de octubre de 2015, casación 43436. en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7.
56
SP2042-2019, 05 jun. 2019, (rad. 51007) (CSJSP, 7 nov. 2018, Rad. 52507; CSJSP, 11 dic. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de
2018, Rad. 52311; CSJSP, 27 feb. 2019, Rad. 51596; entre otras). este código».

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2.5 Absolución perentoria y principio de culpabilidad Asimismo, es esencial propiciar que la defensa pueda obtener una decisión
que exima de responsabilidad al ciudadano antes de llegar a juicio. Esto
La absolución perentoria es una figura procesal que permite la terminación permite enfrentar desde el inicio el abuso del poder punitivo, la sobrecrimina-
anticipada del proceso penal cuando los hechos imputados resultan osten- lización, las imputaciones infladas y los concursos aparentes. De esta manera,
siblemente atípicos, es decir, cuando no encajan en ninguna descripción se garantiza que principios fundamentales como la mínima intervención, la
típica de delito. Esta figura se encuentra regulada en el artículo 442 del CPP
última ratio y la culpabilidad prevalezcan e influyan en el proceso penal desde
y puede ser solicitada por el fiscal o el defensor una vez finalizada la práctica
el inicio. La legitimidad del proceso penal está intrínsecamente vinculada a la
de pruebas en el juicio oral y antes de los alegatos finales59.
protección del ciudadano frente al poder punitivo.
Como bien se extrae sin equívocos de la redacción del artículo 442, la
Puede considerarse contraproducente el discurso que aboga por llevar los
absolución perentoria sólo procede ante casos sin tipicidad objetiva. Sin
procesos penales a juicio con el fin de obtener absoluciones. Es indispensable
embargo, limitar la absolución perentoria únicamente a casos de atipicidad
objetiva es un error. La atipicidad objetiva se refiere a la ausencia de elementos descongestionar el sistema y usar las instancias previas al juicio, lo que no
objetivos del tipo penal, como la falta de un sujeto pasivo o cualquier otro socava la estructura del sistema. La Corte Constitucional, en la Sentencia
elemento de la conducta típica. No obstante, la absolución perentoria debería C-134 de 2023, refuerza el valor de tratar temas probatorios y de responsabi-
también proceder en casos donde no se cumpla el principio de culpabilidad, lidad penal durante el juicio oral, esto asegura que todas las partes tengan la
es decir, cuando no se pueda demostrar la culpabilidad del acusado de manera oportunidad de presentar y controvertir las pruebas en un marco de equidad
precisa y contundente. procesal, y recalca la relevancia de un juicio presencial. No es adecuado
restarles importancia a las otras etapas del proceso penal y adjudicar todo
La Ley 906 de 2004 es clara en disponer que todos los mecanismos de termi-
el peso y carga al juicio. La Sentencia SP-3623-2017 de la Sala Penal de la
nación anticipada del proceso penal, incluidos la preclusión y la absolución
Corte Suprema relega la prueba de las capturas en flagrancia al juicio oral. La
perentoria, deben someterse a la decisión de los jueces. Estos mecanismos no
pueden ser decididos unilateralmente por la Fiscalía, ya que ello implicaría Sentencia C-1192 de 2001 afirma que hay elementos cruciales en el proceso
una disposición de la acción penal que contraviene el principio de legalidad y penal que solo pueden ser tratados en el juicio oral.
la irrenunciabilidad de la persecución penal60. Sobre el particular, es impres- En palabras de Ferrajoli, las orientaciones eficientistas y a menudo falsos
cindible que la jurisprudencia estudie la viabilidad de conceder absoluciones pragmatismos aplastan los más elementales principios y garantías como la
perentorias cuando sea claro que la Fiscalía procedió a imputar/acusar a un mínima intervención, ultima ratio y la culpabilidad61. Esta preocupación del
ciudadano que no actuó culpablemente. jurista cobra relevancia dada la saturación del sistema judicial y la primacía
que se le da a las estadísticas por encima de la verdadera eficacia.
3. Eficientismos y falsos pragmatismos
Facilitar que todos los procesos penales lleguen a juicio es problemático, ya Conclusiones
que incrementa la carga del sistema judicial y puede llevar a la persecución Implementar controles sobre el principio de culpabilidad en las fases iniciales
injusta de individuos sin pruebas contundentes. En lugar de esto, es necesario del proceso penal es esencial para garantizar la justicia. La falta de respeto a
implementar medidas contraculturales que desestimulen funcionalmente los este principio durante la imputación y la acusación —en la mayoría de los
juicios. Esto implica una reingeniería de los instrumentos procesales para la casos— resulta en la imposición de la «pena del banquillo», donde se somete
terminación anticipada de los procesos que lleven a una sentencia condena- a los acusados a un proceso largo y perjudicial sin una base probatoria sólida
toria, comenzando por las prohibiciones de reducción de penas. desde el inicio.

59
COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP6808-2016(43837).
60
Ibidem. 61
FERRAJOLI. Op. cit., 1989.

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Una medida que puede ayudar a solucionar el problema identificado puede Bibliografía
ser la de impartir capacitaciones a jueces y fiscales sobre la importancia
del principio de culpabilidad, y establecer mecanismos para su evaluación BAGNAT, Maximiliano. Responsabilidad objetiva en el derecho penal. [en
temprana. línea]. 2021. Disponible en: https://www.pensamientopenal.com.ar/system/
files/2021/03/doctrina88940.pdf. [Consulta: 11 de junio de 2024].
Luigi Ferrajoli subraya que la ley debe considerar como penalmente relevante
BINDER, Alberto M. Introducción al derecho penal. 1ª ed. Buenos Aires: Ad-Hoc,
sólo comportamientos empíricos determinados y adscribibles a la culpabi- 2004. pp. 239-253.
lidad de un sujeto, y debe evitar las hipótesis indeterminadas de desviación62.
CANCIO MELÍA, Manuel. El ‘caso residencias’ y los límites del derecho penal.
Este enfoque es crucial para prevenir la arbitrariedad y asegurar que las
Madrid: El País, 2020. Disponible en: https://elpais.com/espana/madrid/2020-
acusaciones se basen en hechos concretos y en evidencias claras.
12-04/el-caso-residencias-y-los-limites-del-derecho-penal.html.
Además, Ferrajoli enfatiza que la culpabilidad es el fundamento para la prohi- CHESTER, Vera. People with Intellectual Disabilities in the UK Criminal Justice
bición y sanción de acciones, ya que solo las acciones culpables pueden ser System. 2018.
objeto de reprobación, previsión y prevención63. Esto resalta la necesidad de COLOMBIA. Código de Procedimiento Penal.
evaluar la culpabilidad desde el inicio del proceso penal, y confirma que solo
COLOMBIA. Código Penal.
las conductas intencionales y voluntarias sean penalmente sancionadas.
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-1154 de 2005.
La investigación judicial no es solo una búsqueda intelectual, sino una base
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-1192 de 2001.
para decisiones sobre las libertades de los ciudadanos64. Solo las acciones
culpables son hechos jurídicamente relevantes para el derecho penal. COLOMBIA Corte Constitucional. Sentencia C-1260 de 2005.
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-134 de 2023.
Ferrajoli también señala que «ninguna mayoría, por más aplastante que sea,
puede hacer legítima la condena de un inocente»65. Esto implica que el sistema COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-591 de 1993.
penal debe ser cauteloso y riguroso en la evaluación de la culpabilidad, y debe COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 2 de
evitar que factores externos, como la presión mediática o política, influencien mayo de 2024. Rad. 01012.
las decisiones judiciales. Evaluar la culpabilidad desde el inicio del proceso COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Providencia
penal garantiza que solo las conductas intencionales y voluntarias sean penal- AEP00641.
mente sancionadas. COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia CSJ
AP, 09 may. 2007, rad. 27014.
En conclusión, para mantener la integridad y legitimidad del sistema penal
colombiano es crucial que el principio de culpabilidad sea evaluado y COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia CSJ
respetado desde el inicio del proceso judicial. Esto no solo asegura la justicia AP, 15 de julio de 2008, definición de competencias 29994.
para los investigados, sino que también fortalece la confianza pública en el COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia CSJ
sistema judicial y protege los derechos fundamentales de todos los asociados. AP, 16 de octubre de 2013, segunda instancia 39886.
De paso, ayuda a disminuir la sobrecarga de casos en el sistema de justicia COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia CSJ
penal. AP, 27 ago. 2007, rad. 27873.
COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia CSJ
AP, 03 dic. 2008, rad. 30640.
62
Ibidem, pp. 35-36. COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia CSJ
63
Ibidem, p. 491. AP, 14 de agosto de 2013, segunda instancia 41375.
64
Ibidem, p. 154. COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia CSJ
65
Ibidem, p. 544. AP6049-2014, primero de octubre de 2014, segunda instancia 42452.

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cesidad-de-un-control-material-desde-la-imputacion/ Así, el poder legislativo, espacio por excelencia de representación de la
voluntad popular, se encarga de expedir las leyes que rigen la vida de las insti-
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal. Parte General. 2.ª ed. Buenos Aires:
tuciones y los ciudadanos, a través de un procedimiento que garantiza una
Ediar, 2002. p. 351.
deliberación en la que todos se encuentran representados. Esta deliberación
y representación otorga la legitimidad material a las leyes que se expiden en
los diferentes parlamentos.
deliberación: analizar y discutir pros y contras antes de tomar una decisión
En igual sentido, para el caso de la democracia colombiana, a través del
voto popular, quien obtenga la mayoría de los votos será el Presidente de la
República, quien, dentro de otras calidades tendrá la de ser el líder del poder

1
Profesor Titular de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
2
Corte Constitucional. Sentencia C-285 de 2016: “Históricamente, la postulación del
principio de separación de poderes obedeció a dos requerimientos básicos, relacio-
nados entre sí: en primer lugar, a la necesidad de limitar el poder, a efectos de evitar
concentraciones de autoridad que devienen necesariamente en regímenes autocrá-
ticos y autoritarios opuestos al principio democrático y al modelo republicano; y en
segundo lugar, a la de potenciar la realización de los derechos y libertades funda-
mentales y la eficacia del Estado, a través de la diferenciación y especialización de
las funciones estatales, y su atribución a órganos separados y autónomos.”

986 987
el presidente es el encargado de ejercer el cumplimiento de la
ley
 AUTONOMÍA JUDICIAL EN CRISIS Francisco Bernate Ochoa

ejecutivo, encargado del cumplimiento de la ley, por supuesto en el marco públicas, desde siempre el poder ejecutivo -normalmente el más afectado
que haya diseñado el poder legislativo, entre otras de sus atribuciones. por las decisiones judiciales- ha interferido en el normal funcionamiento del
se refiere Poder Judicial, siendo esta una de las maneras más frecuentes de irrespetar
Por último, tenemos el poder judicial, que, en el caso colombiano, se compone a
cualquier la autonomía de los poderes.
no solamente de las Altas Cortes, Tribunales Superiores de Distrito Judicial
acción del
y Juzgados de todo orden, sino también de la Fiscalía General de la Nación, Sin embargo, asistimos ahora a otras formas de desconocimiento de la es el
poder
quienes son los encargados de investigar y juzgar los ciudadanos, encar- legislativo autonomía del Poder Judicial no solamente a través de la descalificación de arte y
gándose de hacer efectivas las leyes que expide el Congreso y que reglamenta que las decisiones judiciales por parte del Poder ejecutivo, sino, ahora, interfe- la
el ejecutivo. interfiera rencias desde el Poder Legislativo. ciencia
con la de la
Por supuesto que esta autonomía demanda una colaboración armónica independe En efecto, la lógica indica que el Poder Legislativo expide las leyes que el interpret
entre los poderes, pero, a su vez, el que debe existir un respeto de cada uno ncia y la Poder Judicial ha de aplicar en casos concretos, acudiendo a la hermenéutica ación
por los límites que guían su actuación3, en procura del anhelado balance de función de
como la herramienta que le permite desentrañar el contenido de las disposi-
judicial. textos,
poderes que aparece desde la Revolución Francesa, como un componente ciones normativas en aquellos eventos en que las normas resulten oscuras, o especial
del Estado de Derecho4. en los supuestos en que hayan escenarios de anomia, o antinomia. La inter- mente
Para el caso colombiano, aún cuando la Constitución Política es clara en pretación de las normas es la demostración por excelencia de la autonomía aquello
judicial. s que
establecer los límites de cada uno de los poderes, y disponer expresamente son
la autonomía y la colaboración armónica, la realidad es que asistimos a un A pesar de la claridad de los linderos y límites entre la expedición y la inter- complej
escenario donde estos límites cada vez se convierten en más difusos y convi- pretación de la ley, encontramos dos escenarios absolutamente complejos, os o
vimos en una permanente intromisión de los poderes en las esferas que no tienen
como son la intromisión del parlamento en la labor de los jueces, y la asunción significa
le corresponden5. proceso de facultades legislativas por parte de los encargados de hacer justicia. dos
mediante el asuncion: accion de asumir profund
Esta situación de por sí es claramente contraria a los fines y principios del cual una Por una parte, mediante leyes que cierran cualquier opción de interpretación os.
Estado de Derecho, a pesar de lo cual estamos permanentemente convi- entidad, que se cierran los espacios para la creación judicial del derecho, siendo esta una
viendo con escenarios en los que los límites se traspasan, de manera que normalmente
intromisión en la labor judicial, pero, la creación de leyes por quienes no han
forman parte de nuestra cotidianidad. A través de decretos, o declaraciones no tiene
poder sido elegidos mediante voto popular y carecen de representación popular, es
legislativo, igualmente indeseable.
3
Corte Constitucional. Sentencia C 285 de 2016. “….el principio de separación de recibe la
poderes exige la independencia y la autonomía de los órganos a los que la Consti- autoridad En este documento, nos proponemos describir la autonomía judicial como
tución atribuye las funciones esenciales del Estado, entendiendo por independencia para crear un valor fundante de la democracia colombiana y del Estado de Derecho que
la ausencia de injerencias externas en el desarrollo de los cometidos constitucio- leyes. se ha asumido en nuestro país para, posteriormente, describir los eventos en
nales del respectivo órgano, y por autonomía, el otorgamiento, a cada uno de tales
los que se ha generado una indebida intromisión en el ámbito de acción de los
órganos, de la capacidad para desenvolverse y desplegar sus actividades por sí
mismos, y para autogobernarse. De hecho, la separación de poderes, como instru- encargados de administrar justicia entre nosotros. Igualmente, describimos
mento de limitación del poder y como garantía institucional de las libertades y de algunos eventos de intromisión del Poder Judicial en la esfera del legislador,
la eficacia en la actividad estatal, no tendría ningún sentido y tampoco podría al crear reglas de derecho aplicables a la solución de casos en concreto, como
materializarse, si los órganos que asumen de manera separada las funciones y los un fenómeno que igualmente atenta contra las bases del Estado de Derecho.
roles del Estado no contaran con instrumentos para garantizar su independencia.”
El método del presente escrito es estrictamente descriptivo, y pretendemos
4
La Corte Constitucional en Sentencia C-312 de 1997 dispuso que la separación de
llamar la atención sobre estos fenómenos con miras a que puedan evitarse,
poderes busca evitar la arbitrariedad y asegurar la libertad de los ciudadanos.
atendiendo los graves efectos que genera.
5
Corte Constitucional. Sentencia C 253 de 1997. La separación de poderes evita la
tiranía y permite una adecuada especialización funcional.

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 AUTONOMÍA JUDICIAL EN CRISIS Francisco Bernate Ochoa

1. LA AUTONOMÍA JUDICIAL EN LA CARTA y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será descon-

centrado y autónomo.”
POLÍTICA DE 1991
El artículo 230 de la Carta ratifica lo anterior al indicar que
La Constitución Política de Colombia se ocupa en varios apartes de un valor
fundante de nuestra democracia, como lo es la autonomía judicial. “ARTÍCULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos
En efecto, desde el artículo 1º, podemos observar que: al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
“ARTÍCULO 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”
en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada Con posterioridad, la Carta se ocupa de los integrantes del Poder Judicial,
en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de indicando que lo conforman las Altas Cortes, como lo son la Corte Suprema
las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” de Justicia, a la cabeza de la Jurisdicción Ordinaria (234 CN) el Consejo
de Estado que lidera la Jurisdicción de lo contencioso administrativo (236
Donde encontramos de mejor manera la reglamentación respecto de la CN) , la Corte Constitucional en la Jurisdicción Constitucional (239 CN) la
separación de poderes, es en los artículos 113 y siguientes de nuestra Consti- Fiscalía General de la Nación (250 CN) y lo relativo al Gobierno y adminis-
tución Política, que disponen que las ramas del poder público son la legislativa, tración de la Rama Judicial (254 CN).
la ejecutiva y la judicial (113 CN), disponiendo, posteriormente, (117 CN) que
el Ministerio Público (118 CN) y la Contraloría General de la República (119 Es evidente la apuesta de nuestra actual Constitución hacia un Poder
CN) son los órganos de control. art 150 Judicial autónomo, libre de cualquier interferencia de las otras ramas
del Poder Público, destacándose su auto gobierno, a diferencia de lo que
Se establece en la Carta Política que al Congreso de la República -integrado por ocurría en la Carta de 18866. En punto de la autonomía judicial, la misma se
el Senado y la Cámara de Representantes (114.2 CN) le corresponde “reformar proyecta en la independencia que debe tener el Poder Judicial para ejercer
la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y sus funciones, lo que implica una independencia funcional, a partir de la
la administración” (114 CN). Las funciones del parlamento se desarrollan a cual los Jueves han de tomar sus decisiones con base en la Ley y su libre
partir de los artículos 132 y siguientes de nuestra Constitución Política. convicción sin presiones de ningún tipo, el autogobierno7, en virtud de cual
Por su parte, a la cabeza del Poder Ejecutivo encontramos al Presidente de la el Poder Judicial se gobierna a sí mismo y la inamovilidad, que protege a los
República, a quien se le asignan varias calidades, como lo son “Jefe del Estado, Jueces contra destituciones arbitrarias.
Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa” (115) a las que deben
agregarse las de comandante de las Fuerzas Militares, (189.3 CN) y repre- 6
Corte Constitucional. Sentencia C-285 de 2016.
sentar la soberanía y simbolizar la unidad nacional (188 CN). Sus funciones 7
En la Sentencia C-285 de 2016 se declara inconstitucional una reforma que pretendía
son desarrolladas de manera amplia en el artículo 189 Superior. modificar la estructura del Consejo Superior de la Judicatura argumentando que
En punto del Poder Judicial, encontramos que se reglamenta a partir del vulnera el principio de autogobierno judicial y la separación de poderes. Corte
Constitucional. Sentencia C 285 de 2016. “Para mantener el carácter endógeno
artículo 228 de nuestra Constitución, donde se indica claramente el parámetro del sistema de autogobierno, dada la referida separación orgánica, se plantearon,
de la Autonomía Judicial, cuando se señala: de manera expresa en la Constitución, tres ingredientes: (i) la conformación del
órgano de autogobierno por magistrados, (ii) elegidos por los órganos que conforman
“ARTÍCULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus la cúpula de la jurisdicción y (iii) que tienen como requisito ser abogados y haber
decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y perma- ejercido con buen crédito la profesión. Tales ingredientes no constituyen la única
manera de asegurar el carácter endógeno del órgano de autogobierno, pero si hacen
nentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el
evidente que, en la concepción del constituyente, esa cualidad es condición ineludible
derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia de la idea de autonomía judicial. “

990 991
 AUTONOMÍA JUDICIAL EN CRISIS Francisco Bernate Ochoa

En lo que toca con los fines del presente escrito, la autonomía judicial ocasiones víctima de la intromisión, pero en otras también corriendo los
demanda la necesidad de que los Jueces estén libres de cualquier presión a linderos invadiendo la competencia de los restantes poderes. Consideramos
la hora de tomar sus decisiones, que incluyen, por supuesto, aquellas que se que es tan nociva la invasión en las competencias de los jueces, como el que
ocupan de la constitucionalidad de las normas expedidas por el ejecutivo o quienes impartan justicia desconozcan los límites que impone la separación
por el legislativo. En nuestro medio, se ha indicado que esta manifestación de de poderes. Es por ello que en este apartado, nos ocupamos de ello, anali-
la autonomía judicial no es absoluta, en tanto que: zando (3.1) los eventos en que se presenta una invasión en las competencias
del Poder Judicial, y (3.2) los eventos en que quien desconoce estos linderos
“…debe respetar ciertos límites al momento de interpretar y aplicar
es el propio poder judicial.
la ley. En este sentido, la actividad de los jueces estaría condicionada
por: (i) la posibilidad de que el juez superior controle la interpretación
del juez inferior mediante los mecanismos procesales de apelación y 2.1 Intromisión en el poder judicial
consulta; (ii) el recurso de casación cuya finalidad es la unificación de
la jurisprudencia nacional. En el caso de la Corte Suprema de Justicia, Nos ocupamos en este primer apartado de los eventos en que los poderes
la Corporación se encarga de revisar la interpretación propuesta y públicos invaden las competencias de quienes imparten justicia, tanto desde
aplicada por los jueces y de determinar “la manera en que los jueces el Poder Ejecutivo, como también desde el Poder Judicial.
han de interpretar determinadas disposiciones.”; (iii) la sujeción al No son nuevas las molestias que surgen en el Poder Ejecutivo por la tarea
precedente vertical, es decir, al precedente dado por el juez superior en de los Jueces, que, en muchos eventos, son apreciados como obstáculos a la
relación con la manera en que se ha de interpretar y aplicar una norma; tarea de administrar. En este sentido, es recurrente en nuestro medio el que
y (iv) al precedente horizontal que implica el acatamiento al precedente se descalifique por funcionarios de la Administración Pública el actuar de
fijado por el propio juez –individual o colegiado- en casos decididos con los Jueces, en intervenciones públicas o ante los medios de comunicación.
anterioridad.”8 Por supuesto que estas actuaciones terminan deslegitimando el actuar de la
Así pues, la Constitución Política de 1991 y sus desarrollos apuestan por un justicia frente a la comunidad, como cuando se critican las decisiones de la
Poder Judicial autónomo, independiente, y libre de intromisiones tanto en su justicia penal de conceder libertades, negar detenciones y disponer sanciones
autogobierno, como en las decisiones de los Jueces. A pesar de lo anterior, acorde a los parámetros de la ley9.
observamos cada vez más intromisiones de los restantes poderes en las
Adicionalmente, consideramos que por la vía de la disposición del presupuesto
decisiones de los Jueces, pero, también, una invasión de las competencias de
de la Rama Judicial en cabeza del Poder Ejecutivo, encargado de elaborar el
los otros poderes por parte de funcionarios judiciales, aspecto sobre el que
Presupuesto General de la Nación, igualmente se generan intromisiones en el
pretendemos llamar la atención, en tanto que se reacciona con vehemencia
trabajo del Poder Judicial, y se afecta el principio del Autogobierno.
la intromisión en la justicia, pero pocas veces frente a la intromisión de la
justicia. Más allá de esta evidente intromisión en el Poder Judicial, también el Poder
Legislativo ha trasgredido los límites de la autonomía judicial, de una manera
2. CRISIS DE LA SEPARACIÓN DE PODERES. igualmente lesiva para una democracia, pero claramente mucho menos
evidente que la que realiza el Poder Ejecutivo.
INTROMISIÓN EN LA JUSTICIA Y DE LA JUSTICIA
Presentada como lo está, tanto la separación de poderes como elemento de 9
Como ejemplos tenemos los siguientes 1. El gobernador del departamento de
la democracia y el funcionamiento del Estado Colombiano, nos ocupamos Antioquia, Andrés Gómez, en el 2018, acusó a los jueces de “obstaculizar” la justicia
y de ser “complacidos” con el narcotráfico. 2. El alcalde de Medellín, Daniel Quintero,
en este tercer apartado de las amenazas que en la práctica encontramos para
en el 2020, criticó a los jueces por no condenar a los manifestantes que participaron
la separación de poderes, teniendo como punto el Poder Judicial, en muchas en las protestas contra el gobierno. 3. El gobernador del departamento de Cauca,
Óscar Campo, en el 2019, acusó a los jueces de “falta de compromiso” con la justicia y
8
Corte Constitucional. Sentencia T-446 de 2013. de “no hacer nada” para combatir la corrupción.

992 993
 AUTONOMÍA JUDICIAL EN CRISIS Francisco Bernate Ochoa

Hemos visto como la competencia del Poder Legislativo se relaciona con En conclusión, apreciamos como a través de la determinación del presupuesto
la discusión y aprobación de las Leyes que gobiernan las actuaciones de del Poder Judicial y la constante descalificación de las decisiones judiciales se
asociados y autoridades. A su vez, los integrantes del Poder Judicial garantizan ha atentado contra la independencia judicial desde el ejecutivo, pero, igual-
la efectividad de los principios de equidad -que no igualdad- y previsibilidad mente, desde el legislativo se desconocen los linderos de la actuación de los
de sistema jurídico a través de sus decisiones en las que interpretan las dispo- Jueces a través de leyes que reducen o, incluso, eliminan los espacios de la
siciones normativas, en la Jurisprudencia que no es otra cosa que la doctrina interpretación.
de los jueces.
Recientemente, en nuestro medio las disposiciones legales pretenden minar 2.2 Intromisión por el poder judicial
cualquier capacidad interpretativa que puedan tener los jueces, restringiendo
por completo la autonomía judicial al definir, de antemano, la manera en No solamente los Jueces ven invadidas sus competencias por un ejecutivo
que el Juez debe resolver una situación. Esto es particularmente perceptible que les fija el presupuesto o descalifica sus actuaciones, sino, también por un
en asuntos penales, donde, por cuenta de denominado populismo punitivo legislativo que elimina las facultades interpretativas de quienes administran
o menor, la cultura del punitivismo10 que impera en Colombia se cierran los justicia, sino que, también, en la permanente tensión de la vida de un Estado,
espacios para evaluar la procedencia de medidas de aseguramiento diferentes los Jueces invaden competencias de los restantes Poderes Públicos, llegando
a la prisión preventiva, o de subrogados como la libertad condicional o la a coadministrar o a legislar a través de sus decisiones.
condena de ejecución condicional. Miremos solamente algunos ejemplos: En cuanto a lo primero, encontramos que a través de decisiones judiciales
- Mediante el artículo 199 de la Ley 1098 -Código de Infancia y Adoles- se invaden las competencias del Poder Ejecutivo a través de la denominada
cencia- se dispone la obligatoriedad de imponer medidas de aseguramiento coadministración, en la que los Jueces terminan invadiendo las competencias
privativas de la libertad, sin que sea viable la sustitución por la detención de la administración, como ha ocurrido en los siguientes eventos:
domiciliaria. Se elimina la viabilidad de los subrogados penales y las rebajas
de pena derivadas de preacuerdos y negociaciones. - En la Sentencia T – 500 de 2020 la Corte Constitucional ordena a la
Alcaldía Municipal de Coromoro a instalar una mesa de diálogo.
- El artículo 68 A del Código Penal Colombiano contiene un amplio número
de delitos en que se prohíben los beneficios de cualquier tipo a partir del - En la Sentencia T-366 de 2020 la Corte Constitucional ordena a la
delito cometido11. Alcaldía Municipal de Ibagué que, en el término de 12 meses desde la
sentencia, realice los estudios previos, el diseño, la disposición de recursos
- Más recientemente, mediante la Ley 2356 de 2024 “Por medio de la cual se
en el presupuesto y la construcción de los puentes peatonales necesarios
eliminan beneficios y subrogados penales para quienes sean condenados
o estén cumpliendo detención preventiva por el delito de feminicidio.” para atravesar la quebrada La Chumba en el corregimiento de San Bernardo
Nuevamente se suprimen espacios de interpretación judicial. y el río Cocora en el corregimiento Coello Corora, respectivamente, del
municipio de Ibagué, Tolima.
10
Por todos. Cesaroni, Claudia. Contra el punitivismo: una crítica a las recetas de la - En la Sentencia T-306 de 2015 la Corte Constitucional ordena a la
mano dura. Buenos Aires: Paidós, 2021. Alcaldía Municipal de Belén de los Andaquíes que, dentro de los 6 meses
11
Dispone el artículo 68 A que “No se concederán; la suspensión condicional de la siguientes a la notificación de la sentencia, haga efectivo el Convenio No.
ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá 111-26-01-006, culminando la construcción del puente que atraviesa la
lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por
colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona quebrada Las Verdes y, en consecuencia dispone de un año para realizar
haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, y los estudios previos, el diseño, la disposición de recursos en el presupuesto
tampoco quienes hayan sido condenados por un amplio catálogo de delitos que crece y la construcción del puente necesario para atravesar el río Pescado.
año a año, como lo demuestra el que esta disposición aparece en la Ley 1142 de 2007,
que fuera declarado exequible en la Sentencia C-425 del 30 de Abril de 2008, con lo
que en lo sucesivo, se amplía de manera incontenible con las Leyes 1452 de 2011, 1474
En todos estos eventos, que son apenas unos pocos ejemplos de muchas
de 2011, 1709 de 2014, 1773 de 2016, 1944 de 2018 y 2356 de 2024. decisiones judiciales, encontramos una coadministración entre el Poder

994 995
 AUTONOMÍA JUDICIAL EN CRISIS Francisco Bernate Ochoa

Judicial y la Administración Pública. Sin embargo, desde los albores de la En lo que tiene que ver con el propósito del presente documento, pretendemos
actual Constitución Política se ha debatido el que igualmente las Altas Cortes demostrar la importancia que tienen mantener las decisiones judiciales a
usurpan la labor del legislador mediante decisiones que crean reglas de salvo de cualquier tipo de intromisión, en tanto que ello terminaría poniendo
carácter general y abstracto, labor que está limitada al Poder Legislativo. Los en peligro los mismos derechos y garantías de los asociados.
ejemplos son muchos, pero revisemos apenas algunos eventos:
En efecto, consideramos que si bien las normas expedidas por el Congreso
- Mediante decisión del 4 de Abril de 2004 dentro del radicado tienen como propósito la materialización de la igualdad entre los ciuda-
1100160001022017003 de la Sala Especial de Juzgamiento de Primera danos, es a través de las decisiones judiciales que este axioma se convierte
Instancia de la Corte Suprema de Justicia se dispuso que la apelación sobre en la equidad efectiva, en tanto que el asunto en las democracias modernas
el decreto de pruebas en la audiencia preparatoria se concede en el efecto no pasa necesariamente por la aplicación igualitaria de la Ley a la manera
diferido, aún cuando el artículo 177 de la Ley 906 de 2004 dispone que el de la Revolución Francesa, sino que el desafío pasa por hacer efectivos los
efecto es el suspensivo. Esta decisión es confirmada mediante el auto AP principios de un Estado Social y Democrático de Derecho (1º CN) a través de
3597 de 2024 del 26 de Junio de 2024 de la Sala de Casación Penal de la la materialización de la equidad.
Corte Suprema de Justicia. Es de anotar que en la Ley 906 de 2004 no se
dispuso el efecto diferido en las apelaciones, solamente el suspensivo y el En efecto, igualdad y la equidad son conceptos relacionados pero distintos.
devolutivo, con lo que se ha creado por la vía jurisprudencial un efecto no Mientras que la igualdad es tratar a todos por la misma regla, sin mirar a
previsto por la Ley. quién, sin mirar por qué, la equidad es tratar a cada uno según necesite, según
requiera, según su condición, para que realmente todos tengan las mismas
- En sentencia del 28 de Mayo de 2010 la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia dentro del Radicado 31.403 dispone que el plagio, aún oportunidades de acceso a los bienes y servicios que ofrece la sociedad. Así
cuando no está expresamente tipificado como delito, es una infracción a la las cosas, la igualdad es un concepto más amplio que busca garantizar que
ley penal. todos los individuos reciban el mismo trato, sin distinciones ni privilegios.
La equidad, por otro lado, busca ajustar las diferencias individuales para
Los eventos en los que la Corte Constitucional, por la vía de la exequibilidad garantizar que todos tengan las mismas oportunidades, teniendo en cuenta
condicionada ha usurpado las funciones del Congreso de la República son las necesidades y circunstancias particulares de cada persona. En otras
recurrentes. palabras, la igualdad busca tratar a todos de la misma manera, mientras que la
De manera que, como hemos podido apreciar, se presentan desconocimientos equidad busca tratar a cada uno de acuerdo a sus necesidades para garantizar
a la autonomía judicial desde y hacia el Poder Judicial, lo cual desconoce la justicia y la inclusión.
abiertamente el principio de la separación de poderes que hemos definido
Las normas jurídicas pretenden garantizar un trato igualitario frente a la Ley,
como un elemento estructural de las democracias organizadas en Estados de
pero es a través de las decisiones judiciales, en cada caso concreto, que se
Derecho.
garantiza la equidad, como, por ejemplo, ha sucedido con la implementación
del enfoque diferencial de género en las decisiones judiciales, entre muchos
CONCLUSIONES otros eventos. Este anhelo de equidad en las decisiones judiciales se va al
traste cuando apreciamos que desde la configuración normativa se cierran
A lo largo del presente escrito hemos reflexionado sobre el principio de la
los espacios de interpretación, como lo vimos en los eventos analizados, en
separación de poderes, la forma en que la Constitución Política de Colombia
los que se niega la procedencia de beneficios o subrogados penales a partir
determina las funciones, competencias y límites para los poderes ejecutivo,
del delito cometido.
legislativo y judicial, en el marco de lo que se ha denominado colaboración
armónica. Se ha indicado que la separación de los poderes públicos es una Por otra parte, si las leyes propenden por la igualdad también es cierto que
forma de proteger nuestra democracia de una dictadura, y el amplio desarrollo con reglas claras podemos anticiparnos a la manera en que el sistema jurídico
que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido este concepto. se ocupará de los diferentes casos que se le presentan.

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 AUTONOMÍA JUDICIAL EN CRISIS

La previsibilidad del sistema jurídico es un principio que busca garantizar

que las normas, instituciones y procedimientos legales sean claros, estables y
coherentes. Esto permite a los ciudadanos y a las empresas prever las conse-
cuencias legales de sus acciones y decisiones.
Este principio se basa en su claridad, de manera que normas y leyes sean claras
y precisas para evitar ambigüedades y confusiones, estables en el tiempo para SISTEMA PROCESAL PENAL Y
evitar cambios constantes que generen inseguridad jurídica, coherentes entre
sí para evitar contradicciones y confusiones, públicas y accesibles para que
ENCARCELAMIENTO: UNA MIRADA A
todos los ciudadanos puedan conocerlas y entenderlas, todo lo cual es funda- LA HUMANIZACIÓN Y SOSTENIBILIDAD
mental para materializar principios como la seguridad jurídica que permite a DE LA SANCIÓN PUNITIVA
los ciudadanos y empresas prever las consecuencias legales de sus acciones, la
planificación y el desarrollo económico, la justicia y la equidad y la confianza
en el sistema jurídico. Meliza Salcedo Alarcón1
Al momento en que las disposiciones de carácter general y abstracto son
dictadas por los Jueces y no por el Legislador, no solamente se afecta el
principio democrático de la separación de poderes, sino que también se Resumen
atenta contra esa igualdad y previsibilidad de las normas jurídicas, afectando El presente escrito propone una reflexión en torno a la importancia de
los principios de igualdad, seguridad jurídica así como la planificación y humanizar el sistema penal, reconociendo la dignidad de los penados
desarrollo económico, principio este que se ve seriamente afectado en los como sujetos de derechos, cuestionando los actuales desafíos que presenta
eventos en que la Administración Pública es obligada a acoger una coadmi- el sistema a través de un contraste entre los postulados de ley y la realidad
nistración por parte de los Jueces. visible a través de la jurisprudencia.
Por supuesto que este es un debate de nunca acabar, en tanto que las diferentes Se reconocen los desafíos que implica el mejoramiento del sistema penal con
intromisiones que afectan la separación de poderes a las que hemos hecho miras a la garantía y el respeto por los derechos humanos de las personas
referencia se presentan de manera reiterada en países como Colombia, siendo privadas de la libertad, sin embargo, se encuentra a la luz de la jurisprudencia
siempre relevante poner de presente la manera en que estas prácticas afectan la ineficacia del sistema, con relación a la atención de necesidades durante el
los cimientos de nuestra democracia. proceso de juzgamiento y a la pertinencia de sus procesos de resocialización
estando en cumplimiento de la pena.

1
Abogada. Maestranda en Derecho. Especialista en Casación Penal, Ciencias Penales y
Criminológicas y en Derecho Procesal. Con estudios en cumplimiento corporativo y
en psicología del testimonio, diplomada en estrategias didácticas y cognitivas para la
educación superior y en redacción de textos académicos y administrativos y técnicas
de exposición oral. Se ha desempeñado como abogada litigante, docente en el área de
Penal Especial, Procesal Penal y Criminología; asesora externa en entidades públicas
y privadas en las áreas de Derecho Penal, Constitucional y Compliance. Cuenta con
experiencia como Juez Penal Municipal de Conocimiento y de Control de Garantías.
Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Colegio Nacional de
Abogados Casacionistas y del Colegio de Abogados Penalistas de Colombia.

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Finalmente, se identifica de manera implícita que existe un ethos en el que 1. El propósito del encarcelamiento
se desvirtúa totalmente el carácter humanizante y resocializador del sistema
carcelario, desconociendo a los privados de la libertad como sujetos de
en el sistema procesal.
Derechos y a la institución como veladora por la protección de la dignidad El código penitenciario2 establece que el respeto por los derechos humanos
humana. Es por ello por lo que se hace necesario un enfoque integral que no se debe ser prioritario durante todo el proceso penal, es decir, se deben brindar
centre sólo en la imposición de una pena como castigo, sino en la generación a los procesados garantías para el buen trato y condiciones que, si bien
de oportunidades para la reinserción en la vida civil y la restauración del atiendan a la intención punitiva del mismo, no denigren de ninguna medida
tejido social. la dignidad del ciudadano involucrado. Explícitamente asevera:
Palabras clave: Derechos humanos, Encarcelamiento, Sanción punitiva, En los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la dignidad
Sistema procesal penal, Sostenibilidad. humana, a las garantías constitucionales y a los Derechos Humanos
universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia
Introducción síquica, física o moral.
Las restricciones impuestas a las personas privadas de la libertad estarán
El sistema judicial se define bajo el precepto de salvaguardar los derechos limitadas a un estricto criterio de necesidad y deben ser proporcionales
fundamentales, tanto de víctimas como de indiciados, entendiendo que la a los objetivos legítimos para los que se han impuesto.
priorización de los derechos humanos está por encima del juzgamiento mismo
Si bien la persona condenada es privada de la libertad bajo la pauta de que
de las conductas cometidas por los delincuentes. En este sentido, sin importar
pierde determinados derechos por haber cometido un delito y, como parte
la gravedad del delito cometido, se establece en la Constitución Nacional y
de la condena, sus condiciones no serán las de un ciudadano regular, es de
la Ley, que es deber del sistema procesal penal velar por la protección de los
esperar que el sistema carcelario cuente con un ambiente adecuado para el
acusados desde el inicio del proceso, manteniendo la presunción de inocencia
cumplimiento de la pena en un espacio sano, en el que prevalezca la protección
hasta el cumplimiento de la pena y con la garantía de condiciones mínimas de
de los derechos humanos y se cumpla con el propósito de resocialización de
calidad de vida en el espacio donde se ejecuta la condena.
la ley penal colombiana en el que prima el cuidado de la dignidad humana por
La realidad de las cárceles en Colombia genera múltiples cuestionamientos sobre todas las cosas.
sobre el espíritu y naturaleza de la Ley y llevan a realizar un análisis profundo
Sobre ello la Ley 65 de 1993 en su artículo 9° define las funciones y finalidad
frente a las fallas y aciertos del procesamiento de los condenados y de
de la pena, y afirma que esta “tiene función protectora y preventiva, pero su fin
aquellos que soportan una medida de aseguramiento, versus las garantías
fundamental es la resocialización. Las medidas de seguridad persiguen fines
que se brindan en los establecimientos penitenciarios para el respaldo de
de curación, tutela y rehabilitación.”
los derechos de los privados de la libertad y, con ello, el cumplimiento del
propósito del encarcelamiento como mecanismo de resocialización. En coherencia con ello, se define que el propósito de la privación de la libertad
no es castigar al condenado por su acción, sino que, además de buscar que
A partir de ello, es imperante gestar una discusión frente a la sostenibilidad
este restaure los derechos de la víctimas, pase por un proceso de reflexión y
de la sanción punitiva como esencia del sistema carcelario colombiano en resocialización que le permita su reingreso a la sociedad como una persona
concordancia con sus fines humanitarios, de acuerdo con lo establecido en la regular para la no repetición del comportamiento delictivo cometido antes de
legislación pertinente. Esta disertación busca dar pie a una serie de reflexiones su sentencia. Para ello, el estado debe garantizar que durante su permanencia
en torno a la gestión del sistema procesal penal y la posibilidad de que este en el centro de detención este pueda acceder a todos los mecanismos que
pueda o no tener permanencia en el tiempo tal como está funcionando hasta garanticen que dicho proceso se lleve a cabo de la mejor forma.
el momento, entendiendo las implicaciones de la sanción punitiva en concor-
dancia con las dinámicas internas que hoy día tienen los centros reclusorios 2
COLOMBIA. Ley 65. (18, agosto, 1993) Por la cual se expide el Código Penitenciario
en el país. y Carcelario”. CONGRESO DE COLOMBIA. Art. 5°. Bogotá, D.C., 1993)

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Dentro de estas condiciones, entonces, se deben garantizar tanto las condi- derechos que deben ser protegidos y priorizados, específicamente, en lo
ciones físicas para que la estadía en el plantel sea lo menos invasiva posible y referido a condiciones individuales:
respete y/o atienda a la necesidades básicas del penado, tales como: alimen-
tación completa, buenas condiciones de higiene, mobiliario cómodo para su La prohibición de someter a las personas a tratos o penas crueles,
estancia, buen trato por parte del personal de vigilancia y demás; de igual inhumanos o degradantes, contenida en el artículo 12 de la Constitución
forma se deben garantizar diversos espacios que garanticen la resocialización, Política desarrolla de manera concreta el derecho al reconocimiento de
enfocados en el aprendizaje de nuevas prácticas para la vida laboral, atención la dignidad humana y aplicable en cualquier circunstancia ya que no
puede ser suspendida, ni siquiera en estados de excepción.4
psicosocial y de salud integral desde las perspectiva física, espiritual, ética,
social y mental. Además, agrega que:
En este sentido, todas las acciones llevadas a cabo dentro de las cárceles deben
Es deber del estado garantizar a las personas privadas de la libertad el
estar pensadas con miras a generar un cambio en el comportamiento de los goce de la adecuada alimentación, la salud, a contar con suficientes
ciudadanos allí ubicados, de tal manera que estos puedan volver a integrarse implementos de aseo personal, al suministro suficiente de agua potable
en la sociedad con comportamientos más sanos que beneficien al mismo y y a instalaciones higiénicas.5
generen un aporte positivo a sus comunidades.
En este sentido en la legislación colombiana, en todas sus instancias reconoce
Para que esto sea posible, el mantenimiento del sistema carcelario debe
los derechos de las personas privadas de la libertad, amparados por los
enfocarse en dos ámbitos de suma importancia: entender a los penados como
diversos tratados internacionales a los que se ciñe el Estado, como lo son la
sujetos cuyos derechos deben prevalecer aún sobre la condena impuesta a Convención Americana sobre Derechos humanos y el Pacto internacional de
la que deben ser sometidos y, comprender que el encarcelamiento no debe derechos civiles y políticos, en los que también se establecen garantías para los
enfocarse en el castigo como un mecanismo de sanción permanente, sino penados. Es así como el artículo 93 de la Constitución Política de Colombia6
como un espacio de regeneración del tejido social que por múltiples motivos define:
se ha desvirtuado en algunos ciudadanos y que debe atenderse dentro de
dichas instituciones. Acto legislativo 02 de 2001, artículo 1. Adiciónese el artículo 93 de
la Constitución Política con el siguiente texto: El Estado colombiano
Ahora, para el cumplimiento de estas dos perspectivas son necesarias ciertas
puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los
garantías relacionadas con el uso de recursos, la calidad en los procesos de
términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de
seguimiento, verificación de condiciones y procesos y la cualificación del
1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas
personal que en todas las instancias responda al propósito de la sanción
y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el
dentro del proceso penal acusatorio.
procedimiento establecido en esta Constitución.
A la luz de la jurisprudencia nacional, en la sentencia STP1090-2023 se
establece que “los privados de la libertad, al gozar de una especial sujeción Allí se ratifica que, en concordancia con los acuerdos definidos por los
frente al Estado, le impone a éste en cumplimiento de una posición especial de convenios internacionales, bajo ningún caso será permitido un estado de
garante, el deber de garantizar sus derechos a la vida, seguridad e integridad.”3 excepción en el que se vulneren derechos humanos de ninguna persona,

De igual forma, en la Sentencia T-151 de 31 de marzo de 2016, la Corte 4

COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia de revisión de tutela T-151. Expediente
Constitucional señala que las personas privadas de la libertad también tienen T- 5.215.221, M.P. ALBERTO ROJAS RÍOS (31 de marzo de 2016.)
5
Op. Cit.
3
COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal - Sala de decisión de 6
COLOMBIA. ACTO LEGISLATIVO NUMERO 02. (27 de diciembre de 2001)
tutelas. STP1090-2023 Proceso 128034, M.P. Gerson Chaverra Castro (26 de enero de Por medio del cual se adiciona el artículo 93 de la Constitución”. CONGRESO DE
2023). COLOMBIA. Bogotá, D.C., Diario Oficial No. 44.663, de 31 de diciembre de 2001

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dentro de los cuales por consecuencia se encuentran, también, las personas incluso antes de la fecha, consideradas de atención inmediata y prevalentes,
privadas de la libertad. reconociendo que estas personas son ciudadanos que necesitan y merecen
las garantías básicas para poder llevar a cabo una permanencia sana que los
De igual forma La comisión Interamericana de Derechos Humanos7 en 2018
impulse a obtener, después del pago de su pena, unas mejores condiciones de
presentó un informe de seguimiento a las recomendaciones dadas al gobierno
vida.
colombiano en el marco del acompañamiento al proceso de justicia y paz,
como resultado de los acuerdos definidos en el proceso de paz. Este presenta Particularmente, en dicho informe se hace énfasis en la atención de las condi-
en el apartado H. Grupos especialmente afectados en contextos del conflicto ciones de salud física y mental, las cuales se ven afectadas de forma notoria
armado, entre los que se encuentran las personas privadas de la libertad, las por las demás condiciones que rodean a los penados e, incluso, a sus familias,
siguientes recomendaciones: tomando en cuenta todas las instancias que se dan durante el proceso penal y
los tiempos que por la naturaleza de este se encuentran recluidos los acusados
• Adoptar las medidas administrativas, judiciales y legislativas necesarias hasta su condena, en los casos que aplique.
para asegurar que la detención preventiva de personas sin condena
firme sea efectivamente utilizada como medida de último recurso y A partir de la percepción punitiva que presenta el sistema procesal colombiano
por el periodo más breve posible, de acuerdo con los estándares inter- y el ethos que se estructura desde los diferentes actores inmersos en el proceso
nacionales presentados en este informe. De manera que se produzca de juzgamiento, acompañamiento y encarcelamiento de los condenados, se
una reducción real en el número de personas sometidas a esta medida tiene la idea que todo aquel que sea vinculado a un proceso penal automática-
de aseguramiento. mente pasa a ser presumido de culpable y no de inocente y, por ende, deben
ser relegados sus derechos humanos, pues, se supone ha violentado los de
• Adoptar medidas eficaces para asegurar la provisión de atención
aquellos considerados víctimas por lo que puede ser sujeto de malos tratos y
médica y psiquiátrica adecuada en todos los centros penales del país.
omisiones que correspondan con su bienestar o calidad de vida.
Implementar mecanismos de supervisión y monitoreo externo de
los servicios de salud que se ofrecen en los centros de privación de Sin embargo, tal como se ha ilustrado hasta el momento, la legislación colom-
libertad, y reparar adecuadamente, de conformidad con el derecho biana e internacional establece unas garantías que el ente acusador y todo el
interno, a todas aquellas personas que han sufrido daños derivados de aparato judicial deben hacer respetar; pues, independientemente de la falta
la prestación deficiente de servicios de salud en las cárceles, así como cometida por el delincuente, este sigue siendo un sujeto de derechos y el
a los familiares de aquellas personas que han fallecido como conse- propósito de su encarcelamiento no es más que el de brindar oportunidades
cuencia de dicha causa. de resocialización, mientras este está privado de la libertad sea por condena o
medida de aseguramiento. Es así como cada actor del sistema judicial y penal
• Adoptar, con carácter de urgencia, las medidas eficaces para asegurar
debe garantizar que estas personas sean tratadas con dignidad, respeto y de
la provisión de agua potable y para la satisfacción de otras necesidades
acuerdo con los estándares internacionales de derechos humanos, trabajando
de las personas privadas de libertad en los centros penales, de acuerdo
de forma conjunta para lograr una sociedad más justa y equitativa.
con los estándares internacionales mínimos recogidos en el presente
informe.
• Ratificar el Protocolo Facultativo de la Convención de las Naciones 2. La prevalencia de la dignidad
Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos humana en el sistema carcelario
o Degradantes. colombiano: Legislación VS realidad
Es así como desde una visión internacional las medidas preventivas frente a las
Si bien la legislación colombiana desde los estamentos más altos define que,
múltiples afectaciones que puedan sufrir los privados de la libertad deben ser,
el propósito del encarcelamiento de un penado es que este genere un ejercicio
7
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). 2018. Informe Anual 2018.
de consciencia frente a su rol ante la sociedad y, se apropie de los elementos
OEA. Washington, D.C. p. 601. necesarios para ser un ciudadano que aporte de manera significativa a la

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construcción social desde los diferentes espacios que ocupe. Sin embargo, la se cuenta con las condiciones adecuadas provista por la ley, pues el índice
realidad frente a la aplicación de esta ley es otra, la cual se encuentra limitada de personas encarceladas supera el espacio, tiempo y recursos contemplados
principalmente por la disponibilidad de recursos y las garantías procesales para la adecuada atención y funcionamiento del sistema, afectando así el
que el sistema mismo en algunos casos no brinda, tomando en cuenta que el debido proceso, debido a las condiciones de permanencia de los internos y,
proceso real llevado a cabo se centra en la sanción punitiva y no en la resocia- con ello, vulnerando el fin mismo de la administración de justicia.
lización del individuo.
Pese a los intentos por regular y mejorar la atención de las cárceles en
La ley define que en cada una de las instancias del proceso penal se debe Colombia, el número de personas por celdas y el hacinamiento en general
garantizar que la permanencia de los internos sea respaldada por la atención afectan las condiciones y el funcionamiento de estas, generando que no haya
de sus necesidades, es decir, que las condiciones de los lugares en los que una adecuada distribución de los recursos y una óptima atención por parte
estos se encuentren sean higiénicas, cómodas, se brinde atención alimenticia, del personal encargado; esto se traduce en la redistribución inadecuada de los
atención en salud física y mental, y todo bajo un trato digno por parte de los alimentos y materiales de aseo, en la ocupación desmedida de espacios por
actores involucrados. parte de los presidiarios, al punto de no ser posible el desarrollo de actividades
La Corte Constitucional8 en sentencia T-049/16 sostiene que: de esparcimiento y educación informal o para el trabajo, tal como lo define la
legislación penal.
Los derechos de las personas privadas de la libertad son universales.
Sin importar cuál haya sido su crimen o su falta, son seres humanos, Elke Kooyman9, experta en detenciones del Comité Internacional de la Cruz
y, por ese sólo hecho, la sociedad está comprometida con su defensa. Roja, expone que a 2018 había 115.792 personas privadas de libertad (cifras
Los derechos fundamentales son universales, de toda persona. Es oficiales con corte al 28 de febrero de 2018), las tasas de hacinamiento superan
una posición moral que refleja la decisión social, consagrada por el el 365 por ciento en algunos centros de detención, la calidad de atención
Constituyente, de respetar el valor intrínseco de todo ser humano. Su primaria y el acceso a servicios especializados de salud es deficiente, y no se
dignidad. Es precisamente una de las razones por las que es legítimo cuentan con espacios suficientes de esparcimiento y resocialización; además,
sancionar con penas privativas de la libertad a quien comete un crimen: la infraestructura es obsoleta por falta de mantenimiento.
el no haber respetado la dignidad y el valor intrínseco de la víctima a Estos índices demuestran la incompatibilidad entre las perspectivas
la cual se ofendió y violentó. La sociedad, se diferencia, precisamente, humanistas con la que fue pensada la detención en las cárceles y la realidad
porque no hace lo mismo; no instrumentaliza a ningún ser humano, le que se vive en estas a causa de la sanción punitiva. Pues, el cumplimiento de
reconoce su valor propio; el ser fin en sí mismo. Toda persona vale, a la pena se centra en el pago de la deuda del agresor a través de un castigo en
plenitud, en un estado social y democrático de derecho. el que se desvirtúen todos sus derechos, incluso los primarios, mas no en la
Es así como, lo que se espera de la atención a las personas privadas de la legitimación de un proceso que lo lleve a reconstruir su perspectiva de vida a
libertad no es que su condición sea una excusa para la afectación en su través de la formación en quehaceres que le brinden mejores oportunidades
integridad y dignidad humana, pues, en concordancia con lo que estipula la de crecimiento personal y social.
Constitución Política, estos siguen siendo sujetos de derechos y, por lo tanto, El Código Penitenciario y Carcelario en su artículo 10ª, sobre el nivel de
pese a estar privados de la libertad, son merecedores de respeto frente a su intervención mínima de las cárceles en Colombia, define que “el sistema
valor como persona. penitenciario velará por el cumplimiento de los derechos y las garantías de los
Sin embargo, es bien sabido que desde las unidades de reacción inmediata internos; los que solo podrán ser limitados según lo dispuesto en la Consti-
(URI) hasta los establecimientos penitenciarios definitivos para condenas, no
9
Kooyman, Elke. Cárceles en Colombia: una situación insostenible. En Diario Razón
8
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-049. Expediente T-5177320, M.P. Pública. (marzo 05 de 2018). Disponible en: https://razonpublica.com/la-crisis-
Jorge Iván Palacio Palacio (10 de febrero de 2016). del-sistema-carcelario-reformas-que-agravan-el-problema/

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tución, los tratados internacionales, las leyes y los reglamentos del régimen La Picota. Frente a su caso la CIDH12 (Corte interamericana de derechos
interno del Establecimiento Penitenciario y Carcelario.”10 humanos), mediante Resolución 79/2020, ordenó tomar las medidas caute-
Con relación a ello, vemos que la realidad de las cárceles no se aproxima en lares para la protección de la vida, la integridad personal y salud del señor,
su totalidad a lo planteado por la legislación, pues, son muchos los derechos obligando al centro de reclusión a adecuar las condiciones necesarias para su
vulnerados a los privados de la libertad. Esto se da principalmente por los debida atención y el resguardo de su integridad, tomando en cuenta que este
siguientes factores, los cuales inciden unos en otros y repercuten en el incum- requería de cuidado especiales que garantizaran su protección.
plimiento del propósito del sistema penal mismo. Situaciones como las mencionadas generan un sesgo de intranquilidad e
Las personas privadas de la libertad se encuentran bajo condiciones de incomodidad en los reclusos, los cuales, contrarios al propósito de la sanción
hacinamiento debido a la sobrepoblación carcelaria, lo que conlleva a condi- restaurativa y social, los lleva a generar riñas entre ellos, presentándose casos
ciones precarias en cuanto a la atención en salud, saneamiento y problemas de violencia y propiciando un sistema interno de beneficios y favores que se
de convivencia entre los reos. convierten en el único mecanismo de conseguir un mínimo de condiciones
que mitiguen las afecciones que allí padecen, es así como los casos de violencia
Sobre esto son muchos los casos que evidencian los riesgos que corren los y conflictividad dentro de las prisiones van en aumento debido a las diversas
privados de la libertad bajo las condiciones de hacinamiento, quienes del tensiones que se generan entre los reos, llegando a ataques y disturbios que se
año 2020 a 2022 estuvieron expuestos en medio de la pandemia COVID-19 a enmarcan en la competencia por recibir recursos y tener el control del acceso
dicho virus sin la adecuada atención, dado que el contacto regular y perma- a los mismos.
nente con persona expuestas al fenómeno prolongó las afecciones de este en
los reclusos. A propósito de esto, son muchos los casos denunciados a través de los medios
de comunicación colombianos que ponen en evidencia las inconsistencias
Según informes presentados por el Instituto Nacional de Salud (INS)11 sobre presentadas dentro de las cárceles frente a las dinámicas de convivencia
salud en el sistema penitenciario, se destacan problemas como la falta de interna. En una entrevista dada al periódico el tiempo en 2020 el director de
personal médico capacitado, la escasez de medicamentos y equipos médicos la Corporación Excelencia en la Justicia, Hernando Herrera, afirmó que “el
y las condiciones insalubres que propician la propagación de enfermedades, hacinamiento y las condiciones del sistema carcelario generó tratos crueles,
como sucedió en el INPEC de Cúcuta entre el 06 de junio y el 25 de julio en inhumanos y degradantes, que no solo expondría al Estado a condenas
el año 2022 con la pandemia, departamento en donde los niveles de contagio internas sino a demandas internacionales porque sería una violación a los
fueron los más altos, llegando a un 89% de ocupación UCI; particularmente,
derechos humanos en el régimen internacional también.”13
la institución afirma que, con relación al contagio dentro de la cárcel, las
“principales causas están relacionadas con el hacinamiento, ya que el centro Esta aseveración se enmarca en el fallo del Consejo de estado que respon-
penitenciario tiene una ocupación del 200 % (4000 personas) sobrepasando la sabiliza al Ministerio de Justicia, el Inpec y la Uspec de no llevar a cabo
capacidad del centro de reclusión.” las acciones necesarias para atender la problemática de hacinamiento en
las cárceles colombianas y con ello prolongar la afectación a los derechos
En este contexto específico son múltiples las acciones que los organismos
humanos de las personas privadas de la libertad que dentro de estas institu-
internacionales realizaron para la preservación de los derechos humanos
ciones se dan.
en las cárceles, como es el caso de Jorge Ernesto López Zea, un presidiario
diagnosticado con de ELA (enfermedad lateral amiotrófica) que se encontraba
recluido en el complejo penitenciario metropolitano de Bogotá-COMEB
12
DE DERECHOS HUMANOS, Corte Interamericana. Cuadernillo de Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N° 12: Resolución 79/2020, debido
proceso. 2020.
10
COLOMBIA. Ley 65. (18, agosto, 1993) Por la cual se expide el Código Penitenciario 13
RIOS MONROY, Julian. Hacinamiento carcelario: ¿otro frente de condenas en contra
y Carcelario”. de Nación? El tiempo. (30 de noviembre de 2020). Disponible en: https://www.
11
INSTITUTO NACIONAL DE SALUD (INS) Reporte Epidemiológico Nacional. eltiempo.com/justicia/cortes/hacinamiento-carcelario-colombia-nuevas-demandas-
Volumen 4 N° 2 (abril-junio de 2022). p. 61. tras-millonaria-condena-contra-el-estado-551888.

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Pese a esta decisión, que puede considerarse como el primer paso clave personas privadas de la libertad se encuentra el acceso a la administración
para la atención de las necesidades y la dignificación de esta población, el pública y a la justicia, esto se refiere a que el asegurado o condenado tiene la
director de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios considera que “posibilidad de presentar peticiones a la administración pública y de acudir
son muchas las acciones que se han hecho desde gobiernos anteriores para ante órganos de vigilancia y control del Estado y de defensa y promoción de los
mejorar el sistema y llevar a cabo un proceso de resocialización real de los derechos fundamentales, o frente a una autoridad judicial”, de tal manera que
condenados. Sin embargo, la realidad sigue siendo otra. se brinden todas las garantías para la reclamación y defensa de sus derechos.
Los acusados enfrentan procesos judiciales extensos los cuales alargan el Sin embargo, la realidad en las instituciones carcelarias del país es otra, pues
tiempo de la detención preventiva y los exponen a abusos y torturas durante el cumplimiento de los principios de celeridad y eficacia por parte de los entes
su permanencia en las cárceles, esto último denunciado por diversas organi- judiciales no se da de forma certera, afecta de manera significativa las garantías
zaciones de derechos humanos y medios de comunicación. Lo anterior atenta de los procesados y el sistema mismo de acuerdo con sus fines promulgados.
contra el principio de celeridad procesal que busca principalmente garantizar Con relación a esto, la Corte Constitucional16 en sentencia T-153/98 expresó:
los derechos de los ciudadanos a partir del uso razonable de los tiempos, de
tal forma que se garanticen la gestión eficiente del sistema para la impartición Al respecto debe recordarse que esta Corporación ha señalado que
de justicia. en los casos extremos de omisión de sus obligaciones por parte de las
Sobre ello, la sentencia T-518/1414 de la Corte Constitucional establece que autoridades -situación que se expresa también cuando se presenta
la demora del sistema ante la atención de los procesos judiciales vulnera los un craso, grave, reiterado y prolongado incumplimiento de la ley-,
derechos de los involucrados, por tanto, las autoridades están obligadas a los afectados pueden también recurrir a la tutela, siempre y cuando la
adoptar medidas que permitan la celeridad y debida atención de casos para actitud negligente de la administración vulnere o amenace en forma
asegurar un acceso efectivo de las personas a la justicia. Específicamente inminente sus derechos fundamentales. En efecto, la inacción de las
plantea que: autoridades ha significado la violación sistemática de los derechos de los
reclusos, durante décadas, y a pesar de las muchas solicitudes y críticas
La inobservancia de los términos judiciales -como lo ha sostenido elevadas con respecto al sistema penitenciario no se percibe ninguna
la Corte Constitucional en varias oportunidades-, constituye una política oficial para modificar de raíz la gravísima situación carcelaria
vulneración del derecho fundamental al debido proceso, consagrado del país.
en el artículo 29 de la Constitución. El principio de celeridad que es
base fundamental de la administración de justicia debe caracterizar Un factor determinante que incide en la demora de los procesos y la extensión
los procesos penales. Ni el procesado tiene el deber constitucional de la detención consiste en que algunas personas presentan dificultades a una
de esperar indefinidamente que el Estado profiera una sentencia defensa legal adecuada y calidad, lo cual incide en el inadecuado seguimiento
condenatoria o absolutoria, ni la sociedad puede esperar por siempre y acompañamiento de sus procesos y la posibilidad de ejercer sus derechos
el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que debidamente durante el proceso penal. Además de ver vulnerados sus derechos
crean zozobra en la comunidad. (...) Luego es esencial la aplicación del por los mismos actores del sistema, incluso al interior de los establecimientos
principio de celeridad en la administración de justicia. carcelarios.

Aunado a esto la Corte Constitucional establece en la Sentencia No. Con relación a esto último la FLIP17 (Fundación para la Libertad de Prensa),
SU122/2215 que entre los elementos principales a que tienen derecho las Adjunta a la OEA (Organización de estados americanos) haciendo referencia a

14
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-518. Expediente T-4.276.476., M.P. 16
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-153/98. M.P. EDUARDO
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB (17 de julio de 2014). CIFUENTES MUÑOZ. (28 de abril de 1998)
15
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia SU122/22. M.P. DIANA FAJARDO 17
OEA: Relatoría Especial para la Libertad de Expresión [Anónimo] [en línea]. 2019
RIVERA, CRISTINA PARDO SCHLESINGER, JOSÉ FERNANDO REYES [consultado el 14, abril, 2024]. Comunicado de prensa R177/19. Disponible en Internet:
CUARTAS. (31 de marzo de 2022) <https://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=1148&amp;lID=2>.

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las actuaciones de los organismos de control y seguridad de los entes estatales, bilidad y la ausencia de controles para la garantía de los derechos dentro de
afirma que no existe control desde de los establecimiento penitenciarios los reclusorios, no permite que se cumplan los fines reales amparados en la
frente a las relaciones establecidas con líderes de bandas delictivas y los traba- legislación para los que fueron creadas dichas instituciones.
jadores del reclusorio, lo que lleva a que se prolonguen las acciones delictivas
La Asamblea General de las Naciones Unidas19, en concordancia con los
desde el interior de las instituciones y se vulneren derechos de algunos reos
dispuesto en la Ley 65 de 199320, definió unos principios básicos para el trata-
en condiciones desfavorables de protección, incluso se usen las instalaciones
miento de los reclusos, entre los que destacan:
penitenciarias para la consecución de más delitos, bajo la mirada de quienes
deben velar por el buen funcionamiento del sistema. 6. Todos los reclusos tendrán derecho a participar en actividades
culturales y educativas encaminadas a desarrollar plenamente la perso-
Un caso bastante reconocido que pone en evidencia la falta de control dentro
nalidad humana.
de dichos establecimientos y dentro del mismo sistema penal judicial es el de
la periodista Jineth Bedoya Lima quien fue víctima de violencia sexual, abuso 8. Se crearán condiciones que permitan a los reclusos realizar activi-
y secuestro el 25 de mayo de 2000 dentro de la cárcel La modelo de Bogotá dades laborales remuneradas y útiles que faciliten su reinserción
y, según declaraciones de la víctima, todo el entramado para la ejecución del en el mercado laboral del país y les permitan contribuir al sustento
delito fue acompañado y amparado por actores de esa misma institución. económico de su familia y al suyo propio.
10. Con la participación y ayuda de la comunidad y de instituciones
En dicho caso la complicidad del ente reafirma las prácticas delictivas y
sociales, y con el debido respeto de los intereses de las víctimas, se
perpetúa las dinámicas de la violencia al interior de las cárceles, donde los
crearán condiciones favorables para la reincorporación del exrecluso a
abusos son cometidos incluso entre las mismas personas privadas de la
la sociedad en las mejores condiciones posibles.
libertad, basados en unas dinámicas de poder que buscan el dominio del
territorio y el acceso a condiciones de vida mínimas que el sistema carcelario, Este tema en particular puede tener múltiples consideraciones, teniendo en
pese a ser su objetivo natural, no cumple. cuenta que el no cumplimiento de estos preceptos atenta contra la naturaleza
Por otro lado, es de reconocer el papel de los diversos actores de vigilancia misma del sistema carcelario, que debe propender por brindar al recluso
y control dentro de las instituciones como veedores del cumplimiento de el acceso a programas educativos, laborales, de salud mental, manejo de
las normas de convivencia y el pago de la pena, sin embargo, la Defensoría adicciones, bajo las mejores condiciones posibles, pues la sanción punitiva
del pueblo18 establece que, en caso de que el presidiario cometa alguna falta no debe ir más allá de la privación de su libertad y la limitación parcial a
dentro de las instalaciones carcelarias, “las autoridades penitenciarias que determinados derechos como la comunicación y libre circulación.
adelantan una investigación para verificar si un recluso infringió el reglamento Sin embargo, en la realidad son pocas las oportunidades que se dan a los
y, por ende, si incurrió en una determinada falta disciplinaria para proceder a penados tanto en su estancia dentro de la cárcel para la construcción de
imponer la sanción pertinente, están absolutamente obligadas a respetar las un nuevo perfil como ciudadano, como fuera de ella en la consecución de
garantías individuales consagradas en normas nacionales e internacionales”, oportunidad de trabajo o estudio para la constitución de un nuevo proyecto
por tanto, no son justificables ningún tipo de maltratos ni abusos que atenten de vida.
contra su dignidad como castigos por la fallas cometidas.
Proyectos de organizaciones privadas como el desarrollado por Johana
Finalmente, se ha evidenciado deficiencia en los programas de rehabilitación Bahamon como la fundación Acción interna brindan la posibilidad a personas
y reinserción, lo que dificulta que se minimice el riesgo de reincidencia por encarceladas y post penadas de dignificar su humanidad a través del recono-
parte de los delincuentes, todo ellos relacionados con los ítems anteriores,
pues, el hacinamiento, las dinámicas de violencia interna, la falta de goberna- 19
ONU. Asamblea General de Naciones Unidas. Principios básicos para el tratamiento
de los reclusos. Resolución 45/111 (14 de diciembre de 1990).
18
LOZANO BEDOYA, Carlos Augusto. Derechos de las personas privadas de libertad: 20
COLOMBIA. Ley 65. (18, agosto, 1993) Por la cual se expide el Código Penitenciario
manual para su vigilancia y protección. Bogotá: Defensoría del pueblo, 2006. y Carcelario.

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 SISTEMA PROCESAL PENAL Y ENCARCELAMIENTO Meliza Salcedo Alarcón

cimiento de sus valores e integridad como persona, brindado espacios de público; y (5) la restricción debe ser proporcionada a la finalidad que
diversión, formación y trabajo que aportan a la salud mental, emocional se busca alcanzar.”
y física de los condenados. Iniciativas como esa han demostrado que los
Es así como el manejo de las sanciones dentro de las instituciones carcelarias
aportes a la ciudadanía y el desarrollo social de las personas al salir de la
no debe darse con fines punitivos, sino de manera que su aplicación ejerza
cárcel son mucho más notorios y reducen la estigmatización y discrimi-
una influencia positiva en el asegurado o condenado para contrarrestar las
nación de ellos y ellas, promoviendo una sociedad de oportunidades más
dinámicas de violencia que de forma implícita y explícita demarcan un estilo
que de juzgamientos.
de vida y una cosmovisión del mundo y de sí mismos. De esta forma sería
Sobre ello la Corte Constitucional21 ha reiterado que “mientras la persona más efectivo el cumplimiento del propósito resocializador de las cárceles y
privada de la libertad se encuentra en situación de subordinación, en del sistema penal.
cabeza de la administración surgen deberes de preservar la eficacia de su
Aunado a lo anterior, La corte constitucional23 en la sentencia T-153/98,
poder punitivo, el cumplimiento de los protocolos de seguridad, garantizar
haciendo referencia al documento CONPES 2797 de julio de 1995 sobre
las condiciones materiales de existencia y las necesarias para la resociali-
política penitenciaria y carcelaria, ratifica dicho compromiso cuando expone:
zación”, es por ello que es responsabilidad de entes como el INPEC velar
porque dentro de las cárceles se brinden condiciones adecuadas para que “La falta de espacios comunes, la imposibilidad de creación de talleres,
los presidiarios tengan espacios de formación en oficios que puedan ejercer áreas educativas en lugares impropios y nada motivadores, dormitorios
al finalizar su condena, así como dinámicas y momento de intervención en colectivos, etc., son común denominador de la infraestructura carce-
salud en los que, desde el deporte, las artes, los ejercicios de autocuidado laria, dificultando la prestación de los servicios que, como oferta de la
y demás, estos puedan reconocer su valor como personas con derechos resocialización y la reinserción, son garantizados por la legislación y la
al bienestar, dejando de lado que la condición de privación de la libertad razón de ser del sistema penitenciario.”
genera un estigma sobre sí mismo como poseedores de derechos, lo cual
lamentablemente se ratifica en los comportamiento y discursos de aquellos
que en general les rodean. 3. Sostenibilidad del sistema carcelario a la
Frente a esto, la Corte Constitucional22 en sentencia SU- 122/22, afirma: luz del resguardo de los derechos humanos
“La legitimidad de la restricción de los derechos fundamentales de Entonces, a partir de todo lo anteriormente expuesto es necesario cuestionar
los condenados e indiciados estaba dada por el cumplimiento de las la viabilidad del sostenimiento de las cárceles en torno a la mirada de estas
siguientes condiciones: el acto restrictivo de un derecho fundamental como un castigo amparado únicamente en la sanación punitiva y no en la
de los internos sólo puede estar dirigido al cumplimiento y preser- resocialización; pues, estas se han convertido únicamente en un microu-
vación de los fines esenciales de la relación penitenciaria, esto es, la niverso de delincuencia en donde se prolongan e, incluso, afianzan los
resocialización del recluso y la conservación del orden, la disciplina comportamientos delictivos de los sujetos que allí son recluidos, ya que no
y la convivencia dentro de los establecimientos carcelarios; (4) la existe un real control de las actuaciones dadas por ellos al interior de los
restricción de un derecho fundamental de los internos por parte de la establecimientos y tampoco se brindan las condiciones necesarias para que
autoridad penitenciaria debe constar en acto motivado y, en principio, el discurso y la práctica delictiva dejen de verse como el único prospecto de
vida posible.
21
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia SU122/22. M.P. DIANA FAJARDO Si bien las condiciones de vida de los reclusos en ninguna de las instancias en
RIVERA, CRISTINA PARDO SCHLESINGER, JOSÉ FERNANDO REYES las que es retenido, llámese URI o establecimiento penitenciario o carcelario,
CUARTAS. (31 de marzo de 2022).
22
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia SU122/22. M.P. DIANA FAJARDO
RIVERA, CRISTINA PARDO SCHLESINGER, JOSÉ FERNANDO REYES 23
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-153/98. M.P. EDUARDO
CUARTAS. (31 de marzo de 2022). CIFUENTES MUÑOZ. (28 de abril de 1998).

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 SISTEMA PROCESAL PENAL Y ENCARCELAMIENTO Meliza Salcedo Alarcón

pueden ser las mismas que las que tiene una persona natural que goza del entre dichas condiciones y la prolongación de la delincuencia que lleva a las
acceso a todos sus derechos a plenitud por no haber cometido ningún delito; personas privadas de la libertad a reincidir en el delito, inclusive, dentro de
la segmentación de los derechos debe ser proporcional al reconocimiento de la institución.
su humanidad, la cual prima por sobre todas las cosas.
En suma, la intervención del sistema procesal penal debe pensarse de forma
La Corte Constitucional24 enfatiza en ello en la Sentencia No. T-596/92, integral para la dignificación de la condición humana y para ello es indispen-
cuando señala que “en vista del comportamiento antisocial anterior, el sable que la destinación de recursos se haga de manera más óptima, de tal
prisionero tiene algunos de sus derechos suspendidos, como por ejemplo la forma que suplan las necesidades de todos los planteles de acuerdo con sus
libertad, otros limitados, como el derecho a la comunicación o a la intimidad; características propias y el seguimiento de que los procesos se hagan eficaz-
pero goza de otros derechos de manera plena, como el derecho a la vida, a la mente y de forma transparente para que se brinde mayor fiabilidad en ellos y
integridad física y a la salud”. Incluso, como se mencionó anteriormente, en se centre realmente en la rehabilitación de los penados y su futura reinserción
la SU-122/22 la Corte25 ha resaltado que: en la sociedad.

“El compromiso de una sociedad con la dignidad humana se reconoce, El cambio de perspectiva frente a un sistema penal que no se centre en la
en gran medida, por la manera como se respetan los derechos de las sanción punitiva demanda el cambio de una cosmovisión en la que se ve al
personas privadas de la libertad. Si bien la dignidad es una de las razones delincuente reducido únicamente a su falta, desvirtuando cualquier atributo
por las que es legítimo establecer ese tipo de sanciones a quien comete que pueda ser favorable para la sociedad.
un crimen -por no haber respetado la dignidad y el valor intrínseco de Este ethos implícito en el que lo importante es la condena y no la restauración
la víctima-, la sociedad se diferencia, precisamente, porque no hace lo de la afectación y la regeneración de la identidad social del individuo es la
mismo, no instrumentaliza a ningún ser humano, le reconoce su valor base para pensar un sistema que se nutra de estrategias y prácticas que no
propio y como un fin en sí mismo. Esta es la distinción ética y moral prolonguen la estadía de los penados en los centros de reclusión, sino que se
de una sociedad democrática, fundada en el respeto del principio de la vea este como un lugar de paso para el rediseño de un proyecto de vida; que
dignidad. la permanencia en estos centros penitenciarios esté condicionada también al
Se hace entonces importante recalcar que la sostenibilidad de un sistema cumplimiento de tareas que estén al servicio de la sociedad, porque, aunque
carcelario bajo las condiciones de funcionamiento que están dadas en la no se vea así, aun estando dentro de dicha institución, los penados siguen
actualidad y desde hace décadas, en Colombia no es viable, pues desde la siendo sujetos de derechos y, por tanto, siguen siendo parte de nuestra colec-
declaratoria del estado de cosas inconstitucional en la Sentencia T-153 tividad.
de 199826 hasta el día de hoy, en el país no se brindan oportunidades a los
Para finalizar, es dable mencionar que en Colombia existe un sistema carce-
penados para la dignificación de sus condiciones de vida y la visualización
lario que se visualiza como la antítesis del desarrollo o la sostenibilidad, pues,
de oportunidades diferentes a la vida delictiva. Ello se evidencia en las
de ninguna forma este satisface las necesidades actuales de los seres humanos
constantes denuncias por condiciones precarias enmarcadas en casos de
y no cumple con los fines de la pena. Por el contrario, está comprometiendo
abuso, negligencia y vulneración de los derechos humanos en las cárceles y
no solo el presente sino también el futuro del sistema penal, el cual se ha
el sistema penal son reiteradas y que se evidencia una correlación directa
demostrado inútil frente al bienestar de una sociedad de la cual los privados
24
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia No. T-596/92. M.P. CIRO ANGARITA
de la libertad también hacen parte.
BARÓN. (10 de diciembre de 1992). Es por eso por lo que urge una intervención real que deje de lado la tortura
25
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia SU-122/22. M.P. DIANA FAJARDO como herramienta de venganza estatal y que se materialicen acciones serias en
RIVERA, CRISTINA PARDO SCHLESINGER, JOSÉ FERNANDO REYES
torno a la necesaria humanización del sistema carcelario colombiano. Es por
CUARTAS. (31 de marzo de 2022).
ello que a través de estas líneas se hace una invitación a que desde la academia
26
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-153/98. M.P. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ. (28 de abril de 1998). se orienten esas soluciones a todas las problemáticas aquí planteadas.

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 SISTEMA PROCESAL PENAL Y ENCARCELAMIENTO Meliza Salcedo Alarcón

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1993).
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia No. T-596/92. M.P. CIRO
ANGARITA BARÓN. (10 de diciembre de 1992).
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-153/98. M.P. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ. (28 de abril de 1998).

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 JUSTICIA TERAPÉUTICA DURANTE
LA EJECUCIÓN DE LA CONDENA.
ENTRE LA OPACIDAD Y LA TRANSPARENCIA

Andrés Hernando Luna Osorio1

Resumen
Esencialmente es nuestra pretensión señalar las cualidades más importantes
que deben acompañar la labor de un juez de ejecución de penas y medidas
de seguridad, así como del asistente social de apoyo, al llevar a cabo prácticas
de Justicia Terapéutica (JT) como parte del tratamiento penitenciario. La
idea del escrito es justificar esos atributos que un juez de ejecución de penas
debe apropiarse para llevar a cabo de una mejor manera la JT, un concepto
que no está alejado de cierta opacidad pero que, sin embargo, en la práctica
consideramos es muy efectivo y dinamizador para un adecuado tratamiento
penitenciario, que complementa las labores de resocialización dispuestas
intramuralmente para los reclusos. También se caracteriza (a modo de
estudio de caso) la aplicación de estrategias de JT durante la comparecencia de
reclusos a las visitas semanales en establecimientos de reclusión y la creación
de un procedimiento que pueda conllevar a un “acuerdo terapéutico”.
Palabras clave: Justicia Terapéutica (JT), tratamiento penitenciario, efecto
terapéutico, ética del cuidado, reforma y la readaptación social, empatía,
sensibilidad, reserva legal, reserva judicial, insatisfacción de la condena,
visitas a establecimientos de reclusión, acuerdo terapéutico.

1
Abogado, especialista en derecho constitucional, especialista en sistema penal acusa-
torio y master universitario en derechos humanos. Formador de la Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla. Se ha desempeñado como juez penal municipal, juez penal del
circuito, juez penal del circuito especializado y juez de ejecución de penas y medidas
de seguridad. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

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 JUSTICIA TERAPÉUTICA DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA CONDENA Andrés Hernando Luna Osorio

1. JUSTICIA TERAPÉUTICA (JT) DURANTE LA pacientes, es más bien una valoración compleja de los efectos terapéuticos o
no que conlleva la ejecución de una investigación penal, de un juzgamiento
EJECUCIÓN DE LA PENA. REVISITANDO y concretamente -para nosotros- de la ejecución de la condena, y cómo debe
EL TRATAMIENTO PENITENCIARIO ser posible conciliar las legítimas pretensiones del derecho con la integridad
de la salud mental de sus participantes, sin que siempre deba prevalecer
Por Justicia Terapéutica (JT) podemos entender inicialmente un intento
alguno de eso fines de forma prevalente.
de “humanizar el derecho” incorporando al derecho conocimientos de la
psicología, la criminología y el trabajo social. El derecho desde esta óptica Afirma la JT que las personas que comparecen a un tribunal experimentan
consiste en todo el compendio de reglas y procedimientos legales, así como “mayor satisfacción y cumplen más a gusto con las órdenes judiciales cuando
los distintos roles de los actores judiciales (jueces, abogados y trabajadores se les da un sentido de voz, validación y son tratados con dignidad y respeto”,
sociales). Se concibe el derecho como una “fuerza social dinámica” que afecta cuando se tuvo la oportunidad de decirle al juez lo que ellas necesitaban,
el “bienestar emocional” de las personas2. Desde este momento es posible acerca de su situación, donde el juez demuestra que genuinamente se
afirmar que la JT si es un área de conocimiento del derecho, no sólo del encuentra interesado en el procesado como persona y por ello experimenta
derecho procesal penal o penitenciario (aunque nos ocuparemos preferen- satisfacción con la justicia4. Es posible entonces sostener que la experiencia
temente de estos últimos), Y no distingue su aplicación en víctimas, testigos, de personas condenadas que estén cumpliendo la pena o esperen el momento
operadores judiciales o sobre acusado y posterior condenado (pero si nos de su ejecución, ciertamente conlleva efectos terapéuticos relevantes que
ocuparemos de este último en el escrito). judicialmente deben ser evaluados, y no solamente excluidos o considerados
como asuntos de la esfera personal que nada repercuten en la administración
Las disposiciones legales, la estructura judicial, las funciones de los opera- de justicia.
dores judiciales, y en general todos sus actores, constituyen fuerzas sociales
Así entonces tenemos que la JT observa el derecho y la forma como “impacta
que, ya sea intencionadas o no, a menudo “producen consecuencias terapéu-
realmente la vida de las personas”. Un principio rector de la JT es que “el
ticas o antiterapéuticas”. La JT exige el estudio de estas consecuencias con las
derecho debe valorar la salud psicológica, debe esforzarse por evitar imponer
herramientas de las ciencias del comportamiento para “identificarlas y deter-
consecuencias antiterapéuticas siempre que sea posible, y cuando sea consis-
minar si los efectos antiterapéuticos de la ley pueden reducirse y potenciarse
tente con otros intereses jurídicos (preventivos), se debe intentar lograr la
sus efectos terapéuticos, sin subordinar el debido proceso y otros valores
curación y el bienestar». La JT trabaja un concepto llamado de las tres “V”
de la justicia”. La JT respalda la “salud psicológica como un bien”, pero no
(voz-validación-voluntariedad): Las partes litigantes deben tener la (i) “voz” o
considera otros bienes irrelevantes o sin importancia3. Precisamos entonces
la oportunidad de contar su historia a quien toma decisiones. Si ese litigante
que no se trata de una aplicación de aislados tratamientos de psicología o
siente que el tribunal realmente lo ha escuchado es que éste siente una
la psiquiatría donde los actores de un proceso penal tengan la calidad de
sensación de (ii) “validación”. La voz y la validación crean una sensación de
participación (iii) “voluntaria” en la que el litigante experimenta el procedi-
2
WEXLER, David. “Restorative Justice and Therapeutic Jurisprudence: All in the
Family”, van WORME, Katherine S. y WALKER, Lorenn (eds.) Restorative Justice miento como menos coercitivo5. Este trilema es muy importante ya que por
Today Practical Applications, SAGE Publications, Inc., Londres, 2013, pp. 27-30. medio del mismo se edifica una sólida adhesión al derecho, lo que conllevará
3
PETRUCCI, Carrie J., WINICK, Bruce J. y WEXLER, David B. “Therapeutic Juris- una ejecución de la pena poco traumática y va a incentivar la readaptación
prudence: An Invitation to Social Scientists”, CARSON, David y BULL, Ray (eds.)
Handbook of Psychology in Legal Contexts, 2ª ed., John Wiley & Sons Ltd., West 4
WEXLER, David B. y PÉREZ MUÑIZ, Manuel. “La importancia del ‘viñedo’ de la
Sussex, 2003, pp. 579-601. Señalan los autores que el sentido de venganza y seguridad Justicia. Terapéutica va más allá de la Justicia Procesal”, DE LA CUESTA, José Luis y
de una víctima puede parecer mejor satisfecho con una sentencia que incluya un largo SUBIJANA, Ignacio José (dirs.) Justicia restaurativa y terapéutica. Hacia innovadores
período de encarcelamiento, pero -se preguntan- ¿contribuye esto en última instancia modelos de justica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 195-199.
a los esfuerzos de rehabilitación del acusado y a la seguridad de la víctima a largo 5
PERLIN, Michael y SZELI, Eva. “Article 14. Liberty and security of the person”,
plazo., ¿se puede predeterminar un orden de intereses estatales y prevalezcan uno BANTEKAS, Ilias, STEIN, Michael Ashley y ANASTASIOU, Dimitris (eds.) The
sobre otros?, ¿cómo deberían resolverse los conflictos entre valores terapéuticos y otro UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities A Commentary, Oxford
tipo de intereses como los fines de la pena y la paz jurídica?. University Press, Oxford, 2018, pp. 415-417.

1022 1023
 JUSTICIA TERAPÉUTICA DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA CONDENA Andrés Hernando Luna Osorio

penal. La JT es entonces un enfoque abierto e inclusivo, orientado a “reparar un análisis holístico de los protagonistas del proceso penal. A esta altura del
en la medida de lo posible el daño causado por el delito u otros actos ilícitos, escrito es justo establecer que la JT no equivale entonces (i) a la obligación
y/o reducir el riesgo de (mayor) daño”6. de tomar medidas de protección a la salud física y mental del sentenciado
La ley, la norma, el proceso penal y la inminencia o existencia de una condena, (que pueden preexistir a la condena o no tener ninguna relación con el ella),
provoca efectos sobre la vida emocional y el “bienestar psicológico” de las pero (ii) tampoco sólo se agota en la creación de Tribunales, procedimientos
personas afectadas por su aplicación. La JT quiere que seamos conscientes o mecanismos que conlleven tratamientos contra las adicciones, la Violencia
de esto y que veamos si “el derecho puede elaborarse y aprobarse o aplicarse Basada en Género (VBG), en caso de Niñas, Niños y Adolescentes (NNA), etc.
de una manera más terapéutica, respetando al mismo tiempo el valor de la Pueden ser expresiones -concreciones prácticas- de JT pero no termina allí.
justicia”. La JT postula “humanizar el derecho focalizando en el lado humano, La JT “propone y articula respuestas rehabilitadoras para las personas conde-
emocional y psicológico del derecho y los procesos legales, para así promover nadas por ilícitos penales que presentan riesgos criminógenos vinculados,
el bienestar de las personas a las que afecta”7. No es un secreto que se ha vuelto fundamentalmente, a la presencia de patologías mentales, a la existencia
un lugar común mencionar que la pena conlleva per se, un dolor, una aflicción de adicciones al consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupe-
que los sentenciados deben soportar y están obligados a ello, un merecimiento facientes, y a la concurrencia de alteraciones conductuales por distorsiones
de pesadumbre natural, sin que existan mayores consideraciones sobre los cognitivas o deficiencias emocionales”. En la justicia terapéutica “el juez, con
efectos psicológicos que esto conlleva. una mentalidad transdisciplinar, es el agente institucional que posibilita la
So pretexto de ejecutar una rancia e inopinada ejecución de una condena en articulación de recursos terapéuticos”9. En la JT se insiste en “la necesidad
nombre de la víctima -algunas veces en delitos que afectan la salud pública o de no agravar los problemas existentes -mentales, emocionales, de salud,
la seguridad pública y donde no existe víctima concreta alguna-, muy pocas adictivos, relacionales, de pobreza-”. La intervención judicial debe “tratar de
veces el operador judicial se detiene a establecer la afectación hacia el senten- reducirlos o contenerlos mediante una perspectiva integrada, con un enfoque
ciado, que debe cumplir la pena, pero también en condiciones de salud mental. no adversarial, sino participativo a la hora de definir los problemas de fondo
Se estudian todos los “efectos”, deseados o no, que la norma puede “provocar y su tratamiento o respuesta”10.
en las personas y analizar si esos efectos son terapéuticos o antiterapéuticos”. El concepto de JT es un ejemplo de “responsabilidad social”, ya que la “labor
Para ello, deben utilizarse principios y técnicas de otras ciencias sociales tales de los jueces” vas más allá de contribuir a la solución del conflicto –más allá
como la psicología, psiquiatría, trabajo social, la criminología. Finalmente del litigio-, colaborando con psicólogos y mediadores11.
se evalúa la actuación de todos aquellos que intervienen de distinta forma
en un proceso judicial, como el juez que en ejercicio de su labor emite una SEIJAS, Fernando. La mediación-reparación en el derecho penal de adultos, Editorial
sentencia o el abogado cuando defiende la posición de su cliente8. Es todo Dykinson, Madrid, 2022, pp. 83-114.
9
SUBIJANA ZUNZUNEGUI, Ignacio José y PORRES GARCÍA, Izaskun. “La viabi-
6
VARONA MARTINEZ, Gema. Justicia restaurativa desde la criminología: Mapas lidad de la justicia terapéutica, restaurativa y procedimental en nuestro ordenamiento
para un viaje inicial, Editorial DYKINSON, S.L., Madrid, 2018. jurídico”, SUBIJANA ZUNZUNEGUI, Ignacio José et al. Cuadernos penales José
7
PILLADO GONZÁLEZ, Esther. “Aproximación al concepto de justicia terapéutica”, María Lidón. Núm. 9. Justicia restaurativa, una justicia para el siglo XXI: potencia-
PILLADO GONZÁLEZ, Esther (dir.) y FARTO PIAY, Tomás (coord.) Hacia un lidades y retos, Universidad de Deusto, Bilbao, 2013, pp. 21-58.
proceso penal más reparador y resocializador: avances desde la justicia terapéutica, 10
VARONA MARTÍNEZ, Gema. Justicia restaurativa desde la criminología: mapas
Editorial Dykinson, Madrid, 2019, pp. 13-24. para un viaje inicial, Editorial DYKINSON, S.L., Madrid, 2018, p. 31. Similar:
8
PILLADO, Esther. “Suspensión de la ejecución de pena privativa de libertad como GONZÁLEZ RAMÍREZ, Isabel y MUÑOZ ACCARDI, Ángel. “Justicia restaurativa,
manifestación de justicia terapéutica en el proceso penal español”, Revista Direito e coacción, control social y titularidad del conflicto penal”, en GONZÁLEZ RAMÍREZ,
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nueva regulación de la suspensión de la ejecución de pena privativa de libertad desde mientas para el cambio desde la gestión de conflictos, Universidad Central de Chile,
una perspectiva de Justicia Terapéutica”, DE LA CUESTA, José Luis y SUBIJANA, Santiago de Chile, 2016, pp. 51 y ss.
Ignacio José (dirs.) Justicia restaurativa y terapéutica. Hacia innovadores modelos 11
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1024 1025
 JUSTICIA TERAPÉUTICA DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA CONDENA Andrés Hernando Luna Osorio

2. LA ÉTICA DEL CUIDADO Y LA JUSTICIA En contraste con lo anterior tenemos otra visión menos utilitarista que si se
acompasa con la JT, esto es, un concepto de ética del cuidado, dirigido a la
TERAPÉUTICA (JT). CONCILIACIÓN DE LOS FINES persona del penado. El cuidado puede definirse de manera más general como
DE REFORMA Y READAPTACIÓN SOCIAL CON EL “sentir o mostrar preocupación por algo o por alguien”. El cuidado de los seres
EFECTO TERAPÉUTICO FAVORABLE AL RECLUSO. humanos, a su vez, generalmente se define como una “virtud o una práctica”.
Se puede decir que una persona “se preocupa por los demás cuando tiene la
Todo régimen penitenciario debe consistir en un tratamiento cuyo fin último
intención y la debida disposición de hacerles el bien”15. Los valores del cuidado
es la “reforma” y la “readaptación social” del sentenciado12. Es válido afirmar
“surgen de los complejos procesos del cuidado mismo” y puede identificarse
que el régimen de obediencia, disciplina y confinamiento hace parte de
siguiendo un método de equilibrio reflexivo. Las prácticas de cuidado exitosas
estas finalidades y que por definición no van a hacer en principio fácilmente
son aquellas que garantizan que las personas “sobrevivan y florezcan”. Dada
adaptables a la realidad del sentenciado. El objetivo esencial del sistema
la singularidad de las necesidades de las personas en diferentes contextos,
penitenciario (para menores y adultos) es la reforma y rehabilitación social
el cuidado es un “proceso continuo de cultivo y aprendizaje”. Las relaciones
de los reclusos, “el sistema no sólo debe ser retributivo”. Las medidas encami-
de cuidado son para evitar y prevenir relaciones dominantes, explotadoras,
nadas a la reforma y la rehabilitación social “deben incluir la enseñanza, la
hostiles, desconfiadas y negligentes16.
educación, la orientación y la formación profesionales”. Se ha instado al
desarrollo de programas de rehabilitación tanto durante el encarcelamiento La ética del cuidado exige o recomienda que las personas actúen con cuidado,
como después de la liberación13. Estas finalidades parecen “pretender dictar esto es, que nuestras acciones expresan o exhiben una actitud o motivo de
la política que los Estados deben adoptar con respecto al tratamiento de los “preocupación” por los demás. Las actitudes y obligaciones específicamente
delincuentes”. La preponderancia de las campañas de “ley y orden” en todo morales se centran en el deseo de ayudar (no herir) a otros individuos o
el mundo indican que la política penitenciaria se ha convertido en un área grupos de ellos17.
altamente politizada en los últimos años. El paradigma de la “rehabilitación” Aquí entonces debemos detenernos para significar que estamos haciendo
prevalecía más, al menos en el ámbito criminal occidental de sistemas referencia a los operadores de justicia, que van a vigilar y supervisar las condi-
de justicia, cuando se adoptó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y ciones de la condena. Los jueces están llamados a ser agentes terapéuticos,
Políticos en 1966. En tiempos más recientes, en muchos Estados, ha habido verdaderos realizadores de la JT, pero habrán de obrar con el cuidado exigido
una tendencia hacia penas y condiciones carcelarias más severas, eviden- para el caso. Claro está, una lectura exegética de los deberes de los jueces
ciando un cambio hacia el modelo de “retribución” de la sociología criminal14. jamás incluye una obligación de dicha naturaleza18, pero tampoco es una
prohibición, incompatibilidad o inhabilidad explícitas19. Inclusive nuestra
Valencia, 2024, p. 242. Similar: CERVELLÓ DONDERIS, Vicenta “La extensión de
programas restaurativos a la fase de ejecución penal”, BARONA VILAR, Silvia (ed.)
Meditaciones sobre mediación (MED+), Tirant lo Blanch, Valencia, 2022, pp. 595-614.
15
ENGSTER, Daniel. The Heart of Justice Care Ethics and Political Theory, Oxford
GONZÁLEZ CANO, Mª ISABEL. La mediación penal. Hacia un modelo de ADR University Press, Oxford, 2007, p. 21.
integrado en el sistema procesal penal. (Fundamentos, principios, manifestaciones y 16
RANDALL, Thomas. Justice, Care, and Value A Values-Driven Theory of Care Ethics,
perspectivas de futuro), Tirant lo Blanch, Valencia, 2015. Routledge. Taylor & Francis Group, Londres y Nueva York, 2024, pp. 28-30. El autor
12
Art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 5.6 de la Convención identificaba varios valores potenciales de cuidado: atención, preocupación mutua,
Americana sobre Derechos Humanos. Nuestra legislación le llama “reinserción social” capacidad de respuesta, confiabilidad competencia, alegría, empatía, perdón,
(art. 4º de la Ley 599 de 2000) y “resocialización” (art. 9º de la Ley 65 de 1993). gratitud, esperanza, sensibilidad, solidaridad, respeto, responsabilidad. Aunque
resume todo en los primeros cuatro.
13
TAYLOR, Paul. M. A Commentary On The International Covenant On Civil And
Political Rights. The UN Human Rights Committee’s Monitoring of ICCPR Rights,
17
SLOTE, Michael. The ethics of care and empathy, Routledge. Taylor & Francis Group,
Cambridge, Cambridge University Press, 2020, pp. 314-315. Londres y Nueva York, 2007, pp. 10—11.
18
14
JOSEPH, Sarah y CASTAN, Melissa. The International Covenant On Civil And Art. 153 de la Ley 270 de 1996, art. 138 y 139 de la Ley 906 de 2004, art. 38 de la Ley
Political Rights. Cases, Materials, And Commentary, 3ª ed., Oxford, Oxford University 1952 de 2019.
19
Press, 2013, p. 324. Art. 54 de la Ley 270 de 1996, art. 39 a 45 de la Ley 1952 de 2019.

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 JUSTICIA TERAPÉUTICA DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA CONDENA Andrés Hernando Luna Osorio

Corte Constitucional ya se ha ocupado del tema -aunque tangencialmente-, 3. HACIA UN MODELO EMPÁTICO Y SENSIBLE DE
pero ha indicado que tiene soporte constitucional20.
JUEZ DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS
El debate sobre la compatibilidad de la ética del cuidado y la justicia sólo
puede ser útil si el pensamiento sobre la justicia se libera de los parámetros de
DE SEGURIDAD
la versión liberal radical del paradigma distributivo y las nociones de univer- El temor al impedimento, a la violación de algún deber, prohibición, incom-
salismo e imparcialidad contenidos en él, y si apuntamos hacia lograr “juicios patibilidad muchas veces aleja al juez de la fase ejecuta de entablar un diálogo
de manera situada, partiendo de una perspectiva interpretativa”21. abierto y sincero con la persona del sentenciado, y establecer si el procesa-
Tal vez por ello -pero en el ámbito de la mediación- se indica que la ética del miento penal y tratamiento penitenciario ha tenido un efecto terapéutico
cuidado sería “aparentemente” inútil pero se muestra como “una institución o no en él. Realmente la preocupación es infundada ya que las visitas a
a la búsqueda de la dignidad de las personas (víctima-victimario), del respeto establecimiento de reclusión son un deber judicial, con una periodicidad
del otro y la búsqueda de la desconflictivización social”, ofrece respuestas de dos veces por semana, donde se conoce -entre otras- las peticiones de
“desde las personas, trabajando el reconocimiento del otro, la enorme utilidad los internos sobre el tratamiento penitenciario23, y siempre acompañado de
de lo ‘inútil’ -entendido en términos inmateriales-“22. asistentes sociales (profesionales en trabajo social, psicología o sociología)
en los actos de comparecencia del condenado, a efecto de “apoyar desde su
Visto todo lo anterior nos es permitido aseverar que las finalidades de readap- óptica profesional y con el fin de emitir los conceptos técnicos e informes
tación y reforma del condenado son perfectamente compatibles con un acerca del comportamiento y situación actual” del condenado24.
efecto terapéutico a favor del recluso, siempre y cuando el juez de ejecución
de penas necesariamente aborde en las entrevistas, encuentros, reuniones El “sentido de la justicia, entendido como capacidad básica para asumir
u observaciones frente al sentenciado con la ética del cuidado requeridas, roles interpersonales empáticos”, es el prerrequisito para reconocer y juzgar
que reconozca en el sentenciado a una persona que requiere una atención y demandas de justicia. Sin un sentido de justicia no podemos apreciar el daño
merecimiento cordial y respetuosa, máxime por la situación de indefensión físico sufrido por la víctima de un delito ni podemos formular la respuesta
en la que se encuentra. justa del sistema legal a ese daño25. La democracia depende de una “relación
subyacente de empatía entre las partes en conflicto”, es decir, la “capacidad
20
“Si bien el derecho al cuidado es todavía un objeto de estudio nuevo y se encuentra
y la voluntad de reconocer una identidad común fundamental con el adver-
en proceso de construcción y reflexión, se asienta sobre algunos de los pilares más sario”. Si los impulsos subyugantes que las partes en conflicto traen pueden
importantes del Estado Social de Derecho y nuestra Carta Política. El cuidado indica transformarse, entonces el derecho puede “promover empatía en lugar de
la importancia de tejer un puente entre dos principios fundantes de dicho Estado confirmar o intensificar el antagonismo entre las partes en conflicto”26.
Social de Derecho que son la dignidad y la solidaridad (Art. 1)”: Corte Constitucional.
Sentencia T-583 de 2023.
23
Art. 51 de la Ley 65 de 1993, modificado por el art. 42 de la Ley 1709 de 2014.
21
SEVENHUIJSEN, Selma. Citizenship and the ethics of care. Feminist considerations
24
on justice, morality and politics, Routledge. Taylor & Francis Group, Londres y Nueva Acuerdo PCSJA18-11000 del 24 de mayo de 2018, emitido por el Consejo Superior de
York, 1998, pp. 58-69. Existe también una tendencia a la “ética del cuidado en la la Judicatura.
mujer en contraste con una ética de la justicia y los derechos, la ética del cuidado y 25
DUBBER, Markus D. The Sense of Justice. Empathy in Law and Punishment, New
la ética de la justicia posibilitan tomar diferentes decisiones en la vida pública o en York University Press, Nueva York y Londres, 2006, pp. 146-149. Sobre el mismo
la privada, enfocar el cuidado como razonamiento moral es característico del género autor puede verse: Del mismo autor, acerca de la existencia y aplicación del Código
femenino en niñas y mujeres”: LUNA OSORIO, Andrés Hernando. “Mujer y justicia Penal Modelo en EEUU: ROBINSON, Paul H. y DUBBER, Markus D. “El Código
penal. Una visión desde la teoría feminista”, Derecho Penal Contemporáneo. Revista Penal Modelo Estadounidense: Una Breve Visión General”, LUNA OSORIO, Andrés
Internacional, n.º 37, oct. – dic. 2011, Editorial Legis, 2011, pp. 97-112. Hernando (trad.), Derecho Penal Contemporáneo. Revista Internacional, n.º 37, oct.
22
BARONA VILAR, Silvia. “Justicia penal negociada”, en GÓMEZ COLOMER, – dic. 2011, Editorial Legis, 2011, pp. 65-96.
Juan-Luis y BARONA VILAR, Silvia (coord.) Proceso penal. Derecho Procesal III, 26
BURT, Robert A. Justice and Empathy. Toward a Constitutional Ideal, IACOBUCCI,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pp. 304-315. Similar: BARONA VILAR, Silvia. Frank (ed.), Yale University Press, New Haven y Londres, 2017, p. 17. Similar:
Mediación penal. Fundamento, fines y régimen jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, HOFFMAN, Martin L. Empathy and Moral Development. Implications for caring
2011, pp. 26-54. and Justice, Cambridge University Press, Nueva York, 2000.

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 JUSTICIA TERAPÉUTICA DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA CONDENA Andrés Hernando Luna Osorio

La JT alienta a los responsables políticos y a los actores a “ser sensibles a los Existe en consecuencia una serie de razones bastante loables para generar
efectos dañinos, a menudo imprevistos, del proceso legal sin disminuir los frecuentemente una actitud de empatía y especial sensibilidad frente a las
derechos legales de las partes”. La JT “puede ser aplicada por jueces proac- situaciones y necesidades concretas de aquellos que cumplen una condena, y
tivos en una serie de niveles judiciales” que van desde casos individuales a requieren ser escuchados sin nuevos reproches ya superados en las sentencias,
niveles organizativos. El primer paso es “volverse sensible al hecho de que, y establecer como judicialmente se puede detectar efectos terapéuticos o anti
como participantes, producimos tales resultados en nuestras rutinas diarias”. terapéuticos que deban abordarse de forma interdisciplinaria.
Aunque la TJ es algo que muchos buenos jueces lo hacen intuitivamente, la
reforma de la práctica de la JT requiere que los jueces hagan esto proceso
intuitivo deliberado y sistemático, se requiere que los jueces “identifiquen 4. JUSTICIA TERAPÉUTICA (JT) Y SU ACTUAL
relaciones y problemas emocionales que deben considerarse para evitar PREVISIÓN POSITIVA EN EL ORDENAMIENTO
conflicto, estrés o sentimientos heridos”27. JURÍDICO COLOMBIANO
El funcionamiento de la JT supone la “asunción por parte del juez de un
rol especial, en cuanto deja de ser simplemente quien dicta sentencia para Tenuemente la JT para el caso del procesamiento penal para adultos
involucrarse en la lógica de la solución de conflictos basada en la búsqueda aparece mencionada en algunos apartes legales: (i) Al inicio del libro sexto
de una respuesta específica para la problemática en la que están inmersas las del Código de Procedimiento Penal actual como una estrategia dentro del
partes con una finalidad terapéutica”28. Cuando “una emoción se corresponde tratamiento penitenciario en compañía de equipos psicosociales31, (ii) dentro
con el tipo de creencia que subyace a ella, cuando su intensidad es adecuada, de las competencias para los jueces de ejecución de penas y medidas de
son cuestiones que dependen de estándares fijados en normas sociales, de seguridad se plantea la necesidad de informes de equipos terapéuticos para
normas ideales, que diseñarían el modelo de `hombre sentimental’ ideal o la modificación o cesación de medidas de seguridad32; (iii) que el trabajo en
razonable”29. La empatía “podría servir para agudizar la prudencia de los establecimiento de reclusión es un medio terapéutico adecuado a los fines de
jueces, dándoles una mejor comprensión de la realidad sobre la que deben la resocialización33; (iv) lo que era la indicación de creación de los principios
juzgar, pudiendo dar una adecuada dimensión a los planteos de las partes, de la justicia terapéutica34; (v) lo que era la manifestación de participación
especialmente en casos difíciles”30. voluntaria en práctica de justicia terapéutica dentro del informe psicosocial
de revisión de prisión perpetua35 y (vi) medidas específicas relacionadas
27
SIMON, Leonore M.J. “Proactive Judges: Solving Problems and Transforming con las peticiones de audiencias de seguimiento en el marco de la justicia
Communities”, CARSON, David y BULL, Ray (eds.) Handbook of Psychology in Legal restaurativa y terapéutica en aplicación del principio de oportunidad en la
Contexts, 2ª ed., John Wiley & Sons Ltd., West Sussex, 2003, pp. 463-465. El acceso al
servicio público de justicia debe estar al “alcance de toda la ciudadanía”, asegurando
modalidad de suspensión del procedimiento a prueba36. Es preciso seguir
que “ninguna persona queda excluida por una cuestión económica, de edad o de concluyendo que sólo tangencialmente se menciona la JT como una figura
sexo”: ARMENTA DEU, Teresa. Jueces, fiscales y víctimas en un proceso en transfor-
mación, Marcial Pons, Madrid, 2023, p. 94. Similar: ARMENTA DEU, Teresa. Justicia
de proximidad, Marcial Pons, Madrid, 2006. ARMENTA DEU, Teresa. Derivas de la 31
Art. 459 inc. 3º de la Ley 906 de 2004.
justicia. Tutela de los derechos y solución de controversias en tiempos de cambios, 32
Arts. 38 # 6 L. 906 de 2004.
Marcial Pons, Madrid, 2021. 33
Art. 79 L. 65 de 1993, modificado por el artículo 55 de la Ley 1709 de 2014.
28
PILLADO GONZÁLEZ, Esther. “Aproximación al concepto de justicia terapéutica”,
34
PILLADO GONZÁLEZ, Esther (dir.) y FARTO PIAY, Tomás (coord.) Hacia un Art. 7º de la Ley 2098 de 2021 que creaba el art. 68C de la Ley 599 de 2000, norma
proceso penal más reparador y resocializador: avances desde la justicia terapéutica, declarada inexequible mediante decisión de la Corte Constitucional Sentencia
Editorial Dykinson, Madrid, 2019, pp. 13-24. C-155/22.
35
29
GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Emociones, responsabilidad y derecho, Marcial Pons, Art. 21 de la Ley 2098 de 2021, que había creado el art. 483C de la Ley 906 de 2004,
Madrid, 2009, pp. 123. norma declarada inexequible mediante decisión de la Corte Constitucional Sentencia
30
UCÍN, María Carlota. “¿Jueces sensibles? Una introducción al análisis del rol de las C-155/22.
36
emociones en la decisión judicial”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 45, Acuerdo PCSJA22-11995 del 8 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la
2022, p. 215. Judicatura.

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 JUSTICIA TERAPÉUTICA DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA CONDENA Andrés Hernando Luna Osorio

dentro de la fase ejecución de la pena, sin mayor claridad sobre su naturaleza, equivaldría a un cambio impuesto y determinado externamente en la perso-
y eso sí, nulo desarrollo legal o reglamentario al respecto. Su evocación está nalidad del prisionero. Por lo tanto, “no se debe ejercer ninguna presión en
muy lejos del real contenido de la misma. Su desarrollo evidentemente es el sentido de coerción sobre el preso participar en la terapia”. Sin embargo,
deficitario y confuso. la institución debe garantizar la voluntad del individuo y fomentar la partici-
pación en las medidas de tratamiento38.
5. ¡ES ERRÓNEO EQUIPARAR LA JUSTICIA Acerca del tratamiento terapéutico social tenemos que las expectativas
TERAPÉUTICA (JT) CON TRATAMIENTOS inicialmente muy altas no se cumplieron. El tratamiento no ha recibido
una respuesta concluyente, aunque ahora se han presentado numerosos
TERAPÉUTICOS! resultados que hablan de un efecto positivo del tratamiento. El éxito del
En este momento del escrito creemos que ha sido claro que la JT no es un tratamiento terapéutico social es “en general de bajo a muy abajo pero no
asunto privativo de las ciencias de la salud mental ni mucho menos se agota cero”. Estudios de países de habla alemana mostraron efectos positivos de los
con el deber de prestar los servicios de salud por parte de las instituciones programas cognitivo-conductuales, mientras que otras intervenciones psico-
competentes. Es más, todo lo contrario, la evidencia empírica al respecto no sociales mostraron efectos menores, a veces incluso negativos39. Los servicios
es muy alentadora al respecto. Permitir la terapia a las ciencias de la salud estatales de salud han estado estrechamente relacionados con el tratamiento
privativamente, sin un contexto judicial, parece haber dado efectos pocos de patologías, déficits cognitivo-conductuales y programas de corrección
deseables. patrones de pensamiento y comportamiento. Por el contrario, la JT afirma
un ethos de inclusión moral, perdón, acogida y apoyo de la comunidad40.
Por parte de la psicología se ha mostrado que en particular la “terapia
conductual-cognitiva puede en ciertas circunstancias reducir la reincidencia”. La JT es empírica en el sentido de que exige la prueba de hipótesis sobre
Se trata de un tipo de terapia comúnmente aceptada y empleada habitual- cómo funciona el derecho y cómo puede mejorarse. A diferencia del modelo
mente, que generalmente se centra en la interacción entre la cognición, las médico, “no privilegia los valores terapéuticos sobre otros”. Más bien, busca
emociones y la acción para conseguir modificaciones en la conducta. Sin determinar si “los efectos antiterapéuticos del derecho pueden reducirse y
embargo, incluso cuando este programa resulta exitoso, ello no implica que potenciarse sin subordinar el debido proceso y otros valores de la justicia”41.
prevenga toda la delincuencia futura; en lugar de ello, “puede llevar a una Por consiguiente, adelantar acciones de JT puede alentar un efecto
reducción de ésta en tanto los delincuentes cambien su conducta e intenten, rehabilitador más efectivo o por lo menos complementar las terapias
no siempre con éxito, mantener tal modificación conductual”. Desafortuna- conductual-cognitiva y el tratamiento terapéutico social.
damente, ha habido poca evaluación sistemática del éxito de los diferentes
programas de rehabilitación37. 38
LAUBENTHAL, Klaus. Strafvollzug, 8ª ed., Springer-Verlag GmbH Deutschland,
Berlín, 2019, pp. 481-482.
En cuanto a la organización y la aplicación de medidas terapéuticas, sólo 39
RETTENBERGER, Martin; HOFFMANN, Anika y EGG, Rudolf. “Sozial- und
existen unas pocas disposiciones legales al respecto. Esto incluye información psychotherapeutische Behandlung”, SCHWIND, Hans-Dieter; BÖHM, Alexander;
sobre asistencia especial y medidas de tratamiento. Las leyes penitenciarias JEHLE, Jörg-Martin y LAUBENTHAL, Klaus (eds.), Strafvollzugsgesetze – Bund und
contienen regulaciones especiales para el traslado y la implementación del Länder. Kommentar, 7ª ed., Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston, 2020, §3, n.º
internamiento en una institución de terapia social. El recluso adulto “no marg. 11 (=pp. 192-193).
debe ser un mero objeto de medidas de tratamiento”, más bien, asume una 40
BURNETT, Ros. “Post-corrections reintegration: prisoner resettlement and desistance
posición como un sujeto autónomo ya que la participación forzada en terapia from crime”, ADLER, Joanna R. y GRAY, Jacqueline M. (eds.) Forensic Psychology.
Concepts, debates and practice, 2ª ed., Willan Publishing, Oxon, 2010, pp. 513.
41
WINICK, Bruce J. “A Therapeutic Jurisprudence Model for Civil Commitment”,
37
ROBINSON, Paul H. Principios distributivos del Derecho penal A quién debe sancio- DIESFELD, Kate y FRECKELTON, Ian (eds.). Involuntary Detention and Therapeutic
narse y en qué medida, CANCIO, Manuel y ORTIZ DE URBINA, Íñigo (trads.), Jurisprudence. International Perspectives on Civil Commitment, Routledge. Taylor &
Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 128-131. Francis Group, Londres y Nueva York, Oxon, 2017, pp. 23-27.

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 JUSTICIA TERAPÉUTICA DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA CONDENA Andrés Hernando Luna Osorio

6. JUSTICIA TERAPÉUTICA, RESERVA LEGAL sistema penitenciario requiera la concesión de un margen terapéutico para la
evaluación “esto no afecta a la necesidad constitucional fundamental de una
Y RESERVA JUDICIAL. NECESIDAD DE base jurídica suficiente para las restricciones de los derechos fundamentales
REGLAMENTACIÓN en el sistema penitenciario”. Esto significa que existen límites constitucionales
a una interpretación ampliada de las normas de intervención existentes. El
El artículo 28 de nuestra Constitución Política prevé para la libertad personal
concepto de “rehabilitación” en el que se basa la aplicación de la ley también
las garantías de la reserva legal y la judicial. Se entiende por “reserva”, el
requiere una regulación jurídica. La exigencia de regulación legal va más allá
establecimiento de una “cláusula de garantía”, por la que un determinado
del ámbito de las medidas que intervienen directamente y afecta también a
asunto o materia solo puede ser desarrollado por una autoridad específica la orientación de la aplicación hacia el objetivo de la integración social45. En
o por una clase de norma determinada. La “reserva legal”, que desarrolla el conclusión: El propio legislador está obligado a desarrollar un concepto de
principio de legalidad, tanto la privación de la libertad, como el allanamiento, rehabilitación terapéutica eficaz basada en el sistema penal existente46.
deben practicarse en virtud de motivos previamente fijados en la ley y no
a criterio del funcionario, adicionalmente, “el procedimiento deberá satis- La formación de los operadores jurídicos en TJ es “todavía escasa”, y es una
consecuencia directa de que “en realidad no existe una clara inclusión de
facer los requisitos fijados por la propia ley”. La “reserva judicial” es una
los principios de la TJ de un modo más explícito en nuestro ordenamiento
garantía constitucional, en virtud de la cual, “las afectaciones o privaciones
jurídico”. Por lo tanto, antes de la formación de los operadores jurídicos quizá
de la libertad personal” solo pueden acontecer o ser adelantadas, en virtud de
sería necesario “diseñar un protocolo de actuación en el que se determinase
orden escrita de autoridad judicial competente42. Acerca de la reserva legal
cuál sería el cometido de cada uno de los operadores jurídicos en este sistema
durante la fase de ejecución de penas se ha señalado que “al ser inherentes
de justicia que busca su humanización”, para luego poder llevar a cabo
a la etapa de aplicación individual del derecho penal durante la ejecución de
una formación adecuada. El éxito de la TJ vendrá siempre de la mano del
la condena, las condiciones que permiten acceder a… beneficios son propias
desarrollo de un “trabajo multidisciplinar de todo un equipo”47.
del proceso de ejecución, tienen un carácter objetivo susceptible de consta-
tarse, y deben estar previamente definidas en la ley”. Además, respecto de Las anteriores precisiones desean denotar una de las mayores flaquezas que
la reserva judicial durante la misma fase se sostiene que “la función del juez afectan a la JT, y es que es muy limitado su margen de aplicación ya que no
de ejecución de penas de garantizar la legalidad de la ejecución de la pena se han reglamentado procedimientos, mecanismos y consecuencias jurídicas
se lleva a cabo precisamente verificando el cumplimiento efectivo de estas de programas, prácticas y acciones que con lleven JT, y afectaría la reserva
condiciones –establecidas legalmente-, para determinar si la persona a favor legal entrar creativamente o analógicamente a disponer condiciones, obliga-
de quien se solicitan los beneficios es acreedora de los mismos”43. ciones o efectos no previstos en la ley producto de acciones de JT48. Si bien

El alcance terapéutico de la evaluación en el sistema penal no cambia la Adenauer-Stiftung e. V., México, 2009, p. 48 y ss. También: Tribunal Constitucional
obligación del respecto del principio de legalidad en la fase ejecutiva. Los Federal Alemán. Sentencia BVerfGK 2, 102.
derechos fundamentales “sólo pueden restringirse por ley o sobre la base de 45
Tribunal Constitucional Federal Alemán. Sentencia BVerfGE 98, 169.
la ley y únicamente de conformidad con el principio de proporcionalidad. 46
LÜBBE-WOLFF, Gertrude. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum
Esto se aplica en general y, por tanto, también a los reclusos44 dentro del Strafvollzug und Untersuchungshaftvollzug, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-
sistema penitenciario”. En la medida en que un tratamiento adecuado en el Baden 2016, pp. 22-23.
47
MARTÍNEZ SOTO, Tamara. “Formación de los operadores jurídicos en justicia
terapéutica”, PILLADO GONZÁLEZ, Esther (dir.) y FARTO PIAY, Tomás (coord.)
42
Corte Constitucional. Sentencia C-342/17. Hacia un proceso penal más reparador y resocializador: avances desde la justicia
43
Corte Constitucional. Sentencia C-312/02, Sentencia T-1093/05. terapéutica, Editorial Dykinson, Madrid, 2019, pp. 57-88.
44
Tribunal Constitucional Federal Alemán. Sentencia BVerfGE 33, 1. Resolución 48
KUDLICH, Hans. “El principio de legalidad en el derecho procesal penal (en especial,
de la Segunda Sala, del 14 de marzo, 1972; en: HUBER, Rudolf. Jurisprudencia del en el Derecho procesal penal alemán)”, MONTIEL, Juan Pablo (ed.) La crisis del
Tribunal Constitucional Federal Alemán. Extractos de las sentencias más relevantes principio de legalidad en el nuevo derecho penal: ¿decadencia o evolución?, Marcial
compiladas por Jürgen Schwabe, 8ª ed., MAUS RATZ, Emilio (trad.), Konrad- Pons, Madrid, 2012, pp. 435-549. JAHN, Matthias. “Los fundamentos teórico-jurídicos

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 JUSTICIA TERAPÉUTICA DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA CONDENA Andrés Hernando Luna Osorio

pueden tener un control judicial es muy limitada su aplicación, casi que a sido calibrada a lo largo de décadas para lograr una justicia perfecta, sino
nivel explorativo, voluntario y sus expresiones serían “acuerdos procesales” que más bien, está compuesta por seres humanos y está profundamente
no vinculantes, pero si actitudes procesales leales y de buena fe49, sin que por imbuida de los defectos psicológicos que los humanos le aportan. Necesi-
ello no sean importantes. tamos abrazar nuestra humanidad y “no tener miedo de reconocer y mitigar
el error humano”. En otras palabras, necesitamos “humildad y la capacidad
7. UN CASO EN CONCRETO. ¿CÓMO FUNCIONA de aceptar nuestras limitaciones humanas”51. Es cierto que los jueces que
vigilan las sentencias deben cumplir exactamente los términos de los fallos,
LA JUSTICIA TERAPÉUTICA FRENTE A LOS pero ello no imposibilita comprender la situación de decepción y desosiego
EVENTOS DE SENTENCIADOS “INSATISFECHOS” del sentenciado. Recordemos como contemporáneamente se plantea
CON LA CONDENA? una “meta-epistemología del derecho procesal penal”, esto es, un cuerpo
de principios que permitirán decidir si cualquier procedimiento o regla
Con el objeto de no dejar una sensación inoperancia actual de la JT, vamos a
jurídica dada tiene, o no, mayores probabilidades de desempeñarse como
explicar una serie de acciones que hemos puesto en práctica para menguar los
un elemento veritativo-conducente (truth-conducing) y error-reductor
efectos antiterapéuticos de las condenas inesperadas, no aceptadas, tardías, y
(error-reducing) dentro del sistema. Ocurre un error cuando una persona
que producen una “insatisfacción” profunda en el sentenciado. Aunque a los
inocente es tratada como culpable o cuando una persona culpable no es
jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad les está vedado entrar en
hallada como tal por el sistema. A la primera clase de error se le ha llamado
toda controversia acerca de los términos (legalidad, licitud, validez, vigencia)
“falso hallazgo inculpatorio” y al segundo “falso hallazgo exculpatorio”52.
de allanamientos a cargos, preacuerdos o resultado de los juicios orales y
Aunque dicho resultado injusto de la sentencia corresponde ventilarlo
debe respetar la cosa juzgada que recae sobre la condena50, no son pocas
las ocasiones en que sentenciados expresan encontrarse apesadumbrados en un juicio de revisión y excepcionalmente vía trámite constitucional de
por el resultado judicial. En las visitas semanales a centro de reclusión y tutela, lo cierto es que es un factor que puede estar presente y frente al cual
en la comparecencia de condenados, así como también en diligencia de el juez de ejecución de penas puede no sólo cerrar la discusión con una
legalización de captura, es usual que varios sentenciados se expresen a ese sólo palabra, sino permitir que el sentenciado expresa libremente su idea al
respecto. Aunque las sentencias se encuentren en firme y ninguna irregula- respecto y a partir de eso fomentar un diálogo constructivo -en compañía
ridad trascendente afecta los procedimientos penales, es fácil advertir que del asistente social de apoyo-.
muchos sentenciados no se enteraron de la actuación (por ser declarados
personas ausentes o contumaces), se despreocuparon de la actuación por no 51
GODSEY, Mark. Blind Injustice A Former Prosecutor Exposes the Psychology and
haber sido asegurados intramuralmente, atribuyen la consecuencia punitiva Politics of Wrongful Convictions, University of California Press, Oakland, 2017, p. 213.
Similar: NORRIS, Robert J.; HICKS, William D.; MULLINIX, Kevin J. The Politics of
a un deficiente labor judicial o a su defensor el resultado desfavorable, y
Innocence How Wrongful Convictions Shape Public Opinion, New York University
de manera muy poco estratégica y equivocada acuden a varios mecanismos Press, Nueva York, 2023. HOYLE, Carolyn y SATO, Mai. Reasons to Doubt. Wrongful
para solucionar una situación jurídica la mayoría de las ocasiones invariable. Convictions and the Criminal Cases Review Commission, Oxford University Press,
Oxford, 2019.
Pues bien. Para mejorar los sistemas de justicia es necesario reconocer
que el sistema de justicia penal “no es una máquina automatizada” que ha
52
LAUDAN, Larry. Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología
jurídica, VÁZQUEZ, Carmen y AGUILERA, Edgar (trads.), Marcial Pons, Madrid,
2013, pp. 30, 34. El “error judicial” consiste en la resolución de un juez o tribunal que,
aunque no constituye delito doloso, contiene algún “error evitable e inexcusable “que
del principio de reserva de ley en el derecho procesal penal”, MONTIEL, Juan Pablo
hace que no sea meramente discutible o anulable dicha resolución, sino palmaria-
(ed.) La crisis del principio de legalidad en el nuevo derecho penal: ¿decadencia o
mente “incompatible con los hechos del caso o con las normas aplicables al caso”: Cfr.
evolución?, Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 461-472.
GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Error judicial. Problemas conceptuales”, GARCÍA
49
Arts. 12 y 140 # 1 de la Ley 906 de 2004. AMADO, Juan Antonio (dir.) y CARBONELL, Flavia; MEROI, Andrea, USCANGA,
50
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. AP 19 nov 2003 rad 21578; AP 2 Abril (coords.) El error judicial. Problemas y regulaciones, Tirant lo Blanch, Valencia,
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1036 1037
 JUSTICIA TERAPÉUTICA DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA CONDENA Andrés Hernando Luna Osorio

Así, los procesos judiciales deberían actuar de una manera que “mejore el todo lo contrario se aliente llevarlo a cabo y se fomenten valores que deben
bienestar psicológico”. El concepto de JT ha servido como marco útil para acompañar dicho proceso de rehabilitación.
“contrastar los efectos psicológicamente perjudiciales del proceso acusa- Contrario a todo lo anterior la estigmatización es una vergüenza irrespe-
torio con los posibles efectos beneficiosos de los enfoques restaurativos tuosa, el delincuente es tratado como una mala persona. La estigmatización
que enfatizan la centralidad de la seguridad, el respeto por uno mismo y no perdona: el delincuente queda con el estigma permanentemente. Mientras
el control”. El potencial terapéutico de encuentros restaurativos “tiende a que una “vergüenza reintegrativa es indulgente”. Dicho de otra manera, “las
resonar estrechamente con el considerable cuerpo de evidencia psicológica sociedades que perdonan y respetan al mismo tiempo que toman en serio el
que vincula los relatos orales o escritos con una reducción de los sentimientos crimen tienen tasas de criminalidad bajas”, las “sociedades que degradan y
de ira, ansiedad y depresión, con mayores niveles de confianza en uno mismo humillan a los delincuentes tienen tasas de criminalidad más altas”55.
e incluso a una mejor salud física”53. Profundizar en las razones de depresión,
escuchar el desahogo del sentenciado, auscultar los motivos del enojo o la Esta acción de JT tiene una serie de fases56 -a manera de protocolo- como
lo son: (i) fase informativa, (ii) aceptación de visitas mediante sesiones
confusión, conlleva un efecto rehabilitador, al encontrar al actor judicial no
individuales, (iii) encuentro final de firma de acuerdo, (iv) supervisión y (v)
sólo como un emisor de decisiones judiciales sino como una figura que dirige
evaluación”.
su camino rehabilitador.
Esta experiencia es sólo una expresión de JT, pero ha generado resultados
La tarea esencial de la JT es sensibilizar a los jueces sobre el hecho de que “son
positivos, muy pocas deserciones de dicha práctica, es compatible de lege
agentes terapéuticos” en la forma en que desempeñan sus funciones judiciales
lata con los mecanismos sustitutivos de la pena existentes, se ha evaluado
y “desarrollar algunos principios generales que podrían mejorar la estructura,
un cumplimiento en la gran mayoría de los casos, no se han reportado viola-
la función y el comportamiento judiciales, de una manera que permita a los
ciones de prisión domiciliaria, fugas, o sanciones disciplinarias. La JT tiene
jueces ser agentes terapéuticos más eficaces”. La JT busca “aumentar los
resultados motivadores y son una puerta para iniciar procesos de Justicia
rígidos procesos legales actuales tomando en cuenta los estados emocionales
Restaurativa (JR), como mediación, reuniones grupales, pero eso será tema
e intangibles de las partes en el litigio”54.
de un estudio diferente.
Un objetivo de estos encuentros es flexibilizar los canales de comunicación,
generar un diálogo respetuoso, eficaz, sincero y amable, que conlleve un
resultado terapéutico ideal. Llegar a un “acuerdo terapéutico” (grabado en
BIBLIOGRAFÍA
sesiones virtuales o por escrito en reuniones presenciales), cuyo cumplimiento ARANDA JURADO, Mar. “Instrumentos de justicia restaurativa en conflictos
tiene un efecto positivo al momento del otorgamiento de permiso hasta por familiares”, BARONA VILAR, Silvia (ed.) MASC, to be or not to be?, Tirant lo
setenta y dos horas, prisión domiciliaria, libertad condicional, etc. Luego de Blanch, Valencia, 2024, p. 242.
una explicación sobre la situación jurídica actual, de escuchar las observa- ARMENTA DEU, Teresa. Derivas de la justicia. Tutela de los derechos y solución
ciones y comentarios de la persona sentenciada, se plantea el panorama total de controversias en tiempos de cambios, Marcial Pons, Madrid, 2021.
del tratamiento penitenciario pero sin que el mismo genero temor sino que
55
BRAITHWAITE, John. “Restaurative Justice and Therapeutic Jurisprudence”,
53
O’MAHONY, David y DOAK, Jonathan. Reimagining Restorative Justice Agency and Criminal Law Bulletin, vol. 38, n.º 2, 2022, pp. 244-262.
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CHAVES PEDRÓN, César. “Mediación penitenciaria: una herramienta para la
43-47. reinserción social”, BARONA VILAR, Silvia (ed.) Meditaciones sobre mediación
54
PERLIN, Michael L. “’But I Ain’t a Judge’. The Therapeutic Jurisprudence Implications (MED+), Tirant lo Blanch, Valencia, 2022, pp. 577-594. Similar: CHAVES PEDRÓN,
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 JUSTICIA TERAPÉUTICA DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA CONDENA Andrés Hernando Luna Osorio

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 JUSTICIA TERAPÉUTICA DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA CONDENA
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23-27. CONFIGURACIÓN DE LA PRUEBA 1047
Juan Esteban Agudelo Peláez
ANÁLISIS CRÍTICO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL 1067
Luis Guillermo Acero Gallego

EL JURAMENTO ESTIMATORIO EN ELCONTEXTO DEL

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO 1083
Ramón Antonio Peláez Hernández

ENCUENTROS ENTRE ESTÁNDARES DE PRUEBA Y TARIFAS

LEGALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES 1103
Ronald Sanabria Villamizar

LA OLVIDADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDIVIDUAL:

SU CONTENIDO, IDENTIDAD Y FIABILIDAD 1133
Jhony Batalla Mena Herrera

1044
 EL DICTAMEN PERICIAL -
RETOS Y DIFICULTADES EN LA
CONFIGURACIÓN DE LA PRUEBA

Juan Esteban Agudelo Peláez1

Resumen
En esta ponencia se pretende traer algunos retos y dificultades que en la actua-
lidad conlleva la configuración de la prueba pericial, sin un fin distinto al de
realizar un balance de los escenarios a los que se ven expuestos las partes y los
operadores judiciales cuando enfrentan controversias con asuntos a los que
subyacen materias profesionales, técnicas, científicas o artísticas.
Si bien el Código General del Proceso implementó variaciones sustanciales a la
prueba pericial -con buena intención-, éstas han llevado a dificultades en la
configuración de la prueba -por el cumplimiento de requisitos formales para
acreditar la idoneidad y carácter técnico de la prueba-, en el entendimiento
de la prueba -por la necesidad de complejizar las materias con explicaciones y
desarrollos de métodos y sistemas-, el acceso a la prueba -por la complejidad
en la selección de peritos y los costos asociados a la prueba-; entre otros.
Resulta paradójico que la implementación de la prueba pericial de parte, que
pretendía simplificar la práctica de la prueba y fortalecer los principios de
celeridad y economía procesal, ha vuelto más complejos los procesos judiciales,
pues es cada vez más común que a un proceso se arrimen múltiples experticias
-incluidas las que se decretan de oficio-, extendiéndose los tiempos para la
resolución de la litis.

1
Licenciado en derecho, especialista en derecho privado con énfasis en derecho de
la construcción y magíster en derecho inmobiliario, construcción y urbanismo de la
Universidad Pantheón-Assas Paris 2 – Francia. Título de abogado homologado en
Colombia por la Universidad Pontificia Bolivariana. Profesor en posgrado y otros
programas en diferentes universidades a nivel nacional.

1047
EL DICTAMEN PERICIAL - RETOS Y DIFICULTADES EN LA CONFIGURACIÓN DE LA PRUEBA Juan Esteban Agudelo Peláez

Se enfrentan además otras dificultades, que terminan limitando el acceso a la verificación de aquellos hechos que interesan al proceso y que requieren de
administración de justicia a la partes que carecen de recursos para configurar especiales conocimientos.”3
este tipo de pruebas, o incluso prevaleciendo a aquellas que por su capacidad Así pues, la prueba pericial tiene por objetivo llevar al operador judicial
económica pueden acceder a mejores recursos profesionales para el encargo conocimiento y comprensión de materias ajenas y extrañas a su campo de
de dictámenes periciales. Poniéndose en tela de juicio incluso el principio de formación. En efecto, se trata de un medio probatorio que cada vez adquiere
igualdad de las partes. mayor relevancia en el proceso civil, por los asuntos que son de compe-
Así, buscaremos presentar algunos aportes sobre estas dificultades, los retos tencia de esta especialidad, principalmente cuando de procesos declarativos
que comportan, e incluso las oportunidades de cara a futuras reformas, que especiales se trata. De hecho, la peritación se torna obligatoria, entre otros,
permitan evaluar figuras tales como la posibilidad de que el dictamen pericial en los procesos de expropiación, de deslinde y amojonamiento, divisorios e
pueda ser eventualmente valorado como prueba por declaración. imposición de servidumbre.

Palabras clave: Dictamen pericial, perito, idoneidad, imparcialidad, contra- En línea con esta finalidad, el estatuto procesal civil señala especiales requi-
dicción, valoración del prueba, expropiación, prueba por declaración, prueba sitos para el peritaje, de tal forma que se logre garantizar el profesionalismo,
pericial dicotómica, costos. objetividad y verosimilitud de la prueba, a través de, entre otros, la imparcia-
lidad e idoneidad del profesional que rinde la experticia. Conceptualmente,
el cumplimiento de estos requisitos es lo que permite al operador judicial
1. La prueba pericial otorgar valor probatorio al dictamen pericial.
El dictamen pericial puede definirse como aquel medio de prueba que tiene Estos requisitos, son los que señala el artículo 226 del Código General del
por finalidad arrimar al proceso el conocimiento científico o técnico que, en Proceso, que van dirigidos a demostrar la idoneidad del perito -a través de
algunos asuntos, requiere el operador judicial para poder apreciar de manera la acreditación de sus estudios, experiencia, publicaciones-, la imparcialidad
consciente y razonable los hechos objeto de controversia. En palabras de -por la vía de las declaraciones de independencia-, y el carácter técnico de
Devis Echandía “la peritación es una actividad procesal desarrollada (…) la prueba -con la explicación del método utilizado y su aplicación habitual
por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas en la práctica.
por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se Y como todo medio de prueba, exige que se garantice a las partes el derecho
suministra al juez argumentos o razones para la formación de su conven- de contradicción, el cual a la luz del estatuto procesal civil, se ejerce con el
cimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento aporte de otra experticia con fines de contradicción y/o con la solicitud de
escapa a las aptitudes del común de las gentes”2 comparecencia del perito a audiencia para ser interrogado sobre su idoneidad
Precisamente, sobre la prueba pericial, recientemente la Sala Civil de la e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen, bajo especiales reglas que
Corte Suprema de Justicia ha indicado que “las temáticas que día a día se admiten preguntas asertivas e insinuantes. La contradicción se garantiza al
discuten en los estrados judiciales son sumamente diversas y en ocasiones punto que, la no comparecencia del profesional que rinde la experticia a la
recaen sobre asuntos científicos, técnicos o artísticos que escapan del ámbito audiencia que señale el operador judicial, tiene como efecto la pérdida de
de conocimiento de los juzgadores. Es por ello que en ocasiones no solo es valor probatorio de la pericia -tanto si trata de un dictamen de parte o de
posible sino necesario que sea un experto en tales materias el que emita un uno decretado de oficio-.
juicio racional, con base en su especial saber, respecto de un hecho ajeno a Así pues, tratándose de una prueba técnica, su contradicción representa un
la órbita jurídica y al ámbito de información generalizada o común, y que verdadero desafío para las partes, y una gran responsabilidad para el juez que,
en virtud de su experticia preste su concurso al juez y a las partes para la a la luz de lo dispuesto en el artículo 232 del Código General del Proceso,

2
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo II. 3
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia SC364-2023 del 9 de octubre de 2023.
Editorial Víctor P. De Zavalía, Buenos Aires, 1976, pág. 287. M.P. Luis Alonso Rico Puerta.

1048 1049
EL DICTAMEN PERICIAL - RETOS Y DIFICULTADES EN LA CONFIGURACIÓN DE LA PRUEBA Juan Esteban Agudelo Peláez

debe apreciar el dictamen pericial tomando en consideración las reglas de la respectiva experiencia profesional, técnica o artística, c) la lista de publi-
la sana crítica, su solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus caciones, relacionadas con la materia del peritaje, d) la lista de casos en los
fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en audiencia, en que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la
conjunto con las demás pruebas que se arrimen al proceso. elaboración de un dictamen pericial, e) designaciones en procesos anteriores
o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, f)
La relevancia de esta prueba en el proceso civil es tal que su práctica impone
manifestación sobre si se encuentra incurso en causales de exclusión de las
a las partes un especial deber de colaboración, cuya inobservancia acarrea
listas de auxiliares de la justicia, g) declaración acerca de si los exámenes,
consecuencias procesales adversas que van desde un indicio en contra hasta
métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto
la presunción de ciertos de los hechos que susceptibles de confesión, que se
de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores y/o si son diferentes
pretendían demostrar con el dictamen pericial.
respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio,
No queda duda de la relevancia de este medio de prueba en el proceso civil. y h) relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la
Ahora, han sido múltiples las cuestiones problemáticas que han surgido en elaboración del dictamen.
torno a la regulación procesal vigente en esta materia, algunas de ellas, aún sin
Alrededor de estos requisitos que acreditan además la idoneidad del perito,
pronunciamiento jurisprudencial que siente línea interpretativa, quedando
su imparcialidad y el carácter técnico de la prueba, se analiza la consecuencia
abierta la puerta a diversas aproximaciones.
procesal derivada del incumplimiento de estos o de alguno de ellos. Preci-
samente, el referido artículo 226 del Código General del Proceso no prevé
2. Discusiones decantadas en torno al una consecuencia para este supuesto, como si la contempla para el dictamen
dictamen pericial pericial que versa sobre puntos de derecho, frente al cual expresamente indica
será inadmisible.
Algunas de las cuestiones problemáticas alrededor de la prueba pericial
se han abordado en los últimos años, nutriéndose el debate de posiciones Sobre el particular, Jhony Batalla ha sostenido que “la raíz de este conflicto
doctrinales - incluso al interior de los foros del Instituto Colombiano de parece ser una malinterpretación o aplicación inadecuada del artículo 226
Derecho Procesal (ICDP)- y de pronunciamientos judiciales que han fijado del Código General del Proceso (CGP), que establece directrices claras sobre los
lineamientos para la aplicación práctica de este medio de prueba. requisitos para la admisión de pruebas periciales (…) es equivocado mantener
el criterio de que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos listados en
el precepto 226 sólo corresponde al momento en que se dirime la controversia;
2.1 ¿Qué consecuencia se deriva de la inobservancia de por tanto, la ausencia de estos no debería provocar el rechazo automático
los requisitos previstos en el artículo 226 del Código del medio de convicción. Esto se debe a que los únicos motivos para tal deter-
minación están referidos en el artículo 168, respecto de las pruebas ilícitas,
General del Proceso?
las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente
Nos referimos a los requisitos contemplados en el artículo 226 del Código superfluas o inútiles. No hay disposición especial en materia de pericia que
General del Proceso, como presupuestos para acreditar el profesionalismo, autorice excluir la prueba por esta razón”4.
objetividad y verosimilitud de la prueba. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que el efecto
En efecto, la citada disposición normativa prevé unas declaraciones e infor- derivado de la inobservancia de los citados requisitos no conlleva como
maciones mínimas que debe contener el dictamen pericial, que en síntesis
son: a) la identidad de quien rinde el dictamen junto con la información 4
MENA HERRERA, Jhony Batalla (director de responsabilidad social del ICDP).
que permita su localización, b) la profesión, oficio, arte o actividad especial Avances y Desafíos en la Integración de Estándares Internacionales para la Prueba
Pericial en el Sistema Judicial Colombiano. Blog Opiniones desde el ICDP, 2024.
ejercida por quien rinde el dictamen junto con los documentos idóneos que https://icdp.org.co/avances-y-desafios-en-laintegracion-de-estandares-internacio-
lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y aquellos que certifiquen nales-para-la-prueba-pericial-en-el-sistema-judicialcolombiano/

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EL DICTAMEN PERICIAL - RETOS Y DIFICULTADES EN LA CONFIGURACIÓN DE LA PRUEBA Juan Esteban Agudelo Peláez

sanción la inadmisión, rechazo y/o exclusión de la prueba. Esencialmente, 2.2 Contradicción del dictamen pericial decretado
ha sostenido que “el citado precepto más allá de disponer una mera lista de
de oficio
chequeo (inmanente de un sistema rígido de tarifa legal), concibió un listado
metodológico que aspira a que en cada caso concreto se estudie el cumpli- El derecho de contradicción de la prueba resulta esencial de cara a garantizar
miento de tales presupuestos a fin de determinar el grado de fiabilidad que se el debido proceso a las partes. Tratándose de pruebas decretadas de oficio,
debe asignar al dictamen (…)”5. el artículo 170 del Código General del Proceso prevé expresamente que “las
En línea con esto, ha reiterado esta Corporación que “una vez constatada pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes”.
la existencia material del dictamen, el cumplimiento de las condiciones En lo que respecta a la prueba pericial, el artículo 228 del Código General
legales mínimas establecidas en el canon 226 del estatuto procesal, su correcta del Proceso señala que para fines de contradicción “la parte contra la cual se
incorporación al proceso y su debida contradicción es labor del juzgador aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la
apreciarlo (…)”6. En efecto, ha puntualizado también que “la tarea del juez audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones”. Ahora bien, frente a la
no puede limitarse a verificar el cumplimiento de cada una de las exigencias contradicción de la experticia decretada de oficio, el artículo 231 del mismo
del mencionado artículo 226 de manera irrestricta y ante la ausencia de Estatuto Procesal contempla que “para los efectos de la contradicción del
alguna de ellas, desestimar el dictamen, sino que debe evaluar si lo omitido dictamen, el perito siempre deberá asistir a la audiencia”, guardando silencio
comporta tal relevancia que imposibilite su apreciación con sujeción a los frente a la posibilidad de aportar un dictamen pericial de contradicción.
presupuestos establecidos en el artículo 232 del Código General del Proceso; Surge entonces la discusión: ¿es posible presentar un dictamen pericial para la
por el contrario, si lo que se echa de menos no afecta el contenido sustancial contradicción de una experticia decretada de oficio? Al respecto son varios los
de la experticia y corresponde a requisitos formales que se pueden recaudar o planteamientos efectuados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.
subsanar por otras vías mediante los poderes de instrucción y ordenación que
El profesor Ramiro Bejarano ha sostenido que “está suficientemente averi-
la codificación procesal contempla, su falta de aportación inicial no es motivo
guado que en el régimen del Código General del Proceso la contradicción
suficiente para desconocer el mérito probatorio del dictamen”7.
de una experticia, tanto la aportada por una parte como la decretada y
En este sentido, es claro que se trata de una discusión superada, donde la practicada de oficio, se realiza o bien aportando otro dictamen, o solicitando
ausencia de los requisitos del artículo 226 del Código General del Proceso no se convoque al perito a una audiencia donde pueda ser interrogado, o ambos
resta eficacia a la prueba pericial. Se trata pues de una falencia asociada a la simultáneamente”8. Bajo esta posición, ha de entenderse que el hecho de que
incorporación de la prueba al proceso, que debe ser objeto de definición por el artículo 231 del Código General del Proceso expresamente no prevea la
el operador judicial al momento de valoración y apreciación del dictamen posibilidad de aportar un nuevo dictamen como mecanismo de contradicción
pericial, donde podrá establecer si la falta de información sobre la identidad, no limita a las partes esta posibilidad.
idoneidad, experiencia e imparcialidad del perito puede llevar a que se le reste Esta posición también ha sido acogida por la Sala Civil de la Corte Suprema
eficacia probatoria a la prueba; o si por el contrario, analizada la prueba en de Justicia. Precisamente, en pronunciamiento del año 2023, indicó que “en
conjunto con la participación y el comportamiento del perito en audiencia y aras de la garantía del derecho de contradicción frente a la prueba decretada
las demás pruebas del proceso, es posible superar dicha ausencia para otorgar de oficio, era factible que la opositora allegara otra experticia, ello no significa
mérito demostrativo al dictamen pericial. que se habilitara un nuevo espacio de discusión sobre aspectos superados en
las instancias ordinarias del juicio, ni sobre puntos que la Corte evaluó en sede
5 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia STC7722-2021 del 24 de junio de de casación y estimó debidamente sustentados”.
2021. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque.
6 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia SC364-2023 del 9 de octubre de 2023. 8 BEJARANO GUZMÁN, Ramiro. Memorias del XXXIX Congreso Colombiano de
M.P. Luis Alonso Rico Puerta. Derecho Procesal. Una Mirada a la Prueba Pericial del Código General del Proceso.
7 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Auto AC346-2024 del 6 de febrero de 2024. M.P. 2018, pág. 335. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia SC347-2023 del 29
Martha Patricia Guzmán Álvarez. de septiembre de 2023. M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez.

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EL DICTAMEN PERICIAL - RETOS Y DIFICULTADES EN LA CONFIGURACIÓN DE LA PRUEBA Juan Esteban Agudelo Peláez

Ahora, frente a este pronunciamiento, el magistrado Luis Alonso Rico Puerta, -como lo es en derecho urbanístico o de competencia- y la abundancia de
mediante aclaración de voto, se apartó de esta posición al considerar que “la procesos de ciertas naturalezas especiales -como el proceso de expropiación
contradicción de las pruebas periciales recaudadas de oficio fue regulada derivado de la ley de infraestructura de transporte promovida por la Ley 1682
expresamente en el artículo 231 del Código General del Proceso (…) no es de 2013-, que han generado una cascada de información para los operadores
viable, (…) que las partes aporten nuevas experticias. Tal cosa solo procede judiciales y para las partes dentro de un mismo proceso, que no siempre es
para la contradicción de dictámenes periciales de parte, en los términos del fácil de digerir.
canon 228 del Código General del Proceso”.9
Lo anterior, en nuestro sentir, ha llevado a que aparezcan -con mayor
En esta línea, en fecha más reciente, esta Corporación en Sentencia con frecuencia los yerros de valoración probatoria al momento de adoptarse la
ponencia del magistrado Rico Puerta, varió su posición, precisando que “la decisión judicial. Muchos de ellos generados por la indebida aportación de los
contradicción del dictamen decretado en virtud de la iniciativa probatoria informes técnicos, científicos o artísticos, o por el inadecuado agotamiento
del juez tiene una única forma admisible, esto es, la asistencia del experto de la fase de contradicción de la prueba.
a audiencia, salvo que se trate de un proceso de filiación, caso en el cual su
Con calma, en esta ponencia, hemos tratado de clasificar algunas de las
contradicción seguirá las reglas establecidas en el parágrafo del canon 228.”10
críticas que se presentan actualmente frente al dictamen pericial regulado en
En consecuencia, si bien han surgido posiciones encontradas, pareciera los artículos 226 y siguientes del Código General del Proceso, con el ánimo
que la discusión se ha venido inclinando más en el sentido de una interpre- de orientar una correcta evolución de la figura, para que siga conservando su
tación exegética y restrictiva de lo estipulado en el artículo 231 del Código relevancia en materia procesal.
General del Proceso, que sólo prevé como mecanismo de contradicción de
la experticia de oficio la citación a audiencia del perito. Esto, contrario a la
interpretación extensiva que permitiría también la aportación de un nuevo
3.1 Dificultad de configuración de la prueba
dictamen con fines de contradicción, en línea con lo señalado en el artículo En la primera línea de análisis encontramos la configuración de la prueba
228 del mismo estatuto procesal, bajo la premisa de que esta facultad no se pericial. El Código General del Proceso quiso –con razón– que la prueba
encuentra expresamente proscrita. no fuera una simple manifestación desordenada e informal de un personaje
técnico, científico o artístico. Con buena intención nuestro legislador quiso
3. Cuestiones de actualidad alrededor de darle solemnidades y seguridades a la prueba pericial y por ello definió unos
requisitos en el artículo 226 del Código General del Proceso, a los cuales ya
la prueba pericial hemos hecho mención.
Ha sido extraña la suerte que ha tenido el dictamen pericial en nuestro Código Sin embargo, el legislador no previó una situación, al excluir a los peritos de
General del Proceso. Siendo un medio probatorio alabado por lo general las listas de auxiliares de la justicia y señalar en el numeral 2° del artículo 48
dentro del gremio litigante y judicial, con el sentir de que la institución procesal del Código General del proceso que “para la designación de los peritos, las
probatoria mejoró –y mucho– con respecto a la anterior regulación, también partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas,
es cierto que las críticas en los últimos años no se han hecho esperar respecto o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o repre-
de ciertos aspectos técnicos y materiales del medio probatorio, causados por sentante legal de la respectiva institución designará la persona o personas
la normal evolución de su aplicación, la complejidad de las disputas modernas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a
la audiencia”, amplió el marco de selección y designación de expertos -a
personas con calidades profesionales, técnicas y/o artísticas de gran idoneidad
9
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia SC347-2023 del 29 de septiembre de
2023. Salvamento de voto. M. Luis Alonso Rico Puerta. y calidades reconocibles pero ajenas a las lides judiciales- generándose situa-
10
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia SC364-2023 del 9 de octubre de 2023.
ciones comunes, tales como la ignorancia de los expertos técnicos, científicos
M.P. Luis Alonso Rico Puerta. o artistas de los requisitos señalados en el referido artículo 226.

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EL DICTAMEN PERICIAL - RETOS Y DIFICULTADES EN LA CONFIGURACIÓN DE LA PRUEBA Juan Esteban Agudelo Peláez

Esto, además, ha llevado a un simplismo absoluto de estos expertos en la elabo- del perito y sus sustentaciones son descartadas en la primera instancia pero
ración de los informes que llegan a manos de los jueces y magistrados. Ahí son tenidas en cuenta en la decisión del recurso de alzada, al advertirse que
empieza el primer calvario de los litigantes. Con frecuencia se tiene que llamar dicha exclusión puede menoscabar el derecho al debido proceso de la parte,
al perito de parte –y hasta a aquél designado de oficio– para que integre a su pues como ya se ha abordado, la ausencia del cumplimiento de los requi-
informe todos los requisitos que exige la norma procesal, incluso, en muchas sitos previstos en el artículo 226 del estatuto procesal perse no conlleva su
ocasiones, enfrentándose a dificultades para lograr esta tarea, pues los mismos exclusión o imposibilidad de valoración.
peritos advierten su total desconocimiento y entendimiento del tema, lo que
A todas luces, estos escenarios no son los que deseaba el legislador con la
pone a los apoderados en la necesidad de brindar asesoría y acompañamiento
normativa plasmada en los artículos 226 y siguientes del Código General del
a los expertos para el cumplimiento de estos requisitos -aunque no sea de su
Proceso, cuando entramos en el mundo del actual estatuto procesal, que tal
resorte-, abriendo la puerta a posibles o futuros reproches o cuestionamientos
como lo decía el maestro Parra Quijano en su intervención en el Congreso
a la prueba, asociados a la independencia del perito.
de Derecho Procesal del año 2014 –recién iniciaban las experiencias del
Es tan difícil la configuración de la prueba que hay peritos que aclaran desde entonces nuevo código– “el dictamen pericial bajo el nuevo código asegura la
la propuesta profesional que ellos realizan toda la parte técnica del informe calidad y seguridad de la prueba”11.
pero la parte formal y sus requisitos deben ser relacionados por el apoderado
Entre los requisitos que exige la norma, el perito debe exponer cuál fue el
de parte con mucho tiempo de antelación para poderlos cumplir. Esto no
método utilizado para llevar a cabo la experticia y además si hubo alguna
solo le resta seriedad a la prueba sino que pone en tremendos aprietos al
variación en cuanto al método que normalmente utiliza para el tipo de asunto
apoderado de parte, ya que debe desarrollar un trabajo exhaustivo de
específico. Estos requisitos muchas veces no se cumplen porque el perito no
recopilación y verificación de información que le es ajena, pues más allá de
los conoce o los descarta. Y aun cumpliéndose, en muchas ocasiones no aporta
conocer la idoneidad del profesional, el apoderado desconoce el detalle de la
nada a la decisión de la materia del proceso. Desde ahí puede complejizarse
trayectoria del perito -escogido en muchas ocasiones directamente por su
la prueba, pues los jueces no son expertos en métodos ni sistemas científicos,
representado-.
técnicos o artísticos, y dicha explicación podría incluso resultar irrelevante
Lo anterior, ha conllevado a que los litigantes deban ejecutar una labor impor- para sustentar la decisión.
tante de capacitación y apoyo a los peritos, reflejado en extensas reuniones
Por lo general, este tipo de información, en lugar de dar precisión y claridad a
para explicar los requisitos y contenido que por Ley debe reunir el informe
quien debe tomar una decisión, lo confunde y embrolla, dando lugar a serias
para que pueda ser tenido en consideración como dictamen pericial en el
complicaciones a la hora de decidir la litis del proceso (despista el conven-
curso del proceso.
cimiento del juez). Vale la pena reiterar que los jueces no son expertos en
Claramente, muchos informes presentados ante los despachos judiciales métodos ni sistemas técnicos, científicos ni artísticos. Largas disertaciones
carecen de los requisitos formales y solemnidades que nuestro estatuto sobre un método y un sistema no aportan nada a los despachos judiciales.
procesal exige, lo cual deriva en varios escenarios judiciales: a) que los jueces Los operadores de justicia necesitan que los informes sean claros, precisos,
no advierten tal ausencia de requisitos y le dan plena validez a la prueba en asertivos y concluyentes.
el curso del proceso, algo que no a todos los litigantes les sienta bien aunque
Esta situación por lo general lleva a los jueces a decretar una prueba pericial
parezca fuerte la sustentación del principio finalista del proceso; b) que el
de oficio sobre la misma materia. Sin embargo, estos informes ordenados
informe sea descartado por los jueces al momento de la decisión, dejando a la
de oficio tampoco aclaran en muchas ocasiones la situación, ya que no se
parte completamente desarmada en su sustento jurídico y a merced de todas
elaboran de una manera que resuelvan al juez la duda sobre si el método y
las consecuencias negativas que puede traer la decisión; c) que el operador
judicial termina dándole validez parcialmente al dictamen -con fundamento
11
PARRA QUIJANO, Jairo. Memorias del XXXV Congreso Colombiano de Derecho
en la declaración rendida por el experto, ya que el perito se desenvolvió bien
Procesal en homenaje al Maestro “Hernando Morales Molina” en el centenario de su
al momento del interrogatorio en curso de audiencia-, y d) que el informe nacimiento. 2014.

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sistema fueron aplicados de manera correcta por los peritos contratados por el cumplimiento de los requisitos formales del medio probatorio y si los
el demandante y/o demandado sino que viene a generar un informe adicional cumplió. Esto con el fin de que los jueces puedan tener de manera evidente
que en muchas ocasiones no resuelve las inquietudes del juez sino que se que van a tomar una decisión con fundamento en un dictamen incompleto o
suma a las diferentes posiciones técnicas, científicas o artísticas que ya se mal formulado.
expresaron en el curso de la demanda y/o su contestación.
Al respecto, el profesor Ramiro Bejarano afirmó en su ponencia sobre el
Como ya es conocido, nuestra experiencia litigiosa está dedicada casi exclu- dictamen pericial para el Congreso de Derecho Procesal en el año 2018: (…)
sivamente a las materias inmobiliarias, urbanísticas y fiduciarias, por lo que Una vez presentado el dictamen de parte, sin detenerse a examinar si está o
es recurrente que tengamos que acudir a avaluadores para sustentar técnica no completo, o si reúne los requisitos y exigencias previstas a partir del inciso 3
y científicamente nuestras posiciones jurídicas. En ese diario vivir hemos del artículo 226 del C.G.P., el juez dispondrá que del mismo se corra traslado
tenido que ser partícipes de muchos pleitos donde el juez termina con tres a la otra parte para que ejerza los derechos a aportar otro dictamen, pedir que
(3) o más dictámenes en sus manos (uno de parte demandante, uno de parte se convoque al experto a la audiencia de contradicción, o ambas cosas. Los
demandada y uno ordenado de oficio) donde el método utilizado en cada defectos, insuficiencias, inconsistencias de la experticia de parte, han de ser
uno de ellos es distinto (por ejemplo para valoración de inmuebles, uno por puestas en evidencia a través de otro dictamen o confrontados directamente
método de mercado, otro por método residual y otro por método de renta). con el experto cuando concurra a la audiencia de contradicción, todo lo cual
Esto lejos de lograr claridad y precisión que ayuden al juez a proferir un fallo releva al juez del deber de emitir auto impartiendo visto bueno formal al
bajo el principio de verdad y de justicia social, lo apartan de ahí, lo enredan, dictamen aportado”13.
hasta hacerlo cometer un error. En muchos procesos, la abundancia de
Frente a esta última situación que se presenta frecuentemente en la configu-
pruebas periciales lleva a los jueces a cometer errores.
ración de la prueba, vale la pena resaltar la posibilidad (no menos polémica)
El profesor Parra Quijano manifestó en su ponencia para el congreso del año de derivar el dictamen pericial en una prueba por declaración, dado que,
2014 que “el dictamen debe ser claro, es decir, que la conceptualización no bajo el principio de la sana crítica, el juez podrá/deberá oír al perito, el cual
ofrezca dudas e incertidumbres”12 y ahí está el problema actual. Los peritos resolverá su cuestionario, de manera que pueda dar claridad sobre la materia
entraron en una moda de satisfacer su ego tomando los estrados judiciales y así asegurar las características de fundamentación, idoneidad e imparcia-
como una vitrina de alto nivel para sus futuras contrataciones y generan lidad al proceso.
entonces informes interminables llenos de aspectos técnicos y científicos que
En algunos procesos, tal como el reciente caso tratado por la Sala Civil del
llevan a conclusiones difíciles de entender y de aplicar por parte de los jueces.
Tribunal Superior de Cali (radicado 00139 de 2022), los jueces proceden de
Muchos peritos están escribiendo para ellos mismos y no para quién los va a
manera inmediata y automática a inadmitir – y posteriormente rechazar - la
leer (el convencimiento del juez sigue despistado).
demanda o descartar la prueba pericial aportada por no contar con los requi-
Vale la pena afirmar, como muchos otros ya lo han dicho, que en el Código sitos formales anteriormente enunciados del artículo 226 del C.G.P. Todo
General del Proceso no existe la objeción del dictamen por error grave, por lo bajo el fundamento de que el artículo 90 y el 168 del C.G.P. no permiten darle
que si nos encontramos ante una situación de un informe pericial aportado por curso a la demanda ni a la prueba bajo esas condiciones.
la contraparte o solicitado por el despacho de conocimiento que no cumple
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2020, con teoría y
con los requisitos formales de la prueba, es decir una prueba mal configurada,
ponencia del Dr. Octavio Augusto Tejeiro (Sentencia STC 2066 de 2021) ya ha
esto se deberá poner de presente con un dictamen de contradicción o pedir
que se convoque al perito a audiencia y en ella hacerle las preguntas sobre
13
BEJARANO GUZMÁN, Ramiro. Memorias del XXXIX Congreso Colombiano de
Derecho Procesal. Una Mirada a la Prueba Pericial del Código General del Proceso.
12
PARRA QUIJANO, Jairo. Memorias del XXXV Congreso Colombiano de Derecho 2018. 15 Tribunal Superior de Cali, Sala Civil. Auto del 25 de octubre de 2022 dentro
Procesal en homenaje al Maestro “Hernando Morales Molina” en el centenario de su del proceso con radicado 00139 de 2022 proveniente del Juzgado 10 Civil del Circuito
nacimiento. 2014. de Cali. M.P. José David Corredor Espitia.

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EL DICTAMEN PERICIAL - RETOS Y DIFICULTADES EN LA CONFIGURACIÓN DE LA PRUEBA Juan Esteban Agudelo Peláez

validado la posibilidad de seguir adelante con el proceso y revisar la situación teorías y elucubraciones que los jueces no necesitan. Esto tiene a la institución
en su conjunto al momento de valorar la prueba, lo cual a nuestro juicio abrió del dictamen pericial pasando por tiempos de incredulidad y migrándolo a
la posibilidad al dictamen pericial como prueba por declaración, diciendo: terrenos de la prueba por declaración.
“Por último, terminada esta fase y escuchados los alegatos finales de las partes,
Si bien el artículo 228 del Código General del Proceso permite –con buena
cuando a ello haya lugar, el fallador apreciará el dictamen en su sentencia;
razón– que al perito se le hagan preguntas asertivas e insinuantes, cosa que a
labor que emprenderá de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en la
los testigos no, en muchas ocasiones la audiencia es insuficiente para lograr
que evaluará la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus
convertir las materias técnicas, científicas o artísticas en respuestas simples.
fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, así
como las demás pruebas que obren en el proceso (art. 232). Es este el momento, Es por lo anterior que, los jueces están teniendo dificultad para entender
entonces, en el que se deberá examinar con rigor el trabajo pericial en todas sus los dictámenes. Tenemos que entender que los operadores judiciales son
dimensiones a efectos de asignarle fuerza demostrativa. Dicho de otra manera, abogados, por lo general especialistas en derecho procesal. No son médicos,
es aquí que se escudriña la imparcialidad e idoneidad del experto, así como la ingenieros, avaluadores, arquitectos, contadores, financieros o cualquier
fundamentación de la investigación y sus conclusiones. No antes”14. otra profesión que requiera un perito. Por eso mismo el sistema procesal
colombiano contempla la posibilidad de acudir a ellos para resolver un pleito.
Creemos razonable y acorde a la esencia de nuestro Código General del
En esa línea, los informes deberían ser escritos en un idioma sencillo, con
Proceso que la prueba pericial mal configurada formalmente pueda ser
conclusiones contundentes y unos métodos básicos.
validada y apreciada de manera sustancial en la sentencia que resuelva la
litis, ya que la calidad de los fundamentos y claridad científica pueden verse Ante la abundancia de informes periciales (en muchas ocasiones mínimo tres,
demostradas con holgura dentro de la audiencia en la que se oigan a los el de la parte demandante, el de la parte demandada y el decretado de oficio)
peritos del proceso y por ello entonces convertir la prueba pericial en una y la complejidad del contenido de los mismos (sin conclusiones y en muchas
prueba por declaración sin impedimento legal alguno. ocasiones dejando preguntas por el camino), los procesos se convirtieron en
una ciencia difícil de descifrar y en un dolor de cabeza para los jueces a la hora
de decidir (dificultad de formar el convencimiento).
3.2 En cuanto al contenido. Dificultad de entendimiento
Los jueces han acudido al dictamen pericial de oficio como una herra-
de la prueba mienta para tratar de descifrar el idioma inentendible de los informes de
Sin falta, el dictamen pericial debe ser exhaustivo y responder las preguntas parte, ubicando el problema jurídico a resolver y tratándolo de convertir en
que resuelven las cuestiones técnicas que surjan en la litis. Responder cuestionario para que el perito de oficio lo resuelva. Sin embargo, muchos
preguntas de manera certera y contundente, en un idioma sencillo y enten- cuestionamientos están surgiendo alrededor de las pruebas periciales de
dible por parte de los jueces y las partes. oficio:

El artículo 226 del C.G.P. establece que “todo dictamen debe ser claro, preciso, a. No están ayudando a resolver la litis. Los informes que envían a los
exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experi- despachos algunas entidades públicas son pesados e inentendibles para
mentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, los jueces, lo que complica la resolución de los casos.
científicos o artísticos de sus conclusiones.” b. El artículo 228 numeral 2° del estatuto procesal indica a los jueces que
Esta precisión en los dictámenes periciales se está viendo insuficiente en deben acudir preferiblemente a instituciones públicas especializadas en
tiempos modernos. Los informes que están llegando a los computadores de las materias respectivas, entidades que no responden, responden otras
los despachos judiciales son, en la mayoría, grandes tratados innecesarios de cosas diferentes a las que se les preguntan o demoran eternidades para
enviar el informe, poniendo a los despachos en apuros de tiempo.
14
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia STC2066-2021 del 3 de marzo de c. No disponen del personal técnico suficiente para atender los procesos de
2021. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. igual naturaleza.

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Desde hace algún tiempo hemos visto la necesidad entonces de pasar de un Estas situaciones están llevando a los jueces a no entender las pruebas
dictamen pericial de oficio de preguntas abiertas a un dictamen pericial de periciales que están apareciendo en los procesos. Las materias técnicas,
oficio de preguntas dicotómicas. científicas y artísticas se están haciendo más difíciles de lo que ya eran para
el entorno jurídico. El dictamen pericial concebido por el Código trata de
Las preguntas dicotómicas son aquellas que sólo tienen dos (2) posibles
iluminar al juez pero en muchos casos lo oscurece, lo confunde, lo enreda.
respuestas, que en el caso de nuestro régimen procesal deberían estar conte-
nidas entre la prueba pericial del demandante y la del demandado, exigiendo Finalmente, una pequeña nota para la abundancia de dictámenes periciales
al perito que si se va a apartar de alguna de esas dos (2) opciones lo explique en los procesos. Pleitos con cuatro o cinco dictámenes periciales parece más
con simpleza y lo fundamente con razones técnicas, científicas o artísticas un coloquio de una ciencia o técnica que un proceso judicial. En una futura
precisas. reforma al Código General del Proceso deberá incluirse esta discusión, a la cual
aportamos la recomendación de limitar a un dictamen pericial por extremo
Nuestro Código General del Proceso no contempló los dictámenes periciales
procesal. Así los litisconsorcios conformados en los procesos deberán tener
dicotómicos sino que describió más un dictamen pericial de oficio basado en
mayor comunicación y definición, lo que podría, incluso, conllevar a seguir
preguntas abiertas que abren la posibilidad a estos tratados interminables de
incrementando la terminación de procesos por conciliación y transacción.
entidades públicas que no se aterrizan al objeto de la litis y conducen al juez
a una dificultad mayor para su evaluación.
Las pruebas periciales dicotómicas permitirían al juez decidir la litis de 3.3 Dificultad de acceso a la prueba. Una prueba elitista
una manera sencilla y contundente, proveyéndole realmente ese brazo Una de las grandes evoluciones de la prueba pericial fue la pericia de parte. Así
técnico que requieren para fallar. Son difíciles las materias técnicas para los empezó esta historia moderna en el Código General del Proceso y ha sido tan
despachos judiciales y los peritos de oficio deben proveer el insumo necesario exitosa que actualmente no se conciben algunos tipos de procesos sin prueba
para facilitar la decisión y la controversia entre las partes (ayudar a formar el pericial de parte, libre, bajo condiciones de mercado y con los profesionales
convencimiento). que cada uno elija, siempre y cuando cumpla con las características idóneas
Otra situación que estamos observando desde la entrada en vigencia del para presentar la experticia.
dictamen pericial del Código General del Proceso es el fraccionamiento de la Ahora, la consecución de estos profesionales se ha venido convirtiendo
prueba. Varios peritos emitiendo informes individuales que juntos conforman en una dificultad para las partes, incluso para los despachos judiciales. En
una prueba técnica, científica o artística. Como un vehículo ensamblado a algunas materias no hay suficientes profesionales en el país. Los expertos
partir de piezas fabricadas todas por empresas distintas. técnicos escasean en muchas materias y la configuración de la prueba pericial
Ante las complejidades técnicas, científicas o artísticas de los procesos por fuera del país tiene muchas complejidades logísticas.
modernos, muchos litigantes están acudiendo a varios peritos que, emiten Aunque el Código permite en el artículo 227 anunciar una prueba pericial de
un informe individual, pero que en los escritos procesales (de demanda o parte y el despacho deberá permitir que se aporte en un periodo no inferior a
de contestación) se presentan como un solo dictamen pericial, ya que así se diez (10) días, claramente en muchas ocasiones no es un tema de tiempo sino
busca sustentar técnicamente la conclusión de su posición judicial. de especialidad o materia. En procesos modernos complejos (como lo son
Esta estrategia judicial es arriesgada porque el artículo 168 del Código General de pruebas tecnológicas, ciberseguridad o textiles) no se encuentran muchas
del Proceso permite al juez rechazar de plano las pruebas que sean ilícitas, las posibilidades de expertos técnicos o científicos en el país o simplemente
notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente super- es obligatorio buscarlos en el extranjero, lo cual reduce la posibilidad para
fluas o inútiles. En muchos casos construir una prueba definitiva a partir de cualquier persona de sustentar sus pretensiones y en muchas ocasiones por
varias individuales aisladas de los hechos de la demanda puede encajar dentro honorarios astronómicos.
de las que son inconducentes, es decir, que no son el medio probatorio que De ahí deriva esencialmente esta dificultad de acceso a la prueba. La mayoría
lleva a demostrar que su pretensión está fundada. de las personas que acuden a la administración de justicia están al borde

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EL DICTAMEN PERICIAL - RETOS Y DIFICULTADES EN LA CONFIGURACIÓN DE LA PRUEBA Juan Esteban Agudelo Peláez

del amparo de pobreza contemplado en la norma procesal y no tienen los de todas las consecuencias negativas que puede traer la decisión; c) que el
recursos económicos para llevar a cabo una buena controversia, desde el operador judicial termina dándole validez parcialmente al dictamen -con
punto de vista técnico. Los valores económicos a los que están llegando los fundamento en la declaración rendida por el experto, ya que el perito se
informes periciales en ciertas materias son escandalosos y dificultan, incluso, desenvolvió bien al momento del interrogatorio en curso de audiencia-,
el acceso a la justicia. y d) que el informe del perito y sus sustentaciones son descartadas en la
primera instancia pero son tenidas en cuenta en la decisión del recurso
Los expertos técnicos y científicos están sustentando sus honorarios en varios
de alzada, al advertirse que dicha exclusión puede menoscabar el derecho
aspectos claros, el primero de ellos consiste en un informe que tiene muchos
al debido proceso de la parte.
requisitos formales (artículo 226) como lo abordamos en un capítulo anterior,
también en las extensas audiencias que tendrán que atender (careos incluidos 6. El exceso de dictámenes periciales es un proceso judicial no permite
en muchas ocasiones) y en informes adicionales que deberán preparar para formar claramente el convencimiento del juez.
poder sustentar algunas actuaciones procesales. 7. El dictamen pericial puede ser tenido en cuenta por los jueces como
La fijación de honorarios para las pruebas periciales de parte no parece una prueba por declaración.
idea descabellada teniendo en cuenta el principio de acceso a la justicia que 8. Se puede migrar de un dictamen pericial de pregunta abierta a un
el Código debe proteger. dictamen pericial dicotómico.
9. No es posible construir un dictamen pericial a partir de informes aislados
Conclusiones e individuales generados por peritos desconectados.
1. La inobservancia de los requisitos formales del artículo 226 del Código 10. La falta de profesionales en ciertas materias y los costos económicos de
General del Proceso no da lugar al rechazo, inadmisión o exclusión de la los dictámenes periciales la convirtieron en una prueba elitista.
prueba pericial. 11. Se puede integrar una fijación de honorarios en los procesos para las
2. El operador judicial al momento de valoración y apreciación del dictamen pruebas periciales de parte.
pericial deberá establecer si la falta de información sobre la identidad,
idoneidad, experiencia e imparcialidad del perito puede llevar a que se le
reste eficacia probatoria a la prueba.
3. No es posible presentar un dictamen pericial de contradicción contra el
ordenado de oficio. Sólo es posible la citación del perito a audiencia.
4. Muchos expertos técnicos, científicos y artistas desconocen los requisitos
formales para que sus informes puedan tener la calidad de valoración
como dictámenes periciales.
5. Los informes presentados ante los despachos judiciales que carecen de los
requisitos formales y solemnidades que nuestro estatuto procesal exige,
derivan en los siguientes posibles escenarios judiciales: a) que los jueces no
advierten tal ausencia de requisitos y le dan plena validez a la prueba en el
curso del proceso, algo que no a todos los litigantes les sienta bien aunque
parezca fuerte la sustentación del principio finalista del proceso; b) que el
informe sea descartado por los jueces al momento de la decisión, dejando
a la parte completamente desarmada en su sustento jurídico y a merced

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 ANÁLISIS CRÍTICO DE LA PRUEBA
TESTIMONIAL

Luis Guillermo Acero Gallego1

Resumen:
La prueba testimonial es de las mas usadas en los procesos judiciales. No
obstante, este medio de prueba lleva consigo varios desafíos que muchas
veces son ignorados en la práctica judicial. Resulta de la mayor relevancia
afrontarlos a efectos de ofrecer posibles rutas para mejorar su empleo. La fase
anterior a las audiencias, en las que suelen haber reuniones con los testigos,
se muestra crítica, por lo que debe haber controles en el proceso sobre lo
allí acontecido. De igual manera, es importante establecer los pros y contras
de los métodos que se emplean para obtener la declaración. Es importante,
finalmente, asumir una visión crítica sobre este medio de prueba y extremar
los controles de fiabilidad.

Palabras claves: prueba testimonial. Fiabilidad de la prueba. Preparación de

los testigos. Formas de obtener la declaración. Controles de fiabilidad.

1
Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Procesal
Civil de la misma Universidad. Magister en razonamiento probatorio de las Universi-
dades de Girona y Génova. Socio en Acero Gallego Abogados. Profesor ordinario de
la Universidad Externado de Colombia. Catedrático en varios cursos de pregrado y
posgrado sobre teoría general del proceso, derecho procesal general, acciones consti-
tucionales, asuntos arbitrales, probatorios y de razonamiento probatorio. Árbitro de
la lista A de la Cámara de Comercio de Bogotá. Miembro de los Institutos Colombiano
e Iberoamericano de Derecho Procesal y Colombiano de Responsabilidad Civil y del
Estado. Miembro de la Red Colombiana de Razonamiento Probatorio. Autor de varios
libros, artículos y ponencias sobre temas procesales, probatorios y de razonamiento
probatorio.

1067
 ANÁLISIS CRÍTICO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL LUIS GUILLERMO ACERO GALLEGO

INTRODUCCIÓN la fase anterior a las audiencias, particularmente las reuniones preparatorias

o de entrevistas con los testigos, sugiriendo algunas soluciones para controlar
No es un tema oculto el hecho, evidenciado a partir de la práctica judicial, que la posible contaminación u orientación de los testimonios. Seguidamente
la prueba testimonial es una de las más empleadas por los abogados litigantes2, se analizará el tema de la metodología de los interrogatorios a los testigos,
lo que necesariamente se traduce en que una buena parte de las decisiones así como la regulación contenida en el Código General del Proceso sobre el
judiciales y arbitrales se deban ocupar de establecer si los hechos alegados por particular. Finalmente se abogará por un escepticismo moderado frente a la
las partes resultaron demostrados o no a partir, al menos parcialmente, de credibilidad de los testimonios.
lo afirmado por los declarantes. Lo cual supone igualmente que tanto jueces
como árbitros deban introducirse en el escabroso terreno de la valoración de
1. La prueba testimonial a debate.
tales afirmaciones, terreno movedizo en el que no faltan los asuntos proble-
máticos, como los hay, igualmente, en su práctica, esto es, en la forma en la 1.1 El análisis crítico de la prueba testimonial.
que se extrae (si se pudiera usar esta expresión) la información de los decla-
rantes para que forme parte del material con base en el cual se establecerá en En años recientes varios autores han criticado severamente la forma como en
la decisión de fondo si las afirmaciones sobre los hechos planteados en los la materia judicial se ha venido llevando a cabo la práctica de la prueba testi-
actos de postulación3 se pueden considerar probados o no. monial5 poniendo sobre la mesa varios aspectos problemáticos que podrían
afectar, fundamentalmente, la fidelidad de este medio de prueba.
Teniendo presente los anteriores planteamientos, esto es, la relevancia que
en la práctica judicial tiene la prueba testimonial, existen varios asuntos Algunos de tales asuntos que suelen ser recalcados son:
problemáticos relacionados con este medio de prueba, evidenciados en la a. La forma en la que se hacen las preguntas a los testigos no permite una
realidad, así como en varios desarrollos académicos4 que deben ser abordados exposición verdaderamente espontánea de los declarantes pues su dicho
críticamente, a efectos de analizar posibles mejoras a la práctica judicial que finalmente será orientado de la manera en la que los abogados diseñen los
sean posibles y, sobre todo, realistas. Si bien el diseño institucional normativo interrogatorios o contra interrogatorios, dejándose de lado, por tanto, la
contenido en nuestros códigos de procedimiento siempre será susceptible de consecución de la verdad;
ser ajustado favorablemente en reformas futuras, estas mejoras o al menos
b. El anterior aspecto se ve agravado por el hecho de que los abogados o
algunas ellas, pueden ser intentadas con el diseño actual. A partir de estas
personas vinculadas con la actuación judicial, según la regulación de cada
ideas se abordará como primera medida, una descripción de algunos de los
país, suelen (y en no pocas ocasiones, deben) reunirse con los testigos antes
asuntos problemáticos sobre los que han girado las discusiones recientes en
de su comparecencia a juicio, extraer versiones preliminares e inclusive
materia de pruebas. En esta línea se hará énfasis en lo problemático que resulta
practicar simulacros sobre las preguntas que se harán (de donde surge que
es inevitable considerar, como en efecto sucede, que en tales sesiones se
2
FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad en el derecho. Madrid: Marcial Pons,
2009. p. 73. discuta también sobre la orientación de las respuestas)6.
3
Cfr. GÁLVEZ, Juan Monroy. La postulación del proceso. En: Memorias del XXVI c. Se suele tener una excesiva confianza en el dicho de los testigos sin
Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá: Universidad Libre, 2005. pp. 693 caerse en la cuenta de la fragilidad de la memoria o en las falencias de
y ss. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Teoría general la percepción u otros problemas que hacen que las declaraciones no
del proceso, t. I. Bogotá: ABC, 1996, p. 415.
4
sean verosímiles, aspectos que podrían llevar a que los testigos mientan
Se puede consultar, entre otros varios: MAZZONI, Juliana. Psicología del testimonio
(trad. Amparo Moreno). Roma: Trotta, 2019. VÁZQUEZ, Carmen. La conformación
5
del conjunto de elementos de juicio: la práctica de la prueba pericial y de la prueba VÁZQUEZ. La conformación del conjunto de elementos de juicio: la práctica de la
testifical. En: FERRER BELTRÁN, Jordi (Coord.). Manual de Razonamiento Proba- prueba pericial y de la prueba testifical, Op. cit. pp. 265 y ss.
6
torio. Ciudad de México: Suprema Corte de la Nación, 2022. MANZANERO, Antonio. Véase al respecto: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Agraria y Rural.
Memoria de testigos. Obtención y valoración de la prueba testifical. Madrid: Editorial Sentencia STC9222-2023 del 13 de septiembre de 2023. M.P. Octavio Augusto Tejeiro
Pirámide, 2022. Duque. Rad. 11001-02-30-000-2023-00313-01.

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 ANÁLISIS CRÍTICO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL LUIS GUILLERMO ACERO GALLEGO

(es decir, efectúen afirmaciones contrarias a la realidad) aún de forma de los riesgos o aspectos problemáticos que han sido puestos de presente y a
inconsciente; los que se ha hecho alusión.
d. No es acertado considerar que la información surgida del comporta- Ahora bien, es importante resaltar que frente estas ideas que ponen de
miento de los testigos en la audiencia, incluyendo la basada en su lenguaje presente aspectos de la prueba testimonial que ciertamente deben ser
corporal durante su desarrollo, puede ser tenida en cuenta a efectos de la asumidos y mejorados, se muestra equivocada una postura según la cual
valoración del medio de prueba7. estos riesgos se suelen minimizar o trivializar. Por solo citar dos aspectos,
el riesgo de que los testigos falten a la verdad, aún de manera inconsciente,
1.2 La lucha por las soluciones realistas por problemas relacionados con la fragilidad de la memoria o la percepción
no se soluciona acudiendo a la manida tesis de la buena fe de los declarantes
Las anteriores observaciones, como otras más que se han elaborado en líneas pues aquellos tópicos no tienen nada que ver con el comportamiento de los
similares, ciertamente tienen la virtud de poner en evidencia problemas reales testigos o su deber de corrección, sino con problemas evidentes que han sido
de la prueba testimonial. Algunas posturas8 abogan por una reingeniería estudiados de años atrás por otras áreas del conocimiento como la sicología
total de la prueba testimonial. Sin embargo, debe señalarse que muchas de del testimonio. De igual manera, el señalar que la preparación de los testigos
estas ideas, aun cuando tienen la bondad de poner sobre la mesa varios de por los abogados no va a contaminar su declaración, o que esta contaminación
los problemas reales de este medio de prueba, se muestran cortas o cautas es un mal menor, desconoce por completo las graves consecuencias que para
a la hora de proponer soluciones realistas, inmediatas o en el mediano la obtención de la verdad traen aparejados estos riesgos.
plazo. Cierto es que, como tantos otros aspectos de los procesos judiciales,
probablemente la prueba testimonial debe ser sometida a un rediseño insti-
tucional. Este es un tema que puede y debe ser sometido a análisis y a debate 2. Algunos problemas relacionados con la
en los círculos académicos y profesionales. Y es un debate que puede arrojar fase previa
resultados concretos. En el caso colombiano la experiencia ha demostrado
que valía la pena dar el debate sobre el rediseño institucional de la prueba En relación con los puntos a. y b. del acápite anterior se han señalado, de modo
pericial y arriesgarse a probar un sistema novedoso, como en efecto sucedió más específico, los problemas aparejados a la forma en la que se les formulan
con la nueva reglamentación contenida en el Código General del Proceso (y las preguntas a los testigos, así como los riesgos derivados de la fase previa
en los demás códigos de procedimiento que también establecieron la figura al juicio, concretamente, relacionados con las entrevistas previas, o declara-
del dictamen pericial de parte) que ha mostrado sus ventajas (y uno que otro ciones preliminares o la preparación de los testigos por parte de los abogados.
aspecto problemático) en la práctica judicial. Sobre estos puntos sensibles puede advertirse que, en la práctica judicial, e
No obstante, sin perjuicio, se insiste, de la necesidad imperiosa de abordar incluso los autores que se han dedicado a analizar este medio de prueba, se
un debate serio y reposado sobre el rediseño de la prueba testimonial y sobre suelen obviar los problemas que provienen de la forma tradicional en que se
cómo se haría ese rediseño en futuras reformas, es factible proponer algunas han hecho las cosas lo que resulta a todas luces equivocado9. El hecho de que
líneas de acción inmediatas para mejorar la práctica en relación con este inveteradamente las cosas se hayan hecho de una cierta manera no supone
medio de prueba, con miras a conjurar o mitigar, al menos en parte, algunos que esta actividad y sus resultados sean adecuados. La demostración de esto se
encuentra, valga la reiteración, en la manera como centenariamente se había
7
De todas formas, la idea de que la información surgida del contacto directo del juez venido llevando a cabo la prueba pericial según la regulación de los códigos
con las pruebas que se practican en la audiencia suele ser comúnmente defendida. anteriores al Código General del Proceso.
Cfr. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. La conformación del conjunto de elementos
de juicio III. Principios generales de la práctica de la prueba. En: Manual de razona-
miento probatorio. Ciudad de México: Suprema Corte de la Nación, 2002. p. 237. 9
Los autores que abordan el análisis del tema probatorio desde el punto de vista
8
Cfr. Las ideas de Jordi Nieva Fenoll al respecto: Jordi Nieva: El interrogatorio: técnicas normativo no suelen referirse a estos aspectos. Cfr. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
pasadas, presentes y futuras de valoración - YouTube. Código General del Proceso. Pruebas. Bogotá: Dupré, 2017. pp. 273 y ss.

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 ANÁLISIS CRÍTICO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL LUIS GUILLERMO ACERO GALLEGO

2.1 El escenario crítico de la preparación previa. resalta, en ningún momento se trate de que el testigo diga cosas que no
sucedieron, es decir, que vaya en contra de la realidad.
La práctica común, al menos en lo que se refiere a las áreas regidas por el
f. Nótese que si solamente la reunión tuviera por objeto que el apoderado
Código General del Proceso (aun cuando es razonable entender que puede
se enterara de qué sabe o qué no el testigo, para ello bastaría con que éste
haber rasgos similares en las demás áreas de práctica) implica que: remitiera por cualquier medio un resumen de los hechos que conoce por
a. Las partes y los apoderados buscan testigos que tengan o hayan tenido lo que, se insiste, estas entrevistas previas abren la puerta a una conver-
algún grado de conocimiento de los hechos en discusión, pero específi- sación con el testigo sobre cómo orientar la declaración.
camente que puedan respaldar con su dicho las versiones que cada parte g. Es también común que a los testigos se les suministre una lista con
ofrece en los actos introductorios del proceso, como la demanda y su las preguntas que se le van a formular e, inclusive, con las respuestas
contestación. sugeridas y, así mismo, que en esas reuniones se hagan simulacros en
b. Una vez solicitados los testimonios, resulta común (y recomendable, los que haya abogados que asumen los diferentes roles de las personas
además, según las pautas sobre el ejercicio de la profesión) llevar a cabo, al que asistirán a la audiencia, prácticas estas avaladas en el ordenamiento
menos, una reunión con los futuros testigos a la que normalmente asisten colombiano10, frente a lo cual habría que preguntarse, con qué objeto
los abogados, pero en la que también podrían participar otras personas se hacen esos simulacros si no es para que los abogados, la parte, otros
interesadas, como las partes, sus representantes, sus funcionarios o, posibles interesados y aún otros testigos, oigan la declaración y puedan
incluso, otros testigos. hacer sugerencias o comentarios sobre cómo hacer luego la verdadera en
c. Si bien el sentido común señalaría que el propósito de estas reuniones la audiencia.
previas sea simplemente el de escuchar lo que sabe el testigo acerca de h. También es frecuente que a los testigos se les suministren documentos
los hechos sobre los cuales declarará y explicar a los declarantes lo que para refrescar la memoria, como resúmenes hechos por los propios
sucederá en la audiencia y cómo sucederá, es lo cierto que no existe una abogados o partes de los expedientes, como la demanda o la contestación,
norma que indique exactamente qué es lo que en ellas debe suceder y qué a efectos, claro está, de que su declaración esté alineada con la teoría del
no, ni tampoco una que establezca un registro obligado de tales reuniones caso que se busca defender y respaldar con el testimonio.
en medio escrito u otro, por lo que es normal que los abogados no se i. Hay que decirlo de forma clara: así a muchos colegas este modo de
limiten a escuchar a los testigos, sino que estas reuniones se terminen proceder no les parezca pernicioso o lo aprecien como un mal menor
convirtiendo en una preparación de los testimonios, incluyendo la posibi- o necesario, la contaminación y orientación que sufre la versión del
lidad de informar al testigo qué preguntas se le van a hacer y escuchar sus testigo en estas entrevistas o reuniones previas es más que protuberante,
respuestas. de manera tal que ya no habrá forma de saber en el juicio qué de lo que
d. No hay que ser muy suspicaz para entender que, en estas reuniones, de el testigo está declarando corresponde a su propio conocimiento (con
forma consciente o inconsciente, se le pueden dar pautas al testigo sobre
qué responder, qué asuntos no mencionar o qué giros se le deben dar a 10
De nuevo téngase en cuenta que en el medio colombiano se han avalado las reuniones
ciertos temas que resulten espinosos o problemáticos frente a la versión previas e incluso la realización de simulacros. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de
que ese apoderado o esa parte han dado en los actos introductorios del Casación Civil, Agraria y Rural. Sentencia STC9222-2023 del 13 de septiembre de
proceso. 2023. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. Rad. 11001-02-30-000-2023-00313-01.
Se señala en esta decisión: “En otras palabras, la entrevista pre procesal del apoderado
e. El hecho de que el testigo se pueda reunir, no sólo con el abogado, sino judicial con los eventuales testigos –o cualquier actividad tendiente a conocer y
también con otras personas potencialmente interesadas en el testimonio preparar al deponente como entrega de formularios de preguntas, simulacros de
(incluyendo otros posibles testigos), hace que exista el riesgo evidente de interrogatorio, entre otros que no devengan contrarios a la constitución y la ley-
resulta no sólo posible sino necesaria para satisfacer los propósitos del actual régimen
que la versión que el testigo ofrecerá luego en juicio sea el resultado de
probatorio, siempre que ello no implique que el testigo afirme hechos que no le
acuerdos sobre los asuntos a exponer y la forma de hacerlo, sin que, se constan o que tergiverse u oculte los que sí”.

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 ANÁLISIS CRÍTICO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL LUIS GUILLERMO ACERO GALLEGO

todo y los problemas aparejados a la percepción y la memoria) y qué fue contrario, haya la obligación de grabarlas y aportar al proceso judicial el
inducido como producto de tales reuniones al punto que, puede decirse archivo respectivo12.
sin ambages, muchísimas veces los testigos terminan convirtiéndose en
De igual manera, si los testigos no deben tener contacto entre sí en la fase
simples amplificadores de la versión de los hechos que las partes y sus
del juicio, ni escuchar sus declaraciones, particularmente en las audiencias13,
apoderados buscan defender.
es evidente que debería existir también una disposición que establezca
j. Dado el largo lapso que suele transcurrir entre la solicitud de la prueba y esta restricción desde cuando los apoderados de las partes les comunican
la asistencia a la audiencia, es frecuente que estas reuniones o entrevistas su designación de tales. En tal sentido, se cae de su peso el hecho de que
deban reiterarse antes de la respetiva declaración. a las reuniones o entrevistas previas que se lleven a cabo con los testigos
k. En la audiencia los apoderados de las partes y el juez suelen ceñirse a lo no deberían asistir otras personas que tengan esa misma condición. Por lo
dispuesto por el Código General del Proceso, sin que en los cuestionarios pronto, en ausencia de tal disposición en la audiencia estos temas también
se haga mucho énfasis en la fase previa a la declaración, esto es, sin que deberían sin restricción ser objeto de los interrogatorios a los declarantes.
se hagan preguntas relacionadas con las reuniones o entrevistas que haya
Si en verdad en las reuniones previas o preparatorias las cosas se han hecho
tenido el testigo o con la información que en ellas se le suministró por
de manera adecuada y no se ha contaminado e inducido la versión del testigo
los abogados o las partes o cualquier otra persona o si en las reuniones
por quienes se han entrevistado con él, no habría ningún inconveniente en
asistieron otros testigos o si en ellas se suministraron cuestionarios o se
proceder como se ha sugerido. Por el contrario, si el juez cuenta con material
discutieron las posibles respuestas, en la medida en que tales asuntos
documental, en el cual conste el registro de lo sucedido en las reuniones o
parecieran no ser relevantes para analizar el dicho de los declarantes11.
entrevistas previas y, así mismo, el hecho de que se pueda hacer mediante los
interrogatorios y contrainterrogatorios una auscultación estricta y detallada
2.2 Algunas posibles soluciones realistas sobre lo que sucedió en tales reuniones o entrevistas, ello permitirá llevar a
cabo de mejor manera el control sobre la fiabilidad14 del testimonio e incluso
Frente a este panorama urge considerar algunas medidas realistas e inmediatas.
sobre la credibilidad del testigo.
En tal sentido, es imperativo que tanto los jueces, como los propios abogados
de parte, concretamente quienes realicen el contrainterrogatorio, les den la Al respecto, nótese que, si un declarante manifestara en su declaración en
debida importancia a los efectos nocivos que una mala práctica en la fase la audiencia no haberse reunido con una de las partes, sus representantes
previa a la declaración (es decir: en las reuniones y entrevistas con los testigos) o empleados o sus apoderados, pero en virtud de las otras declaraciones,
puede producir, particularmente en cuanto a la contaminación del conoci- inclusive las de las partes, o de las demás pruebas, surge lo contrario, es claro
miento del testigo y las orientaciones indebidas efectuadas por terceros. que ese testigo carece de credibilidad y por tanto hay motivos razonables para
que eventualmente su declaración pueda ser excluida del material proba-
Este cambio de perspectiva implicaría, por ejemplo, que en las respectivas
torio. Se trata de hacer las cosas como se debe. Si resulta inevitable hacer esas
diligencias se permitiera sin limitación la formulación de interrogatorios
reuniones o entrevistas previas con los testigos, entonces resulta apropiado
detallados y profundos con los cuales se auscultara sobre todos los aspectos
efectuar controles verdaderamente eficaces sobre la fiabilidad del testimonio
a los que ya se ha hecho alusión e, inclusive, que el juez, de oficio, pudiera
y la credibilidad del declarante.
también formular preguntas a los abogados o, en general, a quienes se han
reunido con los testigos a efectos de establecer la manera de proceder en esa
fase previa. Adicionalmente, podría pensarse en agregar a las actuales normas 12
Ibid. p 277
sobre el testimonio una sencilla disposición que establezca la necesidad de 13
ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Lecciones de derecho procesal. T.3, pruebas civiles.
que esas reuniones previas no sean secretas o clandestinas y que, por el Bogotá: Esaju, 2009. p. 427.
14
Sobre los controles de fiabilidad puede consultarse: ACERO GALLEGO, Luis
11
Cfr., sobre algunos de estos problemas: MAZZONI. Psicología del testimonio. Op. cit. Guillermo. Controles de fiabilidad probatoria. En: Memorias del XLI Congreso
p. 85. VÁZQUEZ. La conformación (…). Op. cit. p. 276. Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá: Universidad Libre, 2020. pp. 1081 y ss.

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 ANÁLISIS CRÍTICO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL LUIS GUILLERMO ACERO GALLEGO

3. La forma de practicar los testimonios. diferente y es que el declarante obligatoriamente debe responder con
precisión, sobre todo si la pregunta es asertiva, so pena de que se tenga por
Relatos espontáneos vs. el método de confesados los hechos a los cuales en esta se hizo referencia17. Esta solución
las preguntas no sólo es ingenua, pues asume que los declarantes, por una inexplicable
razón, deben tener una mejor memoria que los testigos, sino que además es
3.1 El problema metodológico absurda y contra epistémica, pues conlleva a tener por probado un hecho sin
soporte probatorio alguno.
En cuanto a la forma de practicar los interrogatorios propiamente dicha,
debe señalarse que algunas posiciones críticas se orientan en el sentido de Pero además el método de las preguntas se muestra igualmente necesario
proponer una modificación radical de la metodología que tradicionalmente se en la medida en que para el proceso judicial los relatos espontáneos suelen
emplea en los procesos judiciales, esto es, la consistente en que los abogados ser bastante dispersos, pues el testigo no necesariamente tiene conciencia de
de las partes y el propio juez le formulen preguntas directamente al testigo, cuáles hechos que conoce y está presto a relatar son jurídicamente relevantes.
debiéndose dar prevalencia a los relatos espontáneos. De igual forma muchas de estas apreciaciones en los relatos espontáneos se
hacen forma superficial, sin entrar en los detalles de los acontecimientos o de
Sobre el particular se afirma que, en la narración espontánea, si bien la
las circunstancias de tiempo, modo y lugar o mencionado tangencialmente
cantidad de información aprovechable es menor esta resulta más precisa,
ciertas circunstancias que pueden resultar de interés para el proceso.
mientras que cuanto a la información obtenida mediante la formulación
de las preguntas existe la posibilidad de que el interrogador induzca un Naturalmente con los relatos espontáneos no se hace alusión por regla
determinado recuerdo a través de las preguntas que se formulen, por lo que general a la razón del dicho del testigo, es decir, a cómo fue qué se obtuvo el
aumentaría la posibilidad de que se cometan errores y haya distorsiones de conocimiento de las circunstancias que se están narrando, si ello aconteció
los recuerdos por parte de los declarantes15. Sin embargo, debe resaltarse por percepción directa y en qué condiciones, o si se obtuvo por el dicho de un
que también se afirma que “los resultados del recuerdo mediante preguntas tercero o en virtud de la revisión de documentos, si hubo posibles problemas
mejoran cuando no se fuerza al testigo a emitir una respuesta de la cual tiene de percepción o de interpretación, etc. Tampoco se suele profundizar, o
dudas”16. siquiera mencionar, posibles circunstancias que comprometan la capacidad
general del testigo para rendir declaración18, así como la exactitud y fiabi-
En otros términos: si bien desde el punto de vista de la sicología del testimonio
lidad del testimonio en particular, o la credibilidad del testigo. Mucho menos
podría afirmarse con base en estudios clínicos que la información que surge
se suele mencionar la fase previa a la declaración, a las entrevistas o reuniones
de los relatos espontáneos es más precisa, también es justo reconocer que
llevadas a cabo con miras a la preparación de testimonio, incluyendo todas las
no debe satanizarse el método de la formulación de las preguntas siempre
circunstancias a las que se ha hecho referencia.
y cuando, claro está, no se fuerce al testigo a ofrecer una respuesta en caso
de que no tenga clara la información, cuestión que es apenas elemental si se Esto quiere decir que, para concretar el dicho del testigo y auscultar sobre
tienen en cuenta los problemas de la memoria humana. todos estos aspectos mencionados, que son vitales para llevar a cabo los
Vale señalar a este respecto que las reglas para el interrogatorio de parte, al
menos las contenidas en el Código General del Proceso, ofrecen una solución 17
Así lo establece el art. 205: “La inasistencia del citado a la audiencia, la renuencia a
responder y las respuestas evasivas, harán presumir ciertos los hechos susceptibles
de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles
15
Cfr. VARA CILLA, Alba. Psicología del testimonio: características de los casos de contenidas en el interrogatorio escrito. La misma presunción se deducirá, respecto
abuso sexual en víctimas especialmente vulnerables. Memorial de tesis doctoral. de los hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la demanda y en las
Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 2020. p. 126. Disponible en: https:// excepciones de mérito o en sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio
docta.ucm.es/rest/api/core/bitstreams/fa39e969-7c7f-4aa0-832e-6291bf20b1b1/ escrito el citado no comparezca, o cuando el interrogado se niegue a responder sobre
content. hechos que deba conocer como parte o como representante legal de una de las partes”.
16 18
VARA CILLA. Op cit., p. 127. MANZANERO. Op. cit. p. 266.

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 ANÁLISIS CRÍTICO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL LUIS GUILLERMO ACERO GALLEGO

controles de fiabilidad con base en los cuales, como bien se sabe, el juez Vale hacer algunos comentarios frente a dicha reglamentación.
podrá contar con elementos de juicio para valorar la prueba19, el método de El art. 221 del Código General del Proceso señala, en su num. 1°, que el juez
las preguntas se muestra no sólo útil sino necesario. debe interrogar al testigo sobre sus generales de ley, incluyendo los estudios
Quizás el método del relato espontáneo exclusivo, siendo realistas, se realizados, señalando, de modo quizás un poco ingenuo, que también se
muestre útil en otros escenarios no judiciales, en los que las declaraciones, sin deberá preguntar sobre las “demás circunstancias que sirvan para establecer
preguntas específicas, resultan valiosas en sí mismas, en los que los controles su personalidad y si existe en relación con él algún motivo que afecto su
de fiabilidad, por el contexto en el que tales declaraciones se llevan a cabo, imparcialidad”. En cuanto al análisis de la personalidad del testigo, resulta
son menos exigentes que en los contextos judiciales20. por lo menos aventurado pretender que un lego en temas de la mente como
es el juez pueda establecer con unas pocas preguntas hechas al inicio de la
Con base en lo anterior podría considerarse que quizás la solución más
declaración un resultado fidedigno sobre dicho asunto.
eficiente sea el implementar una combinación de ambos métodos, es decir,
que se permita al testigo una narración espontánea de los acontecimientos En todo caso, aún si ello fuera posible no es claro cuál sea la utilidad de indagar
o circunstancias que conoce pero que, de igual manera, sea factible utilizar y establecer los rasgos de la personalidad del testigo, salvo, claro está, que en la
el método de las preguntas para los fines ya señalados. Incluso, la práctica fase inicial de la declaración surja algún elemento que razonablemente pueda
judicial y arbitral muestra que en ciertas ocasiones es necesario el uso de conducir a establecer que existe alguna circunstancia, como una incapacidad
preguntas asertivas para concretar el dicho del testigo, sobre todo cuando ya o patología, que dificulte o incluso imposibilite la toma de la declaración o que
ha quedado en evidencia su conocimiento sobre tales aspectos puntuales y al deba ser tenida en cuenta para su valoración. Por ejemplo: supóngase que el
volver sobre ellos las respuestas se muestran evasivas. Si bien es factible que juez pregunta al testigo por los generales de ley e informa de forma clara cuál
un testigo no recuerde ciertas circunstancias del pasado, no resulta razonable es la finalidad de la diligencia y una vez hecho esto el testigo pregunta para
que esa mala memoria se origine en la propia audiencia en la que manifestó qué se está llevando a cabo esa reunión y que él no entiende nada de lo que
conocer esas mismas circunstancias, aunque no con la exactitud requerida. está sucediendo. Aunque de manera muy incipiente el juez podría establecer,
acerca de la personalidad (si es a ello a lo que la norma pretende referirse)
que el declarante pudiera sufrir cualquier clase de discapacidad intelectiva,
3.2 La regulación del Código General del Proceso como una demencia senil, que implique una afectación severa de su memoria
de corto o largo plazo, elementos estos que deberán tenerse en cuenta para
En esta línea, a decir verdad, el diseño institucional del Código General del
valorar con suma precaución la declaración.
Proceso sigue esta línea de combinar ambos métodos y por ello se muestra
adecuado a los fines perseguidos, en la medida en que permite, de un lado, Los numerales 2° y 3° del art. 221 del son especialmente claros en cuanto al
un relato amplio y espontáneo del testigo, con sus pros y contras, a la vez uso de la metodología del relato espontáneo, estableciendo en cabeza del juez
que establece la posibilidad de hacer preguntas específicas, tanto por el juez el deber de efectuar controles a la declaración. Así, el numeral 2° indica que el
como por las partes, para concretar el relato del testigo, conocer la razón de juez debe instruir al testigo para que haga un “relato de cuanto conozca o le
su dicho y demás elementos relevantes a los que se ha hecho referencia21. conste” sobre los hechos de la declaración. También señala que el juez, luego
de ese relato, deberá seguir interrogando al testigo para “precisar el conoci-
19
ACERO GALLEGO. Controles de fiabilidad probatoria, Op. cit., pp. 1081 y ss. miento que pueda tener sobre esos hechos y obtener del testigo un informe
20
Sobre la búsqueda de la verdad en contextos no judiciales cfr. ACERO GALLEGO, espontáneo sobre ellos”. El numeral 3° es aún más incisivo en los controles
Luis Guillermo. Comentarios sobre las comisiones de la verdad. El caso de Guatemala que debe implementar el juez pues establece que este “(…) pondrá especial
y el informe REMHI. En: revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, No. empeño en que el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigirá
36, septiembre de 2010.
21
A diferencia de lo previsto en el Código General del Proceso, el Código de Proce-
dimiento Penal, según lo establecido en sus artículos 383 y siguientes, se inclina de la Ley 600 de 2000, de acuerdo con lo previsto en el artículo 276 y siguientes, se
clara y exclusivamente en favor del método de las preguntas, sin que se establezca mostraba más adecuado pues permitía la combinación del relato espontáneo junto
la posibilidad de los relatos espontáneos del declarante. En ese sentido, el método con la formulación de preguntas hechas por el juez y los intervinientes en la audiencia.

1078 1079
 ANÁLISIS CRÍTICO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL LUIS GUILLERMO ACERO GALLEGO

al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación incluso a sabiendas, ofrecen versiones de dudosa credibilidad. Frente a este
de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada panorama una postura un tanto ingenua, aboga por partir de la base de que
hecho y de la forma como llegó a su conocimiento. Si la declaración versa las declaraciones de los testigos, por sí mismas, son creíbles mientras no se
sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, tengan elementos de juicio para dudar de ellas, para lo cual, suele argüirse
el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su que la falta de credibilidad no sólo en el dicho de los testigos, sino en general
verdadero sentido y alcance”. Luego en el numeral 4° y siguientes se establece de las personas en una sociedad, haría insoportable la convivencia23 y que
la metodología de las preguntas a efectuar tanto por el juez, como por los además iría en contra del principio de la buena fe24.
abogados de las partes. Estas disposiciones, así como los incisos 3° y 4° del Al respecto debe precisarse que ciertamente, por las razones anotadas, la
art. 220, señalan algunas pautas en el uso de dicha metodología, tanto para prueba testimonial se muestra bastante falible25. Vale señalar, como lo indica
quienes interrogan (por ejemplo, la exclusión de ciertas preguntas), como Mazanero, que “Las fuentes más comunes de error se deben a problemas
para el testigo (no limitarse a responder que un hecho sobre el que verse una perceptivos, a la interpretación de los hechos, la inferencia de información
pregunta es cierto o no o las consecuencias para el testigo que se rehúse a no procesada, el paso del tiempo y la incorporación de información falsa
responder sin causa legal). postsuceso”26. Por ende, es razonable asumir una posición crítica frente a
Como se ha advertido el diseño institucional del Código General del Proceso ella, que no quiere decir de desconfianza generalizada pues no habría base
se muestra adecuado, conforme se combinan los métodos reseñados. Quizás razonable para partir de que necesariamente las afirmaciones de los testigos
valdría la pena que en la práctica jueces y árbitros aplicaran con más estrictez no son verdaderas hasta tanto se demuestre lo contrario pues, en tal escenario,
los controles a los que se refieren los numerales 2° y 3° del art. 221. Como se haría innecesaria la prueba testimonial, así como no la hay para asumir que
se ha dicho, también resulta fundamental la posibilidad de que tanto jueces todo lo que digan los declarantes está salvo de cualquier cuestionamiento.
como abogados de parte hagan un control riguroso sobre lo acontecido en la Se trata de tener presentes los claros riesgos que dicho medio de prueba lleva
fase de preparación. aparejados. Y esto significa, en principio, extremar, hasta donde el diseño
institucional de cada código de procedimiento lo permita, las medidas para
4. COLOFÓN: MANIFIESTO POR UN ESCEPTISISMO controlar la credibilidad del testigo, así como la verosimilitud de la declaración.
Debe por tanto asumirse una posición realista, que no obvie los desafíos a los
MODERADO
que se enfrenta la prueba testimonial, como desafortunadamente suele pasar,
Visto lo anterior, surge una pregunta inevitable: ¿se debe confiar o no en lo y que como medida de precaución apunte siempre a aplicar con rigor los
que dicen los testigos? Este es un asunto espinoso por cuanto asumir una controles de fiabilidad establecidos en las disposiciones pertinentes.
posición cauta o, si se quiere, escéptica y moderada al respecto pareciera
indicar que se parte de la base de que los declarantes tienen la tendencia a
mentir.
BIBLIOGRAFÍA
Parece ser claro que la prueba testimonial ofrece múltiples riesgos como, de ACERO GALLEGO, Luis Guillermo. Comentarios sobre las comisiones de la
verdad. El caso de Guatemala y el informe REMHI. En: revista del Instituto
hecho, la práctica judicial lo demuestra a diario y además de muy diversas
Colombiano de Derecho Procesal, No. 36, septiembre de 2010.
categorías22. Desde las evidentes falencias de la memoria, los errores de
percepción o interpretación, la existencia de falsos recuerdos, pasando por los 23
Ibid. p. 413.
problemas relacionados con la contaminación de los recursos de los testigos 24
Ibid. p. 414.
en virtud de malas prácticas llevadas a cabo en la fase anterior a la recepción 25
MANZANERO, Antonio. La psicología del testimonio. Obtención y análisis de las
de los testimonios, hasta los testigos claramente amañados o interesados que, declaraciones de testigos. En: VÁZQUEZ, Carmen (Coord.). Manual de prueba
pericial. Ciudad de México: Suprema Corte de la Nación, 2022. p. 299.
22 26
ROJAS GÓMEZ. Op. cit. p. 411. Ibid. p. 299

1080 1081
 ANÁLISIS CRÍTICO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

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4aa0-832e-6291bf20b1b1/content. Universidad Autónoma de Colombia en pro de la Educación Nacional”. Investigador

1082
 EL JURAMENTO ESTIMATORIO EN EL CONTEXTO DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO Ramón Antonio Peláez Hernández

a la justicia2 -en particular la tercera-; apuntan a atemperar el rigor de las vez a dos subproblemas ¿cuál es el valor que le confiere ese medio de prueba
formalidades que tradicionalmente han caracterizado al proceso y a la al proceso? y si ¿existen otras herramientas que puedan suplir dicho instituto?
prueba judicial, llevando consigo a actuaciones demoradas; por lo que se y para afirmar como desde ya se hace que se torna en ineficaz su presencia,
propende por una parte, a incorporar modelos de justicia informal y por y por ende puede perfectamente prescindirse del mismo, haremos algunas
otra, a la adopción de procedimientos expeditos que respondan a la celeridad precisiones que nos permita arribar a esta conclusión.
que espera el usuario del sistema judicial, que incluye entre otras medidas,
Siendo, así las cosas, indiquemos en primer lugar que históricamente, el
la de atemperar el excesivo ritual que se venía cumpliendo en la realización
juramento se asimiló a una ritualidad de carácter religioso que consistía
de ciertos actos procesales, y es esto lo que justifica las reformas procesales
en imponerles como condición a las personas para que su dicho se ciñera
adoptadas en Colombia.
a la verdad, a la expresa mención de un referente divino; es decir, juraban
Dentro de este contexto, se analizará en el presente capítulo, si se justifica en nombre de Dios; lo que permite inferir su íntima relación con las leyes
la presencia del juramento como medio de prueba y en particular el estima- mosaicas.
torio, o si se torna necesario verificar la posibilidad de prescindir de él; previa
determinación de si brinda valor al proceso, o si; por el contrario, acarrea En este orden de ideas se ha firmado que:
mayores demoras en la actuación, pues en la práctica han sido variados los “El juramento tuvo carácter religioso en sus orígenes y durante un largo
cuestionamientos que se le han hecho. período que llega hasta el siglo XIX, pues solamente en algunos códigos
Palabras clave: Medio de prueba, juramento estimatorio, juramento deferido surgidos después de la revolución Francesa, se le asignó un carácter
por la ley, estimación de perjuicios, multa. estrictamente civil, al despojar su fórmula de toda invocación a la
divinidad, para convertirlo en un compromiso legal de decir la verdad
ante un funcionario del Estado”3.
Fundamentos
Dentro de aquel contexto, se afirma que:
Antes de abordar el presente análisis, sea esta la oportunidad para agradecer
a las Directivas del Instituto Colombiano de Derecho Procesal por la gentil “El juramento es «poner a Dios por testigo» de la verdad y de la lealtad de
invitación para participar como ponente, en el marco del XLV Congreso quien jura. Para el Antiguo Régimen, incluyendo el hispanoamericano,
Colombiano de Derecho Procesal desarrollado en la presente anualidad, en la era un elemento central y cohesionador de la sociedad, en la medida
ciudad de Bucaramanga; y cuyas consideraciones gravitan en función de este en que sacralizaba la voluntad y la palabra de la persona católica, las
documento. volvía creíbles y confiables, a la vez que así se honraba la religión.4
Para este propósito, el problema que se plantea, radica en establecer si, ¿se Siendo estas, una de las razones que justificaran su presencia en los sistemas
justifica la presencia del juramento en la forma en que, como medio de jurídicos, pues:
prueba, aparece regulado en la Ley 1564 de 2012?, interrogante que llevan su
“El juramento, también como medio de prueba, parte de otra suposición.
reconocido por Minciencias. Tratadista y Abogado litigante. E mail: ramon@pelaeza- Colocado el espíritu en determinadas condiciones de impresionabilidad,
bogados.com.co
Este artículo de reflexión, se elabora en el contexto del derecho procesal y privado, en 3
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la prueba Judicial. Tomo II, quinta
calidad de co-investigador del Grupo de investigación “Análisis Jurídico”, adscrito edición, editorial ABC, Bogotá Colombia, 1995, p.7, citando par el efecto, a Sentís
a la Facultad de Derecho de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Bogotá Melendo, Santiago. Teoría y práctica de la prueba. Buenos Aires Argentina 1959. pp.
Colombia. 2024. 30-304.
2
En la sentencia C 1195 del 15 de noviembre de 2001, M.P. Manuel José Cepeda y 4
BOTERO BERNAL, Andrés, El juramento (procesal) en el Antiguo Régimen hispa-
Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional cuando abordó el estudio de noamericano. Conceptualización, delimitación y clasificación; en HISTORIA ET
la constitucionalidad de algunas normas de la derogada Ley 640 de 2001, analiza esas IUS - ISSN 2279-7416 - DOI 10.32064/19.2021.10 - 1 marzo 2021. p. 1, citando para
tendencias. el efecto a Santo Tomàs de Aquino.

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 EL JURAMENTO ESTIMATORIO EN EL CONTEXTO DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO Ramón Antonio Peláez Hernández

o bajo la coacción de sus sentimientos ético-religiosos, se constituye en coarta la libertad religiosa y la libertad de conciencia de los individuos a
el jurante un estado de ánimo propicio a la declaración de la verdad.”5 los que, por convicciones íntimas de orden moral y religioso, les está vedado
Es así como; en Colombia, si bien se caracterizó por esa marcada incidencia; manifestar su voluntad por esta vía (…)” (lo resaltado fuera de texto); y a
esta concepción se atenuó en la mayoría de procedimientos, dado que ya no partir de esos argumentos, la Corte Constitucional mediante Sentencia
se hace alusión al referente divino; sin embargo, existen dos disposiciones en C-616 del 27 de noviembre de 1997, con ponencia de Vladimiro Naranjo
el sistema jurídico colombiano que todavía hacen referencia a Dios: Mesa, abordó su análisis para declararlos exequibles; aduciendo que si bien,
tales disposiciones no hacían alusión a Dios; en todo caso, señaló en dic ha
a) De rango constitucional, para el acto de posesión del presidente de la decisión que, pese a que desde la órbita constitucional, se consagra la libertad
República (art. 192 Const. Pol.). de cultos y de conciencia; aparecen referentes expresos de Dios, tanto en el
b) De rango legal, el régimen político y municipal, lo establece para la Preámbulo de la Constitución, como en el contenido del artículo 192 referido
posesión de los alcaldes (Ley 136/94, art. 94). anteriormente; lo que supone que no se renunció del todo a ese valor; lo que
Ahora bien; respecto a la naturaleza del juramento, este se ubicaría como una se explica en la medida en que el Presidente de la República y a su vez, los
prueba de carácter declarativa, pues se soporta en una manifestación de la alcaldes, son la expresión de la unidad nacional; y por tanto, representan los
que se infiere su veracidad; es decir, una declaración de voluntad6 y, por ello intereses de la comunidad; sin que para el efecto, ese referente divino afecte
se considera: el principio de libertad aludido inicialmente; siendo esa noción divina un
elemento más, dentro de la escala axiológica en el hombre.
“(…) el juramento como un medio de prueba de naturaleza testimonial,
es decir, como una declaración de ciencia, similar a la confesión (…). Pese a las anteriores consideraciones, es importante señalar que algunas
Sólo la acción de jurar o el manifestar que se jura, es, como lo observa legislaciones han propiciado por su supresión, al calificarlo bajo la denomi-
atinadamente CAPPELETTI, un acto de voluntad (…)”7. nación de la “miseria del juramento”, con lo que:

Postura que se reafirma cuando se señala, que: “(…) se quería sintetizar las innumerables dificultades, contradic-
ciones, abnormalidades (sic) y demás iniquidades causadas por ese
“(…) Es intrascendente la controversia que pueda suscitar el punto, pues
instituto, cuya abolición se reclamaba por tanto a viva voz: pedido que
incuestionablemente se trata de un medio probatorio, de naturaleza
fue acogido, en efecto, en el curso de ochenta años, por los legisladores
testimonial, concretamente declaración de parte, cuyas consecuencias
austriaco, alemán y de gran número de otros países (…), mientras
jurídicas adversas se desprende no para quien la hace, sino en relación
que el instituto subsiste en cambio, torpemente, en el proceso civil
con la contraparte.”8
italiano.(…)”9; y por ello en la doctrina italiana se planteó si ¿Es justo y
Pues bien, en vigencia de la actual Constitución política, algunas de las dispo- conveniente conservar entre los medios probatorios la institución del
siciones de orden procesal que aludían al juramento, fueron demandadas bajo juramento, entendido como vínculo religioso?10
el argumento de que “(…) al ser exigida por los artículos demandados como
requisito en el trámite de ciertos procedimientos administrativos y judiciales, Comoquiera que la tradición de nuestro ordenamiento procesal civil, deviene
de esta última normativa; es por ello que hace presencia en nuestro actual
ordenamiento, dicho instituto; y, por ende, le es pregonable esa crítica; y de
5
COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Ediciones
ahí que se afirme en voces del maestro italiano Cappelletti; que, se:
Depalma Buenos Aires Argentina, 1979, p. 281.
6
PELAEZ HERNÁNDEZ, Ramón Antonio. Manual para el manejo de la prueba.
Ediciones Nueva Jurídica. Sexta edición. Bogotá, 2023. p. 166. 9
CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologías, Sociedad. Ediciones Jurídicas Europa-
7
DEVIS ECHANDÍA, Hernando, ob. cit. pp. 11-13. América, Buenos Ares Argentina 1974, p. 488.
8
AZULA CAMACHO, JAIME. Manual de derecho procesal civil. Tomo VI, Pruebas 10
LESSONA, Carlos. Teoría general de la prueba en Derecho Civil. Tomo III. Editorial
judiciales, Editorial Temis, Bogotá, segunda edición 2003. p. 190. Reus S.A. Madrid España, 1929. p. 9.

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 EL JURAMENTO ESTIMATORIO EN EL CONTEXTO DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO Ramón Antonio Peláez Hernández

“(…) perdió la ocasión de eliminar un instituto que contribuye a 2.2 El juramento como medio de prueba
mantener en pie las estructuras arcaicas del actual proceso civil. (…)”11
(lo resaltado fuera de texto). Se le da este carácter, preservándose la tradición que al respecto tenía trazada
el derogado Código de Procedimiento Civil; y opera cuando se trata de
estimar el monto de los perjuicios, o el reconocimiento de frutos civiles o
2. Modalidades naturales (art. 206 C.G.P.), y el deferido por la ley (art. 207 C.G.P.); temas que
A la luz de las anteriores consideraciones, aparece regulado dicho instituto en se abordarán a continuación.
la Ley 1564 de 2012, de la siguiente manera:
3. Clasificación del juramento como medio
2.1 El juramento como formalidad de prueba
Tomado en sentido general, no es una prueba, aun cuando se puede ubicar 3.1 Juramento estimatorio
dentro del denominado juramento decisorio, adquiriendo el carácter de
requisito para la práctica de determinados medios de prueba12; y por ende, se Comencemos por señalar que esta modalidad de juramento, históricamente
exige como formalidad, la amonestación juramentada a quien comparece a se ha definido como “(…) el deferido al actor para determinar en la condena
desplegar dicho acto procesal; considerándose como requisito consustancial la cantidad debida cuando es imposible probarla de otro modo (…)”14
para la validez de dicho acto; de forma tal, que si se llegare a prescindir de esa Pues bien, en la medida en que se traduce en una estimación de perjuicios,
fórmula, puede acarrear la ilicitud de la prueba recaudada, por incumplirse inicialmente fue exigido en vigencia del derogado Código de Procedimiento
con uno de los requisitos extrínsecos, y que se traduce en el de cumplimiento Civil, en los términos del artículo 211, para los casos en que el accionante
de las formalidades previstas para la producción del acto probatorio13; forma- careciera de prueba para demostrar dichos perjuicios; no obstante, si la
lidad que se pregona en los siguientes eventos: estimación resultaba desproporcionada, podía acontecer que la contra-
2.1.1 En la prueba testimonial. En esta, encontramos como, el artículo 220 parte dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto que la
inciso segundo, del Código General del Proceso, cuando de desarrollar admitiese la objetará; o porque el juez, de manera oficiosa, adoptara dicha
el interrogatorio al testigo, se trata, impone como necesario, la toma del postura, de tal forma que si resultare que la estimación del accionante
juramento al deponente. excediera del doble de lo que resultare de la regulación, se condenaría a
quien hizo dicha estimación, a pagar a título de multa a favor del afectado,
2.1.2 En la prueba de confesión. Ello, por vía del interrogatorio de parte y en
un equivalente del 10% de la diferencia.
este punto, se precisa en el artículo 203 del C.G.P. que antes de iniciarse el
interrogatorio, se le recibirá a quien deba absolver dicho juramento de no Con la Ley 1395 de 2010 a través del artículo 10, se modificó el artículo 211
faltar a la verdad. del mencionado Código de Procedimiento Civil, el que a su vez fue derogado
por el actual artículo 206 del Código General del Proceso; disposición esta
2.1.3 En la prueba pericial. El artículo 228, dispone que cuando el perito
última también que fue objeto de reforma por virtud de la Ley 1743 del
deba comparecer a la audiencia donde sea citado para sustentar el dictamen,
2014, en relación con la destinación de la multa que se le imponga a quien
deberá realizarse, previa amonestación jurada.
excediere en la estimación de los perjuicios, y dentro de este ámbito; se
adoptaron las siguientes medidas, las que modificaron el alcance de esta
11
CAPPELLETTI. M. ob. cit. p. 499. modalidad de juramento:
12
PELAEZ HERNÁNDEZ, Ramón Antonio. Manual para el manejo de la prueba.
Ediciones Nueva Jurídica. Sexta edición. Bogotá, 2023. p. 325.
1º. Hace extensiva la obligación de estimar bajo juramento el monto de
los perjuicios en cualquier tipo de actuación donde se pretenda el
13
PELAEZ HERNÁNDEZ, Ramón Antonio. La prueba ilícita desde la perspectiva de
la regla de exclusión y su aplicación en el proceso civil. Publicación Colección Tesis
Doctorales, No. 9. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2017. p. 69. 14
LESSONA, Carlos, ob cit. p. 474.

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 EL JURAMENTO ESTIMATORIO EN EL CONTEXTO DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO Ramón Antonio Peláez Hernández

reconocimiento de algún tipo de indemnización de perjuicios materiales nización, (ii) una compensación, (iii) unos frutos, (iv), unas mejoras,
indemnizaciones o el reconocimiento de frutos civiles o naturales, pues o (v) una suma debida a quien tiene derecho a recibir cuentas, Así
inicialmente sólo se contemplaba para cuando se carecía de prueba en se desprende de los artículos 206, 379, y 428 del Código General del
la acreditación de los mismos; a tal punto que se incorpora como un Proceso.”15
requisito de la demanda (art. 82 núm. 7º de la Ley.1564 de 2012), de forma
En este mismo sentido, aparece incorporado esa modalidad de juramento, en
tal que, de incumplirse, deriva en su inadmisibilidad (artículo 90 numeral
trámite específicos como acontece con la estimación del valor de las mejoras
6º).
que prevé el artículo 405 en el proceso de deslinde y amojonamiento, y en el
2º. Se amplía el término para su objeción, bien sea a petición de parte o por proceso divisorio, conforme al artículo 412 del C.G.P.
iniciativa del juez, pues se contemplaba un término perentorio de cinco
(5) días para el efecto, mientras que en el actual Código, se tiene como 3.1.1 Postura de las Altas Cortes en torno al juramento
término para ello, el del traslado de la demanda -o del escrito incidental estimatorio
cuando se intente por este último mecanismo-, imponiendo como
Precisadas las anteriores particularidades, verificaremos a continuación,
condición para quien objeta, la necesidad de explicar razonadamente los
las posturas que a nivel jurisprudencial se han sentado en relación con esta
motivos de su inconformidad, por lo que no basta con expresar que se
modalidad de juramento:
está inconforme. Ello significa que puede allegar prueba para cuestionar
dicha estimación. En este mismo orden de ideas y con el propósito de Mediante Sentencia C-157 de marzo 21 de 2013, con ponencia de Mauricio
garantizar el derecho de contradicción, se debe correr traslado del escrito González Fajardo a propósito de la demanda de inexequibilidad contra la
de objeción por cinco (5) días a la parte que hizo dicha estimación; para disposición que fija la multa, cuando se negaren las pretensiones, la Corte
lo que considere pertinente. Constitucional afirmó, entre otras cosas, que:
3º. Se fija un nuevo porcentaje que se debe tener en cuenta para efectos de “(…) 5.2. Como se acaba de ver, y como lo advierte el Instituto Colom-
la determinación de si hubo exceso en la estimación, para la imposición biano de Derecho Procesal en su intervención, el Código General del
de multa; pues dejó de ser el doble que consagraba el artículo 211 del Proceso reconoce, incorpora y desarrolla el principio constitucional
Código de Procedimiento Civil y que luego pasó a ser hasta el 30% quedar de la buena fe. Este principio y su valor correlativo: la probidad, son
establecido en la actualidad, aquella que exceda en un 50% de la que uno de los pilares de este sistema legal. De ahí que sus manifestaciones
resulte probada. contrarias, la mala fe y la temeridad, sean combatidas y sancionadas
4º. Se mantiene el 10% sobre dicha diferencia para efectos de la imposición de en múltiples normas.
la multa; sin embargo, se cambia el beneficiario de la misma en la medida 5.2.1 Por razones de probidad y de buena fe se exige, por ejemplo, que el
en que ahora tiene como destinatario al Consejo Superior de la Judicatura demandante obre con sensatez y rigor al momento de hacer su reclamo
(Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, a a la justicia, en especial en cuanto atañe a la existencia y a la cuantía
través del Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la de los perjuicios sufridos. Como se ilustró atrás, no se trata de un mero
Administración de Justicia). requisito formal para admitir la demanda, sino que se trata de un
verdadero deber, cuyo incumplimiento puede comprometer la respon-
5º. Por último, se dispone que no será exigible, en la cuantificación de los
sabilidad de la parte y de su apoderado.
daños extrapatrimoniales, como tampoco cuando quien reclame la
indemnización, compensación de los frutos o mejoras, sea un incapaz. Por las mismas razones se permite que la parte estime de manera
razonada la cuantía de los perjuicios sufridos, bajo la gravedad del
Lo anterior:
15
ÁLVAREZ GÓMEZ, Marco Antonio, Ensayos sobre el Código General del Proceso.
“(…) tiene cabida en toda clase de procesos declarativos y ejecutivos
Volumen II Medios Probatorios, Publicación Editorial Temis, Bogotá Colombia,
en los que se pretenda –específicamente– el pago de (i) una indem- 2017, p. 26.

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 EL JURAMENTO ESTIMATORIO EN EL CONTEXTO DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO Ramón Antonio Peláez Hernández

juramento, y se reconoce a esta estimación como un medio de prueba Por su parte, la Corte Suprema de justicia en sentencia de tutela del 28 de
que, de no ser objetada, también de manera razonada, o de no mediar abril de 2017, con ponencia de Luis Armando Tolosa Villabona, mediante
una notoria injusticia, ilegalidad o sospecha de fraude o colusión, radicado STC5797-2017 Radicación Nro 001-22-13-000-2017-00059-01, dijo
brinda soporte suficiente para una sentencia de condena. Esto quiere lo siguiente:
decir que basta con la palabra de una persona, dada bajo juramento,
“(…) tal manifestación tenía la virtualidad de erigirse como elemento
para poder tener por probada tanto la existencia de un daño como su
de convicci6n para acreditar tanto los perjuicios como su monto, pues
cuantía (...)”. (lo resaltado fuera de texto).
no fue no objetado por la pasiva quien se insisten Contesta el libelo y,
Por otra parte, mediante Sentencia C-239 del 15 de mayo de 2013, con en todo caso, si los juzgadores consideraban elevada la cuantía aducida
ponencia de Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, ante una demanda por considerarse por el tutelante, allá demandante, han debido decretar pruebas de oficio
que, al exigirse como requisito de la demanda, violaba el derecho de acceso a para establecer su veracidad tal como lo preveía el anotado artículo 211
la justicia, por cuanto limitaría la posibilidad de quienes no cuenten con los del Código de Procedimiento Civil no obstante nada de ello se adelanto
recursos para contratar el experticio previo; pronunciamiento que declaró la en el juicio confutado.(…)”
exequibilidad del artículo 206, con base entre otras, en las siguientes, razones:
3.1.2 Crítica de las posturas
“(….) La justicia es uno de los elementos esenciales del Estado y acudir a
Pues bien, muy a pesar de la forma en que aborda estas dos Corporaciones
la misma exige el cumplimiento de cargas mínimas que deben acredi-
el asunto, se puede concluir que se le dio un alcance que no corresponde
tarse antes de poner en marcha el aparato judicial, para evitar que la
al contenido del mencionado artículo 206; y que tampoco corresponde a la
justicia se utilice para realizar reclamaciones sin sentido, desproporcio-
naturaleza de esta modalidad de juramento; pues de acuerdo a esas posturas,
nadas o fraudulentas, reiterando que “la posibilidad de las partes de es suficiente con que el demandante, lo preste para dar por probada, tanto la
acudir a la jurisdicción para hacer efectiva la exigencia de sus derechos cuantía, como la existencia del daño; lo cual supone que, la simple manifes-
en un término procesal específico, o con requerimientos relacionados tación hecha por el demandante, constituye prueba de tales perjuicios.
con la presentación de la demanda, - circunstancia que se analizará
Como puede evidenciarse, se le ha dado una interpretación extensiva al
con posterioridad en el caso de la prescripción y de la caducidad o de
mencionado artículo, según la cual, el juramento estimatorio es medio de
las excepciones previas acusadas-, son cargas procesales que puede
prueba idóneo por sí solo para demostrar el monto de los perjuicios recla-
válidamente determinar el legislador en los términos predichos (…)”.
mados, como lo indica la norma; pero además, es prueba de la existencia de
En torno a la multa, se indicó a través de la Sentencia C-067 del 17 de febrero los mismos; lo cual contradice el contenido mismo de la disposición; por lo
de 2016, con ponencia de Jorge Ignacio Pretelt, que: siguiente:

“Frente a las sanciones previstas en el juramento estimatorio (artículo En primer lugar, la redacción del artículo 206 del C.G.P. en su tenor literal,
206 de la Ley 1564 de 2012) la Corte ha dicho que estas tienen finali- expresa:
dades legítimas. Dichos objetivos versan sobre el deber de preservar la “Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no
lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo”. (lo
“temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano. Ha resaltado fuera de texto).
dicho además que estas están fundamentadas en la violación de un
bien jurídico muy importante como es la eficaz y recta administración Obsérvese que es claro que la intención de la norma se orienta a circunscribir
de justicia, que puede ser afectado a través de la inútil, fraudulenta o sus efectos, exclusivamente a la cuantificación, y no a la existencia de los
desproporcionada puesta en marcha de la Administración de Justicia”. perjuicios; los cuales deberá probar el accionante; interpretación ésta que se
(lo resaltado fuera de texto). reafirma en el parágrafo del mencionado artículo, cuando en su contenido se

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 EL JURAMENTO ESTIMATORIO EN EL CONTEXTO DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO Ramón Antonio Peláez Hernández

señala de manera categórica que también se impondrá la multa equivalente Además de ello, terminaría siendo inocuo el parágrafo referido anterior-
al 5%, cuando no se prueben los perjuicios; tal y como se desprende, del mente, de considerarse que la sola manifestación constituye prueba de los
siguiente tenor: perjuicios causados, pues deja sin efectos el hecho de que en caso de que
las pretensiones de la demanda se nieguen “por falta de demostración de
“PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este los perjuicios”, la sanción a imponerse sería el equivalente al 5% del valor
artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva pretendido.
de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que
se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. Todo lo anterior para señalar que de aceptarse que por esa vía, opera la
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor existencia de tales perjuicios, no sería esta la etapa procesal para surtir el
pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. debate probatorio en torno a dicha circunstancia, en la medida en que hasta
La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo ese momento se está integrando el contradictorio, y el debate en ese punto
procederá cuando la causa de la falta de demostración de los se surte es en la audiencia de instrucción y juzgamiento, o en la concentrada
perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” prevista para el proceso verbal sumario, según el caso; a lo que se suma que, tal
(lo resaltado fuera de texto). demostración queda condicionado al cumplimiento del requisito intrínseco
de la conducencia16; que se pregona para las controversias que giren en torno a
Así las cosas, frente a la forma en que aparece redactada la norma, no tales perjuicios, y que queda circunscrita exclusivamente a la prueba pericial;
genera ningún tipo de ambigüedad, pues delimita el alcance probatorio del no obstante que, se ha llegado en punto de dicho juramento, a afirmar que,
juramento estimatorio, solamente al monto de lo pretendido y no existe “(...) se le trata como un medio de prueba independiente, es decir, un elemento
fundamento o razón alguna que justifique una interpretación extensiva que del cual se vale el proceso para efectos de llevar convencimiento al juez acerca
modifique por vía jurisprudencial el contenido que el legislador quiso darle de la circunstancia que se quiere probar, en donde el medio es conducente,
a la norma; incorporándose por vía de esa interpretación, la existencia de así en estricto sentido no tenga la entidad para asumir ese carácter porque,
tales perjuicios. como se verá, realmente no es nada diferente a una modalidad de la prueba
A lo anterior se suma que las dos Corporaciones sostienen que, si no se de declaración de parte (…)”.17
objeta el juramento estimatorio, este hará prueba tanto del monto de los
perjuicios como de su existencia; sin embargo, si se revisa cuidadosamente el 3.2 Juramento deferido por la ley
artículo 206 del CGP respecto a la objeción del juramento este expresamente
manifiesta: Se encontraba previsto en el que fuera el artículo 212 del Código de Proce-
dimiento Civil, y que ahora corresponde al 207 del Código General del
“(…) solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la Proceso, y que se soporta bajo la afirmación de que “tendrá valor que la
inexactitud que se le atribuya a la estimación”. (lo resaltado fuera de ley le asigne”, de tal forma que se presenta en aquellos eventos donde por
texto). mandato legal se le da dicho valor a la manifestación jurada que se desprenda
en cada caso particular, bien sea cuando “(…) sirve para suplir una prueba que
Obsérvese; como, la objeción opera únicamente en cuanto al monto de los por renuencia de una de las partes no pudo ser practicada (…)”18 y que como
perjuicios reclamados, no sobre la existencia o prueba de los mismos, de forma buen se indica, por vía de ejemplos, “(…) para conceder amparo de pobreza
que si se sigue la interpretación hecha por las Cortes, entonces, llegaríamos
a considerar que el demandado al momento de objetar el juramento debe 16
PELAEZ HERNÁNDEZ, Ramón Antonio, ob cit. La prueba ilícita p. 65.
referirse también a la existencia del perjuicio; pues si lo hace solo respecto del 17
LÒPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Tomo III Pruebas. Dupré Editores,
monto, la oposición quedaría incompleta; pero de vincular ambos aspectos;
Bogotá Colombia p. 150.
derivaría en una consecuencia procesal, que no encuentra justificación 18
PARRA QUIJANO Jairo. Manual de derecho probatorio. Ediciones Librería del Profe-
alguna, por lo menos en esta etapa procesal. sional, Décima sexta edición, Bogotá, 2008, p. 721.

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 EL JURAMENTO ESTIMATORIO EN EL CONTEXTO DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO Ramón Antonio Peláez Hernández

es necesario que la persona no tenga capacidad de atender los gastos del es por ello que este medio de prueba no cumple ninguna función, pues en la
proceso, sin menoscabo de los recursos necesarios para su subsistencia y la de práctica, constituiría una prueba que se yuxtapone a otra prueba, que como el
las personas a su cargo (C.G.P. art. 151); esa situación en principio, debería ser peritazgo, que constituye la única conducente, no solamente para establecer
probada, pero en orden a facilitar el acceso a la justicia y proteger el derecho la cuantía de tales perjuicios; sino que, además constituiría el medio idóneo
a un mínimo vital (…) se valieron del juramento deferido para permitirle al por excelencia, para la demostración de los perjuicios causados.
interesado manifestar que se halla en esas condiciones”19
Ahora bien, si se analiza los efectos jurídicos que devienen de la prospe-
Igual circunstancia acontece también con la agencia oficiosa procesal, ridad que por vía de la objeción consagra el artículo 206 es fácil advertir
pues como bien lo indica el autor en cita, basta con que el agente jure que que ese debate queda circunscrito exclusivamente a la cuantificación de
su agenciado se encuentra ausente o impedido para actuar, para que se la estimación, más no a la demostración de los perjuicios, lo cual de suyo
considere probada tal situación, en la forma como lo dispone el artículo 57 de torna en injustificable esa controversia, pues podría hacer más demorado
la normativa procesal actual. el proceso y con la única consecuencia que acarrearía la prosperidad de la
objeción es que por vía de jurisdicción coactiva, se pueda hacer efectivo la
multa impuesta en la forma y cuantía indicada en la disposición en cuestión,
4. Ineficacia del juramento como medio y por qué no decirlo, que en caso de modificarse dicha cuantía, tenga que
de prueba operar un eventual cambio de instancia; verbigracia cuando se modifique de
Efectuadas las anteriores consideraciones, se trata de definir hasta qué punto mayor a menor cuantía.
la manera como está concebido el juramento como medio de prueba, puede Dicho lo anterior, si el argumento sobre el cual gravitó su imposición lo fue
tener una verdadera eficacia en la actuación procesal; o si, por el contrario, es el garantizar que las partes actúen con lealtad, probidad y buena fe; existen
la oportunidad perfecta para redimensionar el papel que juega esta categoría otras herramientas que sirven como atemperador para evitar tales compor-
probatoria en nuestro sistema jurídico colombiano y analizar desde esa órbita, tamientos y es precisamente las medidas previstas en los artículos 80 y 81
que acontecería si se llegaría prescindir de este, como medio de prueba. del Código General del Proceso; que brindan el instrumento procesal para
Para este propósito, indiquemos que si se analiza la manera como está regulado sancionar a quien circunscriba su accionar a desplegar actos en ese sentido.20
en el Código General del Proceso; como se dijo en oportunidad anterior, se
advierte que el juramento estimatorio cumple una doble función: por una 20
“Artículo 80. Responsabilidad patrimonial de las partes. Cada una de las partes
parte, la de concebirse como un requisito de la demanda en los términos del responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales temerarias o de
artículo 82 numeral sexto, cuandoquiera que se pretenda la indemnización mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente
de perjuicios o el reconocimiento de frutos civiles o naturales; so pena de un aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya
lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los
eventual inadmisibilidad, como en efecto lo señala en artículo 90 numeral
decida. Si no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará que se liquide por incidente.
6º; y por otra parte, en los términos del artículo 206 de la normativa procesal
A la misma responsabilidad y consiguiente condena están sujetos los terceros intervi-
civil, como medio de prueba. nientes en el proceso o incidente.
Sin embargo y pese a las posturas de la Corte Constitucional y de la propia Siendo varios los litigantes responsables de los perjuicios, se les condenará en
Corte Suprema de Justicia, se debe afirmar que la estimación está orientada proporción a su interés en el proceso o incidente.
con un único propósito y es la de cuantificar el monto de las pretensiones para Artículo 81. Responsabilidad patrimonial de apoderados y poderdantes. Al
apoderado que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá la condena de que trata
definir a partir de esa manifestación, la competencia para conocer del asunto;
el artículo anterior, la de pagar las costas del proceso, incidente o recurso y multa de
pero en ningún caso, supone, que quien hace la estimación quede exento del diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales. Dicha condena será solidaria
deber de probar los perjuicios, inclusive frente al silencio de su contraparte, y si el poderdante también obró con temeridad o mala fe.
Copia de lo pertinente se remitirá a la autoridad que corresponda con el fin de que
19
ÁLVAREZ GÓMEZ, Marco Antonio, Ensayos, ob cit. pp. 23-24. adelante la investigación disciplinaria al abogado por faltas a la ética profesional.”.

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 EL JURAMENTO ESTIMATORIO EN EL CONTEXTO DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO Ramón Antonio Peláez Hernández

Por las anteriores razones, es claro que la manera como está concebido el Judicial, es la dependencia responsable de hacer seguimiento a los
juramento estimatorio, no ofrece ningún valor; no solamente en punto del recursos que ingresan a las cuentas bancarias que integran el Fondo
estimatorio; sino adicionalmente, el mismo juramento deferido por la ley; para la Modernización Descongestión y Bienestar de la Adminis-
el qué más allá de constituir un enunciado que involucra un carácter formal tración de Justicia. En una de las cuentas que integran dicho Fondo,
o solemne que supone tal manifestación, no evita que se produzcan los se administran los recursos que ingresan por concepto de juramento
efectos jurídicos probatorios cuando es requerido y no deja de ser una simple estimatorio efectuado con desconocimiento de los parámetros legales,
manifestación que ostenta el carácter de mera formalidad; por lo que, sin según el inciso 4° del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012 -CGP- y el
desconocer el importante papel que pudo haber cumplido en un momento artículo 192 de la Ley 270 de 1996 modificado en el artículo 3° de la
histórico determinado; a hoy, debe reconsiderarse acerca de si se justifica Ley 1743 de 2014
que perdure en la normativa procesal, en un contexto, en donde además Especificado lo anterior, es menester dar a conocer, que, a dicha cuenta,
de propenderse por una mayor celeridad procesal, se ha erigido a la prueba llegan los recursos por el precitado concepto, tanto los que pagan dentro
pericial como la más importante para debatir aspectos relacionados con la del término concedido por la autoridad que fijó la obligación, como los
cuantificación de los perjuicios y con una modalidad, que como el dictamen que se recaudan por la vía del cobro coactivo. A continuación, la relación
pericial de parte, brinda una mejor dinámica procesal. de los ingresos obtenidos por concepto de la presentación del juramento
En este sentido en algunas legislaciones como la uruguaya fue suprimido estimatorio con desconocimiento de los parámetros legales dispuestos
en el Proyecto del Código de Procedimiento Civil de 1945, pues al decir del en el inciso 4° del artículo 206 del Código General del Proceso:
maestro Couture: “(…) hemos abolido el juramento estimatorio, actualmente 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023
Enero a
total
marzo 2024
en desuso absoluto dentro de nuestra experiencia forense”21 $ 9.081.797 $ 32.410.784 $ 133.090.844 $ 2.672.837.932 $ 4.042.339 $ 567.947.851 $ 99.027.972 $ 350.362.368 $ 6.409.628 $ 3.875.211.515

*Fuente de la información: SIIF Nación y Grupo de Fondos Especiales de la Unidad de Presupuesto

5. Estado actual de cosas frente a la de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Nota: Los valores relacionados, corresponden
al ingreso neto para la Rama Judicial, descontadas las devoluciones y traslados.
imposición de las multas derivadas del 2. En cuanto a la cantidad de procesos de cobro coactivo adelantados
juramento estimatorio para hacer efectivo el pago de las obligaciones dinerarias impuestas
por la presentación del juramento estimatorio con desconocimiento de
Por ser de particular interés para este análisis, indiquemos que se formuló los requisitos legales, desde la entrada en vigencia del artículo 206 de
derecho de petición ante el Consejo Superior de la Judicatura, con el propósito la Ley 1564 de 2012, el aplicativo de Gestión de Cobro, en el que se
de verificar el estado actual del Fondo creado por virtud de la Ley 1743 de registran los procesos por esta naturaleza y concepto, reporta 49 casos
2014, y al que se destinan, entre otros, los rubros que por concepto de multas tramitados, con estado actual: 34 en estado Activo, y de estos, 8 se
derivadas del juramento estimatorio se han hecho efectivas, obteniendo como encuentran en etapa de Acuerdo de Pago y, los restantes 15 procesos, en
respuesta emanada de la Dirección de la Unidad de Asistencia Legal, mediante estado Terminado.
comunicación calendada el 15 de abril del 202422, la siguiente información:
3. En respuesta al tercer interrogante, alusivo a la cantidad de procesos
“De conformidad con los dos primeros Acuerdos citados en la parte de cobro en los que se ha logrado hacer efectivo el mencionado pago: en 23
introductoria de esta respuesta, el Grupo de Fondos Especiales de la casos se ha percibido recaudo, por valor total de $357.620.856.oo M/cte.
Unidad de Presupuesto de la Dirección Ejecutiva de Administración
Muy a pesar de lo importante de esta información, no es posible determinar
si el valor de las multas a las que se alude, corresponde a las impuestas por
21
COUTURE, E. ob cit. p. 293.
22
virtud de la prosperidad del incidente de objeción, o como consecuencia de
Respuesta emanada de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, -Dirección
la no demostración de los perjuicios al momento del fallo, pues son dos cosas
Unidad de Asistencia Legal-, suscrita por Alejandro Campos Pájaro mediante radicado
DEAJALO24-5912. toralmente diferentes.

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 EL JURAMENTO ESTIMATORIO EN EL CONTEXTO DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO Ramón Antonio Peláez Hernández

Conclusiones CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologías, Sociedad. Ediciones Jurídicas

Europa-América, Buenos Aires Argentina 1974.
5.1. No se justifica conservar en nuestro ordenamiento procesal, al juramento COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Ediciones
como medio de prueba, pues a la postre, termina siendo ineficaz, en la medida Depalma Buenos Aires Argentina, 1979
en que solo sirve para la cuantificación de los perjuicios, pero en ningún caso,
DEVIS ECHANDÍA Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Edito- rial
exime de la necesidad de probarlos; pues son dos situaciones muy distintas, ABC, Bogotá, 5º Tomo II edición 1995.
y en la medida en que a la que refiere el artículo 206 es a la primera, es por
LESSONA, Carlos. Teoría general de la prueba en Derecho Civil. Tomo III.
ello que la interpretación que le la dio las altas Cortes a dicho instituto, no
Editorial Reus S.A. Madrid España, 1929.
es acertada; pues además de ser inconveniente, puede resultar atentatoria
contra el derecho fundamental de acceso a la justicia; situación a todas luces LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Tomo III Pruebas. Dupré
contraria a los postulados que rigen al debido proceso y podrán llevar al Editores Bogotá Colombia.
escenario de la responsabilidad objetiva, y se desdibuja la razón que motivó PARRA QUIJANO Jairo. Manual de derecho probatorio. Ediciones Librería del
originalmente esta modalidad de prueba, en el sentido de que era para suplir Profesional, Décima sexta edición, Bogotá, 2008
aquellos eventos en los que se carecía de prueba para su demostración. PELAEZ HERNÁNDEZ, Ramón Antonio. La prueba ilícita desde la perspectiva
de la regla de exclusión y su aplicación en el proceso civil. Publicación Colección
5.2. Debe conservarse el juramento, en su sentido genérico como formalidad
Tesis Doctorales, No. 9. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2017.
o solemnidad para el despliegue de ciertos actos probatorios, pues está
relacionados con las formalidades que se pregonan como necesarias para la ____________________Manual para el manejo de la prueba. Ediciones Nueva
práctica de ciertas pruebas; como acontece con la confesión obtenida por Jurídica. Sexta edición. Bogotá, 2023.
vía de la práctica del interrogatorio a las partes (art. 203 del C.G.P.), en el
testimonio (art. 220 C.G.P.) y en la peritación (art. 228 C.G.P.); y, por otra Jurisprudencia
parte, en la materialización de ciertos actos, cuya desatención derivaría en
una inadmisibilidad para que sea subsanada, como acontece con el juramento Corte Constitucional
en el proceso de rendición de cuentas (artículos 379 y 380 en el monitorio Sentencia C-616 del 27 noviembre de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
(artículo 420 numeral 6 inciso segundo), entre otros.
Sentencia C-157 de marzo 21 de 2013. M.P. Mauricio González Fajardo.
Sentencia C-1195 del 15 de noviembre de 2001, M.P. Manuel José Cepeda y
Bibliografía Marco Gerardo Monroy Cabra.
Sentencia C-067 del 17 de febrero de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
Doctrina
Sentencia C-239 del 15 de mayo de 2013, con ponencia de Jorge Ignacio Pretelt
ÁLVAREZ GÓMEZ, Marco Antonio. Ensayos sobre el Código General del Chaljub.
Proceso. Volumen I. Publicación Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
Edición especial. Bogotá Colombia, 2015. Corte Suprema de Justicia
__________________Ensayos sobre el Código General del Proceso. Volumen III. Sentencia de tutela del 28 de abril de 2017, Radicado STC5797, 2017 Radicación
Medios Probatorios, Publicación Editorial Temis, Bogotá Colombia, 2017. Nro 001 -22 - 13 - 000 - 2017 - 00059 - 01, M.P. Luis Armando Tolosa V.
AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de derecho procesal civil. Tomo VI, Pruebas
judiciales-, Editorial Temis, Bogotá, segunda edición 2003.
BOTERO BERNAL, Andrés, El juramento (procesal) en el Antiguo Régimen hispa-
noamericano. Conceptualización, delimitación y clasificación; en HISTORIA
ET IUS - ISSN 2279-7416 - DOI 10.32064/19.2021.10 - 1 marzo 2021.

1100 1101
 ENCUENTROS ENTRE ESTÁNDARES
DE PRUEBA Y TARIFAS LEGALES EN
LOS PROCESOS JUDICIALES

Ronald Sanabria Villamizar1

Introducción
La idea de un estándar para la decisión sobre la prueba de los hechos en las
decisiones judiciales es relativamente reciente en la cultura jurídica conti-
nental europea –en adelante, se hará uso de la sigla EdP–. Aunque autores
importantes del siglo XX se ocuparon con profundidad y maestría sobre
la valoración de la prueba, lo cierto es que el problema de la suficiencia
probatoria fue inadvertido y, en el mejor de los casos, resuelto bajo la idea
de la certeza o convicción de la persona encargada de tomar la decisión, sin
analizar sus consecuencias para la predictibilidad del derecho (seguridad
jurídica) y sus implicaciones de corte político.
Además de ser deseable, pues el debate es una de las mejores herramientas
para analizar las implicaciones teóricas y prácticas de cualquier idea, es apenas
natural que al ser una figura novedosa genere críticas, cuestionamientos
sobre su utilidad y conveniencia, y, en algunos casos, resistencia y rechazo
deliberado. Entre los diferentes argumentos en contra de los estándares de
prueba, se ha planteado que realmente son reglas de tarifa legal, lo que impli-
caría asumir nuevamente un sistema de valoración de prueba tasada, lo que,
se supone, sería negativo.

1
Abogado. Candidato a Doctor en Derecho. Magíster en Razonamiento Probatorio.
Magíster en Derecho Penal. Especialista en Derecho Penal. Especialista en Derecho
Disciplinario. Profesor universitario. Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior
de Cúcuta y del Consejo Seccional de Disciplinaria Judicial de Norte de Santander y
Arauca. Asesor legal de entidades públicas y privadas. Abogado litigante en asuntos
penales, disciplinarios y de extinción de domino.

1103
 ENCUENTROS ENTRE ESTÁNDARES DE PRUEBA Y TARIFAS LEGALES Ronald Sanabria Villamizar

En general, la tesis de los estándares de prueba como una especie de tarifa entre los estándares y las reglas de tarifa legal o el sistema de prueba tasada,
legal ha sido planteada y desarrollada en escenarios informales, como las redes pero su argumento fue rechazado tajantemente por Michele Taruffo4. Taruffo
sociales, o de manera tangencial en eventos académicos y en algunos escritos. argumentó que la prueba tasada no deja ninguna discrecionalidad al juez, e
Otro escenario es mi experiencia docente, en donde luego de explicar en incluso invitó a tener “más cuidado” para no mezclar estas figuras. La res-
detalle la teoría de los estándares de pruebas, varios estudiantes de posgrados puesta de Daniel González se centró en destacar que ambas figuras cumplen
me han manifestado que ven en esa figura una reminiscencia de un sistema la misma función: establecer criterios de aceptación de la hipótesis fáctica.
tarifado. Se trata, entonces, de un debate abierto, que apenas comienza. Por su parte, Ferrer señaló, en línea con Taruffo, que las reglas de prueba
La ponencia tiene entre sus objetivos iniciar e impulsar el debate académico tasada excluyen el razonamiento probatorio, mientras que los estándares de
en torno a este problema que inicialmente es de orden teórico-conceptual, prueba lo presuponen
pero, como se verá, tiene importantes implicaciones prácticas. Jordi Nieva Fenoll publicó en el año 2020 un artículo titulado “Carga de
la prueba y estándares de prueba: dos reminiscencias del pasado”. Bajo un
1. UNA MIRADA A LOS DEBATES EN TORNO A LOS enfoque histórico, teleológico y crítico con su funcionamiento práctico, el
profesor español señala que “ (…) la lógica de los estándares (…) está basada
ESTÁNDARES DE PRUEBA COMO TARIFA LEGAL en la misma lógica matemática de todo el sistema de valoración legal”5 y que
Dos precisiones antes de desarrollar este punto. La primera es reiterar que con su adopción “(…) se está expresando una añoranza por las seguridades
la tesis y los argumentos sobre el debate se han desarrollado, hasta ahora, del pasado de la prueba legal”6.
en escenarios informales o de manera tangencial y segundaria en escritos
formales. Así que los argumentos, lejos de reflejar un pensamiento definitivo,
Estamos intentando entonces un equilibrio que yo no sé si es posible. Quizá la única
solo muestran ideas provisionales y tentativas de quienes los expusieron. La manera de superar el problema de los estándares de prueba es volver a la prueba
segunda es que no se busca exhaustividad sino simplemente mostrar que tasada, pero eso tiene ciertos riesgos que no sé si estamos dispuestos a aceptar.
existe un debate interesante en torno a la naturaleza de los estándares de Pero, piensen. Quizá no estamos tan lejos de esa dirección si empezamos a decir que:
prueba. La selección de los escenarios, personas y argumentos sobre el tema que necesitamos no uno, sino muchos estándares de prueba, para cada fase o para
está basada en mi experiencia y preferencia intelectual. El orden de exposición cada tipo de decisión y para cada tipo de delito. Esto se parece mucho, me parece, a
la prueba tasada”. En el registro: 1:19:22 -1:20:20.
será cronológico: del más antiguo al más reciente. 4
Estas fueron sus palabras de Michele Taruffo: “La conexión entre, lo que el imagina,
Michele Taruffo, Jordi Ferrer y Daniel González participaron en un coloquio , 2 entre un estándar de prueba y una regla de prueba tasada. La prueba tasada no dice
moderado por Enrique Palacios, que tenía como tema central los estándares nada sobre la valoración de la suficiencia o no de la prueba, dice que el éxito final de
la prueba es X, y no le deja ninguna discrecionalidad al juez. Esto siempre existió en
de prueba. Daniel González3 fue el primero en señalar la posible relación el sistema de prueba tasada cuando se trabajaba con lista de números y cada número
identificada a priori y por siempre la manera … el valor de la declaración del testigo
dependiente de la profesión, del lugar del testigo en la sociedad, etc.
2
VIII Seminario de Derecho Procesal: Proceso y Constitución. Coloquio Interna-
La prueba tasada aún cuando hay reglas actuales de pruebas tasadas es así crea una
cional sobre Estándares Probatorios. 2018. Perú. Puede encontrarse en: https://
regla de te dice que el documento público hace prueba legal e incontestable de lo que
www.facebook.com/watch/?ref=search&v=1677744618961283&external_log_
dice el documento, aquí no hay ninguna valoración y ningún estándar; hay simple-
id=2c168da7-b9ae-4793-a4c9-0fdd2d302223&q=TARUFFO
mente una norma que te dice que cuando hay una valoración cierta.
3
Estas fueron sus palabras de Daniela González: “Me da le impresión que (…) recha-
Entonces, yo, diría, si estamos hablando de criterios de valoración discrecional está
zando el sistema de prueba tasada, donde no se planteaba ni problema de la valoración
bien, prueba tasada es otra cosa, supone otras opciones del legislador”. En el registro:
ni el problema del estándar de prueba, hemos intentado crear una situación en la que
01:21:25 - 01:21:51
sí, le damos libertad al juzgador para valor la prueba, porque al fin y al cabo no tiene
tanta libertad y están los criterios racionales de valoración, y hay una cuestión de
5
NIEVA FENOLL, J. Carga de la prueba y estándares de prueba: dos reminiscencias del
racionalidad, pero no queremos darle discrecionalidad, no queremos darle libertad, pasado. En: Estudios de Derecho, 77 (170), 117-148. p. 136.
a la hora de estimar si el grado de confirmación es suficiente o no. 6
Ibidem. p. 137.

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 ENCUENTROS ENTRE ESTÁNDARES DE PRUEBA Y TARIFAS LEGALES Ronald Sanabria Villamizar

En Colombia, Marco Antonio Álvarez, ha presentado múltiples críticas a Por tanto, aunque estemos siempre, en los dos casos, estándares de
los estándares de prueba. Respecto del objeto de investigación del presente prueba y reglas de prueba tasada, antes reglas y reglas sobre la prueba,
trabajo, por medio de cuenta en la red social Twitter, hoy X, señaló7: no tiene nada que ver unas con las otras.

El legislador siempre ha querido inmiscuirse en la tarea de valorar las En el año 2023, se llevó a cabo un interesante y profundo debate en torno a los
pruebas: estándares de prueba. Participaron en este panel Marina Gascón, Jorge Cerdio
Lo hizo con la tarifa legal, y luego, tras su caída, le sedujo la idea de Herrán, Carmen Vázquez Rojas y Jordi Ferrer Beltrán, bajo la dirección de
imponer unos mínimos, dando lugar a los estándares probatorios que Juan Antonio García Amado9. En lo ciernes del debate, Luigi Ferrajoli pidió
muchos abogan, pero que enredan más de lo que solucionan. el uso de la palabra para hacer un comentario, que resulta relevante para los
efectos del desarrollo del presente trabajo:
¿Cuál es la diferencia entre los estándares de prueba y las reglas de valoración
tasada de la prueba? Esta fue la pregunta que respondió Jordi Ferrer en un Me parece que hablar de estándar prueba me evoca la idea de las
video corto publicado en la cuenta de Facebook de la profesora Carmen pruebas legales, es decir, de un método probatorio absurdo caracte-
Vázquez8. Esto fue lo que dijo: rístico de la Inquisición. No existe, no puede existir ningún estándar. Y
no existiendo ningún estándar, todos los códigos procesales preeven el
En las reglas tazadas de valoración de la prueba en realidad son reglas convencimiento del juez más allá de ragionevole dubbio, es decir, que
que sustituyen el razonamiento probatorio del juez. Presuponen, preci- no es suficiente un grado positivo de probabilidad. Es necesario que no
samente, que el legislador ya ha tomado una decisión acerca del valor exista ningún dubbio sobre la culpabilidad. En este sentido, estándar
probatorio de ciertos medios de prueba y a través de ello excluye el significa una regresión muy peligrosa al sistema de las pruebas legales,
razonamiento probatorio del juez. El juez necesita solo aplicar la regla, no se puede definir este estándar. Sobre el plano epistemológico, es
como aplicamos cualquier otra regla en el proceso, pero ya no razonar contrario a la lógica misma de la lógica inductiva.
acerca de los hechos. Si tiene un documento público y hay una regla de
prueba tasada que dice que deberá considerarse como probado lo que Luego de la intervención en respuesta de Ferrer, reafirmó Ferrajoli: “Creo que
conste en documento público, entonces simplemente el juez tiene que Jordi Ferrer sería un óptimo defensor del sistema de las pruebas legales. Este
declarar probado lo que consta en ese documento público. No necesita discurso es un discurso que sostiene las pruebas legales, que son un estándar
hacer ningún tipo de razonamiento probatorio adicional. de prueba”10. Ferrer, en su defensa a Ferrajoli, sostuvo algo muy similar a lo
expuesto en el video de Facebook11. Ahora, otro punto que resulta interesante
En cambio, las reglas que establecen estándares de prueba no impiden,
del debate es el que se deriva de la afirmación Ferrajoli de que “cualquier
no sustituyen, no excluyen el razonamiento probatorio del juez, sino
estándar es arbitrario”12, ante lo que Ferrer responde:
todo lo contrario, lo suponen porque la regla del estándar de prueba
lo único que establece es cuál es el nivel de suficiencia probatoria para 9
1er. Congreso Internacional SíLex. 2023. México. Debate: Razonamiento Probatorio
poder ser considerado probado un determinado hecho en un deter- y Argumentación. Consultado el 13 de mayo de 2024. Puede consultarse en: https://
minado procedimiento. Pero tendrá que ser el juez, en el caso concreto, www.youtube.com/watch?v=pe-72yM9V1g. En el registro, a partir de 44:55.
el que, a la luz de las pruebas que tengan en el proceso, determine si se 10
Ibidem. En el registro, a partir del 56:55.
alcanza o no se alcanza ese nivel de suficiencia probatoria exigida para 11
Ibidem. En el registro, a partir de 1:00:38.
el estándar. 12
Ibidem. En el registro, a partir de 1:01:50. Entre otras consideraciones, señala Ferrer:
“El estándar de prueba supone precisamente que el juez va a tener que razonar proba-
toriamente, va a tener que valorar individualmente la prueba, va a tener que valorar de
7
Consultado el 13 de mayo de 2024. Puede consultarse en: https://twitter.com/ conjunto la prueba y va a tener que justificar si ese grado de corroboración obtenido
marcoalvarezg/status/1259981101487063040 satisface el estándar de prueba o no la satisface. Cuando tengo una prueba legal nada
8
Consultado el 13 de mayo de 2024. Puede consultarse en: https://web.facebook.com/ de todo esto es necesario, es más, se intenta que no se produzca. Basta simplemente
carmen.vazquez.520900/videos/1886649144800632/?_rdc=1&_rdr que tenga usted el documento público, dé por probado lo que conste en él. ¿Dónde

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 ENCUENTROS ENTRE ESTÁNDARES DE PRUEBA Y TARIFAS LEGALES Ronald Sanabria Villamizar

¿Cualquier estándar es arbitrario? Es políticamente seleccionado, porque reglas de la carga de la prueba y las reglas de presunciones, no hace que sean
evidentemente exigir un umbral más alto de suficiencia probatoria nos lo mismo. En torno al razonamiento probatoria aclara que este consiste en:
distribuye los posibles errores de maneras distintas entre las partes en i) valorar la fiabilidad de las pruebas, ii) valorar el grado de corroboración
un proceso. Por lo tanto, es políticamente orientado. Por eso también que estas aporten a las hipótesis en conflicto y iii) justificar si ese grado de
creo que el estándar de prueba debe decidirlo aquellas autoridades que corroboración es suficiente a la luz del estándar de prueba aplicable.
tienen legitimación política, por tanto, los legisladores y no los jueces.
En el campo de mi experiencia docente, especialmente en posgrados y la
Los comentarios de Ferrajoli fueron ampliamente comentados en las redes dictar conferencias, varios estudiantes me han manifestado que ven simili-
sociales13. Marco Antonio Álvarez, por ejemplo, comentó para los estándares tudes entre los estándares de prueba y las tarifas legales. Entre todos, hay un
de prueba “tienen un tufillo a prueba tasada”14. Por su parte, Raymundo episodio que me marcó, y es una de las razones principales por la que me
Gama, señaló que los conceptos de tarifa legal y estándar de prueba no son animé a estudiar más afondo este tema.
equiparables, pero “la idea de un estándar de prueba preciso y objetivo es
El año 2022 me brindó la oportunidad de participar en el Precongreso del
contrario a la propia idea y funcionamiento de los estándares en el derecho”15.
Capítulo Apartadó del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Fue un
Días después del debate, el profesor Jordi Ferrer publicó en su cuenta de X un evento excepcionalmente organizado y con una asistencia abrumadora.
pequeño hilo con sus argumentos en defensa de su teoría sobre los estándares Durante este encuentro, tuve el honor de impartir una conferencia titulada
de prueba16. Sobre la tesis de que la decisión sobre la prueba de los hechos «El problema de la suficiencia probatoria en las decisiones judiciales y sus
basada en estándares de prueba sería volver a un sistema de prueba legal, posibles soluciones». Durante mi exposición, resalté la importancia de los
Ferrer insiste en la distinción basada en el uso del razonamiento probatorio ya estándares de prueba como herramienta para abordar este desafío.
vista y agrega que aunque las reglas de prueba legal y los estándares de prueba
Al término de mi presentación, un miembro del público, que resultó ser un
comparten que regulan la decisión sobre los hechos, como lo son también las
juez, se acercó a mí de manera entusiasta para expresar su opinión de que
los estándares de prueba se asemejan a una tarifa legal. Este encuentro y su
hay razonamiento probatorio ahí? No lo hay. ¿Dónde hay razonamiento probatorio comentario, sumado a los interesantes debates ya mencionados, despertaron
con los estándares? No solo lo hay, sino que es imprescindible para poder comprobar en mí la necesidad e interés de investigar más a fondo sobre este tema.
que un estándar se ha satisfecho”.
13
Esto El profesor Ferrajoli interviniendo en el debate de estándares de prueba: “El Como se observa, el debate está abierto. Hay argumentos interesantes de lado
estándar de prueba me recuerda a la tarifa legal. No puede existir ningún estándar. No y lado. A continuación, intentaré ordenar el debate, resaltar lo que está en
es suficiente un grado positivo de probabilidad. Para condenar no debe haber ninguna juego, identificar los posibles caminos que se pueden tomar para resolverlo y,
duda sobre la culpabilidad” (Luigi Ferrajoli)
finalmente, asumir una postura.
14
Esta fue la publicación completa en la red social X: “Para los que hemos sido críticos
de los estándares de prueba, porque no solucionan los problemas, tienen graves incon-
venientes de diseño y, ciertamente, tienen un tufillo a prueba tasada, esta autorizada
opinión es más que relevante”
2. EL PROBLEMA DE LA SUFICIENCIA PROBATORIA
15
Esta fue la publicación completa en X: “Qué bien leer esta opinión crítica de Luigi EN LAS DECISIONES JUDICIALES Y SUS
Ferrajoli, aunque no creo que sean equiparables. A mi juicio, la idea de un estándar POSIBLES SOLUCIONES
de prueba preciso y objetivo es contrario a la propia idea y funcionamiento de los
estándares en el derecho”. El abordaje de este problema trasciende los límites de lo jurídico y se adentra
Para ahondar en esta idea, consúltese el trabajo del profesor Gama denominado: en el ámbito del conocimiento humano. Simplificando, pero con la intención
“En busca de El Dorado. La concepción racional de la prueba y la formulación de centrarme en los objetivos de este trabajo, partiré de la premisa de que
de estándares de prueba precisos y objetivos”. https://journals.openedition.org/
revus/6773#tocto1n5
el conocimiento generado dentro del proceso judicial está limitado por
16
Puede consultarse en el siguiente enlace: https://twitter.com/jferrerbeltran/status/
tres razones principales: i) la disponibilidad de pruebas o información, ii)
1642253600989630466 el conocimiento consolidado en un momento dado, que nos proporciona el

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 ENCUENTROS ENTRE ESTÁNDARES DE PRUEBA Y TARIFAS LEGALES Ronald Sanabria Villamizar

marco conceptual de referencia para analizar las pruebas disponibles, y iii) la haya cometido el delito, y lo mismo aplica para cualquier otra especialidad del
naturaleza probabilística de la inducción. derecho. En palabras de Jordi Ferrer:
Estas tres ideas están fundamentadas en una filosofía de corte empirista sin Nunca un conjunto de elementos de juicio, por rico y fiable que este
negar la existencia de realidad externa al sujeto, ya que es posible distinguir sea, permitirá alcanzar certezas racionales, no psicológicas o subjetivas,
entre el conocimiento humano y la realidad externa. Para ilustrar este enfoque, respecto de la ocurrencia de un hecho, de modo que todo enunciado
repasemos brevemente las contribuciones de tres filósofos clave. fáctico es necesariamente verdadero o falso, pero nuestras limitaciones
David Hume y el problema de la inducción17. Hume nos enseñó que ninguna epistémicas nos sitúan siempre ante decisiones que deben adoptarse en
cantidad de observaciones pasadas puede garantizar filosóficamente que algo contextos de incertidumbre.
se repita en el futuro. Es decir, no existe una relación necesaria entre el pasado En consecuencia, “El razonamiento probatorio es, pues un razonamiento
y el futuro. necesariamente probabilístico. Decir que un enunciado fáctico está probado
Francis Bacon y la observación como base del método científico18. Bacon, es afirmar que es probablemente verdadero (a un nivel que habrá que deter-
considerado el padre del método científico, señaló que la búsqueda de nuevo minar), dadas las pruebas disponibles”.
conocimiento a partir de la observación requiere i) generalizar (formular Hasta este punto, espero haber demostrado que existe un auténtico problema,
hipótesis) a partir de hechos, ii) recolectar y tabular más datos y hechos, y iii) al que denominaré la «suficiencia probatoria», al momento de dar por
eliminar hipótesis alternativas.
probados hechos en las decisiones judiciales. Este problema difiere del de la
Karl Popper y la falsación de hipótesis como criterio de fiabilidad19. Según valoración, ya que no se trata de la capacidad demostrativa de una prueba,
Popper, una proposición, teoría o hipótesis solo son aceptables en la medida sino de si se cuentan con las condiciones necesarias y suficientes para dar por
en que puedan resistir las pruebas que las cuestionan (falsación). Por tanto, probado un hecho en una decisión en la que se aplicarán normas jurídicas.
un experimento científico y la experiencia en general no pueden verificar una
La importancia del problema de la suficiencia probatoria, y la consecuente
teoría (probarla), solo falsarla (desaprobarla). Por ejemplo, la ley de la gravedad
necesidad de buscar una solución, radica en dos aspectos fundamentales:
es aceptable como ley científica porque, por más veces que se haya dejado caer
por un lado, la justificación racional de la decisión y, por otro, su dimensión
objetos a lo largo de los siglos, estos se empeñan tercamente en hacerse añicos.
política.
Estas ideas, ampliamente aceptadas en el campo del conocimiento científico,
La justificación racional se preocupa por la determinación de los criterios a
también deben ser consideradas en el ámbito jurídico y procesal. Las conse-
tener en cuenta para tomar la decisiones sobre la prueba de los hechos. El
cuencias de esta asunción son múltiples, como ha señalado Michele Taruffo.
objetivo es contar con criterios que permitan una evaluación racional de la
Una de ellas es el reconocimiento de que el conocimiento generado a partir
corrección de su aplicación. Con esto se intenta evitar que las decisiones se
de pruebas dentro del proceso judicial es siempre, sin excepción, probabi-
tornen subjetivas y, por ello, arbitrarias.
lístico. Por lo tanto, se condena a una persona con la probabilidad de que
Concluir que un hecho está probado en la decisión judicial implica un
17
HUME, David. Investigación sobre el entendimiento humano. Madrid: Alianza conjunto de tareas previas, algunas relacionadas con la obtención de los
Editorial, 2011. Sección IV, “Dudas escépticas sobre las operaciones del entendi- elementos de conocimiento, otras con la producción de la prueba dentro
miento”, pp. 63-85. Edición accesible en: https://www.gutenberg.org/ebooks/9662. del proceso judicial y, finamente, con el ejercicio propiamente de la decisión
Consultado el 10 de junio de 2024.
basada en las pruebas producidas, es decir, el razonamiento probatorio. En
18
BACON, Francis. Novum Organum. Madrid: Alianza Editorial, 2010. Libro I, aforismos
19-20, pp. 68-69. Edición accesible en: https://www.gutenberg.org/ebooks/45988.
esta tercera fase, una de las tareas que inevitablemente se debe realizar para
Consultado el 10 de junio de 2024. tomar este tipo de decisiones es evaluar la suficiencia probatoria20.
19
POPPER, Karl. La lógica de la investigación científica. Madrid: Tecnos, 1980. Capítulos
I y II, pp. 27-92. Edición accesible en: https://monoskop.org/images/4/4b/Popper_Karl_ 20
Sobre una presentación general de las fases de la actividad probatoria y las condi-
The_Logic_of_Scientific_Discovery.pdf. Consultado el 10 de junio de 2024. ciones para dar por probado un hecho en las decisiones judiciales, véase mi trabajo

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 ENCUENTROS ENTRE ESTÁNDARES DE PRUEBA Y TARIFAS LEGALES Ronald Sanabria Villamizar

Jerome Frank sostiene que la efectividad de un sistema jurídico puede evaluarse ese riesgo lo asume el procesado y su libertad; si se absuelve, ese riesgo lo
por la previsibilidad de las decisiones judiciales. Esta previsibilidad no depende asume la sociedad, la víctima y los bienes jurídicos que se buscan proteger
únicamente de la interpretación de las normas legales, sino, y de manera aún con el derecho penal.
más crucial, de cómo se establecen los hechos en cada caso. Aunque, según
Lo anterior pone sobre la mesa lo que, siguiendo a Ferrer, se puede denominar
Frank, la incertidumbre en las decisiones judiciales es un componente inevi-
la decisión de la distribución del riesgo del error, lo cual constituye un juicio
table del sistema jurídico, si las respuestas a preguntas sobre la determinación
eminentemente político que implica la preferencia de valores en un momento
de hechos son inciertas o dependen excesivamente del criterio individual de
dado. Veamos cómo funciona.
los jueces, esto indica un sistema jurídico deficiente21. Por ello, es fundamental
abordar y solucionar el problema de la suficiencia probatoria. Si se establecen condiciones más exigentes en términos probatorios para
emitir una condena e imponer una pena a una persona, es razonable pensar
Ahora bien, si el sistema jurídico no brinda criterios racionales para evaluar
que esto tendrá una consecuencia en la comisión de errores materiales.
la suficiencia probatoria, entonces la decisión en torno a la prueba de los
Reducir la condena a inocentes es una posible consecuencia, dado que es
hechos dependerá en cierta medida del arbitrio de quien tenga a su cargo la
inusual contar con mucha prueba en contra de un inocente. Sin embargo,
función de decidir, quien, al tener el deber de decir de fondo, necesariamente
el costo de esta reducción sería el aumento de absoluciones a culpables, ya
llenará el vacío con criterios de su preferencia y con ello, según su escala de
que, por diversas razones, muchas de ellas estructurales, no es fácil que un
valores, elegirá la opción que considera más justa. Todo esto en desmedro de
sistema de justicia siempre cuente con mucha prueba para lograr la condena
la idea de Jerome Frank en “Derecho e Incertidumbre”: la predictibilidad de las
decisiones judicial como algo crucial para la confianza en el sistema judicial. de personas que hayan cometido un delito.

La preocupación del fundamento racionalista del problema de la suficiencia Esto plantea un debate político y ético sobre cuál error consideramos más
probatoria radica en proporcionar criterios intersubjetivos para la toma de grave y, por ende, menos deseado como sociedad. Nos lleva a cuestionar en
la decisión sobre la prueba de los hechos. La fundamentación política, en qué medida estamos dispuestos a aceptar que un tipo de error aumente para
cambio, se preocupa por otra aspecto. disminuir la comisión de otro. No es mi intención profundizar en este tema
en este trabajo, sino más bien destacar la pregunta: ¿quién debe asumir la
Si, como se vio, siempre se decide con un grado de incertidumbre, entonces tarea de distribuir el riesgo de los errores?
siempre existe un margen de error, una posibilidad de que se esté decidiendo
contrario a la verdad de lo acontecido. En otras palabras, ubicados en materia Tenemos dos opciones: distribuirlo de manera abstracta, lo que implicaría
penal, no es posible eliminar el riesgo de condenar a un inocente o de absolver que el Legislador establezca reglas jurídicas al respecto, o hacerlo de manera
un culpable (errores materiales)22. concreta en cada caso, lo que correspondería a cada persona encargada de
juzgar.
Entonces, partiendo de la posibilidad latente de los errores materiales, surge
una nueva pregunta: ¿quién asume el riesgo del error material? Si se condena, En resumen, el problema de la suficiencia probatoria requiere la atención
del ámbito académico para desarrollar una solución que satisfaga tanto las
titulado “Razonamiento Probatorio: una cuestión de método” en las Memorias del necesidades racionalistas como políticas.
XLII Congreso Colombiano de Derecho Procesal (2022). 2.1. Posibles soluciones al problema de la suficiencia probatoria. En la
21
FRANK, Jerome. Derecho e Incertidumbre. Buenos Aires: Editorial Jurídica Argentina, ponencia de impartí en Apartadó, en el año 2022, analicé los pro y los contra
1950. pp. 45-68.
de siete posibles soluciones. Las soluciones estudiadas en aquella ocasión
22
Lo que sí se puede, y debe hacerse por razones éticas, es reducir al máximo su
comisión. Para un análisis de la tipología de errores, véase: SANABRIA, Ronald. fueron las siguientes:
Errores en los enunciados probatorios de las decisiones judiciales: una mirada desde 1era opción. Certeza, convicción o creencias («íntima convicción»). Esta
la independencia judicial. En: BUSTAMANTE, Mónica & ALFARO, Luis (Coord.).
Independencia judicial en el tercer milenio. Call for papers del XVII Congreso
opción se basa en permitir que los jueces emitan sus decisiones basadas
Mundial de Derecho Procesal. Perú: Palestra, 2023. pp. 313-345. en su convicción personal, sin necesidad de fundamentarla objetivamente.

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Es común en sistemas jurídicos que enfatizan la subjetividad del juez y su dares de prueba propuestos por teóricos del derecho racionalistas, como
experiencia personal. Jordi Ferrer Beltrán, que incluyen criterios epistemológicos y lógicos para
2da opción. Certeza, convicción o creencias objetivas. Aquí se requiere que determinar la suficiencia probatoria.
las decisiones judiciales estén respaldadas por pruebas objetivas y verifi- Siete posibles soluciones al problema al problema de la suficiencia probatoria
cables. Se busca minimizar la influencia de la subjetividad del juez y priorizar solo es posible bajo una mirada analítica e histórica. Sin embargo, en la actua-
la objetividad en la valoración de las pruebas. lidad, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos locales contemporáneos,
3ra opción. Certeza, convicción o creencias objetivas y generadas bajo estas opciones suelen superponerse. En el caso de Colombia, se distinguen
sana crítica. Esta opción combina la necesidad de pruebas objetivas con la dos enfoques. Por un lado, en los asuntos no penales se emplea la quinta
aplicación de un criterio de «sana crítica», que implica un análisis razonable opción, que combina elementos de las cuatro primeras; en el ámbito penal,
y lógico de las pruebas presentadas durante el proceso judicial. por su parte, se utiliza la sexta opción, pero con varias de las garantías de las
4ta opción. Certeza, convicción o creencias objetivas y generadas bajo sana opciones anteriores, como la posibilidad de presentar recursos y la exigencia
crítica, con exigencia de justificación de la decisión. Similar a la tercera de justificación de la decisión.
opción, pero añadiendo el requisito explícito de que los jueces justifiquen
Gracias al abordaje del juez al concluir aquella conferencia en Apartadó,
adecuadamente sus decisiones basadas en pruebas objetivas y criterios de
ahora soy consciente de que la lista de las siete opciones estaba incompleta.
sana crítica. Se busca aumentar la transparencia y la coherencia en la toma de
Olvidé incluir las llamadas tarifas legales o prueba tazada. La omisión quizás
decisiones judiciales.
se debió a la mala fama y el rechazo generalizado que hoy tiene esta figura. Sin
5ta opción: Certeza, convicción o creencias objetivas y generadas bajo sana embargo, esta no es una excusa válida para omitir su estudio.
crítica, con exigencia de justificación de la decisión y la posibilidad de presentar
mecanismos jurídicos para cuestionar su corrección. Se agrega la posibilidad Precisamente, este trabajo tiene como objetivo saldar esa deuda. En las
de cuestionar la corrección de la decisión mediante figuras jurídicas como los siguientes líneas me enfocaré en analizar las tarifas legales y exploraré su
recursos (reposición, apelación, impugnación especial y casación) y acciones relación con los estándares de prueba.
constitucionales (como la acción de tutela por defecto fáctico en el caso de
Colombia). Con esto se logra una revisión de la corrección por varios sujetos;
si la decisión y las revisiones se realizan con base en criterios intersubjetivos,
3. LOS ESTÁNDARES DE PRUEBA, ¿UN NUEVO TIPO
es decir, variables que permitan la evaluación racional de la corrección de DE TARIFA LEGAL?
su aplicación, esto contribuye significativamente a una aplicación racional
Inicialmente, este planteamiento involucra un problema conceptual de
del derecho, especialmente en la decisión sobre la prueba de los hechos. Sin
definición. Catalogar a los estándares de prueba (especie) como una tarifa
embargo, sin este tipo de criterios, estos mecanismos simplemente apelarían
legal (género) dependerá en gran medida de nuestra comprensión de cada una
a una falacia de autoridad.
de estas figuras. El alcance y la aplicación de los conceptos son fundamentales
6ta opción. Estándares de prueba de la práctica jurídica anglosajona. Se para su correcta identificación. Este es un asunto del lenguaje teórico, cuya
refiere a adoptar estándares de prueba diseñados en la tradición jurídica importancia no debe subestimarse, ya que afecta nuestra comprensión de los
anglosajona como instrucción al jurado, aunque también aplicables en los
fenómenos jurídicos.
casos que deben resolver los jueces profesionales, para la toma de la decisión
sobre la prueba de los hechos: probable cause, preponderance of the evidence, Sin embargo, más allá de ser una cuestión de lenguaje, este debate implica
clear and convincing evidence, beyond a reasonable doubt y beyond a shadow una discusión profunda de naturaleza ideológica sobre el tipo de juez que
of a doubt. resuelve la questio facti y el funcionamiento del sistema de justicia en relación
con la prueba de los hechos. Pero antes de profundizar en estos puntos, es
7ta opción. Estándares de prueba propuestos por la escuela racionalista, en
crucial aclarar los conceptos involucrados.
especial por Jordi Ferrer Beltrán. Esta opción se fundamenta en los están-

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 ENCUENTROS ENTRE ESTÁNDARES DE PRUEBA Y TARIFAS LEGALES Ronald Sanabria Villamizar

3.1 ¿Qué son las tarifas legales? Me valdré de algunos ejemplos del ordenamiento jurídico colombiano para
ahondar en esta idea.
Una forma útil de aproximarse a la definición de un concepto es identificar
Criterio orientativo en torno a la admisión de la prueba. El artículo 376 de la
su opuesto, su antónimo, así se pueden delinear sus límites de aplicación.
Ley 906 de 2004, Código Procesal Penal –en adelante, CPP–, establece que:
La expresión ‘tarifa legal’ se contrasta comúnmente con dos conceptos: la
Toda prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los siguientes casos:
‹libertad probatoria› y la ‹sana crítica›. En este sentido, la tarifa legal funciona
(…) c) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento.
tanto como un sistema de demostración como un sistema de valoración de
la prueba. Criterio orientativo en torno a la valoración de la prueba. Establece el artículo
224 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso –en adelante,
¿Con base en qué se puede dar por probado un hecho en las decisiones CGP–, que: “Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato
judiciales? Con pruebas, sí, pero ¿con qué pruebas? Cuando se responde a o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un
esta pregunta con la expresión libertad probatoria se resalta que todas las principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio
pruebas son potencialmente capaces de servir como fundamento para tener grave de la inexistencia del respectivo acto (…)”. Aquí el legislador colom-
por probado un hecho. Sin embargo, este potencial está sujeto a la valoración biano, el Congreso, establece un criterio orientativo para valorar la ausencia
de la prueba que realice el juzgador teniendo en cuenta sus particularidades de documento en el marco de un negocio jurídico.
y del sistema de valoración aplicable.
Criterio limitativo de la admisión de la prueba. El artículo 376 de la Ley 906
Por otro lado, la ‹sana crítica› se enfoca en la valoración de la prueba, de 2004, Código Procesal Penal –en adelante, CPP–, establece que: Toda
haciendo hincapié en la necesidad de justificar la decisión basándose en prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los siguientes casos: (…) c)
la lógica, las reglas científicas y la experiencia. Este enfoque implica una Que sea injustamente dilatoria del procedimiento.
evaluación individual inicial seguida de una evaluación conjunta, siempre
Criterio limitativo de la valoración de la prueba. “La sentencia condenatoria
con el deber de motivar la decisión adoptada.
no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”, señala el
El punto en común entre la libertad probatoria y la sana crítica es el grado artículo 381 de CPP.
de libertad que otorgan a los sujetos involucrados en la prueba de los hechos
Criterio impositivo en la admisión de la prueba. Señala el artículo 379 del
para seleccionar las herramientas probatorias que satisfagan sus intereses, ya CPP que: “La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional”. Otro
sea para las partes en litigio o para el juez al momento de tomar la decisión. ejemplo sería la exclusión de prueba ilícita e ilegal, regulada tanto en el artículo
Sin embargo, esta libertad no es absoluta, ya que está sujeta a los principios 29 de la Constitución como en el artículo 23 del CPP; por sus especiales
de la racionalidad. En este sentido, se trata de una discrecionalidad guiada características23, esta figura también afecta la valoración de la prueba.
por la razón
Criterio impositivo en la valoración de la prueba. Señala el artículo 256
¿Cuál sería el opuesto a esta libertad racional que caracteriza tanto a la del CGP, “la falta del documento que la ley exija como solemnidad para la
libertad probatoria como a la sana crítica? Consistiría en limitaciones existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba”.
más allá del ámbito epistemológico de esa libertad de elección. Estos
Como se observa, hay una variedad de reglas jurídicas que afectan de una u
límites pueden variar en su intensidad y tener diferentes implicaciones en
otra manera la libertad racional de la sana crítica. Y no son tan infrecuentes
la actividad probatoria, pero comparten el rasgo común de restringir por
como a veces se piensa. Pero, aquí la pregunta es, ¿cuáles de estas reglas
razones normativas la libertad de elección. Al ser normativas, su exigencia
son ejemplos de tarifas legales? Para responder esta pregunta, revisemos al
y fundamento dependerá de los creadores de las normas jurídicas, por
concepto que le ha asignado la doctrina y la jurisprudencia.
antonomasia el legislativo. Estas limitaciones pueden ir desde la imposición
de elecciones, siendo la más restrictiva, hasta criterios orientativos, que 23
Para profundizar sobre esta figura, véase SANABRIA, Ronald. Prueba ilícita, regla de
serían menos intrusivos. exclusión y criterios de admisibilidad probatoria. Bogotá: Ibáñez, 2022.

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3.1.1 Una mirada al concepto de tarifas legales en la doctrina. Eduardo J. Couture afirma que las pruebas legales “son aquellas en las cuales
la ley señala por anticipado al juez el grado de eficacia que debe atribuir a
Según Hernando Devis Echandía, por sistema de la tarifa legal de las pruebas
determinado medio probatorio”28. Poniendo como ejemplo varias reglas de la
o sistema de la prueba tasada se entiende un “sistema de la regulación legal del
legislación española anteriores al proceso de codificación, señala el profesor
valor de convicción de los medios de prueba”24. Aunque no plantea propia-
uruguayo que: “Un rápido repaso de estos textos permite advertir de qué
mente una definición de tarifa legal, hace un estudio muy interesante, basado
manera el legislador aplicaba ciertos principios críticos, dando o quitando
en la doctrina más relevante del momento sobre sus ventajas y desventajas,
valor a los medios de prueba. Por acto de autoridad, se aspiraba a señalar de
resaltando su importancia histórica. Sin embargo, su posición es claramente
antemano el resultado de los procesos intelectuales del juez”29. Sin embargo,
crítica a las tarifas legales, señalando que:
el uso de este tipo de reglas no es una cuestión del pasado, pues:
1) Mecaniza o automatiza la función del juez en tan importantes
Este régimen de pruebas legales no ha sido excluido de nuestros códigos
aspectos del proceso, quitándole personalidad, impidiéndole formarse
y en alguno de ellos subsiste con singular acentuación.
un criterio personal y obligándolo a aceptar soluciones en contra de su
convencimiento lógico razonado. El principio de que el instrumento público hace plena prueba en ciertos
aspectos, el de que la confesión lisa y llana también es plena prueba, el
2) Conduce con frecuencia a la declaración como verdad de una simple
que priva de eficacia al testigo singular, son otras tantas supervivencias
apariencia formal, (…).
de una etapa histórica en la cual el legislador aspiraba a regular de
3) (…); se sacrifican los fines naturales de la institución por el respeto antemano, con la máxima extensión posible, la actividad mental del
a fórmulas abstractas y se olvida que el derecho tiene como función juez en el análisis de la prueba30.
primordial realizar la armonía social, para lo cual es indispensable que
la aplicación de aquél a casos concretos, mediante el proceso, responda Por su parte, Gustavo Humberto Rodríguez, caracteriza este sistema como
a la realidad y se haga con justicia25. objetivo, pues “(…) el legislador asume la tarea de señalar a priori el valor que
corresponde a los diferentes medios probatorios, no dando oportunidad a la
Por su parte, Santiago Sentis Melendo, basándose en Chiovenda, señala que libertad calificadora del juzgador”31; lo define de la siguiente manera: “(…) las
en un sistema de ‘prueba legal’ –entiéndase, tarifa legal–, “el legislador se pruebas tienen señalado un valor constante y fijo en la norma legal positiva,
sustituye al juez en la valoración de la prueba dictando reglas rígidas mediante con independencia del criterio del juez, cuyo trabajo queda reducido a aplicar
las cuales haya de fijarse ese valor”26. Concluye Sentis Melendo que: esa dosimetría de valores a los casos que juzga”32.
(…) la denominada prueba legal no es tal prueba porque, además de Teoría de la prueba legal de Carlos Furno33 es uno de los textos en los que
su carencia de libertad, en todos los aspectos procesales de ella, no se analiza más en detalle todos los pormenores de las tarifas legales. Dice
constituye una verificación que conduzca a un resultado sino que Furno que toda regla de prueba legal presenta “(…) el resultado de un proceso
constituye la imposición directa de ese resultado al juez, cualquiera intelectual de valoración histórica-crítica, desarrollada en la mente del
que sea su convicción, con la imposibilidad, no sólo de apartarse de él,
sino de seguir otros itinerarios que los señalados por el legislador para 28
COUTERO, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Tercera edición.
caminar hacia él27. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1969. p. 268.
29
Ibidem. p. 268.
24
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. Buenos 30
Ibidem. p. 270.
Aires: Victor P. Zavalía, 1976. Pág. 85. 31
RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto. Pruebas penales colombianas. Tomo I. Bogotá:
25
Pág. 94. Temis, 1970. p. 150.
26
SENTIS MELENDO, S. La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Buenos 32
Ibidem. p. 154.
Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1978. p. 246. 33
FURNO, Carlos. Teoría de la prueba legal. Madrid: Editorial Revista de Derecho
27
Ibidem. pp. 252-253. Privado, 1954.

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legislador; resultado que se concreta en la manifestación imperativa de una La obra del profesor Jairo Parra Quijano ofrece una aproximación muy intere-
convicción de certidumbre histórica”34. En torno a su aplicación en un caso sante al sistema de tarifa legal, pues resalta algunas de sus ventajas. Para Parra
en concreto, así describe la labor del juzgador: Quijano, “(…) cuando el legislador señala el valor de la prueba estamos frente
al sistema de la tarifa legal”39. Entre las ventajas que señala Jairo Parra están:
Todos los medios de prueba, sin distinción alguna, se dirigen, por
tanto, al juez. (…). Los medios de prueba legales, para que, una vez “a. Que le permite a las partes saber de antemano, cuál es el valor que
comprobada y reconocida la correspondencia entre el supuesto de se le debe dar a las pruebas que se aportan o que se practican en el
hecho concreto probatorio y la previsión legal abstracta, admita, sin proceso.
más, como ciertos, los hechos demostrados por tales medios, prescin- b. Que habrá uniformidad en las decisiones judiciales.
diendo de su criterio personal y sujetándose a la voluntad imperativa
c. Evita que el juez por cuestiones personales favorezca a alguna de las
del derecho objetivo, y los tome como fundamento de su decisión35.
partes, ya que, basándose en el valor preestablecido por el legislador,
Antonio Rocha Alvira analiza la función del juez en lo que él denomina no habrá lugar a subjetividades.
“sistema de la tarifa legal”36. Señala que este sistema produciría “una certeza d. Que suple la ignorancia y la falta de experiencia de los jueces, ya
legal, no siempre moral”, es decir, “ (…) el juez podría resultar aceptando que las normas redactadas por el legislador son hechos por personas
como cierta(sic) lo que no creería como hombre”37. Como ejemplo indica los doctas en el derecho”.
siguientes:
Aunque, finalmente, Jairo Parra se muestra en contra de las tarifas legales,
i. “(…) la regla antigua de testis unus, testis nullus, que desechaba a señalando que “(…) relega la función del juez (…) y termina por “… (mecanizar
priori la plena credibilidad del hecho referido por un solo testigo” y domesticar al juez”40, el hecho de que ponga de presente sus ventajas permite
ii. “(…) actualmente el juramento estimatorio y decisorio, que, en plantear sus bondades y su conveniencia práctica en contraposición con el
condiciones legales prefijadas, obliga al juez a tener por cierta la sistema de libre apreciación de la prueba.
existencia de unos perjuicios”. Hernán Fabio López Blanco sigue la definición de Hernando Devis ya vista,
iii. “(…) el hecho suceptible de prueba de confesión”. y señala que “se trata de un sistema superado por el tiempo y que hoy casi
iv. “(…) todos los actos jurídicos solemnes, que exigen determinada no aplica ningún estatuto procesal moderno”41. Advierte que, según su
forma externa, escritura pública registrada como ejemplo, para que el criterio, no son “rezagos del sistema de la tarifa legal (…) los eventos donde
juez los acepte como válidos”38. la ley sustancial exige, por razones basadas esencialmente en querer dotar
de especial seguridad jurídica ciertos actos de los asociados, un preciso y
exclusivo medio de prueba, que se erige como formalidad ad sustanciam
34
Ibidem. p. 163. actus”42, como por ejemplo el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 (se requiere
35
Ibidem. p. 163. prueba documental para que la promesa civil de venta genere efectos) y la
36
ROCHA ALVIRA, Antonio. De la prueba en derecho. Actualizado con el Código escritura pública para la validez de actos de disposición o gravamen sobre
General del Proceso y revisado por Alfonso Clavijo González. Bogotá: Editorial bienes inmuebles. Sin embargo, no justifica su posición.
Ibáñez, 2013. p. 110.
37
Ibidem. p. 163.
39
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Ed. 18. Bogotá: Librería
Sobre la labor del juez, señala que “(…) frente a este sistema el juez desempeñaría una
Ediciones del Profesional Ltda, 2011. p. 215.
función casi mecánica de intermediario entre el alcance de convicción que la ley le
da a una prueba y el hecho de que se le quiera convencer, pueda la ley habría previsto
40
Ibidem. p. 215.
una medida para cada hecho. Su tarea sería encajarlo, colocando en cierto molde o 41
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso., Pruebas. Bogotá:
rechazarlo como verdad a falta de molde legal; (…)”. Dupre Editores, 2019. p. 125.
38
Ibidem. p. 110. 42
LOPÓEZ BLANCO. Hernan. Ibidem. p. 126.

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Luis Muñoz Sabaté precisa que el concepto de prueba legal o tasada “solo considerar como verdadero un hecho, si no se tiene cierta prueba
tiene sentido a propósito de la valoración de la prueba”43. Luego de analizar mínima, que ella misma establece46.
varias reglas jurídicas referidas a este tópico señala que “así como unas Eduardo M. Jauchen define el sistema de prueba tasada de la siguiente manera:
reglas de prueba legal tienden a valorar por encima de lo corriente los
efectos de determinado instrumento probatorios, otras reglas, en cambio, (…) el valor de cada elemento probatorio o las condiciones para que
se hallan orientadas a restar plena eficacia al resultado de algunos otros ciertos hechos se tengan por probados se encuentran predeterminados
instrumentos”44. Bajo estas apreciaciones, clasifica las reglas de tarifa legal en en la ley. La valuación la hace el legislador de antemano recogiendo y
aquellas que hacen una hipervaluación y otras que hacen una hipovaluación. plasmando de este modo la experiencia colectiva acumulada durante
Ejemplos de reglas de hipervaluación probatorias: i) la confesión (art. 1232 largo tiempo sobre la eficacia que debe otorgársele a cada prueba.
del Código Civil); ii) el documento público (art. 1218 del Código Civil) y iii) (…)
presunciones “iuris et de iure”. Son ejemplos de prueba legal hipovaluada: Se advierte entonces la verdad meramente formal que puede llegar
i) la fecha del documento privado (art. 1227 del Código Civil); ii) prueba de a establecerse en muchos casos con este sistema, pues el magistrado
testigos en contrato de cuantías altas (art. 51 del Código de Comercio). tiene muy poco margen para decidir por su libre convencimiento en
Al igual que Hernán Fabio López, Luis Muñoz Sabaté señala que no consti- relación con el valor real que expresan las pruebas, ya que sólo puede
tuyen reglas de prueba aquellos “requisitos de forma cuya inobservancia hacerlo de conformidad con la tasación previamente establecida en la
puede afectar más o menos decisivamente a su validez”, como por ejemplo ley, aun cuando esté convencido de la contrario y de las pruebas surja
el parágrafo del artículo 1280 (debe constar por escrito contratos de cuantías lógica y racionalmente una conclusión contraria47.
altas) y el artículo 1793 (el contrato de seguros debe constar por escrito) del
A lo largo de los estudios doctrinales vistos, se identifican varios puntos en
Código Civil. Sin embargo, tampoco expone argumentos claros para excluir
común que permiten formular una definición del concepto de tarifa legal.
estas reglas como un tipo de tarifas legales.
En primer lugar, todos coinciden en que la tarifa legal es un sistema de
Eugenio Florian, basado en un estudio histórico, sostiene que las reglas de
valoración de la prueba en el que el legislador predetermina el valor probatorio
tarifa legal se crearon como un límite a los poderes del juez, por eso “este
de ciertos medios de prueba. Este sistema busca establecer reglas fijas sobre
método (…) se interpretó como una eficaz defensa del acusado frente al
cómo deben considerarse las pruebas, eliminando la discrecionalidad judicial
juez y también como un poderoso auxilio prestado al juez, el auxilio de una
en la valoración de las mismas. Como señala Jauchen, el legislador plasma
experiencia amplia y profunda, de una experiencia secular y colectiva, de
la experiencia colectiva para determinar de antemano la eficacia de cada
una experiencia, por decirlo así, codificada”45. Sobre las formas en que se
prueba, lo que, en teoría, ofrece seguridad y uniformidad en las decisiones
manifestó, sostiene lo siguiente:
judiciales, tal como destaca Jairo Parra Quijano.
La intervención de la ley se podría traducir en dos formas fundamen- Asimismo, la tarifa legal se presenta como una limitación al poder del juez,
tales: positivamente (teoría de la prueba legal positiva) y negativamente tal como lo subraya Eugenio Florian, al imponer reglas que restringen su
(teoría de la prueba legal negativa). En el primer caso la ley prescribe capacidad de interpretar libremente el valor probatorio de los hechos. En su
que, una vez verificados ciertos presupuestos, indicados por ella, deter- forma positiva, el juez debe considerar como cierto un hecho si se cumplen
minado hecho debe considerarse como cierto por el juez, aunque no ciertos requisitos normativos, y en su forma negativa, se le prohíbe aceptar
esté convencido de ello; en el segundo caso la ley le prohíbe al juez como probado un hecho si no se cuenta con la prueba mínima requerida. En
ambos casos, la capacidad del juez para decidir en función de su convicción
43
MUÑOZ SABATÉ, Luis. Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de la
prueba en el proceso. Bogotá: Temis, 1997. p. 88. 46
Ibidem. pp. 360-361.
44
Ibidem. p. 89. 47
JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. Buenos Aires:
45
FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Bogotá: Temis, 2002. p. 360. Rubinzal-Culzoni Editores, 2004. p. 47.

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personal queda subordinada a la valoración predeterminada por el legislador, antagónicas, pero su funcionalidad es distinta. En este trabajo se asumirá la
lo que también es una crítica central en las observaciones de Couture y Devis segunda visión.
Echandía.
También llamados grados de aval48, mínimo de prueba49 o dosis de prueba50.
Otro punto en común entre los autores es la rigidez del sistema de tarifa legal. El estándar de prueba establece un grado de conocimiento necesario para
De acuerdo con Jauchen y Sentis Melendo, este sistema puede conducir a que se pueda concluir en la decisión judicial que un enunciado fáctico ha
una verdad formal que no necesariamente coincide con la realidad del caso, quedado probado; en palabras de Ferrer, determinan “el grado de proba-
ya que el juez debe aceptar las pruebas según el valor que la ley les atribuye, bilidad a partir del cual estamos dispuestos a dar por probada la hipótesis,
incluso si su convicción o la lógica de los hechos sugieren lo contrario. Esto es decir, (…) qué grado de apoyo nos parece suficiente para aceptar como
refleja una crítica común sobre cómo el sistema puede sacrificar la justicia verdadera la hipótesis fáctica en cuestión (y así poder usarla como tal en
material en favor de un formalismo que, en última instancia, mecaniza la nuestro razonamiento)”51.
función del juez, como apunta Devis Echandía.
Las características que debe cumplir un estándar de prueba han sido objeto
No obstante, algunos autores, como Jairo Parra Quijano, reconocen ciertas de análisis por la doctrina en los últimos años. Uno de los primeros en
ventajas prácticas del sistema, como la predictibilidad y la uniformidad en señalar los rasgos definitorios de esta figura fue Larry Laudan52, al sostener
las decisiones judiciales, además de la reducción del riesgo de parcialidad por que estos no pueden basarse en criterios subjetivos y ambiguos, ya que de
parte de los jueces. Estas ventajas responden a la intención del legislador de hacerlo realmente apelarían a la certeza moral del juzgador, como lo ha
evitar subjetividades y asegurar la objetividad en la valoración de las pruebas. hecho históricamente el estándar de prueba en materia penal en Estados
Unidos (beyond a reasonable doubt).
A partir de los elementos comunes extraídos de los autores analizados, se puede
definir la tarifa legal como un sistema normativo de valoración de la prueba Ferrer53, al responder la pregunta ¿cómo se puede formular un estándar de
en el que el legislador establece reglas fijas y predeterminadas que asignan de prueba?, señala tres requisitos: i) apelar a criterios relativos a la capacidad
antemano un valor probatorio a ciertos medios de prueba. Este sistema limita justificativa del acervo probatorio intersubjetivamente controlables, lo que
la discrecionalidad judicial, al imponer tanto la obligación de aceptar como excluye el uso de criterios subjetivos, como la íntima convicción, la certeza
probados ciertos hechos cuando se cumplen los requisitos normativos (teoría subjetiva o la valoración en conciencia; ii) los criterios que se utilicen deben
positiva), como la prohibición de considerarlos verdaderos en ausencia de cumplir la función de establecer un umbral lo más preciso posible a partir del
la prueba mínima requerida (teoría negativa). La tarifa legal, aunque ofrece
predictibilidad y uniformidad en las decisiones judiciales, puede conducir a
una verdad formal que no siempre refleja la realidad material del caso, al
48
HAACK, S. El probabilismo jurídico: una dimensión epistemológica. En: Carmen
Vásquez, Estándar de prueba y prueba científica. Ensayos de epistemología jurídica.
restringir el margen de decisión del juez en favor de una valoración basada en
Barcelona: Marcial Pons, 2013, pp. 65-98.
normas previamente establecidas. 49
MIRANDA ESTRAMPES, M. M. La mínima actividad probatoria en el proceso penal.
Barcelona: JM Bosh, 1997.
3.2 ¿Qué son los estándares de prueba? 50
ABEL LLUCH, X. La dosis de prueba: entre el common law y el civil law. Doxa, 2012,
pp. 173-200.
Los estándares de prueba son una figura sobre la que hay un debate abierto. 51
FERRER BELTRÁN, J. Prolegómenos para una teoría sobre los estándares de prueba. El
Se ha escrito mucho, bajo diferentes perspectivas teóricas, asumiendo test case de la responsabilidad del Estado por prisión preventiva errónea. II Congreso
posiciones a favor de su adopción y otros que señalan sus inconvenientes de la Colección Filosof ía y Derecho: Congreso Mundial sobre Razonamiento Proba-
torio. Girona: Universidad de Girona & Cátedra de Cultura Jurídica, 2018, p. 3.
prácticos. Pero, en términos generales, hay dos maneras de entenderlos: como 52
LAUDAN, L. Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica.
una instrucción al jurado –más propia de la cultura anglosajona– o como una Madrid: Marcial Pons, 2013. También puede verse: LAUDAN, L. Por qué un estándar
condición que debe acreditarse para dar por probado un hecho –más cercana de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar. DOXA, 2005, pp. 95-113.
a la cultura continental europea–. Tal vez no sean visiones necesariamente 53
FERRER BELTRÁN, J. Ibidem.

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cual una hipótesis fáctica pueda considerarse suficientemente corroborada 4. ¿SON LOS ESTÁNDARES DE PRUEBA TARIFAS
a los efectos de la decisión que debe tomarse; y iii) los criterios deben ser de
carácter cualitativo.
LEGALES?
Por su parte, Juan Carlos Bayón54 propone los siguientes requisitos: i) no debe Determinar si los estándares de prueba son o no una especie perteneciente al
tratarse de un estándar subjetivo, ii) debe estar formulado en términos que género de las tarifas legales es, inicialmente, un problema teórico conceptual.
hagan posible determinar a través de procedimiento intersubjetivamente La respuesta dependerá de lo que entendamos por cada una de las figuras
controlables cuándo ha quedado satisfecho y cuándo no; iii) su formulación objeto de análisis.
debe ser tal que de su aplicación correcta resulte exactamente la distribución No creo que las palabras tengan una definición ontológica unívoca; no soy
del riesgo que se repute justificada; y iv) de su aplicación en un caso en un esencialista del lenguaje, al estilo platónico del mundo de las ideas. En
concreto debe resultar esa distribución del riesgo con base en la calidad de cambio, considero que el lenguaje es, sobre todo, una práctica social que, en
los elementos de prueba y de las inferencias probatorias. atención a la necesidad de describir y comprender el mundo, va construyendo
Entonces, con base en los anterior, se puede concluir que el estándar de categorías lingüísticas. El lenguaje es, entonces, una construcción social en
prueba establece un grado de conocimiento, que necesariamente será proba- constante e ininterrumpida transformación.
bilístico, en atención al razonamiento de tipo inductivo que utiliza el juzgador Sin embargo, las necesidades de la interacción social muchas veces nos
para decidir la demostración de los enunciados fácticos. El cumplimiento de obligan a asumir una definición. Esta necesidad se intensifica en ámbitos
este grado de conocimiento es necesario para que en la decisión se puedan especializados, como el sistema normativo. Y esto es precisamente lo que
emitir enunciados probatorios de tipo “Está probado que P”. En caso de que haré a continuación. Con base en el análisis doctrinal visto anteriormente,
no se alcance el grado de conocimiento exigido por el estándar de prueba, el asumiré una postura sobre las características particulares de las figuras objeto
juzgador deberá emitir el enunciado probatorio negativo “No está probado de estudio y procederé a hacer una comparación para alcanzar el objetivo
que P”. En otros términos, el cumplimiento del estándar de prueba es un
trazado.
requisito necesario para proferir un enunciado de tipo “Está probado que P”
en la sentencia. Las tarifas legales y los estándares de prueba tienen rasgos en común, pero
esto no implica necesariamente que sean lo mismo ni establece una relación
Ahora, sobre su naturaleza jurídica, explica Jordi Ferrer que los estándares de
género-especie entre ellas, pues los aspectos que las distinguen son muy
prueba son auténticas reglas jurídicas, por lo que: “si en el proceso se declaran
relevantes. Tal vez, dadas sus características compartidas, que son innegables,
probados hechos para los que, teniendo en cuenta las pruebas disponibles, no
se podría justificar la construcción de una supracategoría que las contemple
se alcanza el estándar de prueba aplicable (y viceversa), el error resultante aun
como tipos o especies.
siendo en materia de hechos implicará la violación del derecho, en particular,
de la regla que establezca el estándar de prueba aplicable” 55. El rasgo común más importante entre ambos conceptos es su funcionalidad.
De este se derivan otras características compartidas, como su naturaleza
Por lo tanto, el estándar de prueba funciona como una regla jurídica de
jurídica y sus implicaciones en la discrecionalidad del decisor. Ambas fungen
aceptación de los enunciados probatorios en la decisión judicial (hechos
como requisitos necesarios para considerar un hecho como probado. Son
probados), pues fija una condición necesaria y suficiente para que se puedan
reglas jurídicas (naturaleza) de aceptación (función) y, en consecuencia, debe
utilizar como premisas en el razonamiento de la decisión judicial. Es tarea
verificarse su cumplimiento para emitir válidamente una decisión sobre la
del juzgador acreditar bajo una rigurosa motivación el cumplimiento de estas
prueba de los hechos. Si se cumple esta condición, y las demás necesarias,
condiciones cualitativas fijadas por la regla del estándar de prueba.
se deberá tener como probado el hecho, al margen del convencimiento del
juzgador. En otras palabras, cuando estas figuras se adoptan en un sistema
54
BAYÓN, J. C. Epistemología, moral y prueba de los hechos: hacia un enfoque no
benthamiano. Revista Jurídica Mario Alario D’Filippo, 2010, pp. 6-30. normativo, el convencimiento del juzgador pasa, por decir lo menos, en un
55
FERRER, J. 2018. Ibidem. p. 161. segundo plano. Con razón Ferrer Beltrán titula su más reciente libro Prueba

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sin convicción, una expresión que es perfectamente aplicable tanto a las tarifas entre sí. La diferencia esencial radica en su relación con la libertad probatoria
legales como a los estándares de prueba. y la forma en que afectan la discrecionalidad judicial en la valoración de la
Ahora bien, todo esto no me parece suficiente para considerar que son lo prueba.
mismo o que existe una relación de género-especie. Hay una diferencia Las tarifas legales imponen restricciones específicas a la libertad probatoria al
colosal: su relación con la libertad probatoria y, por lo tanto, con la aplicación predeterminar el valor de ciertos medios de prueba o al excluir otros. Operan
de una racionalidad orientada al caso en concreto, y no simplemente en mediante reglas rígidas que limitan la capacidad del juez para valorar las
abstracto. Veamos. pruebas de manera contextual y racional en cada caso concreto. Esto puede
Lo que hace una tarifa legal es establecer, en una regla, la relación en abstracto conducir a decisiones basadas en formalidades, donde el juez se ve obligado
entre un medio de prueba y un supuesto de hecho. Esto puede hacerse de dos a aceptar o rechazar hechos en función de criterios preestablecidos, indepen-
maneras: i) mediante una relación positiva de prueba tasada, que consiste dientemente de su convicción personal o del análisis integral de las pruebas
en establecer que, ante la producción de determinada prueba, se debe dar disponibles.
por probado determinado hecho; o ii) mediante una relación negativa o de Por otro lado, los estándares de prueba presuponen y requieren la existencia
exclusión, que consiste en establecer que determinada prueba no tendrá de libertad probatoria. No asignan valor probatorio a medios específicos ni
valor probatorio. Cualquiera de estas modalidades tiene una tensión evidente excluyen pruebas de antemano. En cambio, establecen un umbral de suficiencia
con la libertad probatoria, ya que supone una limitación intensa a las pruebas probatoria que debe alcanzarse a través del conjunto de pruebas presentadas.
que tienen la capacidad de servir como fundamento para dar por probado un Este umbral es evaluado por el juez mediante un razonamiento probabilístico
hecho en la decisión judicial. Por lo tanto, hay una relación antagónica, de y crítico, considerando la calidad y coherencia de todas las pruebas en su
incompatibilidad, entre la tarifa legal y la libertad probatoria. conjunto. Los estándares de prueba buscan garantizar que la decisión sobre
Antes de continuar, es importante matizar lo anterior. La relación de antago- la prueba de los hechos sea racional, justificada y coherente con los principios
nismo se presenta exclusivamente en torno al hecho objeto de la tarifa legal, de seguridad jurídica, sin limitar la capacidad del juez para valorar libremente
y no en relación con todo el sistema jurídico-probatorio. Así, entonces, las las pruebas.
tarifas legales funcionan como reglas especiales dentro de un sistema general Además, mientras que las tarifas legales pueden ser vistas como una herra-
basado en la libertad probatoria. Esta es otra diferencia importante con los mienta que mecaniza la función judicial y limita la adaptabilidad del derecho a
estándares de prueba. las particularidades de cada caso, los estándares de prueba proporcionan una
La relación entre libertad probatoria y estándares de prueba es sustancial- guía que, sin restringir la discrecionalidad judicial, promueve decisiones más
mente diferente. Aquí la relación es de necesidad. La adopción de un estándar previsibles y fundamentadas. Esto tiene implicaciones positivas tanto para la
de prueba presupone la libertad probatoria, ya que sus condiciones de racionalidad de las decisiones judiciales como para la confianza de la sociedad
cumplimiento no califican a ninguna prueba en particular, sino que evalúan en el sistema de justicia.
la probabilidad del conocimiento alcanzado con base en las pruebas. En otras
En conclusión, si bien es comprensible que existan percepciones que asimilan
palabras, el objeto de los estándares de prueba no es una determinar prueba
los estándares de prueba a las tarifas legales debido a ciertas similitudes funcio-
en relación con un determinado hecho, como lo es el caso de las tarifas legales,
nales, es crucial reconocer y mantener las diferencias fundamentales entre
sino el conocimiento generado por un conjunto de pruebas.
ambas figuras. Los estándares de prueba no son tarifas legales; representan una
evolución en la teoría y práctica del derecho probatorio que busca equilibrar
CONCLUSIONES la necesidad de criterios claros y objetivos para la suficiencia probatoria con la
preservación de la libertad probatoria y la sana crítica del juzgador.
El análisis desarrollado en este trabajo nos permite afirmar que, aunque los
estándares de prueba y las tarifas legales comparten ciertos rasgos funcionales Este reconocimiento es esencial para continuar avanzando en el desarrollo
y normativos, no son lo mismo ni establecen una relación de género-especie de sistemas jurídicos que sean a la vez justos, racionales y eficaces, y que

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respondan adecuadamente a las complejidades inherentes a la valoración de LAUDAN, L. Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un
la prueba en los procesos judiciales. El debate sobre este tema permanece estándar. DOXA, 2005, pp. 95-113.
abierto y es enriquecedor para el fortalecimiento del derecho procesal y la LAUDAN, L. Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología
función judicial en general. jurídica. Madrid: Marcial Pons, 2013.
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso, Pruebas. Bogotá:
Bibliografía Dupre Editores, 2019.
MIRANDA ESTRAMPES, M. M. La mínima actividad probatoria en el proceso
ABEL LLUCH, X. La dosis de prueba: entre el common law y el civil law. Doxa, penal. Barcelona: JM Bosh, 1997.
2012, pp. 173-200.
MUÑOZ SABATÉ, Luis. Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de la
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1130 1131
 LA OLVIDADA VALORACIÓN DE LA
PRUEBA INDIVIDUAL: SU CONTENIDO,
IDENTIDAD Y FIABILIDAD

Jhony Batalla Mena Herrera1

La tradición racionalista de la prueba2 ha desarrollado los pilares sobre los

cuales debe asentarse un estudio riguroso de prueba judicial. Si bien me
suscribo a este enfoque y son tan abundantes como importantes los temas
sobre los cuales se podría discurrir, dada la extensión del presente escrito,
únicamente será posible realizar un esbozo sobre un tema poco desarrollado
por la academia jurídica nacional: la valoración de la prueba individual.
Primero, se deberá explorar el panorama legislativo nacional. El artículo
380 de la Ley 906 de 2004 dispone que “los medios de prueba, los elementos
materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto. Los
criterios para apreciar cada uno de ellos serán señalados en el respectivo
capítulo” (Congreso, 2004). Lo propio ocurre con el artículo 238 de la Ley 600
de 2000 que establece que “las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto,
de acuerdo con las reglas de la sana crítica. El funcionario judicial expondrá
siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

1
Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal; miembro del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal; máster en razonamiento probatorio de la
Universidad de Girona y de Génova.
2
Desde el punto vista europeo continental, autores como Michele Taruffo, Jordi Ferrer
Beltrán, Diego Dei Vecchi, Marina Gascón Abellán, entre otros y otras, han hecho
grandes aportes a este enfoque. Sin embargo, hay que tener presente el desarrollo
importante que se viene dando en Latinoamérica con autoras como Flavia Carbonell.
En Colombia, quiero particularmente agradecer los aportes a este y otros de mis
trabajos del profesor Camilo Quintero, quien ha hecho grandes desarrollos en toda
Hispanoamérica; y del profesor Paul Cifuentes, traductor la obra de Twining y
lingüista forense.

1133
 LA OLVIDADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDIVIDUAL Jhony Batalla Mena Herrera

Estas disposiciones normativas admiten varias interpretaciones. La más precedencia del análisis individualizo o atómico de las pruebas proporcio-
común es aquella que otorga prevalencia a la valoración de la prueba en nadas. Ello se debe a que la valoración de los elementos de juicio depende de
conjunto conforme a los criterios de la sana crítica racional; es decir, la lógica, un adecuado uso de los criterios de admisibilidad de las pruebas. Igualmente,
la experiencia, las ciencias y artes afines. Si bien en ningún artículo de la Ley la valoración en conjunto requiere haber establecido de manera previa la
906 de 2004 se hace referencia a este método, de manera reiterada, ha sido fiabilidad y valor probatorio de cada medio. Debe recordarse, entonces, que
extrapolado de la Ley 600 del 2000 al punto que la Corte Suprema de Justicia evaluar (assesing) la fuerza probatoria (probative force) de un conjunto proba-
considera que el operador judicial comete un error de hecho por falso racio- torio requiere que la fuerza de cada cadena inferencial y que la evaluación
cinio por vulneración de la sana crítica (Radicado 52150, SP371-2021). De individual (individual assesment) se combinen para hallar el “valor probatorio
esta manera, es válido señalar que al momento en que se adopta la sana crítica neto” (net probative value) con respecto a lo que se pretende probar, probandum,
racional como el método de valoración en los procesos judiciales, el proceso (Twining et al., 2005)3.
penal se adscribe a la concepción o tradición racionalista de la prueba, por lo Lo anterior se menciona aclarando que el esquema teórico anglosajón
que los planteamientos teóricos de los autores suscritos a dicha concepción,
En línea de lo anteriormente establecido, en consideración de Ferrer (2007,
si bien no tienen fuerza vinculante (en términos kelsenianos), son doctrina
p. 154), los momentos de la actividad probatoria son los siguientes:
internacional de “obligatoria” y necesaria consulta.
a) La conformación del conjunto de elementos de juicio sobre cuya base
Ahora bien, los artículos 380 de la Ley 906 de 2004 y 238 de la Ley 600
se adoptará la decisión;
conservan una misma estructura normativa, en la cual ubican de manera
primaria la valoración en conjunto y luego hacen referencia a la valoración de b) La valoración de esos elementos; y
la prueba individual; siempre subordinando la segunda a la primera, y trans- c) Propiamente, la adopción de la decisión
mitiendo el mensaje de que la valoración en conjunto contará con mayor
La valoración individual del segundo momento resulta “un paso previo impres-
relevancia. Esta jerarquización de los tipos de valoración refleja una falta de
cindible para la valoración en conjunto, y consiste en el análisis de fiabilidad
comprensión de los momentos de la actividad probatoria. Como se verá, la
de cada una de las pruebas”, aunque dicho análisis pudo ser realizado en el
valoración individualizada de la prueba precede la valoración conjunta, y es primer momento (Ferrer, 2021, p. 23).
una fase imprescindible del ejercicio probatorio.
En la valoración en conjunto, se determina el grado de corroboración de las
Asimismo, se hace evidente un desconocimiento de lo que la concepción hipótesis sobre los hechos a partir de su relación con las pruebas que ha sido
racionalista en materia de valoración de la prueba exige. Según Zavaleta evaluadas individualmente (Ferrer, 2021).
(2013, p. 3), estos requerimientos consisten en:
En lo que respecta al primer momento, el criterio primordial de admisibilidad
(i) Que no se haya excluido ninguna prueba relevante para la solución de las pruebas es el de relevancia epistémica, por lo que se apunta a obtener
del caso; (ii) que se haya valorado individualmente cada medio medios de prueba con la suficiente capacidad de proporcionar razones episté-
probatorio para establecer su fiabilidad y valor probatorio; (iii) que las micas; i.e., “consideraciones que hacen más probablemente verdaderas las
inferencias hayan sido formuladas a partir de generalizaciones fundadas proposiciones factuales que pretenden justificarse” (Dei Vecchi, 2020, p. 32).
en conocimientos científicos o empíricos; (iv) que como producto de
Con base en ello, es adecuado inferir que el diseño del proceso judicial más
la valoración conjunta, resulte que la hipótesis judicial está confirmada
conveniente en cuanto fines epistémicos es aquel que facilite la incorporación
por los medios de prueba y no ha sido objeto de refutación; y, (v) que la
del máximo número de pruebas relevantes. Como bien lo ha señalado Laudan
evidencia sea suficiente, en el sentido que logre superar el estándar de
(2013), los errores judiciales respecto de los hechos disminuirán en la medida
prueba que rija en el respectivo proceso.
3
En la edición del 2015, cuya traducción al español fue coordinada por Flavia Carbonell
Puede observarse, en la cita anterior, que los momentos de la actividad y Claudio Agüero, se usa el término “evaluar”, y sus derivados, para traducir, en la
probatoria son sucesivos y se encuentran entrelazados; además, es clara la mayoría de los casos, conceptos como “assess” y “evaluate”.

1134 1135
 LA OLVIDADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDIVIDUAL Jhony Batalla Mena Herrera

en que el juzgador disponga de los elementos de juicio relevantes del caso, González (2020): i) la ausencia de credibilidad subjetiva y la no concurrencia
pues cuanta más información relevante está a disposición de quien debe de móviles espurios; ii) la coherencia interna y externa (corroboración
decidir, mayor probabilidad de acierto en la decisión. periférica) del relato; y, iii) persistencia de la incriminación.
Además de la relevancia, otros criterios de admisibilidad de la prueba son Al respecto de lo anterior, surge la pregunta sobre los límites al ejercicio de la
el peso probatorio inferencial —en palabras de Anderson, Schum, y Twining, valoración probatoria por parte del juez y si se deben considerar o no criterios
(2005)—, la utilidad y la fiabilidad4. El primero, de acuerdo con los autores, forenses de cada disciplina que apoyen el proceso valorativo. Ello se debe a
será alto en tanto “aumente o disminuya considerablemente la probabi- que gran parte de lo criterios usados en la valoración podrían ser de índole
lidad de que la hipótesis respecto de la que se discute haya efectivamente intuitiva, y estar influidos por sesgos. Sin embargo, este debate excede los
ocurrido, o bien que el conjunto de la prueba producida se explique mejor limites temáticos del presente estudio5.
aceptando la hipótesis discutida o desechándola” (Twining et al., 2005, p. 25). Respecto al análisis de y valoración individual de la prueba, debe traerse a
El segundo, se relaciona con “la suficiencia demostrativa que representa para colación lo manifestado por Zabaleta (2013, p. 5):
el debate jurídico, pues si el hecho ya está probado por un medio hacerlo por
otro resulta improductivo” (Fajardo, 2022, p. 17). El último tiene que ver, El análisis de la fiabilidad de los medios de prueba forma parte de la
de manera especial, con el segundo momento de la actividad probatoria (la denominada valoración individualizada de las pruebas, la cual es presu-
valoración de los elementos de prueba), dado que se relaciona con “la verosi- puesto para su valoración conjunta. Mientras la valoración conjunta se
militud del elemento probatorio mismo” (Dei Vecchi, 2020, p. 37); es decir, dirige a determinar el grado de confirmación de una hipótesis fáctica
su credibilidad o autenticidad. Por tanto, El juez debe asegurarse de la confia- (o de las dos), la valoración individualizada está orientada examinar
bilidad del medio de prueba antes de extraer la información necesaria para la fiabilidad de la prueba misma y, de ser el caso, establecer su valor
la resolución del caso; en otras palabras, debe comprobar que el documento probatorio. Ambos tipos de valoración son la expresión de distintos
presentado por una de las partes es auténtico, que el testimonio es fiable, y métodos: la valoración individualizada es la manifestación del método
que las conclusiones del perito son verosímiles (Dei Vecchi, 2020). analítico; por su parte, la valoración conjunta constituye la expresión
del método holista (cursiva fuera de texto original).
Después de evaluar la fiabilidad de cada medio, el juez debe realizar este
mismo análisis, pero ahora en relación con la información obtenida. Esto se Para terminar, este planteamiento del autor sustenta la idea inicial del
debe a que no es confiable un enunciado probatorio que se base únicamente presente texto en cuanto a la interrelación y sucesión entre los diferentes
en una parte aislada del testimonio de un testigo o de un documento. En momentos de la actividad probatoria. Evidencia que, luego de comprender
resumen, lo que se exige desde una perspectiva racionalista es que se respete la importancia de valorar individualmente las pruebas (segundo momento),
tanto la identidad como el contenido de cada prueba individual (Dei Vecchi, es inevitable la adopción de un método analítico de justificación (tercer
2020). Esto, de ser trasgredido, se constituye en causal de un yerro judicial que momento). En consideración de Gascón (2004, p. 11), esto se debe a que:
da paso a una modalidad de casación penal denominada en la jurisprudencia [M]ientras el método holista o globalizador realiza una exposición
colombiana como falso juicio de identidad y se genera por tergiversación, conjunta de los hechos a manera de relato, como una historia con una
cercenamiento o adición. estructura narrativa, el método analítico entiende que la motivación
Se debe agregar que, en lo concerniente a los criterios epistémicos para ha de estructurarse en una exposición pormenorizada de todas las
valorar la prueba, estos deben aplicarse según el medio probatorio aportado. pruebas practicadas, del valor probatorio que se les ha asignado y de
Por ejemplo, en el caso de valorar el testimonio de la victima como única toda la cadena de inferencias que ha conducido finalmente a la decisión
prueba de cargo, se debe considerar, en línea con la jurisprudencia citada por
5
En lo concerniente a sesgos, se puede consultar a autores como Kahneman y Tversky
4
Estos criterios no necesariamente son complementarios a la relevancia; pueden, (1982). Respecto del debate sobre los límites de la valoración probatoria, véase
según el caso, yuxtaponerse a ésta. Damaska (2019).

1136 1137
 LA OLVIDADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDIVIDUAL Jhony Batalla Mena Herrera

(…) En la práctica judicial domina abrumadoramente la técnica del La técnica del relato en la cual el operador judicial cuenta la historia de
relato, que basa la justificación en la coherencia y persuasividad de lo ocurrido con una estructura narrativa propia del género literario debe
la narración y que está muy vinculada al principio de valoración o reemplazarse por aquella que otorgue prevalencia a los elementos de prueba,
apreciación conjunta de la prueba; de hecho, la configuración del relato su peso probatorio y a la cadena inferencial realizada. En pocas palabras,
de los hechos de la causa “se produce teniendo en cuenta valoraciones la tradición racionalista requiere jueces con la suficiente capacidad para
de conjunto más que los concretos elementos de prueba” (Taruffo, emitir providencias que integren de manera integral el derecho propio de su
2011, p. 309). Es más, el principio de valoración conjunta propicia especialidad con la lógica, la interpretación, y la argumentación jurídica.
esta técnica, pues si el juez puede valorar libremente la prueba con
fundamento en la apreciación conjunta, no debe extrañar que, con el Bibliografía
exceso de trabajo que pesa sobre los tribunales, termine haciendo un
relato genérico de los hechos probados sin razonar los motivos ni las Congreso. (2004). Ley 906 de 2004 “Código de Procedimiento Penal”. Obtenido
fuentes mediante los cuales la prueba se ha conseguido. de Diario Oficial No. 45.658: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/
basedoc/ley_0906_2004.html# 1
Otro de los problemas que surgen del método holístico o global es su desarrollo Damaska, Mirjan. (2019). Evaluation of Evidence: Pre-modern and Modern
en la motivación, dado que meramente se expone un relato “sin reparar en Approaches. Cambridge University Press.
un ejercicio del alcance probatorio individual” (Zeferín, 2016, p. 156). Esto se Dei Vecchi, D. (2020). Admisión y exclusión de pruebas: índice para una discusión.
refleja en un estilo de motivación que no se basa en la actividad probatoria En P. Rovatti, & A. Limardo, Pensar la prueba (págs. 27-54). Ediciones del sur.
del juicio sino en la intuición del juzgador que proviene de generalidades en
Ferrer, J. (2017). La prueba es libertad, pero no tanto: una teoría de la prueba
relatos que guardan similitud (Zeferín, 2016).
cuasi- benthamiana. Revista Jurídica Mario Alario D’Filippo, 9(18), 150-169.
Adicionalmente, existen implicaciones relacionadas con la revisión posterior Obtenido de https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6857132.pdf
en futuras impugnaciones. Ello es debido a que la valoración individual de Ferrer, J. (2021). Prueba sin convicción. Marcial Pons.
la prueba deberá ser objeto de revisión en la decisión apelada (Ferrer, 2021).
Gascón, M. (2004). La motivación de la prueba. En L. Prieto Sanchís, F. Laporta,
Solo así es posible determinar si, en la evaluación conjunta se atribuyó el & J. Betegón, Constitución y derechos fundamentales (págs. 773-794). Centro
grado de corroboración adecuado a las hipótesis en pugna en el proceso, y, de Estudios Políticos y Constitucionales. https://www.researchgate.net/
posteriormente, se aplicó apropiadamente el estándar de prueba requerido. publication/318589004_Motivacion_de_la_Prueba
Ello se debe a que en la valoración individual se afirma la veracidad de la
González, A. (2020). La declaración de la víctima de violencia de género como
prueba y se podrán hacer inferencias a partir de esta al tomarla como cierta única prueba de cargo: Últimas tendencias jurisprudenciales en. Rev. Bras.
(Ferrer, 2021). de Direito Processual Penal, 6(3), 1627-1660. https://doi.org/10.22197/rbdpp.
En suma, se puede concluir que —en línea de lo afirmado por Gascón (2004), v6i3.377
Ferrer (2021), y otros autores— es necesario que la cultura jurídica colom- Kahneman, D, Tversky Amos, y Slovic, Paul. (1982). Judgement under uncer-
biana inicie un proceso de interiorización de la concepción racionalista de la tainty: Heuristics and biases. Cambridge University Press.
prueba y, por consiguiente, un reconocimiento a la valoración de la prueba Laudan, L. (2013). Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología
individual y una adopción de una motivación analítica de los hechos. Como jurídica. Marcial Pons.
se puede evidenciar en la jurisprudencia doméstica, es pobre, e incluso inexis-
Taruffo, M. (2011). La prueba de los hechos. Trotta.
tente, el análisis de corte analítico en la motivación de los fallos. Abunda el
desarrollo motivacional del proveído en la confección de un relato donde se Twining, W, Anderson, T, y Schum, D. (2005). Analisis of Evidence. Cambridge
University Press
ignora, o no hay lugar a, una justificación basada, en principio, en los medios
de prueba aportados y observados de forma individualizada. Zavaleta, R. (2013). La justificación racional de los hechos. En A. Sardo, A. García,

1138 1139
 LA OLVIDADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDIVIDUAL
Capítulo 11
J. Moreso, & otros, La argumentación jurídica en el estado constitu-
cional (pp. 401-424). Palestra. https://www.academia.edu/6337276/LA_
Derecho Disciplinario
JUSTIFICACI%C3%93N_RACIONAL_DE_LOS_HECHOS
Zeferín, I. (2016). La prueba libre y lógica: Sistema acusatorio Mexicano. Instituto
de la judicatura federal.
Fajardo, P. (2022). ¿La regla de exclusión probatoria es un límite a la búsqueda de
la verdad en la era de la inteligencia artificial? [Tesis de maestría, Universidad
Carlos III de Madrid]-

SUPREMACÍA CONVENCIONAL VS. DEBER DE ARMONIZACIÓN:

UNA TENSIÓN CON INCIDENCIA EN EL PROCEDIMIENTO
DISCIPLINARIO COLOMBIANO 1143
Daniela Valentina Rangel Angulo

LA TRANSFORMACIÓN DE LA CONFESIÓN Y SU DIMENSIÓN

EN EL ÁMBITO DISCIPLINARIO “Dado que el derecho no
es una ciencia exacta, todos los posicionamientos
jurídicos son defendibles”. 1163
Ruth Yamile Vargas Reyes

1140
 SUPREMACÍA CONVENCIONAL
VS. DEBER DE ARMONIZACIÓN:
UNA TENSIÓN CON INCIDENCIA EN
EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
COLOMBIANO

Daniela Valentina Rangel Angulo1

Resumen:
En este escrito, se realiza un estudio descriptivo de las principales reformas
introducidas al derecho disciplinario en Colombia por la Ley 2094 de 2021
y de las premisas que fundamentan la discusión que se está presentando en
sede jurisprudencial en torno a la constitucionalidad y convencionalidad
de estas, con miras a esbozar algunas consideraciones críticas respecto de
las consecuencias positivas y negativas que impactan la configuración del
procedimiento disciplinario y las garantías procesales de los sujetos disci-
plinables en Colombia.
Palabras clave: control de convencionalidad, potestad disciplinaria, supre-
macía convencional, armonización, garantías judiciales, derechos políticos,
servidores públicos de elección popular, recurso extraordinario de revisión.

1
Abogada y Magister en Derecho Público de la Universidad Libre Seccional Cúcuta.
Docente investigadora en pregrado y posgrado de la Universidad Libre Seccional Cúcuta.
Miembro del Grupo de Investigación en Derecho Público (GIDPÚ) de la Universidad Libre
Seccional Cúcuta. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Miembro del
Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre. Cuenta
con experiencia como empleada de la rama judicial, como litigante en asuntos adminis-
trativos, contenciosos administrativos y constitucionales y como asesora de entidades
públicas.

1143
 SUPREMACÍA CONVENCIONAL VS. DEBER DE ARMONIZACIÓN Daniela Valentina Rangel Angulo

Introducción Estado colombiano por violación, entre otros, de los artículos 1.1, 2 y 23.2
de la CADH5 y se le impuso a este la obligación de adecuar su ordenamiento
A partir del año 2006, con el caso Almonacid Arellanos vs. Chile la Corte interno a lo establecido en ella en un plazo razonable6, medida que ha incidido
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) comenzó a directamente en la actual configuración del proceso disciplinario.
precisar el alcance de la figura del control de convencionalidad interame-
Al respecto, resulta pertinente destacar que a juicio de la Corte IDH la
ricano (en adelante CCI), cuestiones que, gracias al paso de cerca de dieciocho
facultad constitucional en cabeza de la Procuraduría General de la Nación
años de desarrollo jurisprudencial2 han alcanzado un cierto grado de claridad
(en adelante PGN) regulada en el artículo 277.6 constitucional de adelantar
teórica, pues se ha entendido que comprende un concepto complejo el cual
las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones
abarca la verificación por parte de toda autoridad pública, de la compatibilidad
disciplinarias conforme a la ley7 puede ser interpretada -para que sea
de las normas y demás prácticas internas con la Convención Americana de
compatible con la CADH-, de manera que se entienda que cuando se trata
Derechos Humanos (en adelante CADH), con la jurisprudencia contenciosa
del ejercicio de esas facultades de cara a funcionarios de elección popular,
y consultiva interamericana y con los demás tratados interamericanos de los
estas se encuentran limitadas únicamente a la potestad de vigilancia y no a
cuales el Estado sea parte, para lograr que se compatibilicen las obligaciones
la de sanción8. Adicionalmente, la Corte IDH concluyó que los artículos 44 y
internacionales de este con sus normas internas3.
45 de la entonces vigente Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único) que
Así las cosas, aunque la finalidad de este escrito no es redundar en aspectos consagraban la facultad de la PGN para destituir e inhabilitar funcionarios
teóricos sobre la mentada figura, es relevante señalar que, a pesar de la públicos de elección popular, eran contrarios al artículo 23.2 de la CADH
claridad conceptual aludida, el ejercicio de operativización de este en el plano por tratarse de sanciones adoptadas por autoridades administrativas y no por
interno de cada Estado parte de la CADH ha suscitado complejos problemas condena proferida por juez competente en proceso penal9.
jurídicos para las autoridades nacionales, incluyendo a los principales órganos
En ese orden de ideas, ante la obligación de adecuar el ordenamiento jurídico
judiciales de cierre.
interno que emana del deber de realizar CCI difuso en cabeza de todas las
Como evidencia de lo anterior, es necesario hacer referencia al caso colom- autoridades, el legislador tramitó y expidió la Ley 2094 de 202110, la cual de
biano y especialmente, a la forma en que la sentencia proferida el 8 de julio de
2020 por la Corte IDH en el caso Petro Urrego vs. Colombia se ha convertido
Reparaciones y Costas). Obtenido de https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/
en un hito histórico4 que, luego de más de tres años sigue propiciando sendos
articulos/seriec_406_esp.pdf
debates. En esa providencia se declaró la responsabilidad internacional del 5
Los artículos mencionados hacen referencia, en el orden en que han sido presentados,
a lo siguiente: i) obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar los derechos
2
Como ejemplo de algunas sentencias que pueden ser consultadas por el lector para consagrados en la Convención; ii) deber de los Estados de adoptar las disposiciones
efectos de profundizar sobre el concepto de CCI, se enuncian las siguientes: Caso de derecho interno que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos consa-
Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Sentencia de 24 grados en la Convención; y iii) limitaciones admitidas por la Convención de cara a los
de noviembre de 2006; Caso La Cantuta Vs. Perú. Sentencia de 29 de noviembre de derechos políticos de los ciudadanos.
2006; Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Sentencia de 26 de noviembre 6
Op. Cit. Sentencia Corte IDH Caso Petro Urrego vs. Colombia. (8 de julio de 2020).
de 2010; Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Sentencia de 20 de noviembre de 2007;
p. 62.
Caso López Lone y otros Vs. Honduras. Sentencia de 5 de octubre de 2015; Caso
V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Sentencia de 8 de marzo de 2018, entre otras.
7
Constitución Política de Colombia. (20 de julio de 1991). Asamblea Nacional Consti-
tuyente. Constitución Política de la República de Colombia. Bogotá, D.C., Colombia:
3
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2021). Cuadernillo de Jurisprudencia
Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991. Obtenido de http://www.
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7: Control de Convenciona-
secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html#1
lidad. San José, Costa Rica: Corte IDH, p.5. Obtenido de https://www.corteidh.or.cr/
sitios/libros/todos/docs/cuadernillo7_2021.pdf
8
Op. Cit. Sentencia Caso Petro Urrego Vs. Colombia. párr. 112. p. 44.
4
Para consultar los hechos que fundamentaron la decisión de la Corte IDH véase:
9
Cfr. Op. Cit. Sentencia Caso Petro Urrego Vs. Colombia. párr. 113. p. 44.
Caso Petro Urrego vs. Colombia. (8 de julio de 2020). Corte Interamericana de 10
Por medio de la cual se reformó la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario)
Derechos Humanos. San José, Costa Rica: (Excepciones Preliminares, Fondo, que derogó la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único). La reforma fue impulsada

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acuerdo con su exposición de motivos fue promulgada con el objetivo de profirieron autos disonantes, uno admitiendo el recurso13 y el otro no avocando
cumplir la sentencia internacional mencionada y para incorporar mayores su conocimiento14, destacando de la lectura de este último la inaplicación de
garantías judiciales para los destinatarios de la ley disciplinaria11. los artículos 54 al 60 de la Ley 2094 de 2021 vía excepción de inconstituciona-
lidad e inconvencionalidad, bajo el entendido de que la revisión judicial de las
Por consiguiente, dentro del catálogo de modificaciones introducidas al
sanciones disciplinarias vulnera la CADH, la sentencia del caso Petro Urrego
régimen disciplinario colombiano, para efectos de este escrito se destacan
vs. Colombia y la Constitución Política misma, evidenciándose una tesis en la
aquellas relacionadas: i) con la atribución de funciones jurisdiccionales a la
que la Sala reitera su condición de juez convencional privilegiando una cierta
PGN para ejercer la potestad disciplinaria en contra de servidores públicos
supremacía convencional, en clara oposición a la cosa juzgada constitucional.
de elección popular; y ii) con la determinación de que las decisiones sancio-
natorias proferidas en ejercicio de esa potestad puedan ser revisadas ante la De allí que surja la necesidad de realizar un estudio descriptivo del contexto
jurisdicción de lo contencioso administrativo (en adelante JCA) a través del normativo que genera la discusión y de las premisas que fundamentan el
recurso extraordinario de revisión, condicionando la ejecución de la sanción estado actual de la misma en sede jurisprudencial, con miras a esbozar algunas
a lo que resuelva la autoridad judicial. consideraciones críticas respecto de las consecuencias positivas y negativas
que impactan la configuración del procedimiento disciplinario y las garantías
Sin embargo, en el momento en que se realiza la presente investigación,
procesales de los sujetos disciplinables para finalmente, emitir algunas conclu-
la operativización del deber de adecuación del orden interno al que se
siones.
hizo referencia anteriormente y la aplicación práctica de las reformas, se
encuentran atravesando un escenario de tensión en el plano jurisprudencial,
pues a través de la Sentencia C-030 del 2023 la Corte Constitucional defendió 1. Configuración normativa de la potestad
su tesis de armonización afirmando que no realiza CCI, pero declaró la disciplinaria de la PGN para sancionar
inexequibilidad de las funciones disciplinarias jurisdiccionales otorgadas a funcionarios públicos de elección popular
la PGN, aclarando que su naturaleza es administrativa y condicionando la
ejecución de las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad impuestas
en el contexto de la Ley 2094 de 2021
a servidores públicos de elección popular, al pronunciamiento que emita la De acuerdo con lo establecido en los artículos 277 y 278 de la Constitución
JCA en virtud del recurso extraordinario de revisión, al cual la corporación le Política y en el marco legal y reglamentario que regula la estructura y organi-
otorgó el carácter de automático e inmediato12. zación de la PGN, así como su régimen de competencias15, dicha entidad
Por otro lado, en el Consejo de Estado se está suscitando una discusión acerca cumple con cuatro principales funciones: i) prevención, ii) vigilancia, iii)
de la procedencia de la admisión de ese recurso. Como un ejemplo de esto protección y defensa de derechos fundamentales y iv) potestad administrativa
se tiene que el 19 de mayo de 2023 dos Salas Especiales de Decisión distintas disciplinaria. Para efectos de este escrito se hará énfasis en la última.
Así las cosas, la función disciplinaria de la PGN debe ser entendida como
la competencia para asumir el conocimiento de procesos que se adelanten
por iniciativa de la Procuraduría General de la Nación y con el acompañamiento del en contra de funcionarios públicos, dentro de los cuales se incluye a los
Ministerio del Interior.
11
Cfr. Congreso de la República de Colombia. (28 de mayo de 2021). Gaceta del
13
Cfr. Auto. (19 de mayo de 2023). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Adminis-
Congreso No. 530. Senado y Cámara de Representantes. Bogotá, D.C., Colombia. p. trativo. Sala Especial de Decisión No. 13. C.P.: Myriam Stella Gutiérrez Arguello.
8. Obtenido de http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20 Bogotá, D.C., Colombia: Radicación No: 11001-03-15-000-2023-00388-00 (580).
Radicados/Ponencias/2021/gaceta_530.pdf 14
Cfr. Auto. (19 de mayo de 2023). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Adminis-
12
Cfr. Sentencia C-030. (16 de febrero de 2023). Corte Constitucional. Sala Plena. M.P.: trativo. Sala Especial de Decisión No. 9. C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá,
Jose Fernando Reyes Cuartas. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente D-14503. D.C., Colombia: Radicación No: 11001-03-15-000-2023-00871-00.
Obtenido de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2023/C-030-23.htm#_ 15
Consúltese el Decreto Ley 262 del 2000, adicionado por la Ley 1367 de 2009, el Decreto
ftnref1 2246 de 2011 y el Decreto 1511 de 2018, modificado por el Decreto Ley 1851 de 2021.

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de elección popular, y en contra de los particulares que ejerzan funciones Artículo Aspectos relevantes
públicas, para que, de ser procedente, se impongan las sanciones a que haya 16º Las tres Salas Disciplinarias de la PGN, se encargarán de conocer de acuer-
lugar16. Al respecto, Gómez Pavajeau precisa que, en Colombia dicha potestad do con sus competencias de las etapas de instrucción y de juzgamiento
aplicable a servidores públicos se ha entendido como una derivación de los que se adelanten al interior de los procesos disciplinarios en contra de un
conceptos de jerarquía, competencia y disciplina, agregando que se trata en listado de servidores públicos dentro de los cuales se cuentan: al Vicepresi-
últimas de una potestad correccional que encuentra su fundamento en el dente de la República, los Ministros del Despacho, los Congresistas, el De-
fensor del Pueblo, el Gerente del Banco de la República y demás miembros
llamado poder de policía propio de las funciones presidenciales17.
de su Junta Directiva, el Alcalde Mayor de Bogotá, D. C., el Registrador
En ese orden de ideas, un recorrido histórico por la normatividad procesal Nacional del Estado Civil, entre otros.
disciplinaria en Colombia permitiría señalar que esta se ha regulado a 17º Regula la manera en la que se ha de conformar la Sala Disciplinaria de Juzga-
través de la Ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario) que fue derogada miento de los Servidores Públicos de Elección Popular. Establece que estará
por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) integrada por tres funcionarios que se elegirán por concurso de méritos
que adelante la Comisión Nacional del Servicio Civil, quienes cumplirán un
modificada por la Ley 2094 de 2021, ya vigente. No obstante, en este acápite periodo fijo de cuatro años y deberán ostentar los requisitos exigidos en el
se sintetizarán a través de la siguiente tabla18, los principales cambios que artículo 232 constitucional para ser magistrado de las Altas Cortes.
introdujo el legislador en la más reciente reforma, partiendo del contenido 54º El recurso extraordinario de revisión procede, entre otras decisiones, en
de los enunciados normativos contemplados originalmente en la Ley 2094 contra de las sancionatorias ejecutoriadas dictadas por la PGN en ejercicio
de 202119 y antes de que la Corte Constitucional por medio de la Sentencia de la potestad disciplinaria jurisdiccional.
C-030 del 16 de febrero 2023. 73º Puntualmente el parágrafo 1 regula la entrada en vigor de las funciones
jurisdiccionales, estableciendo que se configuraría a partir de la promul-
Artículo Aspectos relevantes gación de la ley.
Le confirió funciones jurisdiccionales a la PGN para ejercer la potestad 74º Se consagra la garantía de que en todos los procesos en los cuales se inves-
1º disciplinaria, a través de la imposición de sanciones como la destitución, tiguen servidores de elección popular se adoptarán las medidas internas
suspensión e inhabilidad en contra de funcionarios públicos de elección para garantizar que el funcionario que formule el pliego de cargos no sea
popular. Las sanciones impuestas podrán ser revisadas ante la JCA a través el mismo que profiera el fallo, mientras entra en vigencia la ley. Impone el
del recurso extraordinario de revisión. La ejecución de sanción impuesta deber de las personerías municipales de remitir inmediatamente a la PGN
a esos funcionarios se condiciona a lo que resuelva la autoridad judicial. los expedientes disciplinarios que entrañen investigaciones en contra de
13º Cuando el sujeto disciplinable ostente la calidad de servidor público de funcionarios de elección popular que estuvieran en curso a la entrada en
elección popular, la PGN es competente para conocer de la investigación y vigencia de la ley.
el juzgamiento de las faltas disciplinarias imputables a estos. Fuente: elaboración propia.

16
Las tipologías de sanción son las de multa, amonestación, suspensión, inhabilidad y 2. El estado actual de la discusión en sede
destitución para el ejercicio de la función pública. jurisprudencial
17
Cfr. Gómez Pavajeau, C. (2017). Dogmática del Derecho Disciplinario (6 ed.). Bogotá,
D.C., Colombia: Universidad Externado de Colombia. p. 110 En el presente acápite, se expondrán por un lado las premisas que explican
18
Por cuestiones metodológicas se prescinde de la transcripción literal del contenido la manera en la fue interpretado el alcance de las normas a las que se aludió
de los artículos que aquí se enuncian y se invita al lector a la contrastación de las anteriormente por parte de la Corte Constitucional en sede de control
consideraciones expuestas como aspectos relevantes con el contenido de la Ley 2094 abstracto de constitucionalidad y, por otro, también se describirán las
de 2021.
premisas que explican la manera en la que han sido inaplicadas esas normas
19
Cfr. Ley 2094. (29 de junio de 2021). Congreso de la República. Por medio de la cual se
por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como órgano encargado de
reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones. Bogotá, D.C., Colombia:
Diario Oficial No. 51.720 de 29 de junio de 2021. Obtenido de http://www.secretaria- resolver en concreto sobre el mecanismo de control judicial de las decisiones
senado.gov.co/senado/basedoc/ley_2094_2021.html#1 sancionatorias proferidas por la PGN.

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Así pues, se pretende evidenciar cómo es que las posiciones jurisprudenciales de 2021 introdujo un nuevo contexto normativo y la sentencia proferida por
contrapuestas, en la actualidad pueden ser catalogadas, prima facie, como la Corte IDH en el caso Petro Urrego vs. Colombia es un precedente inter-
irreconciliables dado que cada corporación asume una respuesta distinta nacional que constituye un viraje importante en la interpretación del alcance
a las preguntas en torno a si ¿el orden interno debe subordinarse al orden de los derechos políticos y, por esa razón, concluyó que no operaba la cosa
internacional siguiendo la lógica de la supremacía convencional? o si ¿entre juzgada constitucional.
el derecho internacional y el interno debe prevalecer una relación de coordi-
nación y armonización que no privilegie un criterio de jerarquía de uno sobre En consecuencia, consideró necesario realizar un ejercicio de armonización
el otro?, lo que pone de relieve una vez más la vigencia y relevancia de la entre la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y el régimen constitucional
pregunta acerca de cuál es la verdadera relación entre derecho internacional20 interno dentro del cual incluyó su propia jurisprudencia, con miras a analizar
y derecho interno que tanto ha interesado a estudiosos del derecho público. cuál es el alcance de los derechos políticos “respecto de la imposición de
sanciones de carácter disciplinario consistentes en destitución, suspensión e
inhabilidad, en el marco del nuevo contexto normativo establecido por la Ley
2.1 La postura de la Corte Constitucional 2094 de 2021, a servidores públicos de elección popular”23.
En ese orden de ideas, es preciso comenzar por resaltar que a través de la Como resultado de esa armonización, concluyó que la imposición de esas
Sentencia C-030 de 2023 la Corte Constitucional se pronunció respecto de sanciones requiere de la intervención de un juez y que, por ende, no es
una demanda ciudadana interpuesta en contra del inciso segundo del artículo
admisible privilegiar una interpretación literal del artículo 23.2 convencional
1 de la Ley 2094 de 2021, el cual le otorgaba funciones jurisdiccionales a la
en el sentido de entender que solamente se pueden limitar los derechos
PGN para ejercer la potestad disciplinaria incluso en contra de servidores
políticos de esos funcionarios por sentencia de juez penal, porque recordó
públicos de elección popular. No obstante, para evitar un eventual fallo de
que la Corte Constitucional no se ha reconocido a sí misma como juez de
inexequibilidad inoperante integró la unidad normativa y extendió el análisis
convencionalidad ya que el CCI no es compatible con la Constitución Política,
de los cargos propuestos21 a los artículos 1 (íntegro), 13, 16, 17, 54, 73 y 74.
al implicar el reconocimiento de la supremacía convencional. En cambio,
Por consiguiente, la corporación precisó que a pesar de que desde el año reiteró que la aplicación e interpretación de la CADH debe efectuarse en
2006 había consolidado una línea jurisprudencial en la que pacíficamente el escenario del control constitucional y a través de la figura del bloque de
sentó su postura frente al reconocimiento de la validez constitucional de las constitucionalidad, para buscar un diálogo entre el orden interamericano y
competencias sancionatorias disciplinarias en cabeza de la PGN22, la Ley 2094 el interno que privilegie un esquema expansivo de protección de derechos,
interpretado integralmente bajo el principio pro homine pero que respete el
20
Especialmente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho margen de apreciación nacional.
Internacional Humanitario.
21
A juicio de los demandantes con esa disposición se vulneran: i) los artículos 93 consti- Asimismo, admitió que la postura que cristaliza de mejor manera el principio
tucional y 23.2 convencional, porque la interpretación del a Corte IDH en el caso de armonización es aquella que preserva la potestad disciplinaria sancio-
Petro Urrego vs. Colombia fue la de establecer como estándar internacional que los natoria de raigambre constitucional (artículo 277.6) en cabeza de la PGN,
funcionarios públicos de elección popular solo pueden ser retirados de su cargo en
virtud de una condena impuesta por un juez competente, en el marco de un proceso pero que maximiza la garantía del juez natural mediante el establecimiento
penal; ii) los artículos 29 constitucional y 8 convencional, dado que consideraron de la decisión judicial como condición indispensable para la imposición de
que la medida no satisfacía el juicio de proporcionalidad y por ello no se estaban las referidas sanciones, sin importar que no se trate de un juez penal, pues
favoreciendo mayores garantías judiciales; y iii) el artículo 116 constitucional, en vista independientemente de su especialidad lo que busca la intervención judicial
de que otorgarle funciones jurisdiccionales a la PGN se convirtió en la regla general y
no en la excepción, al trasladarle en bloque una función de la cual no es titular la Rama es que se respeten las garantías propias del debido proceso que están inmersas
Judicial.
22
En la sentencia C-023 de 2023, la Sala Plena referencia las siguientes sentencias C-500-14, SU-355-15, C-101-18, C-086-19, C-111-19, C-325-21 y C-146-21.
relevantes que conforman la línea jurisprudencial aludida: C-028-06, SU712-13, 23
Op. Cit. Sentencia C-030. (16 de febrero de 2023). Corte Constitucional.

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en el bloque de constitucionalidad y así asegurar que, los actos administra- la Sala realizó un control de convencionalidad difuso (un poco más de dos
tivos que se expidan no escondan la finalidad de soslayar el mandato popular años antes de que la Corte IDH emitiera su fallo) y concluyó que el artículo
y los derechos políticos del sancionado24. 44.1 de la Ley 734 del 2002 que fundamentó la sanción, era incompatible con
el artículo 23.2 convencional, por lo que la PGN carecía de competencia para
Por lo anterior, resolvió declarar la inconstitucionalidad de las expresiones limitar de una manera tan ostensible los derechos políticos26.
“jurisdiccionales/jurisdiccional” y “ejecutoriadas”25 pues concluyó que
las facultades jurisdiccionales que se le otorgaron a la PGN para ejercer la En ese orden de ideas, haciendo referencia ahora a los efectos que ha
potestad disciplinaria sancionadora resultan inconstitucionales, al tratarse producido la entrada en vigencia de la Ley 2094 de 2021, que cómo ya se
de una habilitación demasiado amplia que redefinió artificiosamente la mencionó, fue promulgada con el objeto de cumplir con lo ordenado en la
naturaleza de una función que siempre ha sido considerada como adminis- sentencia de la Corte IDH en el caso Petro Urrego vs. Colombia, salta a la vista
trativa y que además, no estaba en cabeza de la Rama Judicial, configurándose que la decisión de la Corte Constitucional de admitir la constitucionalidad
la violación del artículo 116 constitucional. condicionada de las facultades administrativas de la PGN para sancionar
con destitución, inhabilidad o suspensión a servidores públicos de elección
Finalmente, la corporación declaro: i) la exequibilidad condicionada del popular, sujetando su ejecución al pronunciamiento de la JCA que resuelva
artículo 1, en el sentido de fijar la interpretación correcta del mismo para el recurso automático e inmediato de revisión, ha tenido eco en el Consejo
que se entienda que la facultad administrativa disciplinaria de la PGN para de Estado.
imponer sanciones de destitución, inhabilitación y suspensión está condi-
cionada al pronunciamiento de la JCA; ii) la exequibilidad condicionada de Lo anterior, dado que el 19 de mayo de 2023 y cuando apenas se conocía el
los artículos 13, 16 y 17 de la Ley 2094 de 2021, en el entendido de que las comunicado de prensa emanado de la Presidencia de la Corte Constitucional
funciones disciplinarias que ejerce la PGN son de naturaleza administrativa y de la sentencia C-030 de 2023, la Sala Especial de Decisión No. 9 del Consejo
no jurisdiccional; y ii) la exequibilidad condicionada del artículo 54 introdu- de Estado emitió un auto a través del cual resolvió no avocar el conocimiento
ciendo modificaciones al recurso extraordinario de revisión previsto en él, en del recurso de revisión interpuesto en contra de un fallo de segunda instancia
el sentido de precisar que opera de manera automática e inmediata (y no de proferido el 6 de octubre de 2022 por la Sala Disciplinaria de Juzgamiento
manera rogada) solamente cuando se impongan las sanciones más gravosas, de Servidores Públicos de Elección Popular de la PGN, mediante el cual se
sin perjuicio de que el sancionado pueda ejercer todas las actividades proce- confirmó el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Provincial
sales que estime pertinentes a su defensa propias del medio de control de de Cartagena, que la suspendió en el ejercicio del cargo de alcaldesa del
nulidad y restablecimiento del derecho. municipio de Arjona, departamento de Bolívar, sanción que fue conmutada
en multa equivalente a dos meses de salario27.

2.1 La postura del Consejo de Estado Vale la pena aclarar, que en contra del auto que resolvió no avocar el conoci-
miento del recurso, se interpuso el recurso de súplica y la Sala Plena de lo
En lo que respecta a la postura del Consejo de Estado, resulta relevante señalar Contencioso Administrativo del Consejo de Estado emitió un comunicado de
que como antecedente se tiene la sentencia proferida el 15 de noviembre prensa el 10 de agosto de 2023 en el que informó que avocó el conocimiento
de 2017 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la cual se para proferir auto de unificación por importancia jurídica, trascendencia
resolvió declarar la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales
se impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 26
Cfr. Sentencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. (15 de noviembre de 2017).
15 años al entonces Alcalde Mayor de Bogotá, Gustavo Petro. En esa decisión Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P.: César Palomino
Cortés. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación número: 11001032500020140036000.
Obtenido de https://www.consejodeestado.gov.co/wp-content/uploads/2018/03/11
24
Op. Cit. Sentencia C-030. (16 de febrero de 2023). Corte Constitucional. 001032500020140036000.pdf
25
Contenidas en los artículos 1º, 54, 73 y 74 de la Ley 2094 de 2021 y en el artículo 54 de la 27
Op. Cit. Auto. (19 de mayo de 2023). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Ley 2094 de 2021 respectivamente. Administrativo. Sala Especial de Decisión No. 9. C.P.: Gabriel Valbuena Hernández.

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social y necesidad de sentar jurisprudencia, el cual no se ha emitido a marzo justificación del incumplimiento de un tratado, aunado a los artículos 1,
de 202428. 2 y 68.1 de la CADH de los cuales se desprende el deber de los Estados de
acatar las decisiones de la Corte IDH en todo caso en el que sean parte
En ese sentido, el auto emitido por la Sala merece ser analizado, porque en
y de adoptar disposiciones de derecho interno que hagan efectivos los
él se aplicó una excepción de inconstitucionalidad e inconvencionalidad
derechos consagrados en la Convención.
respecto de los artículos 54 al 60 de la Ley 2094 de 2021, que pone de relieve
nuevamente, la adopción de una fundamentación teórica similar a la acogida c. Los artículos 54 al 60 de la Ley 2094 de 2021 desconocen estándares inter-
por el pleno de la corporación en la sentencia del 15 de noviembre de 2023. nacionales y vulneran los artículos 8.1, 23.2 y 68.1 de la CADH, por lo que
Así pues, las premisas más relevantes esgrimidas por la Sala pueden ser el recurso extraordinario de revisión no puede utilizarse para autorizar la
resumidas de la siguiente manera: revisión judicial de actos administrativos sancionatorios, ya que la JCA
tendría que convalidar la legalidad de decisiones que no se encuentran
a. Se privilegia la interpretación literal del artículo 23.2 de la CADH que avaladas por la CADH.
fue esbozada por la Corte IDH, cuando la Sala afirma que la Ley 2094 de d. La reforma erosiona las garantías judiciales de los servidores públicos de
2021 -aun con los condicionamientos de constitucionalidad introducidos elección popular: i) ya que no se establece el derecho a la doble instancia
por la Corte Constitucional-, continúa perpetuando el estado de cosas porque el recurso de revisión es de única instancia; y ii) en vista de que
inconvencional29 que dio lugar a la condena internacional, soportando su desconoce que el medio de control de nulidad y restablecimiento del
afirmación en las consideraciones emitidas por el órgano internacional
derecho ofrece mayores garantías de contradicción y defensa.
en la Resolución de supervisión de cumplimiento del 25 de noviembre
e. En el proceso de formación de la Ley 2094 de 2021 ha debido seguirse el
de 2021, donde sostuvo que los esfuerzos plasmados en la reforma
trámite previsto para las leyes estatutarias y no el de una ley ordinaria,
procesal para incluir mayores garantías judiciales no deben confundirse
porque de conformidad con el artículo 152 constitucional, al tratarse
con mantener en el ordenamiento jurídico colombiano la posibilidad de
de una reforma referida a la administración de justicia, se le asignaron
que órganos distintos a un juez en proceso penal impongan sanciones de
funciones a la JCA que no le son propias de acuerdo con el artículo 237
destitución o inhabilitación a funcionarios públicos democráticamente
de la Constitución Política y los artículos 34 y 39 de la Ley 270 de 1996
electos30.
Estatutaria de la Administración de Justicia.
b. La Sala destacó la competencia del Consejo de Estado para actuar como
juez de convencionalidad. Al respecto, consideró que a la luz del artículo
93 constitucional que consagra la figura del bloque de constituciona- 3. Aspectos críticos
lidad, el Estado colombiano se encuentra obligado a cumplir la CADH
El escenario de tensión expuesto pone de relieve la afectación a los principios
y a acatar las decisiones de la Corte IDH. Además, invocó la Convención
de seguridad jurídica y debido proceso, que constituyen la piedra angular
de Viena sobre el Derecho de los Tratados que acoge el principio pacta
de un sistema jurídico cohesionado y ordenado, capaz de ofrecerle a los
sunt servanda en su artículo 26 y también el artículo 27 que prohíbe a
ciudadanos las garantías de certeza y uniformidad respecto de las decisiones
los Estados parte invocar las disposiciones de su derecho interno como
judiciales (especialmente de los órganos de cierre).
28
Cfr. Consejo de Estado. (10 de agosto de 2023). Comunicado de Prensa. Bogotá, Por un lado, la decisión de declarar la inexequibilidad de las facultades
D.C., Colombia. Obtenido de https://www.consejodeestado.gov.co/news/2023/10- jurisdiccionales otorgadas por el legislador a la PGN debe ser reconocida
Ago-2023.php y celebrada, en la medida en que no se respetó el principio de excepciona-
29
Cfr. Ibid. lidad derivado del artículo 116 constitucional que rige el eventual traslado
30
Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. (25 de noviembre de 2021). de funciones judiciales a órganos administrativos, entre otras cosas porque,
Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia: Caso Petro Urrego vs.
el hecho de que la potestad disciplinaria de la PGN conserve su naturaleza
Colombia. San José, Costa Rica. párr. 23-24. p. 9. Obtenido de https://www.corteidh.
or.cr/docs/supervisiones/petro_urrego_25_11_21.pdf administrativa, reafirma que la reforma no sustrajo realmente a los jueces de

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ninguna función ya que está siempre ha reposado en cabeza de la PGN por habilitaba al servidor público a interponer el recurso de revisión, que se
expresa asignación constitucional (artículos 118, 277.6 y 278.1 de la Carta). contempló con el calificativo de extraordinario, para que la JCA se pronun-
ciara.
Sin embargo, se comparte la postura que la Corte Constitucional viene
acogiendo desde la sentencia C-146 de 2021 en aplicación del ejercicio Sin embargo, haberle otorgado la calidad de ordinario, automático e integral
de armonización del orden interno con el interamericano, en la cual la al recurso extraordinario de revisión desconoce la naturaleza de Tribunal
corporación aceptó que la sentencia Petro Urrego vs. Colombia impuso Supremo de lo Contencioso Administrativo atribuida al Consejo de Estado por
una efectiva y considerable reducción del margen de apreciación nacional y el artículo 237 constitucional, en tanto que lo convierte en el último eslabón
precisó que, el artículo 23.2 de la CADH contiene una regla de decisión que no de un proceso sancionatorio judicial, sino de un proceso sancionatorio
puede ser sintetizada así: “las autoridades administrativas no pueden imponer administrativo. Esto, quiere decir que no se está respetando el principio de
sanciones que restrinjan derechos políticos y, en particular, no tienen compe- juez natural, porque las sanciones de destitución, inhabilitación y destitución
tencia para sancionar con destitución e inhabilidad a funcionarios elegidos se podrán imponer a través de actos administrativos y un recurso como el de
popularmente”31, sumado a que deben ser “los jueces, con independencia revisión solo procedería en contra de providencias de tipo judicial, ya que en
de su especialidad, quienes impongan limitaciones a los derechos políticos, contra de las decisiones administrativas lo que proceden son los recursos en
siempre que brinden las garantías del debido proceso. Pero prohíbe que estas sede administrativa y su control judicial está supeditado al ejercicio de los
restricciones sean impuestas por autoridades administrativas”32. medios de control dispuestos en la Ley 1437 de 2011.
Así pues, aunque la mencionada regla de decisión fue reiterada en la En suma, es dable realizar una crítica respetuosa a la decisión de la Corte
sentencia C-030 de 2021, se comparten los argumentos esgrimidos por tres Constitucional, en el sentido de afirmar que con la sentencia C-030 de 2023
magistradas en un salvamento parcial de voto33, en el sentido de que resulta se causaron más problemas jurídicos de los que se buscó resolver, pues la
contradictorio que se haya avalado la potestad disciplinaria de un órgano de corporación se arrogó competencias legislativas y rediseñó el recurso de
naturaleza administrativa para imponer sanciones que restrinjan derechos revisión, disponiendo en su parte resolutiva que el “disciplinado podrá ejercer
políticos de funcionarios públicos, en clara contravía del propio precedente todas las actividades procesales que estime pertinentes a su defensa propias
constitucional. del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”34,sin tener
en cuenta la dificultad de traslapar y aplicar la lógica y reglas procesales de un
Otro de los argumentos indica que el hecho de que se haya condicionado
medio de control al trámite de un recurso.
la ejecución de esas sanciones al pronunciamiento judicial, carece de lógica
interna a la luz de la declaratoria de inconstitucionalidad de las facultades En ese sentido, no se dedicó especial atención a precisar las reglas procesales
jurisdiccionales, dado que la arquitectura procesal originalmente incor- y la forma en la que operaría el trámite del recurso ante la JCA, al margen de
porada en la Ley 2094 de 2021 que partía de considerar a la PGN como juez, haber afirmado que
buscaba materializar que los sujetos disciplinables accedieran a las garantías
contra la sentencia del juez de lo contencioso administrativo proce-
procesales de doble instancia y de doble conformidad, con el fin de que una derán los recursos de ley consagrados en el CPACA. El sistema de
instancia distinta a la que expidió la primera decisión sancionatoria, dentro investigación y juzgamiento disciplinario de servidores de elección
de la propia PGN, la revisara. En ese orden de ideas, la decisión definitiva popular se complementará con las normas que se enuncian en el
artículo 22 de la Ley 1952 de 2019, entre las que está el artículo 179
31
Sentencia C-146. (20 de mayo de 2021). Corte Constitucional. Sala Plena. M.P.: y siguientes del CPACA y las reglas supletivas del Código General del
Cristina Pardo Schlesinger. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: Expediente D-13.933.
Proceso35,
Obtenido de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2021/C-146-21.htm
32
Op. cit. Corte Constitucional. Sentencia C-146 de 2021.
33
Honorables Magistradas: Natalia Ángel Cabo, Diana Fajardo Rivera y Cristina Pardo
34
Op. cit. Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2023.
Schlesinger. 35
Op. cit. Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2023.

1156 1157
 SUPREMACÍA CONVENCIONAL VS. DEBER DE ARMONIZACIÓN Daniela Valentina Rangel Angulo

lo que constituye una enunciación de normas desprovista de argumentos que Finalmente, cabe destacar que a pesar de lo anterior, el decisum de la sentencia
permitan dilucidar, por ejemplo, cómo es que habiendo hecho alusión a los C-030 de 2023 no contiene ningún dictamen expreso respecto de los artículos
artículos 179 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011, se va a aplicar el 180 55 al 60 de Ley 2094 de 2021 que regulan también el trámite del recurso,
relativo al trámite de la audiencia inicial para un recurso frente al cual la Ley mientras que en la parte motiva de la providencia la Corte Constitucional sí
2094 de 2021 no contempló posibilidad alguna de propiciar ese escenario, se refirió al respecto, al punto de modificar la naturaleza y alcance de varias
que, se repite, resulta propio de un medio de control. de esas normas introduciendo verdaderos condicionamientos, por ejemplo, al
A partir de lo expuesto, resulta comprensible el traumatismo que esto ha haber precisado que cuando se impongan sanciones de destitución, suspensión
generado en el Consejo de Estado y el hecho de que actualmente se esté e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, no se promoverá con
discutiendo en su Sala Plena cuál será el criterio unificado que se adoptará por fundamento en causales taxativas (previstas en el artículo 56 ibidem) sino
esa corporación, no solo de cara a la procedencia de la admisión del recurso que será integral, afirmando desprevenidamente en el acápite de síntesis de
automático de revisión en contra de los actos administrativos que sancionan la decisión que la Corte integró la unidad normativa con las disposiciones que
con destitución, inhabilitación o suspensión a funcionarios públicos de regulan el recurso extraordinario de revisión, establecido por el Legislador en
elección popular que se encuentren en el ejercicio de sus funciones, sino los artículos 54 a 60 de la Ley 2094 de 2021, que adicionan los artículos 238A
a las reglas que han de observarse para garantizar el derecho fundamental a 238G del Código General Disciplinario37, cuando tal integración no quedó
al debido proceso (con todas las garantías que le son propias) a los sujetos así establecida desde el inicio de la providencia, lo cual podría ser tenido en
disciplinables, porque a la fecha, esa última cuestión permanece en vilo. cuenta por el Consejo de Estado.

Por otra parte, sobre la decisión de la Sala Especial de Decisión No. 9 del
Consejo de Estado de inaplicar las disposiciones de la Ley 2094 de 2021 que CONCLUSIONES
regulan el trámite del recurso vía excepciones de inconstitucionalidad y
Con todo lo expuesto, es posible concluir que en Colombia se está presen-
convencionalidad con el fin de motivar la inadmisión del recurso en cuestión
tando un escenario de tensión jurisprudencial que está teniendo efectos
en un caso concreto, es menester destacar positivamente el que se haya hecho
negativos sobre los principios de seguridad jurídica y sobre las garantías del
hincapié en el deber del Estado de cumplir con la orden de la Corte IDH, al
debido proceso de las cuales son titulares los servidores públicos de elección
haber señalado que la sentencia de la Corte Constitucional perpetua el estado
popular que son objeto de las sanciones más gravosas por parte de la PGN,
de cosas inconvencional que dio lugar a la declaratoria de responsabilidad
pues la declaratoria de inconstitucionalidad de las facultades jurisdiccionales
estatal internacional.
de esta se torna nugatoria sin el correcto trámite del recurso de revisión
No obstante, emerge la discusión acerca del desconocimiento de la figura de diseñado por el legislador y reinterpretado por la Corte Constitucional, el
la cosa juzgada constitucional, cuestión que deberá tenerse en cuenta como cual, en consideración de esta última constituye la forma de armonizar la
indiscutible punto de partida de cualquier decisión que en el futuro haya de Constitución con la CADH para garantizar que se cumpla el estándar consa-
adoptar la Sala Plena del Consejo de Estado. Todo parecería indicar que si la grado en esta última, a través del condicionamiento de la ejecución de las
corporación parte del carácter vinculante de las sentencias emitidas por la sanciones al pronunciamiento judicial.
Corte Constitucional en sede de control abstracto, la conclusión lógica sería
Por otra parte, la ausencia de un criterio unificado en cabeza de la Sala
la admisión y el trámite del recurso, pues la excepción de inconstitucionalidad
Plena del Consejo de Estado sobre aspectos procesales de tal envergadura
no puede ser empleada cuando previamente se ha decidido la exequibilidad o
está poniendo en riesgo el cumplimiento efectivo de los fines del Estado en
exequibilidad condicionada de una norma36.
materia de lucha contra la corrupción (que fueron reiterados por la Corte
Constitucional en su decisión), pues la no resolución pronta y efectiva de
36
Sentencia SU-355. (27 de agosto de 2020). Corte Constitucional. Sala Plena. M.P.:
Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente
las situaciones jurídicas concretas amenaza con producir como efecto que la
T-7.494.532. Obtenido de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2020/
SU355-20.htm 37
Op. cit. Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2023.

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 SUPREMACÍA CONVENCIONAL VS. DEBER DE ARMONIZACIÓN Daniela Valentina Rangel Angulo

suspensión de la ejecución de las sanciones impuestas por la PGN se extienda Constitución Política de Colombia. (20 de julio de 1991). Asamblea Nacional
o dilate tanto que, eventualmente el funcionario de elección popular termine Constituyente. Constitución Política de la República de Colombia. Bogotá,
su periodo, y finalmente se torne inoperante la garantía que se pretende D.C., Colombia: Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991.
salvaguardar con la intervención judicial, consistente en impedir que el Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/consti-
acto administrativo sancionatorio limite los derechos políticos de quien se tucion_politica_1991.html#1
encuentre en ejercicio de sus funciones. Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2021). Cuadernillo de Jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7: Control de
Por último, es importante destacar que, en su pronunciamiento, la Corte Convencionalidad. San José, Costa Rica: Corte IDH. Obtenido de https://www.
Constitucional exhortó al Congreso de la República a expedir un estatuto corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo7_2021.pdf
de los servidores públicos de elección popular, que materialice los más altos
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (25 de noviembre de 2021).
estándares nacionales e internacionales en materia de protección y garantía Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia: Caso Petro Urrego
de los derechos políticos y electorales, pues para la corporación el remedio vs. Colombia. San José, Costa Rica. Obtenido de https://www.corteidh.or.cr/
constitucional adoptado tiene un carácter temporal y tendiente a configurar docs/supervisiones/petro_urrego_25_11_21.pdf
un vacío regulatorio. En este punto, cabe cerrar con la pregunta acerca de si Gómez Pavajeau, C. (2017). Dogmática del Derecho Disciplinario (6 ed.). Bogotá,
¿en esta oportunidad el Congreso atenderá el llamado de atención de la Corte D.C., Colombia: Universidad Externado de Colombia.
o dará palos de ciego para evadir su compromiso como órgano encargado
Ley 2094. (29 de junio de 2021). Congreso de la República. Por medio de la cual
de procurar las medidas institucionales y legislativas necesarias para cumplir
se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones. Bogotá, D.C.,
con las obligaciones internacionales del Estado? Colombia: Diario Oficial No. 51.720 de 29 de junio de 2021. Obtenido de
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_2094_2021.html#1
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Sentencia SU-355. (27 de agosto de 2020). Corte Constitucional. Sala Plena.
Consejo de Estado. (10 de agosto de 2023). Comunicado de Prensa. Bogotá, D.C., M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia:
Colombia. Obtenido de https://www.consejodeestado.gov.co/news/2023/10- expediente T-7.494.532. Obtenido de https://www.corteconstitucional.gov.
Ago-2023.php co/relatoria/2020/SU355-20.htm

1160 1161
LA TRANSFORMACIÓN DE LA CONFESIÓN Y SU
DIMENSIÓN EN EL ÁMBITO DISCIPLINARIO
“Dado que el derecho no es una ciencia exacta, todos los
posicionamientos jurídicos son defendibles”1.

Ruth Yamile Vargas Reyes2

Resumen
La confesión como medio probatorio ha pervivido en los sistemas jurídicos
a través de la historia de la humanidad, y por ello se ha transformado en
la institución jurídica que en el ámbito disciplinario permite la materia-
lización de la justicia disciplinaria de reconocimiento y correspondencia,
permeada de garantías convencionales, constitucionales y procesales para los
disciplinables. En ese sentido, se encuentra en permanente construcción y
fortalecimiento respecto a las vicisitudes que se presentan en la praxis de la
función disciplinaria.
Palabras clave: beneficios, confesión, deberes funcionales, disciplinario,
disciplinable, Estado, garantías, hechos disciplinariamente relevantes,
historia, instrucción, integración normativa, juzgamiento, medio probatorio,
proceso, pliego de cargos, presunción de inocencia, relaciones especiales de
sujeción, sanción, valoración.

1
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, p. X.
2
Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Magister en Derecho
Público de la Universidad Santo Tomás y Konstanz- Alemania, Magister en Derecho
Disciplinario de la Universidad Libre de Colombia, Maestrando en Derecho Procesal
Universidad Libre, Especialista en Derecho Administrativo Universidad Santo Tomás,
Diplomado en Litigio Estratégico y Técnicas Procedimentales en Derechos Humanos,
con experiencia profesional de más de dieciséis (16) años de experiencia en el sector
público y privado.

1163
 LA TRANSFORMACIÓN DE LA CONFESIÓN Y SU DIMENSIÓN Ruth Yamile Vargas Reyes

Introducción las pruebas, etc.) deben repetirlo y sufrirlo una y otra vez6. De ese modo, la
confesión como medio probatorio ha trascendido en los ordenamientos y
La confesión se ha registrado como medio de prueba en trascendentales engranajes jurídicos contemporáneos, y por eso se ha transformado en un
juicios, algunos considerados injustos, seguidos contra importantes perso- punto de reconocimiento de derechos y garantías para los procesados.
najes y leyendas que han dejado huellas, memorias e impactos positivos y
A partir de lo anterior, y desde un sentido del derecho moderno dinámico7,
negativos en el trasegar de la historia de la humanidad, incluso desde antes de
algunos engranajes jurídicos contemporáneos en el marco de los Estados
Cristo. Estos relatos se renuevan y transmiten de generación en generación,
sociales de derecho, como el colombiano, les otorgan a las personas
por lo que ahora son de fácil acceso, debido a la revolución de las nuevas
destinatarias del ius puniendi un compendio de garantías convencionales,
tecnologías. De esa manera, estas circunstancias investigadas, recreadas, constitucionales y procesales integradas, en este caso, en el bloque de consti-
documentadas e, incluso, imaginadas por eminentes escritores e historiadores tucionalidad8, con el propósito de cristalizar los derechos de los procesados.
enmarcan los orígenes de la confesión como una forma de obtener justicia a Estos últimos se enfrentan a la estructura estatal y, por ende, al engranaje
través del reconocimiento de los hechos endilgados por parte de los mismos jurídico, y por eso se busca protegerlos de la arbitrariedad y los excesos
acusados. Allí media inicialmente el arrepentimiento para obtener el perdón en el ejercicio del ius puniendi desde una concepción de humanización de
de los pecados en el plano terrenal a través del castigo y la expiación de culpas los procesos judiciales, que actualmente se irradia a la integralidad de las
para trascender. instancias procesales.
Asimismo, la confesión y el castigo se cimientan en concepciones religiosas En lo que corresponde a la confesión como medio probatorio regulada en
que pueden imprimir una percepción de legalidad. Este fue el caso de la Santa el Código General Disciplinario9, se tiene la obligatoriedad por parte de
Inquisición, que se creó en el siglo XII3 y se implementó por los tribunales las autoridades disciplinarias de verificar rigurosamente la legalidad de su
que tenían como propósito reprimir y escarmentar la “herejía”, los cuales práctica, y por ello el disciplinable debe acceder a esta opción que le otorga la
se escudaban en “verdades absolutas” y en el abuso de poder, por lo que se norma especial de manera consciente, libre y espontánea, con plena confir-
volcaban contra quienes osaran contradecir los pensamientos, dogmas y mación de los derechos humanos y fundamentales. En consecuencia, se tiene
creencias para controlar y dominar la autonomía y la fe de los seres humanos. la posibilidad de presentar la confesión frente a los hechos disciplinariamente
Esto suponía mantener en velo las conciencias en favor de los intereses de relevantes; y, si es el caso, se pueden visibilizar realidades que conlleven a la
las estructuras y los privilegiados de las épocas, así como de las concepciones aplicación de enfoques diferenciales y eximentes de responsabilidad.
sociales4. Para ello, se utilizaban técnicas bárbaras y hostiles, degradantes de la
En suma, la confesión es objeto de valoración integral con los demás medios
dignidad humana, como el martirio y el sufrimiento; esto, con el fin de obtener
de prueba recaudados en el escenario de la investigación; incluso en sede
la confesión de los revolucionarios o perseguidos5 y de quienes incurrían en
de juzgamiento. De esa forma, si la evaluación conlleva la adopción de una
conductas reprochables. Finalmente, los acusados se condenaban a la muerte decisión sancionatoria, el procesado debe acceder a los beneficios estable-
o al encierro, lo que se asociaba con la humillación y la tortura perpetua. cidos en la normativa especial, como la reducción de la sanción (suspensión,
Sin embargo, y a pesar de las historias documentadas, con frecuencia se
resalta que quienes olvidan el pasado (las lecciones, los errores, los resultados, 6
Santayana, George. The life of reason. Roma: Santayana Edition, 1905.
7
Agüero, Sebastián. «Tiempo y dinámica de los sistemas jurídicos. Una revisión
a su primera aproximación.» Derecho UAI. 2020. https://derecho.uai.cl/assets/
3
Universidad Nacional Autónoma de México [UNAM]. Biblioteca Jurídica Virtual. uploads/2020/09/1version_-s--aguero-sanjuan-tiempo-y-dinamica-de-los-sistemas-
2024. https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv. juridicos-1.pdf.
4
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018. 8
Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Colombia. Bogotá: Legis,
5
Villatoro, Manuel. Las torturas más sanguinarias y crueles de la Inquisición. 2020. 1991, artículo 93.
https://www.abc.es/historia/abci-torturas-mas-sanguinarias-y-crueles-santa-inqui- 9
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por
sicion-201512040253_noticia.html. medio de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019.

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 LA TRANSFORMACIÓN DE LA CONFESIÓN Y SU DIMENSIÓN Ruth Yamile Vargas Reyes

inhabilidad o multa), de acuerdo con el estadio procesal en que se realice. mejor jurista que haya existido a través de los tiempos, este se contextualizó
Con esto se favorecerían las dinámicas del proceso disciplinario, en tanto que en la situación política de la época como aquel que propuso una revolución
se comprimen las actuaciones, los términos y los escenarios procesales, y se sin apenas cambiar nada. En ese sentido, no se modificó una coma de la
procura obtener la verdad real y material, la efectividad del derecho sustantivo ley, porque no fue necesario, sino que sólo se precisó una variación en la
y la prevalencia de la justicia disciplinaria. perspectiva. Esta es la norma principal, y la perspectiva desde la cual se inter-
pretan todas las demás18.
1. La transformación de la confesión como De igual modo, el autor describió la legislación penal del proceso, e indicó
medio de prueba que Jesús fue sometido a dos procesos penales: uno ante el Sanedrin19 y otro
ante el prefecto de Roma; por tanto, compareció ante dos órganos distintos,
El autor Vázquez10 señaló que el derecho no es una ciencia exacta y, por lo ambos con potestad jurisdiccional. En esos dos juicios, que se podrían llamar
tanto, todos los posicionamientos jurídicos son defendibles. Ante esto, a “religiosos”, las acusaciones fueron una blasfemia, pues no se respetó el
lo largo de su obra describió veredictos que pueden parecer totalmente Shabbat. Además, según la ley mosaica, esas dos acusaciones conllevaban la
incomprensibles desde las concepciones sociales; y hay otros que pueden ser inmediata condena a muerte por dilapidación20.
totalmente afines a estas últimas. Con lo anterior, se busca hacer comprender
En lo que corresponde a los medios de prueba, el autor refirió que para el siglo
que muchos de los principios fundamentales del derecho que se creen eternos
I no se disponía de técnicas para recoger y analizar las pruebas, menos aún
e inviolables realmente son fruto de la concepción social y de la doctrina de
ante acusaciones como las que se sostenían contra Jesús; en cambio, la prueba
la época en que se aplican. Al respecto, el autor advirtió que ello no quiere
reina en los procedimientos penales era la de los testigos. Según la Misbna,
decir que dichos principios sean más o menos acertados o correctos, sino que
debían ser mínimo dos y coincidentes. Ahora bien, respecto al juicio de Jesús,
simplemente son el fruto de la sociedad y el derecho de su tiempo, por lo que
los evangelios afirman que los testigos que comparecieron ante el sanedrín se
el mejor principio es el que sirve para alcanzar la paz social del momento en
sobornaron y, sin embargo, no lograron ser coincidentes21.
que se aplica.
Por otro lado, el autor mencionó la prueba de confesión y afirmó que, a pesar
Igualmente, Vázquez ilustró los juicios más relevantes en la historia: el de
de los brillantes debates que había realizado tiempo atrás ante los escribas
Jesús; los dos juicios que condicionaron la historia11; el de Sócrates y su
y doctores de la ley, por primera vez Jesús guardó silencio y no se defendió;
condena al hombre; el de la gloria al filósofo12; el del laberinto románico; el de
no obstante, frente a la pregunta del Tribunal, “¿eres Tú el Cristo, el hijo del
los templarios13; el inexistente juicio a Galileo14 y el de Hitler. De ese modo,
Bendito?”, Jesús les contestó: “Yo soy, y veréis al Hijo del Hombre sentado a
se entiende que hasta los dictadores tienen derechos15, como en el caso de
la diestra del poder de Dios, y viendo de las nubes del cielo”. Esto se observa
Nuremberg16 y O. J. Simpson17.
en los tres evangelios. Asimismo, el sumo sacerdote, al rasgar sus vestiduras,
Aunado a lo anterior, en algunas de sus reflexiones, el autor, hizo referencia indicó: “¿Qué más necesidad tenemos de testigos?”. Por consiguiente, todos
a la confesión. Por ejemplo, en el juicio de Jesús, a quien definió como el estuvieron de acuerdo con considerarlo reo de muerte, pues se había eviden-
ciado una confesión, lo cual era suficiente para el Tribunal, en razón de que
10
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018. los ordenamientos antiguos la consideraban la prueba cardinal para dictar
11
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, pp. 17-73. condena, incluso aunque dicha confesión se obtuviera mediante la tortura22.
12
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, pp. 85-130.
13
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, pp. 133-193. 18
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, p. 35.
14
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, pp. 205-259. 19
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, p. 35.
15
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, pp. 261-265. 20
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, p. 36.
16
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, pp. 269-323 21
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, p. 57.
17
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, pp. 327-372. 22
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, p. 58.

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 LA TRANSFORMACIÓN DE LA CONFESIÓN Y SU DIMENSIÓN Ruth Yamile Vargas Reyes

De igual manera, Vázquez23 realizó una investigación e intentó reconstruir lo Adicionalmente, el autor relató que dentro del procedimiento inquisitivo se
que pudo ser el juicio adelantado contra Galileo, para muchos el padre de la le puso de presente a Galileo, pues ya se había advertido que la teoría que
ciencia moderna, al haber basado inicialmente sus teorías en la metodología afirmaba que el sol permanecía estacionario y la tierra se movía contradecía
experimentada frente al método tradicional de elaborar hipótesis de acuerdo las sagradas escrituras. Por esta razón fue interrogado. El autor tituló el relato
con la contemplación directa de la naturaleza24. como “El inexistente juicio de Galileo”, en tanto que, luego de un diálogo a
solas del acusado con el comisario general del Santo Oficio, este comunicó
De acuerdo con lo señalado, se refiere que el reconocimiento principal de
al cardenal que el matemático había reflexionado y confesado. Tal manifes-
Galileo y todos sus aportes para el discernimiento del mundo se basa en su
tación se verificó el 30 de abril, por lo que se plantea que el autor podría
condición de mito como símbolo de ruptura entre la ciencia y la iglesia, lo
haber llegado a un acuerdo para salvar su vida. En suma, Galileo confesó y
cual representa “la luz del conocimiento frente a la oscuridad de la religión”25.
se retractó de sostener la teoría de Copérnico; y, en consecuencia, el 22 de
Por esta razón, en el año 1633, el autor fue condenado por la Inquisición por
junio de 163330 se le llevó a una cárcel a cumplir su pena de encierro hasta su
la posible herejía de “sostener como verdadera la falsa doctrina por algunos
muerte.
enseñada, especialmente por Copérnico, de que el sol ocupaba el centro del
mundo, y que era la Tierra la que se movía”26. En 1744, después de la muerte de Galileo, Benedicto XIV autorizó una
impresión revisada del diálogo de Galileo, donde se afirmaba el heliocen-
Por otra parte, el autor describió que, en el contexto histórico de la época,
trismo. El título original de la obra era “El diálogo sobre el flujo y reflujo
predominaban dos concepciones frente al mundo: la de los teólogos, que
de las mareas”, pero este se modificó por el sumo pontífice, y se denominó
indicaban que el mundo había sido creado por Dios, lo que se establecía como “Diálogos sobre los dos principales sistemas del mundo”, en tanto que se
una verdad revelada que sólo podía interpretarse por ellos de acuerdo con la consideró que el título inicial afirmaba irrefutablemente que el sol era el
voluntad del Altísimo; y la de los filósofos, quienes mediante teorías especu- centro del universo. De ese modo, la publicación se realizó pese a que el
lativas interpretaban la naturaleza del universo y el hombre27. Por ende, al copernicanismo continuaba siendo una doctrina contraria a las escrituras;
ser Galileo catedrático universitario, este se apartó de los profesores de la y en 1992, el papa Juan Pablo II rehabilitó a Galileo, con lo que reconoció el
época, en tanto que estos se mostraban anclados a los estudios de los clásicos error de la sentencia dictada31.
y ciegos ante cualquier novedad28.
Ante esto, se tiene también el caso de los autores Rey et al.32, que afirmaron
Luego de varios intentos para presentarse ante la Inquisición, y aunque en su que la confesión del culpable en los procedimientos de la Inquisición era la
momento se libró porque llegó a gozar de prestigio y protección por autori- principal prueba obtenida a través de sofisticados sistemas de tortura judicial
dades representativas de la época gracias a su destacada oratoria, teorías, cuando existían indicios de culpabilidad. Además, el proceso terminaba con
diálogos y escritos, el autor narró que, como consecuencia del procedimiento el auto de fe, que consistía en un acto solemne con misa, sermón y lectura de
ante el Santo Oficio, este dispuso que el acusado se mantuviera preso e la sentencia que imponía el Santo Oficio, y las penas se ejecutaban por parte
incomunicado. Fue así como el 12 de abril de 1663 Galileo finalmente se del Estado (o rey), con gran asistencia de público.
entregó en el edificio de la Inquisición.29.
En lo que corresponde a la Inquisición en Colombia, en América Latina,
la Corona instauró el denominado Santo Oficio de la Inquisición, y este se
23
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018. impuso en Cartagena de Indias en 1610. Este tribunal se encargaba de castigar
24
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, p. 207. a las personas por herejía o blasfemia, por lo general el castigo consistía en
25
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, p. 207.
26
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, p. 245. 30
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, p. 243.
27
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, p. 209. 31
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, p. 259.
28
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, p. 218. 32
Rey, Ernesto, Giovanna Rey, y Ángela Rey. Las generaciones de los derechos humanos:
29
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, p. 240. libertad, igualdad, fraternidad. Bogotá: Universidad Libre, 2022, p. 136.

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 LA TRANSFORMACIÓN DE LA CONFESIÓN Y SU DIMENSIÓN Ruth Yamile Vargas Reyes

torturar a los procesados hasta que confesaran. Entre ellos se encontraban poráneo se irradia a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas,
musulmanes, luteranos, bígamos, esclavos traídos de África, y mujeres especialmente en las que se comprende el ius puniendi del Estado.
acusadas de brujería, a quienes quemaban vivas33. En ese orden de ideas, la obra de Beccaria constituye el pilar del derecho penal
De igual manera, en la época del movimiento revolucionario popular que se contemporáneo, pues se sustenta en las principales ideas del liberalismo, por
levantó contra la Corona española en América Latina, la Inquisición procesó medio de las cuales se desmonta el sistema inquisitivo de enjuiciar, propio
y condenó a los principales líderes de la emancipación, como el científico José del derecho canónico de la época, para considerar un sistema que incorpora
Celestino Mutis, quien fue investigado como consecuencia de sus adelantos y mayores garantías para el procesado. Con estas, además, se critica el exceso
teorías. Finalmente, el 22 de agosto de 1821, el Congreso reunido en Cúcuta de las sanciones de muerte y los tormentos infligidos a los acusados36.
suprimió el Tribunal de la Inquisición y estableció el Gobierno popular repre- Ahora bien, autores como Leyva y Lugo37 han indicado que la importancia
sentativo y libre34. del libro de Beccaria se basa en que este influyó en la creación de la Decla-
Las anteriores reflexiones conllevan a cavilar que la confesión antes y durante ración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano38, y caló profundamente
la Inquisición se utilizó principalmente para sostener las concepciones en los hombres que administraban la justicia.
sociales de la época, para controlar y reprimir el pensamiento de las personas Más adelante, después de la Segunda Guerra Mundial, la cual trajo consigo
que realizaran planteamientos que contradijeran los dogmas y creencias hechos y consecuencias vergonzosas para la historia de la humanidad, como
impuestas por los privilegiados que ejercían el poder, para castigar la “herejía” la muerte de aproximadamente 55 000 000 personas y el holocausto nazi,
a través de técnicas despiadadas, y para someter a quienes cometían conductas la comunidad internacional adoptó medidas para que estos lamentables
reprochables (delitos). Aun así, la posición del procesado frente al sistema hechos no se repitieran. Ello impulsó a los Estados a reconocer los derechos
religioso legalizado con la anuencia del Estado era de total indefensión, y en humanos, así como la conformación y la consolidación de las organiza-
estos escenarios no se observaban garantías. ciones internacionales y universales, con el propósito de promoverlos y
En ese sentido, también cabe mencionar que los interrogatorios se practicaban garantizarlos; y de prevenir, conjurar y sancionar sus violaciones.
mediante técnicas de tortura en desmedro de la dignidad humana, lo que Posteriormente, durante el siglo XX, se creó la Organización de las
conllevaba confesiones bajo presión o tejiversadas por parte de los verdugos Naciones Unidas (ONU) y, con esta, se expidió la Declaración Universal de
para la conveniencia de la acusación. Allí no mediaba la conciencia libre y los Derechos Humanos39. A partir de entonces se profirieron convenciones,
espontánea del acusado, pues las confesiones eran suficientes para decidir pactos, protocolos facultativos, declaraciones y resoluciones que regularon
la condena, dado que no se valoraban con otras pruebas que le brindaran al los derechos inherentes a la existencia humana, como las garantías judiciales
señalado la posibilidad de librarlo del correctivo, menos aún la de acceder a que deben reconocerse a los procesados para garantizar juicios justos y
algún beneficio. En otras palabras, el procesado ya estaba condenado desde la sanciones o condenas razonables y proporcionales.
práctica del interrogatorio, y el castigo comenzaba desde el escenario preli-
minar del procedimiento inquisitivo. En lo que corresponde al Sistema Regional Americano, el cual se funda-
menta en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH o Pacto
Luego, hacia el siglo XVIII, se gestó una concepción de la humanización de de San José de Costa rica), ratificada por Colombia mediante la Ley 16 de
los procesos judiciales, y algunos autores, como Becaria, buscaron abogar por
la humanización del derecho penal35. Tal concepción en el derecho contem- 36
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, p. 133.
37
Leyva, Manuel, y Larisbel Lugo. «La influencia de Beccaria en el derecho penal
33
Colombia Informa. Un día como hoy en 1821, fue abolido el tribunal de la Inquisición. moderno.» Derecho Penal y Criminología 36, nº 101 (2015): 133-151, p. 137.
2015. https://www.colombiainforma.info/un-dia-como-hoy-en-1821-fue-abolido-el- 38
Asamblea Nacional Constituyente Francesa. Declaración de los Derechos del Hombre
tribunal-de-la-inquisicion/. y del Ciudadano. París: Asamblea Nacional Constituyente Francesa, 1789.
34
Ibídem. 39
Asamblea General de las Naciones Unidas. Declaración Universal de los Derechos
35
Vázquez, José. Grandes juicios de la historia. Madrid: Espasa, 2018, p. 71. Humanos. París: Naciones Unidas, 1948.

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 LA TRANSFORMACIÓN DE LA CONFESIÓN Y SU DIMENSIÓN Ruth Yamile Vargas Reyes

197240, este se incorporó al ordenamiento jurídico colombiano mediante el En el desarrollo del presente capítulo se vislumbra la transformación de la
bloque de constitucionalidad, que establece41 las garantías aplicables en los confesión a través de los tiempos y su evolución en el sentido del derecho
procesos judiciales, extendidas y reconocidas por vía de una fuente adicional dinámico moderno, el cual se basa en experiencias pasadas de sistemas inqui-
como la jurisprudencia42 a toda instancia procesal. sitorios canónicos, y responde a la elevación de la conciencia y la obligación
De ese modo, en el numeral 1 del referido artículo se establece que toda de los Estados sociales de derecho a garantizar a los procesados juicios
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un justos y respetuosos de las garantías mínimas contempladas en las normas
plazo razonable, ante juez o tribunal competente e imparcial, establecido internacionales e internas. Esto se debe a que el sentido de justicia no solo se
con anterioridad por la ley. Además, en el numeral 2 se señalan las garantías equipara para quienes se declaran inocentes, sino también para los declarados
mínimas para la presunción de inocencia hasta tanto no se establezca la culpa- responsables, pues, como señalaba en sus defensas el gran jurista Gaitán: “El
bilidad del procesado; en ese sentido, este debe ser asistido por un traductor que sentencia una causa sin oír la parte opuesta, aunque sentencia lo justo, es
o intérprete si no comprende o habla el idioma oficial, se le deben conceder injusta esta sentencia”43.
los medios adecuados para la preparación de su defensa, y puede defenderse Lo anterior se traduce a la confesión como un medio actualmente probatorio,
personalmente o puede ser asistido por un defensor de su elección. por lo que esta debe tener un tratamiento riguroso en cuanto a su materia-
Asimismo, el procesado dispone del derecho irrenunciable a ser asistido por lización y valoración. Por ende, las autoridades deben velar por las buenas
un defensor proporcionado por el Estado, en caso de que no desee defenderse prácticas, a fin de reconocer los derechos humanos y fundamentales, que
por sí mismo ni nombre a un defensor dentro del plazo establecido por la ley. incluyen todos los escenarios jurídicos y procesales, sin que sea la excepción
Por otro lado, la defensa tiene el derecho a interrogar a los testigos presentes el disciplinario.
en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos de otras
personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. Por otro lado, existe el 2. La confesión en el ámbito disciplinario
derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable,
y a recurrir al fallo ante juez o tribunal superior. Finalmente, en lo que corres- La Ley 1952 de 201944 ya traía importantes reformas en punto de derechos
ponde a la confesión, se establece que esta solamente es válida si es hecha sin y garantías para las personas disciplinables; e, incluso, el reconocimiento
coacción de ninguna naturaleza. de la capacidad jurídica de las víctimas como sujetos procesales en estrictos
En ese sentido, se presentan dos grandes posibilidades para el procesado en eventos. Tal normativa, sin entrar en vigencia, se modificó y adicionó por la
términos de garantías judiciales que se excluyen entre sí: que el procesado se Ley 2094 de 202145, en cumplimiento del fallo proferido por la Corte Intera-
reserve el derecho a la presunción de inocencia, por lo que le corresponde mericana de Derechos Humanos (Corte IDH)46.
al Estado la carga de la prueba para demostrar su responsabilidad luego de Esto se debió a la división de roles para la instrucción y el juzgamiento con
adelantarse la secuencia procesal preestablecida; o que el procesado acceda al el propósito de cristalizar la independencia, la imparcialidad y la autonomía
derecho humano y garantía judicial de ser oído ante la autoridad competente de las autoridades disciplinarias, quienes ostentan facultades oficiosas en la
para renunciar al derecho a guardar silencio y confesar, con vocación de ser
válida siempre que se realice de manera consciente y espontánea, por lo que 43
Acceso a la Justicia. Sentencia. 2024. https://accesoalajusticia.org/glossary/sentencia/,
debe ser asistido por un defensor de confianza u otorgado por el Estado. párr. 1.
44
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por
40
Congreso de la República de Colombia. «Ley 16 del 30 de diciembre de 1972. [Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019.
medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos].» 45
Congreso de la República de Colombia. «Ley 2094 del 29 de junio de 2021. [Por medio
Bogotá, 1972, artículo 8. de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones].» Bogotá,
41
Ibídem. 2021.
42
Corte Interamericana de Derechos Humanos [Corte IDH]. «Sentencia del 2 de febrero 46
Corte Interamericana de Derechos Humanos [Corte IDH]. «Sentencia del 8 de julio
de 2001. [Caso Ricado Baena y otros vs. Panamá].» San José, 2001. de 2020. [Caso Petro Urrego vs. Colombia].» Bogotá, 2020.

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 LA TRANSFORMACIÓN DE LA CONFESIÓN Y SU DIMENSIÓN Ruth Yamile Vargas Reyes

dinámica probatoria y el impulso de la actuación, en el marco del sistema En lo que corresponde al engranaje probatorio, el Código General Discipli-
procesal inquisitivo, donde no es procedente proferir fallos sancionatorios nario estableció una regulación propia52, pues el extinto Código Disciplinario
sin que en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la Único (Ley 734 de 2002)53 disponía la práctica de pruebas conforme a las
responsabilidad del disciplinable. normas del Código de Procedimiento Penal54, siempre y cuando estas fueran
compatibles con la naturaleza y las reglas del derecho disciplinario. En estos
De esa manera, el Código General Disciplinario trajo consigo novedades
casos, incluso obraba una remisión normativa a la Ley 1474 de 201155, que
sustanciales y procesales para el ejercicio de la acción disciplinaria, como
abarcaba la prueba trasladada, ahora también regulada en el Código General
el derecho del involucrado comprendido en el debido proceso para ser
Disciplinario56.
investigado y consecuencialmente juzgado por funcionario diferente. Por
esta razón, la autoridad instructora no guarda la misma identidad de la que Otra novedad, objeto específico de análisis en la presente disertación, es una
adelanta el juzgamiento47. de las formas de materializar la justicia disciplinaria, que podría denominarse
“justicia de reconocimiento y correspondencia”. Es decir, el legislador le otorga
Además, se tiene la indagación previa con la única finalidad de adquirir oportunidades y beneficios al disciplinable en correspondencia al reconoci-
la certeza, desde el escenario preliminar, respecto a en contra de quién se miento que realiza frente a los hechos disciplinariamente relevantes fijados
adelanta el proceso disciplinario como consecuencia de establecer su plena en el auto de apertura mediante la confesión o la aceptación de los cargos
identidad e individualidad a través del decreto y la práctica de pruebas48. De atribuidos en el pliego. Esto no sucedía en el Código Disciplinario Único57,
igual forma, el planteamiento de los hechos disciplinariamente relevantes, el en tanto que se presentaba simplemente la confesión como un criterio para
cual debe ser claro y sucinto en el auto de apertura de investigación, con el graduar la sanción cuando ésta se producía antes de la formulación del pliego
objeto de delimitar la concatenación de las circunstancias fácticas de modo, de cargos58, se encontraba establecida como causal del procedimiento verbal59
tiempo y lugar que pueden tener vocación de subsunción en una falta disci- y se realizaba una remisión normativa de la Ley 600 de 200060.
plinaria descrita en la norma especial vigente al momento de su realización y
con fundamento en el principio de legalidad49. 52
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por
Asimismo, se debe designar a un defensor de oficio para garantizar el medio de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019, Título VI,
capítulos I-VI.
derecho de defensa en el escenario del juzgamiento50 si, luego de agotadas las 53
Congreso de la República de Colombia. «Ley 734 del 5 de febrero de 2002. [Por la cual
ritualidades de la notificación del pliego de cargos (personal o en su defecto se expide el Código Disciplinario Único].» Bogotá, 2002.
edicto), procesado o defensor ‒si lo tuviere‒ no se presentan a conocerlo; si 54
Congreso de la República de Colombia. «Ley 904 del 31 de agosto de 2004. [Por la cual
la variación de cargos se da por error en la calificación del instructor o por se expide el Código de Procedimiento Penal].» Bogotá, 2004.
prueba sobreviniente en sede de juzgamiento; o si existe la posibilidad de 55
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1474 del 12 de julio de 2011. [Por la cual
declarar la nulidad de éste en el evento en que el instructor no disponga la se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación
y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública].»
variación51. Bogotá, 2011.
56
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por medio
47
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019, artículo 154.
de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019, artículo 12. 57
Congreso de la República de Colombia. «Ley 734 del 5 de febrero de 2002. [Por la cual
48
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por medio se expide el Código Disciplinario Único].» Bogotá, 2002.
de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019, artículo 208. 58
Congreso de la República de Colombia. «Ley 734 del 5 de febrero de 2002. [Por la
49
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por medio cual se expide el Código Disciplinario Único].» Bogotá, 2002, artículo 47, numeral
de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019, artículo 215. 1, literal d.
50
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por medio 59
Congreso de la República de Colombia. «Ley 734 del 5 de febrero de 2002. [Por la cual
de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019, artículo 225. se expide el Código Disciplinario Único].» Bogotá, 2002, artículo 175, inciso 1.
51
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por medio 60
Congreso de la República de Colombia. «Ley 600 del 24 de julio de 2000. [Por la cual
de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019, artículo 225d. se expide el Código de Procedimiento Penal].» Bogotá, 2000, artículos 280-282.

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 LA TRANSFORMACIÓN DE LA CONFESIÓN Y SU DIMENSIÓN Ruth Yamile Vargas Reyes

Por otro lado, el Código General Disciplinario61 reglamenta e integra estas disciplinable dimensiona un posible resultado de la investigación, y conoce la
dos instituciones jurídicas (confesión y aceptación de cargos) en un mismo pieza procesal contenida de valoraciones fácticas, jurídicas y probatorias que
articulado y procedimiento; sin embargo, estas resultan ser disímiles y cimientan los cargos. Con ello, este puede decidirse por reconocer y aceptar
conllevan tratamientos diferentes, por lo que en la praxis se pueden presentar unilateral estos últimos65, sin que en esta circunstancia medie una valoración
vicisitudes que implican interpretaciones de la norma especial; o, en su integral con los demás medios de prueba, en tanto que ello no se encuentra
defecto, al no encontrar respuesta en esta, se tiene la posibilidad de acudir a establecido en la norma, como sí sucede específicamente con la confesión.
las que se comprenden en el principio de integración normativa62. En lo que corresponde a la aceptación de los cargos formulados en el
En una primera posibilidad, la confesión se define como medio probatorio correspondiente pliego, el cual se profiere solo si se encuentra objetivamente
y como una de las modalidades de la declaración presentada por el discipli- demostrada la falta y existe prueba que comprometa la responsabilidad del
nable, quien puede tener conocimiento directo y de primera mano de los disciplinable, el escenario de la instrucción puede culminar con esta decisión,
hechos por los cuales se inicia y adelanta el proceso disciplinario. Por eso, en al igual que la notificación y la posterior remisión a sede de juzgamiento. De
principio, es el mismo investigado quien puede ofrecer al plenario la verdad esto podría pensarse, en principio, que el disciplinable, además de los cargos,
real y material de los hechos investigados. Sin embargo, este reconocimiento acepta la integralidad de la pieza procesal, utiliza el análisis de las normas
debe estimarse con las demás pruebas recaudadas, conforme a los criterios presuntamente violadas, la ilicitud sustancial, la culpabilidad, y los criterios
de apreciación de la sana crítica y los criterios para valorar el testimonio por para determinar la gravedad de la falta.
analogía: la naturaleza del objeto percibido; el estado de sanidad del sentido
o los sentidos por los cuales se tuvo la percepción; las circunstancias de lugar, Sin embargo, el Código General Disciplinario66 establece específicamente el
tiempo y modo en que se percibió; la personalidad del declarante; la forma procedimiento cuando se producen la confesión o la aceptación de cargos en
como este declaró; y las singularidades observadas en su práctica63. lo que corresponde al escenario de la instrucción, es decir, desde la apertura
hasta antes de la ejecutoria del cierre. En consecuencia, la autoridad discipli-
De igual forma, es importante resaltar otras modalidades de declaración: a) la naria, en el término improrrogable de 10 días, debería construir un acta que
que ofrecen los terceros en calidad de testigos y quienes tienen conocimiento contenga los términos de la confesión o la aceptación de los cargos, hechos,
o asistencia en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, por lo que con
encuadramiento típico, calificación y forma de culpabilidad, la cual equivale
sus manifestaciones aportan luces de verdad al proceso disciplinario. b) La
al pliego de cargos, que luego debe remitirse a juzgamiento. De ese modo,
declaración de los peritos, quienes en ocasión del decreto de pruebas técnico-
dentro de los 45 días siguientes al recibo, se debe proferir el respectivo fallo67.
científicas o artísticas, y en calidad de servidores públicos o particulares con
Además, si alguna de las dos posibilidades de reconocimiento se produce en
conocimiento y experiencia en los temas objeto de prueba y en términos del
el escenario del juzgamiento (antes de la ejecutoria del auto que concede el
Código General Disciplinario, tienen vocación de ser llamados a comparecer
traslado para alegar de conclusión), esta podría dar lugar a la construcción de
a audiencia, a exponer el peritazgo, y a responder las preguntas que formulen
la referida constancia y la decisión, y este evento se produciría dentro de los
la autoridad disciplinaria y los sujetos procesales64.
15 días siguientes.
Adicionalmente, luego de adelantada la investigación y de participar
activamente en el ejercicio del derecho de la defensa y la contradicción, el Respecto a lo anterior, cabe preguntarse si la aceptación de cargos en realidad
podría presentarse en la oportunidad de la instrucción, porque si bien estos
61
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por se formulan por la autoridad disciplinaria instructora y es la que notifica
medio de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019.
62
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por medio
65
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por medio
de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019, artículo 22. de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019, artículo 161.
63
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por medio 66
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por
de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019, artículo 163. medio de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019.
64
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por medio 67
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por medio
de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019, artículo 181. de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019, artículo 162.

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 LA TRANSFORMACIÓN DE LA CONFESIÓN Y SU DIMENSIÓN Ruth Yamile Vargas Reyes

al procesado o al defensor, no es menos cierto que la normativa es clara Ahora bien, también puede presentarse otro escenario frente a la confesión:
al indicar que la oportunidad para aceptarlos se presenta desde el auto de luego de valorarse la autoridad disciplinaria con los demás medios de
apertura hasta la ejecutoria del cierre de la investigación. Esto quiere decir prueba, se puede concluir que no obra certeza en esta o que ella es contra-
que se trata de un escenario previo a la evaluación, donde se disponen o bien dictoria frente a las demás pruebas decretadas y practicadas de forma legal.
la terminación y el archivo del proceso, o la formulación del pliego de cargos. En ese punto, se plantearía que el beneficio o la reducción no se conside-
Lo anterior lleva a razonar que la aceptación de cargos se comprende en sede raría ni se comprendería en la sanción a imponer, lo que conllevaría a que
de juzgamiento, en tanto que la oportunidad se materializa hasta antes de la la decisión también sea objeto de apelación, más aún cuando la confesión
ejecutoria del auto que concede el traslado para alegar conclusión. Mientras y la aceptación de cargos también se comprenden en el Código General
tanto, la confesión sí podría darse en los dos escenarios. Esto se debe deter- Disciplinario como criterio atenuante a la hora de realizar la graduación de
minar en tanto que, en lo que corresponde al beneficio de reducción hasta la la sanción68.
mitad de la suspensión, inhabilidad o multa, se daría la confesión, lo que no En lo que concierne al reconocimiento de derechos y garantías de los proce-
sucede con la aceptación de cargos, pues estos se formulan después de dicha sados en el escenario de la confesión o la aceptación de cargos, resulta preciso
oportunidad, por lo que el beneficio se daría en una tercera parte.
indicar que, una vez consumadas, no obra la posibilidad de retractación,
Por último, surge un interrogante sobre si el fallo sancionatorio conse- salvo que el disciplinable acredite la vulneración de derechos y garantías,
cuencia de la confesión en el escenario de instrucción es objeto de recurso como se comprenden en la CADH, la cual es categórica al establecer que
de apelación. Respecto a este, se puede pensar que es procedente, en ejercicio la confesión no es válida si obra coacción de alguna naturaleza. Esto se
del derecho a contradecir los argumentos y decisiones adoptados por la equipara al derecho del disciplinable a ser oído por un tribunal competente
autoridad disciplinaria de juzgamiento, ya sea porque el disciplinable no e imparcial, y al derecho al debido proceso mediante la designación de un
comparte la valoración holística que se le da a la confesión con los demás defensor de confianza o suministrado por el Estado.
medios probatorios, porque estos no se valoran integralmente, o porque obra
una indebida valoración que desfavorece al disciplinable. Por otra parte, el Código General Disciplinario69 establece las garantías y
ritualidades que se deben seguir en la diligencia de confesión o aceptación
Aunado a esto, respecto al resultado del beneficio que se otorga por corres- de cargos, las cuales se deben realizar ante la autoridad disciplinaria compe-
pondencia al reconocimiento mediante la confesión, se debe establecer la tente (instructoria o juzgadora) y según el escenario en que se produzcan, o
sanción a imponer, en tanto que, al indicarse que esta puede ser hasta la ante el comisionado designado. Por consiguiente, se tiene la obligatoriedad
mitad, la norma le otorga a la autoridad disciplinaria la facultad de disponer de ser asistido por un defensor, en tanto que en esta diligencia no basta con
una reducción de la suspensión, inhabilidad o multa por debajo de dicho la defensa material, sino que es indispensable garantizarle al disciplinable la
límite. En este evento, se habilitaría al disciplinable o sancionado a poner
defensa técnica, dadas las implicaciones y los derechos a los que renuncia70.
en consideración de la segunda instancia sus objeciones frente al beneficio
otorgado e incluso al control de legalidad mediante el medio de control de En ese orden de ideas, la autoridad disciplinaria de conocimiento o compe-
nulidad y restablecimiento del derecho, o el mecanismo constitucional de la tente debe informar ampliamente al disciplinable su derecho a no declarar
acción de tutela. contra sí mismo, en tanto que la confesión conlleva la abdicación de la
Lo mismo sucedería si la confesión se da en el escenario de juzgamiento y el
disciplinable no comparte la valoración de la autoridad disciplinaria respecto 68
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por
a su declaración y las demás pruebas. No obstante, en lo que corresponde medio de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019, artículo
50, literal b.
a la sanción, la norma es clara al indicar que el beneficio se concedería en 69
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por
una tercera parte, por lo que no sería posible para la autoridad disciplinaria medio de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019.
corresponder una reducción por debajo de esta, y lo mismo sucedería en el 70
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por
reconocimiento o la aceptación de cargos. medio de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019.

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 LA TRANSFORMACIÓN DE LA CONFESIÓN Y SU DIMENSIÓN Ruth Yamile Vargas Reyes

garantía esencial a guardar silencio; y a no declarar contra su cónyuge, la confesión, la cual indica que esta debe aceptarse con las modificaciones,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consangui- aclaraciones y especificaciones concernientes a los hechos confesados,
nidad, segundo de afinidad o primero civil71. excepto cuando exista prueba que los desvirtúe73.
Asimismo, se le deben explicar al disciplinable los beneficios y sanciones Frente a la segunda posibilidad, a la hora de la valoración, la autoridad disci-
contemplados en la norma especial, y se le debe aclarar que su confesión, plinaria tendría que pronunciarse en su integralidad de las manifestaciones
a pesar de gozar de la presunción de la buena fe, se podría valorar con los realizadas por el confesante, desacreditarlas si no se prueban con los demás
demás medios probatorios, con lo que esta puede corroborarse o desvir- medios probatorios, o si se prueban las justificaciones y se reconoce alguna de
tuarse. Igualmente, si se trata de las faltas establecidas en el Código General las causales eximentes de responsabilidad establecidas en el Código General
Disciplinario72, no proceden los beneficios establecidos por su naturaleza, Disciplinario. Incluso se puede tener en cuenta si, a partir de la confesión,
en tanto que allí confluyen la afectación de deberes funcionales y la violación se visibilizan realidades que ameriten un tratamiento especial, donde se
a bienes jurídicos tutelados. Por tanto, si la confesión que se va a realizar no apliquen los enfoques diferenciales, la valoración de la confesión y los medios
versa sobre la integralidad de los hechos disciplinariamente relevantes o de de prueba se realicen en el mismo sentido74.
los cargos ‒es decir, es parcial‒, procede la ruptura de la unidad procesal.
En lo que corresponde al principio de la integración normativa en el ámbito
De igual forma, la autoridad disciplinaria competente debe constatar que disciplinario, resulta pertinente reconocer que en la estructura jurídica del
la confesión o aceptación de cargos se realice de manera voluntaria y sin andamiaje de un Estado social y democrático de derecho como el colombiano,
que obre ninguna forma de coacción o presión para presentarla. En ese tanto en el ámbito judicial como en el administrativo, y con más veras en las
sentido, el disciplinable debe comprender la consecuencia de sus actos. Esta diferentes expresiones en que el Estado despliega su potestad sancionadora, se
confesión no se puede obtener mediante malos tratos o desconocimiento han contemplado diferentes acciones con dogmáticas, propósitos y sistemas
a la dignidad humana y espontánea, pues la intención debe provenir del procesales diferentes. Un ejemplo de ello es la acción civil mediante la cual se
disciplinable. vislumbran asuntos comerciales, de familia, civiles y agrarios.
Otras circunstancias que se presentan en la praxis disciplinaria y que no Con respecto a la acción penal, esta tiene como finalidad principal la salva-
se encuentran establecidas en la norma especial son las modalidades de guarda o la tutela de bienes jurídicos. Además, se adelanta en un sistema
la confesión: la simple y la calificada. En la primera, el confesante realiza procesal adversarial o acusatorio, la acción de responsabilidad fiscal que tiene
un reconocimiento de la integralidad de los hechos disciplinariamente como fin el resarcimiento de daños ocasionados al patrimonio público en razón
relevantes sin realizar apreciaciones adicionales, según su valoración. En de conductas dolosas o culposas de quienes realizan gestión fiscal en el marco
la calificada, el confesante agrega, modifica, aclara y complementa circuns- de un sistema inquisitivo. Por otro lado, se debe considerar la acción discipli-
tancias de modo, tiempo y lugar, o reconoce los hechos disciplinariamente naria que tiene como propósito especial el de garantizar el adecuado trasegar
relevantes, pero los condiciona o justifica. Esto conlleva una valoración aún de las dinámicas públicas, el cumplimiento de los principios de la función
más juiciosa, en donde se pueden presentar dos escenarios: que la autoridad pública y, en un sentido correctivo, el de establecer si obra o no afectación
disciplinaria prescinda de lo que no corresponda estrictamente a los hechos de deberes funcionales en el marco de las relaciones especiales de sujeción
disciplinariamente relevantes y realice la valoración rigurosamente respecto en sus diferentes tipologías. Tal acción se materializa en un sistema procesal
a estos; o que, en aplicación del principio de la integración normativa, y en inquisitivo en donde, a pesar de obrar la división de roles de instrucción y
términos del Código General del Proceso, se aprecie la indivisibilidad de
73
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1564 del 1 de octubre de 2012. [Por medio
71
Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Colombia. Bogotá: Legis, de la cual se expide el Código General del Proceso].» Bogotá, 2012, artículo 169.
1991, artículo 33. 74
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por
72
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por medio medio de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019, artículo
de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019, artículo 52. 131.

1180 1181
 LA TRANSFORMACIÓN DE LA CONFESIÓN Y SU DIMENSIÓN Ruth Yamile Vargas Reyes

juzgamiento, se conservan las facultades oficiosas probatorias y la dirección General del Proceso81 y al Código de Procedimiento Penal82. Este último
del proceso por parte de las autoridades disciplinarias de conocimiento. establece la remisión normativa por principio de integración normativa al
Código General del Proceso83, el cual solo se aplica cuando no obra regulación
Ahora bien, si se parte de reconocer que en cada acción materializada en
y no contraviene la naturaleza del proceso penal.
sus correspondientes sistemas procesales se identifican sus particularidades e
independencia, resulta necesario aceptar que, a pesar de obrar una individua- Finalmente, el Código General Disciplinario84 establece que, en la inter-
lidad y una especificidad en cada acción, estas forman parte de un todo, esto pretación y la aplicación del régimen disciplinario, prevalecen los principios
es, el engranaje jurídico colombiano. De esa forma, para que su funcionalidad rectores de la Constitución Política85 en la ley disciplinaria y en los tratados
sea eficaz, obra una conexión o un complemento entre disposiciones legales internacionales ratificados por Colombia. No obstante, en lo no previsto
bajo el principio de la integración normativa. Ejemplo de ello son los órganos se aplican el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
del cuerpo humano: el corazón y los riñones tienen sus especificidades, Administrativo86, al igual que el Código General del Proceso87, siempre y
ninguno coloniza al otro, ambos respetan su individualidad; pero, para que cuando no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.
se materialice la existencia humana, debe obrar una funcionalidad. En suma, Lo anterior lleva a reflexionar que, si se reconoce el régimen probatorio
si alguno de los órganos no funciona adecuadamente y no se encuentran propio que trajo consigo el Código General Disciplinario88, la confesión
naturalmente conectados, estos no pueden marchar adecuadamente. presenta una regulación general que implica interpretaciones y vicisitudes
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Adminis- que se pueden resolver a medida que obren los pronunciamientos al respecto.
trativo75 establece una remisión normativa en materia de pruebas no reguladas Aun así, en razón del principio de integración normativa, el Código General
al Código General del Proceso76, donde se establece que la declaración de del Proceso89 trae una regulación amplia que puede considerarse en la
parte puede ser tomada como confesión. De esa manera, la Ley 610 de 200077, praxis, siempre que no se contravengan la naturaleza, la dogmática y el
modificada por el Decreto 403 de 202078, que implementó el Acto Legislativo procedimiento disciplinario.
04 de 201979, describe los requisitos para su práctica. Esta regula el proceso de
responsabilidad fiscal y realiza una remisión normativa al Código de Proce- 81
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1564 del 1 de octubre de 2012. [Por
dimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo80, al Código medio de la cual se expide el Código General del Proceso].» Bogotá, 2012.
82
Congreso de la República de Colombia. «Ley 904 del 31 de agosto de 2004. [Por la cual
se expide el Código de Procedimiento Penal].» Bogotá, 2004.
75
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1437 del 18 de enero de 2011. [Por
83
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1564 del 1 de octubre de 2012. [Por
la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso medio de la cual se expide el Código General del Proceso].» Bogotá, 2012.
Administrativo].» Bogotá, 2011, artículo 211. 84
Congreso de la República de Colombia. . «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por
76
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1564 del 1 de octubre de 2012. [Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019, artículo
medio de la cual se expide el Código General del Proceso].» Bogotá, 2012. 22.
77
Congreso de la República de Colombia. «Ley 610 del 15 de agosto de 2000. [Por la cual
85
Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Colombia. Bogotá: Legis,
se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las 1991.
contralorías].» Bogotá, 2000. 86
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1437 del 18 de enero de 2011. [Por
78
Presidencia de la República de Colombia. «Decreto 403 del 16 de marzo de 2020. [Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de Administrativo].» Bogotá, 2011.
2019 y el fortalecimiento del control fiscal].» Bogotá, 2020. 87
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1564 del 1 de octubre de 2012. [Por
79
Congreso de la República de Colombia. «Acto Legislativo 04 del 18 de septiembre de medio de la cual se expide el Código General del Proceso].» Bogotá, 2012.
2019. [Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal].» Bogotá, 2019. 88
Congreso de la República de Colombia. . «Ley 1952 del 28 de enero de 2019. [Por
80
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1437 del 18 de enero de 2011. [Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario].» Bogotá, 2019.
la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 89
Congreso de la República de Colombia. «Ley 1564 del 1 de octubre de 2012. [Por
Administrativo].» Bogotá, 2011, artículo 66. medio de la cual se expide el Código General del Proceso].» Bogotá, 2012.

1182 1183
 LA TRANSFORMACIÓN DE LA CONFESIÓN Y SU DIMENSIÓN Ruth Yamile Vargas Reyes

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2019 y se dictan otras disposiciones].» Bogotá, 2021.
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de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías].» Bogotá, 2000.

1184 1185
Capítulo 12
Enfoques diferenciales y proceso

La admisión de la prueba con perspectiva de género 1189

Ana Rodríguez Álvarez

LA REFORMA A LA JUSTICIA Y EL EMPODERAMIENTO DE LAS

MUJERES:TEJIENDO PAZ 1207
Jhoana Alexandra Delgado Gaitán

LAS TRANSFORMACIONES
NECESARIAS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PARA EL
ALCANCE DE LA IGUALDAD MATERIAL DE LA POBLACIÓN
AFRODESCENDIENTE EN COLOMBIA 1227
Dayana Blanco Acendra
 La admisión de la prueba con
perspectiva de género

Ana Rodríguez Álvarez1

Resumen
El presente trabajo analiza cómo la perspectiva de género puede –y debe–
ser implementada en la fase de admisión probatoria. A tal fin, se ofrecerán
diversos ejemplos jurisprudenciales y se abordarán cuestiones como, por
ejemplo, las periciales relativas a la credibilidad de las víctimas.
Palabras clave: prueba, admisión, procedimiento probatorio, perspectiva de
género.

Introducción
En las siguientes páginas me gustaría mostrar a través de diversos ejemplos
prácticos cómo la perspectiva de género puede –y debe– ser aplicada en
la fase de admisión de la prueba. Dadas las limitaciones de espacio, no me
resultará posible explayarme en los requisitos exigibles para que la prueba
propuesta resulte admitida, tales como la pertinencia, la utilidad o la
relevancia, entre otros2.

1
Profesora Contratada Doctora, (acreditada a Profesora Titular), Universidad de
Santiago de Compostela (España). [email protected]
2
A este respecto, me remito al análisis expuesto en Rodríguez Álvarez, Ana, Perspectiva
de género y prueba, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2024 (en
prensa); así como a los siguientes trabajos: Carpes, Artur Thompsen, O que provar?
Admissibilidade e eficiência da Justiçia civil, Thomson Reuters, São Paolo, 2023;
Fernández López, Mercedes; Vázquez, Carmen, «La conformación del conjunto de
elementos de juicio: admisión de pruebas», en Ferrer Beltrán, Jordi (Coord.), Manual
de razonamiento probatorio, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ciudad de
México, 2022; Laudan, Larry, Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre episte-

1189
 La admisión de la prueba con perspectiva de género Ana Rodríguez Álvarez

Así las cosas, baste con señalar que es precisamente en este análisis acerca Asimismo, en él también se aludía a algunas publicaciones que la joven había
de la eventual concurrencia de los requisitos para admitir la prueba que el compartido en sus redes sociales4.
juzgador debe implementar, cuando proceda, la perspectiva de género. Entre
¿Servía ese informe para esclarecer lo ocurrido la noche de autos en
otras razones, tal y como ha reconocido el propio Tribunal Supremo español,
Pamplona? En absoluto. Por lo que ha trascendido de su contenido, más
porque el deber de los Estados de evitar la victimización secundaria se
bien se trataba de una injerencia en la vida privada de la víctima destinada
proyecta también en esta fase de admisión. Y aunque es cierto que el derecho
a cuestionar la supuesta veracidad de su testimonio con base en caducos
a la intimidad de la víctima «puede ceder o limitarse ante intereses constitu-
prejuicios y estereotipos –por ejemplo, que si la denunciante llevaba una vida
cionalmente relevantes, la decisión limitativa ha de presentar siempre una
aparentemente normal significaba que no había podido ser víctima de un
justificación objetiva y razonable que patentice su proporcionalidad tanto en
delito de esta índole–. Por esta razón, debería haberse inadmitido.
un sentido amplio como estricto. Ni el interés público en la investigación de
un delito ni el derecho a la prueba de las partes del proceso penal, incluso de La propia SAP Navarra (Sección 2ª) 38/2018, de 20 de marzo, se pronunció
la persona acusada, justifican por sí y sin ninguna otra consideración ponde- en los siguientes términos: «durante su declaración en el acto de juicio oral,
rativa una intervención que recaiga sobre la esfera íntima de un tercero. la denunciante expresó, las razones por las que después de los hechos trató
Ninguna persona puede verse despojada a la ligera de sus derechos por la sola de mantener una apariencia de vida normal, en todos sus ámbitos incluida la
razón de que sea llamada al proceso ya sea como testigo o en cualquier otra actividad en las redes sociales, a pesar de los sentimientos que le abrumaban
condición. En estos casos, en los que se puedan ver afectados datos íntimos y el desasosiego que le embargó al conocer que existían vídeos y pensaba que
de la persona llamada a declarar el tribunal debe evaluar en términos ponde- cualquier persona con la que se encontraba en la calle le podía identificar, así
rativos el conflicto, identificando si hay razones serias, amparadas en otros como la trascendencia mediática del caso. A nuestro juicio resulta incues-
derechos también fundamentales, que justifiquen la afectación del derecho tionable, que una persona que entiende haber sufrido un suceso traumático
a la intimidad y estableciendo, en su caso, las condiciones que puedan con la dimensión conferida a nivel institucional y mediático, trate de hacer
minimizar los costes aflictivos»3. todo lo posible, para normalizar su vida en todos los aspectos5, actuación de
recuperación, en la que afortunadamente dispuso de un importante apoyo
familiar y de su entorno social más próximo».
1. La falta de perspectiva de género
En contra del criterio mayoritario de la Sala, el magistrado autor del cuestio-
en la admisión de la prueba: nable voto particular consideró que esta prueba era pertinente porque
algunos ejemplos jurisprudenciales permitía, a la postre, cuantificar el daño moral de la víctima: «inasumible
y jurídicamente infundado es que se califique el trabajo de los detectives
Una clara muestra de falta de perspectiva de género tanto en la proposición
privados como de “conductas difícilmente justificables” cuando, con indis-
como en la admisión de la prueba la encontramos en el polémico y famoso
informe que un detective privado elaboró sobre la víctima de la Manada de 4
Mardegan, Alexssandra Muniz, «Injustiça epistêmica: a prova testemunhal e o
Pamplona, informe que en su momento sí fue admitido por la Audiencia
preconceito identitário no julgamento de crimes contra a mulher», Revista Brasileira
Provincial de Navarra, pese a que no llegara a desplegar efectos probatorios. de Direito Processual Penal, vol. 9, núm. 1, 2023, pp. 82 y 83, alude a la estrategia
En dicho informe se daba cuenta del seguimiento que durante unos días se de los abogados defensores consistente en aportar fotos en bikini que la víctima ha
había efectuado a la víctima dos meses después de que sucedieran los hechos. compartido en sus redes sociales para tratar de desacreditarla.
5
Es más, retomar la vida normal resulta aconsejable para su recuperación. En este
sentido, Guerricaechevarría, Cristina; Echeburúa Odriozola, Enrique, «Especial
mología jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2013; Picó i Junoy, Joan, «El derecho a la consideración de algunos ámbitos de victimación», en Echeburúa Odriozola, Enrique;
prueba en el proceso penal. Luces y sombras», Justicia. Revista de Derecho Procesal, Baca Baldomero, Enrique; Tamarit Sumalla, Josep María (Coords.), Manual de
núm. 1-2, 2009; Taruffo, Michele, La prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008; Taruffo, victimología, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 156, señalan: «la reincorporación
Michele, Studi sulla rilevanza della prova, Cedam, Padova, 1970. temprana a la vida cotidiana y el restablecimiento de los hábitos laborales y sociales
3
STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 671/2021, de 9 de septiembre. anteriores a la agresión sexual permiten predecir una recuperación más rápida».

1190 1191
 La admisión de la prueba con perspectiva de género Ana Rodríguez Álvarez

cutible amparo en nuestro Derecho, tanto durante la instrucción de la causa, En la misma línea, la regla 71 de las Reglas de procedimiento y prueba de
como por esta misma Sala se admitió el informe de aquellos como prueba la Corte Penal Internacional establece: «[…] la Sala no admitirá pruebas del
legítima, pertinente, relevante y necesaria para el adecuado ejercicio del comportamiento sexual anterior o ulterior de la víctima o de un testigo»6.
derecho de defensa de los acusados. El criterio recogido en ambas normas me parece acertado, pues este tipo de
Por lo demás, que la denunciante fuera capaz de mantener su actividad en las pruebas en nada coadyuvan a esclarecer los hechos enjuiciados y, como en
redes sociales, de salir con sus amigos y de disfrutar de vacaciones durante el caso del informe de la Manada, sólo sirven para cuestionar la credibilidad
todo el verano de 2016 y no se viera en la necesidad de solicitar ni seguir de la víctima a través de ideas obsoletas, convirtiéndola en una suerte de
ningún tratamiento, […] no [es] decisivo a efectos de valorar la ausencia o la investigada7. Pensemos en un ejemplo: si se intentan aportar pruebas de
eficacia de su consentimiento en la noche de autos, pero que no resulta baladí que la víctima mantenía una vida sexual activa, ¿demostraría eso que otorgó
a la hora de determinar la procedencia de una eventual indemnización que, su consentimiento en el caso enjuiciado? ¿O es que entonces se aplica el
no se olvide, se solicita por cuantía de 250.000 €». estereotipo de que una mujer que consiente una vez lo hace siempre?8

Por otro lado, en el caso resuelto por la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Aun partiendo como regla general de la inadmisibilidad de las pruebas sobre
166/2011, de 11 de marzo, el Supremo declara que no ha lugar a la queja el pasado sexual de la víctima, Di Corleto se plantea tres posibles excep-
formulada por un recurrente a quien se había denegado como pruebas un
juego de prendas íntimas de color rojo que la denunciante había regalado
6
También algunas leyes proscriben las pruebas relativas a la vida sexual de la víctima.
Por ejemplo, el extenso artículo 346 del Código Nacional de Procedimientos Penales
a sus padres, con el que pretendía «demostrar» la relación de confianza
mexicano dispone que «[…] en los casos de delitos contra la libertad y seguridad
existente con ellos; y un informe sobre las calificaciones de la menor en el sexuales y el normal desarrollo psicosexual, el Juez excluirá la prueba que pretenda
último curso académico, informe que «acreditaría» su presunto carácter rendirse sobre la conducta sexual anterior o posterior de la víctima. […]».
«rebelde, independiente, prematura en sus relaciones personales y ajena a los 7
En el mismo sentido, Corleto, Julieta di, «Límites a la prueba del consentimiento en el
dictados de sus padres». delito de violación», Nueva doctrina penal, núm. 2, 2006, p. 3: «La incorporación de
prueba referida al comportamiento sexual de una víctima de violencia es altamente
El Tribunal consideró con buen criterio que ninguna de estas pruebas era perjudicial […]. La admisión y posterior valoración de este tipo de prueba invierte el
pertinente: ni el regalo de las prendas íntimas servía para dilucidar nada en foco de la pesquisa y es la víctima quien deviene en la persona investigada y juzgada”.
relación al delito imputado ni del boletín de calificaciones se podía deducir el Y continúa más adelante (p. 18): «El debate sobre la inadmisibilidad o exclusión de
la prueba relativa al comportamiento sexual de la víctima no debería estar limitado
carácter de la menor y, fuera cual fuese éste, en modo alguno «justificaría los
a la discusión sobre cuán traumático puede ser para una mujer revelar su pasado
hechos de los que habría sido víctima». sexual. El problema no reside en la exposición pública de estas narrativas, sino en el
hecho de que el juicio se ve invadido por prejuicios discriminatorios que restringen
los márgenes de protección de las mujeres contra la violencia sexual».
2. La pruebas acerca del pasado sexual de 8
Por suerte, encontramos sentencias que rompen con el estereotipo. Véase, por
la víctima ejemplo, la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 10/2023, de 19 de enero: «Hay que
recordar que con relación a los actos sexuales realizados por una persona hay que fijar
Por su parte, tratados internacionales como el Convenio de Estambul aluden varios matices:
expresamente a la inadmisibilidad que, con carácter general, debería operar 1.- La circunstancia de que la mujer quiera realizarlos con una persona no determina
en relación a determinadas pruebas, como aquellas relativas a los antece- que deba realizarlos con otras personas que aparezcan en el lugar.
dentes sexuales o al comportamiento de la víctima. En este sentido, dispone 2.- O que si una mujer consiente a un acto sexual quiera decir que consienta más
veces, incluso con la misma persona, o con otros.
su artículo 54: «Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo
3.- La mujer tiene libertad sexual para consentir un acto sexual y para negarse al
necesarias para que en cualquier procedimiento, civil o penal, las pruebas
siguiente.
relativas a los antecedentes sexuales y al comportamiento de la víctima no
4.- Que haya aceptado un acto sexual con una persona no quiere decir que acepte
sean admitidas salvo que sea pertinente y necesario». otros actos sexuales con ella o con otros.

1192 1193
 La admisión de la prueba con perspectiva de género Ana Rodríguez Álvarez

ciones: «a) en el caso que se pretenda probar que el autor de la violación fue 3. Las periciales sobre la credibilidad de
un individuo no involucrado en el juicio, b) en el supuesto que se pretenda
probar que la víctima tenía motivos para inventar la denuncia, c) en el caso
las víctimas
que se pretenda probar que el agresor tuvo un error en punto a la ausencia Otro de los aspectos polémicos que existen a este respecto tiene que ver
de consentimiento. En este supuesto sólo podría admitirse prueba referida al con la admisión de las periciales relativas a la credibilidad de la víctima. En
pasado sexual de la víctima con el agresor –no con terceros– y su admisibi- abstracto –en cuanto pericial–, la prueba es válida. Sin embargo, la cuestión
lidad debería estar restringida a un estudio estricto»9. pasa por determinar qué se pretende con ellas en el caso concreto, pues no
Para la autora10, la primera estaría dirigida a probar que el acto sexual no se sería la primera vez que se utilizan para desacreditarla sin fundamento.
produjo. La segunda, orientada a acreditar que, en el caso concreto, podría Con buen criterio, la jurisprudencia española se ha mostrado reacia a que
concurrir algún motivo que llevara a la mujer a denunciar falsamente: «Por su admisión sea la regla general cuando declaran personas adultas12: «Quien
ejemplo, si la mujer acusó de violación a su amante –con quien en realidad acude a la jurisdicción penal a denunciar la ofensa por varios delitos –en el
ha mantenido relaciones consentidas–, para así ocultar a su marido su presente caso, especialmente degradantes–, no puede verse sometido a un
infidelidad, no podría bloquearse la inclusión de evidencia que probara su rutinario e inaceptable protocolo encaminado a comprobar, incluso mediante
compromiso sentimental con quien no está involucrado en el juicio». obligadas pruebas psicológicas, si dice o no la verdad. La conclusión acerca
Con respecto a la tercera, Di Corleto sostiene que se trata de la más complicada. de la credibilidad del testigo víctima ha de ser el resultado de una valoración
Un ejemplo sería el caso del imputado que, con base en relaciones previas de su testimonio junto a los demás elementos de prueba ofrecidos por
con la víctima, pretenda probar un error sobre la falta de consentimiento. el Fiscal y el resto de las partes. La idea de que la duda sobre la fiabilidad
El problema, como la propia autora reconoce, es que nos deslizamos en este de su testimonio ha de ser resuelta, siempre y en todo caso, mediante un
punto hacia el terreno de los estereotipos –el hecho de que la mujer haya dictamen psicológico acerca de su grado de fabulación, no puede ser aceptada
consentido anteriormente no prejuzga que lo haya hecho en la situación que por la Sala. Es cierto que no faltarán casos en los que ese dictamen puede
se discute en el proceso–. resultar especialmente útil. Tratándose de menores víctimas de delitos o de

Sea como fuere, lo delicado de esta cuestión exige una especial prudencia por alternativas a la acusatoria más favorables. Así, frente a una acusación por violación
parte del tribunal y un exhaustivo análisis en cada supuesto, dada la imposi- sin más, el hecho de que la afirmada víctima hubiera tenido en el pasado más o menos
bilidad de encerrar toda la casuística en las palabras de la ley11. relaciones sexuales no sólo es irrelevante, sino que, además, una indagación de esta
naturaleza da a entender que se realiza un juicio de valor negativo sobre la biograf ía
de la persona afectada sobre la base de un estereotipo que hace de la mujer indepen-
5.- No existe una presunción de consentimiento perpetuo de la mujer en los actos
diente un objeto sexual de libre disposición».
sexuales, sino que cada uno de ellos debe ser “renovado” atendidas las circunstancias
12
del caso. Véase la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 169/2024, de 26 de febrero: «Son muchos
los casos en los que la prueba pericial sobre la credibilidad de la víctima de una
6.- No existe el subjetivismo del autor de que la mujer consiente el acto sexual. Debe
agresión sexual se acuerda en atención a una inercia procesal más que cuestionable.
quedar evidenciado atendidas las circunstancias del caso».
[…] Si bien se mira, esa pretendida labor de auxilio jurisdiccional [en el caso de los
9
Corleto, Julieta di, «Límites a la prueba del consentimiento…», op. cit., p. 25. mayores de edad] está abriendo una falsa puerta en nuestro sistema a algo similar a los
10
Corleto, Julieta di, «Límites a la prueba del consentimiento…», op. cit., pp. 26 y 27. dispositivos técnicos capaces de detectar la veracidad o la falsedad de un testimonio».
11
En una línea similar, Ramírez Ortiz, José Luis, Perspectiva de género, prueba y En la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 456/2023, de 14 de junio, va más allá y llega
proceso penal: una reflexión crítica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 168-171: a calificar este tipo de pruebas como innecesarias en los adultos: «Si ciertamente el
«la cuestión a solventar es cuándo los antecedentes de la afirmada víctima pueden auxilio de especialistas cuando se trata de ponderar la verosimilitud y fiabilidad de
tener trascendencia probatoria. Pero tal cuestión no puede resolverse en abstracto, relatos sostenidos por menores, en atención a las particularidades que su natural
sino que habrá de evaluarse caso por caso. Un uso constitucional de la perspectiva de inmadurez incorpora al proceso de comunicación, dichos informes de credibilidad
género no implica excluir siempre la indagación sobre este extremo, sino el hecho de resultan del todo innecesarios cuando el relato se presta, como sucedió en este caso,
plantearse su imprescindibilidad en términos de defensa en función del supuesto. Y por personas mayores de edad (en este sentido, y también por todas, nuestra sentencia
tal imprescindibilidad vendría dada por su conexión con la hipótesis defensiva o con número 741/2022, de 20 de julio)».

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 La admisión de la prueba con perspectiva de género Ana Rodríguez Álvarez

personas con antecedentes psiquiátricos que incluyan entre los síntomas Ahora bien, la cuestión pasa por determinar con base en qué habría que,
de su padecimiento la deformación de sus propias percepciones sensitivas, en su caso, descartarlas. El Tribunal Supremo español suele recurrir al
la opinión del experto puede añadir un elemento de juicio que facilite el argumento de que estas pericias inciden en el terreno de la valoración de la
proceso de valoración probatoria. Pero tanto en uno como en otro caso, prueba, cuando ésta corresponde a sus señorías. En este punto, convengo con
el técnico que ofrece al órgano decisorio su opinión científica no puede Soba Bracesco en que el hecho de que «los peritos se vean tentados a realizar
convertirse en un pseudoponente con capacidad para condicionar de forma valoraciones que correspondan al tribunal no es nuevo, ni es específico de
decisiva el desenlace probatorio. Es al Tribunal, sólo a él, a quien incumbe este tipo de pericias. Si bien hay que estar atentos a estas manifestaciones,
valorar los medios de prueba practicados en el plenario»13. no por ello las pericias se excluyen y se descarta el apoyo que pueden llegar a
En mi opinión, las más de las veces el recurso a este tipo de periciales no brindar. La razón debería ser otra (normativa o técnica), y debería ser clara,
está justificado. Esto es, no dudo de que, en algunos casos puntuales, pueda ya que haya o no haya pericia la valoración siempre corresponde al juez/a»15.
ser necesaria14. Pero sí cuestiono el que se pretenda practicar de forma Si el argumento de su exclusión fuera verdaderamente el que señalan los
sistemática cuando se enjuician determinados tipos de delitos como, por tribunales, no se entendería por qué sí admiten este tipo de pruebas en el
ejemplo, las agresiones sexuales (curiosamente, no se proponen ante todo caso de los menores. En mi opinión, la clave es la referida ponderación entre
tipo de infracciones penales en las que la víctima tenga que declarar). los derechos de defensa y a la prueba, por un lado; y el derecho a la dignidad
e intimidad de las víctimas, por otro. De nuevo, se impone un análisis caso
13
STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 436/2013, de 17 de mayo. por caso16.
Más recientemente y con respecto al testimonio de una víctima menor de edad, En una línea semejante a la que defiendo se sitúan resoluciones como la
véase la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 901/2023, de 30 de noviembre: «el informe
pericial, desde luego, no tiene un valor privilegiado frente a otros elementos de prueba. STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 979/2021, de 15 de diciembre. En ella, el
Nuestro sistema no otorga al dictamen de los facultativos la condición de “regina Alto Tribunal, de manera categórica, directamente califica estas periciales
probatio” frente a la que perderían virtualidad los demás elementos exoneratorios de impertinentes cuando vienen referidas al testimonio de personas adultas
ponderados por el Tribunal. y sólo abre la puerta frente a supuestos excepcionales: «Es generalizada la
[…] El perito […] no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la doctrina de esta Sala en relación a la prueba pericial psicológica sobre la
tarea decisoria […]. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza,
en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir
credibilidad del testimonio de personas adultas.
la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del Aun cuando la citada prueba pericial podrá ser plenamente acordada para
imputado. Hacer del dictamen de los peritos psicólogos un presupuesto valorativo
menores, o aun siendo adultos, cuando el grado madurez del mismo sea
sine qua non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone
atribuirles una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de inferior a su edad, sin embargo resulta impertinente e innecesaria para
una fuente de prueba. Téngase en cuenta, además, que ese informe sobre la credibi- adultos. […] exigir una prueba pericial de credibilidad del testimonio, “sería
lidad de la víctima, para cuya confección el Juez instructor suministra a los técnicos tanto como pedirla para auxiliar al Tribunal en la interpretación de la
copia de las distintas declaraciones prestadas en la fase de instrucción, se elabora con
norma jurídica o en la valoración de una prueba documental. Podrán darse
anterioridad al juicio oral. Se favorece así la idea de que, antes del plenario, algunos
testigos cuentan con una anticipada certificación de veracidad, idea absolutamente supuestos excepcionales en los que el Tribunal entendiese conveniente una
contraria a nuestro sistema procesal y a las reglas que definen la valoración racional
de la prueba. En suma, la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre 15
Soba Bracesco, Ignacio, «Prueba y perspectiva de género: tres cuestiones controver-
la veracidad del testimonio de la víctima, en modo alguno puede desplazar el deber siales», Revista Eletrônica de Direito Processual, vol. 24, núm. 1, 2023, p. 216.
jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indis- 16
Con respecto a la exigencia de ponderación, señala la STS (Sala de lo Penal, Sección
pensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría 1ª) 671/2021, de 9 de septiembre: «Método ponderativo que no puede, sin embargo,
del imputado». generar resultados que supongan un desproporcionado vaciamiento del derecho de la
14
En una línea también restrictiva se pronuncia Llorente Sánchez-Arjona, Mercedes, persona acusada a defenderse eficazmente. No debe insistirse en que una de las claves
Justicia con perspectiva de género. El nuevo paradigma en la lucha contra la violencia de bóveda sobre las que se sostiene todo el paradigma constitucional del proceso justo
de género, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2021, pp. 136 y 137. y equitativo es, precisamente, la garantía real del derecho a una defensa eficaz».

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 La admisión de la prueba con perspectiva de género Ana Rodríguez Álvarez

prueba de esta naturaleza cuando igualmente concurran en la persona sujeta madurez, desarrollo, posibles anomalías mentales, caracteres psicológicos de
a declaración circunstancias especialísimas que precisen la aportación de un la personalidad (eventual tendencia a la fabulación, a contar historias falsas
conocimiento científico sobre determinados aspectos de la personalidad del por afán de notoriedad, etc.)21.
sujeto, lo que desde luego no sucede en este caso. El medio de la defensa para
En definitiva, y sin perder de vista sus propias limitaciones, estas periciales
cuestionar la credibilidad de un testigo es aportar hechos o circunstancias
«permitirían establecer que los menores no padecen patologías psicológicas,
que contradigan efectivamente su versión […]”».
ni trastornos de personalidad, por tanto con la misma capacidad de decir
Junto con ello, el Supremo menciona la incidencia que sobre la dignidad verdad o mentir que cualquier persona y que lo que contaron a los peritos
de la persona declarante podrían llegar a tener: «se trata de una prueba coincide con lo que declararon en el juicio. Y en tal sentido puede coadyuvar
generalmente innecesaria y contraproducente, que puede derivar en una a formar la propia convicción del tribunal»22.
investigación fuera de lugar acerca de la personalidad, con posibilidad
de vulnerar el derecho de la intimidad, produciendo el doble efecto del
sufrimiento producido por el delito y el posterior del sometimiento a una
4. La falta de proposición de pruebas
indagación exhaustiva de circunstancias personales, lo que conlleva a una Lo que hemos venido señalado hasta ahora permitiría la inadmisión de las
victimización judicial secundaria». pruebas con base en la aplicación de la perspectiva de género. Ahora bien,
En todo caso, aun cuando se practiquen, conviene ser especialmente caute- la perspectiva de género –o, más bien, su falta– también puede operar desde
losos y no dar por ciertos de manera acrítica sus resultados. Tal y como otra vertiente: a través de la no proposición de pruebas que podrían ser
reconoce la propia jurisprudencia: «este tipo de pruebas no alcanza el valor adecuadas para resolver la causa23. En este último escenario, procedería la
de “irrefutable”»17. Y es que todavía no existen suficientes estudios empíricos sugerencia del tribunal a las partes o su práctica de oficio, según el régimen
que avalen la fiabilidad de estas pericias, cuyos resultados son más cuestio- jurídico aplicable24.
nables en los adultos que en los menores (porque la capacidad de los primeros
para ocultar una eventual fabulación es superior)18.
21
Elementos mencionados en la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 151/2022, de 22 de
febrero, con cita en jurisprudencia anterior.
Sea como fuere, incluso en el supuesto en que son más ampliamente aceptadas 22
STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 957/2021, de 9 de diciembre. Otras resoluciones de
–el de los menores–19, la jurisprudencia española insiste en la necesidad de interés en esta materia son, entre otras, la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 930/2022,
acotar esta pericial, en el sentido de que no están destinadas a determinar la de 30 de noviembre –caso Arandina–; y la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 690/2021,
veracidad del testimonio (tarea que, como se señalaba, sólo corresponde al de 15 de septiembre.
tribunal), sino que «tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos
23
A ambas posibilidades alude también Gimeno Presa, María Concepción, ¿Qué es
juzgar con perspectiva de género?, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra),
y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o
2020, pp. 118-122. La autora ofrece como ejemplo un caso resuelto en el año 2019 por
falta de fiabilidad»20. Es más, se sostiene que, en puridad, lo que puede ser el Tribunal de Querétaro (México): el de Dafne McPerson Veloz. En el marco de dicho
objeto de la pericia no es la veracidad o no del testimonio, sino las condi- caso, «la defensa no solicitó una pericia médica que hubiera podido probar que su
ciones psicofísicas del menor que podrían llegar a influir en aquel: edad, defendida no sabía que estaba embarazada porque aceptaron el estereotipo de que
“una mujer siempre es la primera en saber si se ha quedado embarazada”. Esta falta se
pudo remediar en la instancia de revisión y el informe mostró que la mujer sufría una
17
STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 151/2022, de 22 de febrero.
enfermedad que le impidió percibir su embarazo durante meses».
18
Ramírez Ortiz, José Luis, Perspectiva de género, prueba y proceso penal…, op. cit., p. 24
Aunque no es objeto de este trabajo adentrarse en las facultades probatorias de los
182.
jueces, baste señalar que, como regla general, en el proceso civil español no cabe que
19
Reputados psicólogos como Guerricaechevarría, Cristina; Echeburúa Odriozola, el juez acuerde de oficio la práctica de una prueba, salvo que se trate de procesos no
Enrique, «Especial consideración de algunos ámbitos de victimación», op. cit., pp. 139 dispositivos (art. 752.1 LEC). No obstante, con carácter general, el artículo 429.1 LEC
y 140, señalan las dificultades que entraña la valoración del testimonio de una víctima –ubicado en sede de audiencia previa del juicio ordinario– le confiere una facultad de
menor de edad. «sugerencia»: «[…] Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las
20
STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 957/2021, de 9 de diciembre. partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controver-

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 La admisión de la prueba con perspectiva de género Ana Rodríguez Álvarez

En el ámbito penal, el origen de este problema trae causa muchas veces de Paradigmática en materia de instrucciones insuficientes es la sentencia de la
una deficiente instrucción25. Porque los sesgos, prejuicios y estereotipos Corte Interamericana de Derechos Humanos de González y otras (Campo
de género permean también la investigación penal, de tal suerte que no se algodonero) versus México, de 16 de noviembre de 2009, que condenó al
recaban indicios ni se practican diligencias que, a la postre, podrían llegar a Estado mexicano por la más que deficiente investigación de diversos femini-
proponerse y practicarse como pruebas en la fase de juicio y coadyuvar en cidios cometidos en Ciudad Juárez27.
uno u otro sentido a alcanzar una conclusión sobre los hechos enjuiciados26.
En este caso la Corte declaró que «las irregularidades en el manejo de
evidencias, la alegada fabricación de culpables, el retraso en las investiga-
ciones, la falta de líneas de investigación que tengan en cuenta el contexto de
tidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, violencia contra la mujer en el que se desenvolvieron las ejecuciones de las
podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, tres víctimas y la inexistencia de investigaciones contra funcionarios públicos
el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos,
podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente.
por su supuesta negligencia grave, vulneran el derecho de acceso a la justicia,
a una protección judicial eficaz y el derecho de los familiares y de la sociedad a
En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar
sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal». conocer la verdad de lo ocurrido. Además, denota un incumplimiento estatal
En el proceso penal, la regla general es que las pruebas que se practicarán en el plenario de garantizar, a través de una investigación seria y adecuada, los derechos a
han de ser propuestas por las partes (art. 728 LECrim). Sin embargo, el 729 LECrim la vida, integridad personal y libertad personal de las tres víctimas. Todo ello
contiene una serie de excepciones –sobre las que cabría realizar algunas matizaciones permite concluir que en el presente caso existe impunidad y que las medidas
que en este momento debo dejar en el tintero–: «Se exceptúan de lo dispuesto en el de derecho interno adoptadas han sido insuficientes para enfrentar las graves
artículo anterior:
violaciones de derechos humanos ocurridas. […] Esta ineficacia judicial frente
1.º Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos, que el Presi-
dente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes.
a casos individuales de violencia contra las mujeres propicia un ambiente de
2.º Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal
considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan Una investigación que no profundice, o que incluso obvie determinados extremos por
sido objeto de los escritos de calificación. […]». entender que no forman parte de los hechos relevantes relacionados con el delito que
25
Se contraviene así el deber que impone el artículo 4 de la Declaración sobre la elimi- se investiga puede estar condicionando el pronunciamiento de una eventual condena,
nación de la violencia contra la mujer: «Los Estados deben condenar la violencia al impedir el acceso al proceso de determinada información que, aunque colateral
contra la mujer y no invocar ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa –periférica– puede llegar a tener una importancia trascendental en los distintos
para eludir su obligación de procurar eliminarla. Los Estados deben aplicar por todos momentos del procedimiento probatorio».
los medios apropiados y sin demora una política encaminada a eliminar la violencia Por otro lado, en el año 2020, la Unidad de Coordinación de Violencia sobre la Mujer
contra la mujer. Con este fin, deberán: […] c) Proceder con la debida diligencia a de la Fiscalía General del Estado publicó una «Guía de actuación con perspectiva de
fin de prevenir, investigar y, conforme a la legislación nacional, castigar todo acto género en la investigación y enjuiciamiento de los delitos de violencia de género». En
de violencia contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado o por ella se contiene un elenco de principios que deben regir la actuación de los fiscales
particulares; […]» (la cursiva es mía). en la investigación de delitos con perspectiva de género. Entre los ítems de esa
Por su parte, la Recomendación general núm. 19 de la CEDAW, dispone: «[…] En enumeración, se incluye el siguiente: «La investigación no debe concluir tras la simple
virtud del derecho internacional y de pactos específicos de derechos humanos, los declaración de víctima y victimario. Ampliar los medios de prueba: búsqueda de
Estados también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas corroboraciones periféricas a falta de testimonios directos. Agotar exhaustivamente
con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y la investigación ante la posibilidad en cualquier momento de la dispensa del art.
castigar los actos de violencia y proporcionar indemnización». 416LECr. Investigar todas las formas de violencia que haya sufrido la victima (f ísica,
26
En idéntico sentido, vid. Fuentes Soriano, Olga, «La perspectiva de género en el psicológica, económica, sexual). Investigar el contexto familiar, social y laboral de la
proceso penal», en Cucarella Galiana, Luis Andrés (Coord.), Paz, justicia e inclusión: víctima».
objetivos de desarrollo sostenible en derechos humanos, Tirant lo Blanch, Valencia, 27
Otra de las razones que hacen de la sentencia Campo Algodonero un precedente
2023, p. 155: «La amplitud, extensión, detalle o rigor con que se realice esa instrucción paradigmático es que definía el concepto de estereotipo como «pre-concepción de
determinará, en suma, la amplitud, extensión, detalle o rigor de la prueba que final- atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por
mente se practique. hombres y mujeres respectivamente».

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 La admisión de la prueba con perspectiva de género Ana Rodríguez Álvarez

impunidad que facilita y promueve la repetición de los hechos de violencia en Ya en Europa, destaca la STEDH (Sección 1ª) de 2 marzo de 2017, caso Talpis
general y envía un mensaje según el cual la violencia contra las mujeres puede contra Italia, en la que el Estado italiano fue condenado por su pasividad en
ser tolerada y aceptada como parte del diario vivir». la investigación de un delito de violencia de género en un contexto en el que
Posteriormente, la sentencia de la Corte Interamericana de 19 de noviembre el agresor había intentado asesinar a su expareja y acabaría asesinando a su
de 2015, caso Velásquez Paiz y otros versus Guatemala nos muestra el modo hijo. Una pasividad derivada de una inercia tendente a subestimar la gravedad
en que los prejuicios y estereotipos de género influyeron en lo que acabó de la violencia que no era exclusiva de esta concreta causa28. El Tribunal de
por ser una investigación deplorable. En esta sentencia se explica cómo las Estrasburgo concluye que «al no actuar con rapidez tras la interposición de
autoridades guatemaltecas no desplegaron la diligencia debida en el análisis la denuncia de la demandante, las instancias nacionales privaron a dicha
de la escena del crimen debido a «un prejuzgamiento con respecto al origen y denuncia de toda efectividad, creando alrededor de A. T. un contexto de
condición de la víctima» –como si eso fuera relevante–, a la que situaron en impunidad favorable a que éste ejecutara nuevos actos de violencia contra su
el ámbito de las pandillas y de la prostitución. Por si fuera poco, los investiga- mujer y su familia (Halime Kılıç contra Turquía, núm. 63034/11, ap. 99, 28
dores llegaron a tal conclusión con base en el lugar en que había aparecido el de junio de 2016)».
cuerpo; al hecho de que la víctima usaba una gargantilla en el cuello y un arete Junto con ello, el Tribunal incide con acierto en la importancia que el factor
en el ombligo; y porque calzaba sandalias: «Sin embargo, […] al observar con tiempo despliega en la instrucción. De este modo, no se trata sólo de agotar
más detalle las características de Claudina Velásquez, se dieron cuenta que la diligencia debida en lo que a recabar las fuentes se refiere, sino de hacerlo
estaban prejuzgando mal y estudiaron un poco mejor la escena del crimen». a la mayor brevedad posible, so pena de perder elementos que pueden
Ante la incontestable realidad de que la investigación sobre la muerte acabar siendo relevantes: «el mero paso del tiempo perjudica gravemente la
violenta de Velásquez estuvo presidida por los prejuicios y estereotipos, la investigación pero también compromete definitivamente sus posibilidades
Corte «visibiliza y rechaza el estereotipo de género por el cual en los casos de de éxito (M.B. contra Rumania, núm. 43982/06, ap. 64, 3 de noviembre de
violencia contra la mujer las víctimas son asimiladas al perfil de una pandillera 2011). También recuerda que el paso del tiempo erosiona inevitablemente la
y/o una prostituta y/o una “cualquiera”, y no se consideran lo suficientemente cantidad y calidad de las evidencias disponibles y además, la aparente falta de
importantes como para ser investigados, haciendo además a la mujer respon- diligencia arroja dudas sobre la buena fe con que se llevan a cabo las investi-
sable o merecedora de haber sido atacada. […] estos estereotipos de género gaciones y hace que siga adelante las quejas de los querellantes (Paul y Audrey
son incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos y se Edwards contra Reino Unido, núm. 46477/99, ap. 86, TEDH 2002 II)».
deben tomar medidas para erradicarlos donde se presenten». Con cita en la jurisprudencia del TEDH –entre otras, la propia sentencia
Continuando en el ámbito de la Corte IDH, también cabría mencionar Talpis y también Opuz contraTurquía, de 9 de junio de 2009–, la STC
Manuela y familia versus El Salvador, de 2 de noviembre de 2021. En el caso (Sala Segunda) 87/2020, de 20 de julio, estimó el recurso de amparo de una
de autos, Manuela –una mujer joven, de escasos recursos y analfabeta– víctima de violencia de género a quien se había vulnerado su derecho a la
había sido condenada en su país por cometer un presunto aborto cuando tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a obtener una investigación
en realidad había sufrido una emergencia obstétrica. Lejos de tratarse de un suficiente y eficaz.
caso aislado, el Tribunal afirma que, en el contexto del país centroamericano, El Tribunal Constitucional español principia su argumentación señalando
«es frecuente que no se investigue la posibilidad de que la madre no sea cuáles son las notas características del derecho a la tutela judicial efectiva.
responsable de haber causado la muerte que se le imputa». Desde un primer En lo tocante a la investigación, sostiene que exige no sólo «que la decisión
momento se presumió la culpabilidad de Manuela, soslayando cualquier de sobreseimiento esté motivada y jurídicamente fundada, sino también
elemento que pudiera enervar dicha presunción y cerrando posibles líneas de que la investigación de lo denunciado haya sido suficiente y efectiva, ya
de investigación alternativas con base en diversos prejuicios y estereotipos que la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo
de género (los investigadores consideraron, por ejemplo, que la joven no se acaecido».
ajustaba al rol de madre abnegada que antepone sus hijos frente a cualquier
circunstancia). 28
Véase el apartado núm. 145 de esta misma sentencia.

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 La admisión de la prueba con perspectiva de género Ana Rodríguez Álvarez

Lógicamente, lo que habrá de entenderse por investigación suficiente sólo A través del presente trabajo he tratado de mostrar cómo la implementación
podrá determinarse ad casum. Pero, sea como fuere, «habrá vulneración de esta perspectiva debe operar, no sólo con el fin de inadmitir las pruebas
del derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se abra o se clausure la indebidamente propuestas, sino también para que, dentro del marco legal y
instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un de las facultades probatorias que asisten a los diversos intervinientes en el
delito y revelándose tales sospechas como susceptibles de ser despejadas proceso, se puedan llegar a practicar aquellas que, de otro modo, podrían
mediante la investigación». Eso no significa que haya de practicarse cualquier parecer innecesarias.
diligencia, sino tan sólo aquellas que sean pertinentes y relevantes.
Concluye el Constitucional señalando que la intervención judicial en este Bibliografía
tipo de casos debe colmar dos necesidades concretas: «(i) emplear cuantas
herramientas de investigación se presenten como racionalmente necesarias, Barona Vilar, Silvia, «Análisis de la Justicia “procesal” desde la perspectiva de
género», en VV. AA., Análisis de la Justicia desde la perspectiva de género,
suficientes y adecuadas ante toda sospecha fundada de delito, y (ii) evitar
Tirant lo Blanch, Valencia, 2018.
demoras injustificadas que puedan perjudicar el curso o el resultado de la
investigación, además de la adecuada protección de quien figure como Bordieu, Pierre, La dominación masculina, Anagrama, Barcelona, 2021.
víctima, allí donde dicha protección se revele necesaria». Carpes, Artur Thompsen, O que provar? Admissibilidade e eficiência da Justiçia
civil, Thomson Reuters, São Paolo, 2023.
En el caso de autos, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
era patente: el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid había Corleto, Julieta di, «Límites a la prueba del consentimiento en el delito de
acordado el sobreseimiento provisional de las actuaciones –decisión que violación», Nueva doctrina penal, núm. 2, 2006.
fue ratificada por la Audiencia Provincial– con base en que la versión de la Fernández López, Mercedes; Vázquez, Carmen, «La conformación del conjunto
denunciante carecía de datos periféricos que la corroborasen. Además, se de elementos de juicio: admisión de pruebas», en Ferrer Beltrán, Jordi
señalaba de manera prejuiciosa que resultaba «igualmente significativo que la (Coord.), Manual de razonamiento probatorio, Suprema Corte de Justicia de
denuncia se formule en fechas próximas a la de presentación de la demanda la Nación, Ciudad de México, 2022.
de divorcio» y se descartaba la relevancia de los mensajes aportados: «por Fernández Ramírez, Lucía, «Principio de inocencia, perspectiva de género y
más que en alguno de ellos el denunciado emplee expresiones desafortunadas generaciones: notas para su armonización», en Fernández Ramírez, Lucía;
o incluso groseras, o bien se describa a sí mismo como un maltratador, pues Martínez Morales, Santiago; Soba Bracesco, Ignacio (Coords.), La prueba: un
ello se valora dentro del victimismo de quien reconoce haber obrado mal ante cruce de caminos, IJ editores, Buenos Aires, 2022.
una crisis de pareja y reclama el perdón del ofendido». Fernández Ramírez, Lucía, «Debido proceso, violencias y desigualdades
El Juzgado hizo caso omiso de las diligencias de investigación cuya práctica estructurales: una reflexión crítica desde el Derecho Procesal Penal», en
propuso la víctima, del mismo modo que tampoco acordó de oficio cuales- Klett Fernández, Selva (Coord.), Reflexiones sobre el Derecho Procesal y la
quiera otras que pudieran contribuir al esclarecimiento de los hechos. Antes perspectiva de género: una mirada práctica, Fundación de cultura universi-
taria, Montevideo, 2022.
bien, se limitó a tomar declaración a ambas partes y a adjuntar la documental
aportada por la denunciante. Fuentes Soriano, Olga, «La perspectiva de género en el proceso penal», en
Cucarella Galiana, Luis Andrés (Coord.), Paz, justicia e inclusión: objetivos de
desarrollo sostenible en derechos humanos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2023.
5. A modo de conclusión Gama, Raymundo, «Prueba y perspectiva de género. Un comentario crítico»,
La aplicación de la perspectiva de género en el proceso judicial y en el Quaestio facti. Revista Internacional sobre Razonamiento Probatorio, vol. 1,
ámbito probatorio en particular resulta una exigencia imprescindible para 2020.
que la tutela de los derechos e intereses de la ciudadanía sea verdaderamente Gascón Inchausti, Fernando, El control de la fiabilidad probatoria: «prueba sobre
efectiva. la prueba» en el proceso penal, Revista General de Derecho, Valencia, 1999.

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 La admisión de la prueba con perspectiva de género

Gimeno Presa, María Concepción, ¿Qué es juzgar con perspectiva de género?,

Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2020.
Guerricaechevarría, Cristina; Echeburúa Odriozola, Enrique, «Especial conside-
ración de algunos ámbitos de victimación», en Echeburúa Odriozola, Enrique;
Baca Baldomero, Enrique; Tamarit Sumalla, Josep María (Coords.), Manual
de victimología, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.
LA REFORMA A LA JUSTICIA Y EL
Laudan, Larry, Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología
jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2013. EMPODERAMIENTO DE LAS MUJERES:
Llorente Sánchez-Arjona, Mercedes, Justicia con perspectiva de género. El nuevo TEJIENDO PAZ
paradigma en la lucha contra la violencia de género, Thomson Reuters
Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2021.
Jhoana Alexandra Delgado Gaitán1
Mardegan, Alexssandra Muniz, «Injustiça epistêmica: a prova testemunhal e o
preconceito identitário no julgamento de crimes contra a mulher», Revista
Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 9, núm. 1, 2023.
Resumen
Picó i Junoy, Joan, «El derecho a la prueba en el proceso penal. Luces y sombras»,
Justicia. Revista de Derecho Procesal, núm. 1-2, 2009. El derecho de acceso a la administración de justicia, como pilar fundamental
Picó i Junoy, Joan, El derecho a la prueba en el proceso civil, Bosch, Barcelona, del Estado Social de Derecho y de la democracia en Colombia, enfrenta
1996. desafíos estructurales que deberán ser abordados mediante la introducción
de cambios que permitan la construcción de un sistema íntegro y efectivo,
Ramírez Ortiz, José Luis, Perspectiva de género, prueba y proceso penal: una
reflexión crítica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019. accesible y cercano a las personas, comunidades y territorios.

Rodríguez Álvarez, Ana, Perspectiva de género y prueba, Thomson Reuters De esta manera, la futura reforma a la justicia habrá de enmarcarse en
Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2024 (en prensa). parámetros de inclusión y participación, reconociendo las diversas realidades
Rodríguez Álvarez, Ana, «La tutela procesal en la Ley integral para la igualdad de y necesidades de nuestra sociedad, especialmente las de grupos histórica-
trato y la no discriminación», IgualdadES, vol. 9, 2023. mente marginados, como es el caso de las mujeres en todas sus diversidades.
Es esta una oportunidad para abordar la desigualdad de género tradicional-
Rodríguez Álvarez, Ana, «Perspectiva de género y Justicia: un esbozo preliminar»,
mente arraigada en el sistema, mediante la corrección de las deficiencias y
en Alonso Salgado, Cristina; Sánchez Rubio, Ana; Ramos Hernández, Pablo
(Dirs.), Retos jurídicos de actualidad, Dykinson, 2021.
sesgos existentes de tiempo atrás.

Rodríguez Álvarez, Ana, La carga de la prueba en supuestos de discriminación: su Palabras clave: Reforma a la justicia, barreras de acceso, desigualdad de
regulación en el proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020. género, violencia de género, derechos y libertades de las mujeres, empodera-
Seoane Spiegelberg, José Luis, La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1
Abogada de la Universidad Externado de Colombia con una destacada trayectoria en
1/2000, Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2007.
el ámbito académico y profesional. En 2021 ocupó el cargo de decana de la Facultad
Soba Bracesco, Ignacio, «Prueba y perspectiva de género: tres cuestiones contro- de Derecho de dicha universidad y asumió la dirección ejecutiva de las XXII Jornadas
versiales», Revista Eletrônica de Direito Processual, vol. 24, núm. 1, 2023. del Departamento de Derecho Constitucional, liderando un proyecto en colaboración
con otras universidades y la Defensoría del Pueblo para conmemorar los 30 años de
Taruffo, Michele, La prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008. la Constitución de 1991. Cuenta con estudios superiores en Administración Pública
Taruffo, Michele, Studi sulla rilevanza della prova, Cedam, Padova, 1970. y un doctorado en Derecho Público de la Universidad de Bolonia, Italia. Además,
ha compartido su experiencia como profesora invitada en universidades de Italia y
España. Entre 2014 y 2020, se desempeñó como magistrada auxiliar de la Sección
Tercera del Consejo de Estado.

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 La admisión de la prueba con perspectiva de género Ana Rodríguez Álvarez

miento de las mujeres, perspectiva de género, rutas de atención y protección Bajo esta lupa, el Plan Nacional de Desarrollo 2022 – 2026, “Potencia
integral. Mundial de la Vida”, ha entendido a las mujeres como motores de desarrollo
y tejedoras de paz, y en este sentido afirma que las mismas son y serán el
centro de la política de la vida y de las transformaciones de nuestra sociedad2.
Introducción
El logro de esta justicia social, enmarcada en la igualdad de género, tiene
En el contexto colombiano, la justicia constituye un pilar esencial del Estado hoy pleno reconocimiento en la agenda política global. Los Objetivos de
Social de Derecho y un instrumento fundamental para la realización de los Desarrollo Sostenible establecidos por las Naciones Unidas, constituyen un
principios democráticos consagrados en nuestra Constitución. Sin embargo, llamado a toda la comunidad internacional para adoptar medidas concretas
la legitimidad y efectividad del sistema judicial se ven amenazadas por una con el propósito de enfrentar los desafíos más apremiantes que enfrenta la
serie de desafíos estructurales que reclaman una transformación decidida que humanidad. En este contexto, la justicia social y la igualdad de género ocupan
no solo exige una reconfiguración normativa, sino una redefinición profunda un lugar central, pues reflejan la comprensión de que el acceso a la justicia sin
de la mentalidad y cultura jurídica del país.
discriminación, y la protección de los derechos humanos, son fundamentales
La reforma a la justicia en Colombia, debe abandonar el exclusivo interés de para lograr un desarrollo verdaderamente sostenible para las generaciones
incluir modificaciones a la cúpula, al llamado poder del poder judicial, pues presentes y futuras.
la experiencia ha demostrado que ello ha sido insuficiente para materializar
En este sentido, los debates sobre una nueva Agenda 2030 para el Desarrollo
el cambio. Así, esta habrá de pensarse desde la base de la estructura social,
Sostenible necesariamente debe impulsar una reflexión crítica sobre cómo
logrando que se cimente sobre principios que la hagan realmente accesible y
acelerar los cambios necesarios para avanzar hacia una mayor justicia social
cercana a las personas, las comunidades y los territorios.
y de género, logrando materializar sistemas de justicia integrales y efectivos
Esta debe ser producto de un proceso inclusivo y participativo que reconozca que construyan caminos para la inclusión, la reducción de la pobreza y la paz
las distintas realidades y necesidades de la sociedad, pues su plena reali- sostenible.
zación, la cual implica volcarnos hacia la dimensión de la justicia social, debe
El compromiso de reformar la justicia, acercarla a las personas, las comuni-
encontrarse encaminada a garantizar condiciones de igualdad y equidad para
dades y los territorios, y de contribuir al empoderamiento de las mujeres,
todas las personas, especialmente para aquellas que históricamente han sigo
quienes históricamente han sido excluidas del sistema, está latente, y aun
marginadas y discriminadas. Este es uno de los grandes retos a los que nos
cuando los avances son grandes, nuestros desafíos son mayores.
enfrentamos en la actualidad, siendo uno de los mayores desafíos la titánica
lucha por la reivindicación de los derechos de las mujeres.
A lo largo de la historia, las mujeres han enfrentado barreras sistemáticas 1. La violencia de género, y las barreras de
profundamente arraigadas para acceder a la administración de justicia, desde acceso a la justicia que enfrentan las
la violencia y discriminación de género hasta su limitada representación en mujeres
puestos de liderazgo, lo que, sin lugar a dudas, ha contribuido a generar una
sensación de marginalización que perpetúa un sistema de injusticia estruc- En el contexto de la justicia colombiana, la marginalización de ciertos
tural, impidiendo el cambio hacia una justicia integral inspirada en el objetivo grupos poblacionales, especialmente de las mujeres, ha generado una serie
de construir una paz sostenible. de problemáticas que constituyen barreras económicas, sociales, culturales
y estructurales que dificultan el acceso a la justicia formal y/o alternativa, y,
Las mujeres son agentes de cambio y, por tanto, deben ser catalizadoras de
en consecuencia, el pleno ejercicio de sus derechos, perpetuando situaciones
la reforma. Su participación activa en la defensa de los derechos humanos, la
promoción de la igualdad de género y la lucha contra la violencia y la discri- 2
Colombia Congreso de la República Ley 2294 de 2023 del 19 de mayo de 2023. “Plan
minación, contribuye significativamente a la construcción de un sistema de
Nacional de Desarrollo 2022-2026, Colombia Potencia Mundial de la Vida”. Diario
justicia más inclusivo y equitativo. Oficial No. 52400.

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 La admisión de la prueba con perspectiva de género Ana Rodríguez Álvarez

de vulnerabilidad y riesgo. Esta situación se agrava aún más en el caso de sus servicios para tales efectos, lo que, no en pocas ocasiones, responde a
mujeres pertenecientes a comunidades segregadas, y mujeres que residen en barreras lingüísticas o culturales que dificultan el acceso a la información.
zonas rurales o remotas, quienes se enfrentan, además, a las consecuencias • Aunado a lo anterior, las mujeres en situación de extrema pobreza o de
propias de la falta de presencia institucional y de infraestructura judicial en discapacidad enfrentan desafíos múltiples y a menudo interseccionales
sus territorios, y de la consecuente necesidad de trasladarse a otras urbes para que dificultan su capacidad para buscar protección y reparación ante
poder participar activamente en las diligencias y en los procedimientos que situaciones de violencia, discriminación u otras formas de injusticia,
las involucran. aumentando su nivel de vulnerabilidad.
En este contexto, uno de los desafíos más apremiante es la violencia de • Y, por su parte, en tratándose de mujeres rurales, indígenas y afrodescen-
género, la cual, tal y como lo afirma la Corte Constitucional, es el resultado dientes, se denotan las dificultades para acceder a información precisa,
notorio e histórico del desequilibrio de poder en nuestra sociedad3. Hoy en confiable y oportuna sobre los mecanismos de denuncia y rutas de atención
día ésta continúa siendo una de las violaciones a los derechos humanos más existentes.5
generalizadas, persistentes y devastadoras del mundo, al punto de calcularse La conexión entre la violencia de género y las barreras estructurales que
que, a nivel global, “736 millones de mujeres -casi una de cada tres- han sido enfrentan las mujeres en su búsqueda de justicia, es innegable. Aquella
víctimas de violencia física y/o sexual al menos una vez en su vida”4. resulta ser una evidente manifestación de la desigualdad y discriminación
que padecen en nuestra sociedad, y su permanencia a través del tiempo, sin
Con esta, se suman factores adicionales que obstaculizan significativamente,
lugar a dudas, refleja la ausencia de acceso a la justicia y la impunidad que
y en mayor medida, el acceso oportuno y efectivo de las mujeres al sistema
lamentablemente caracteriza estos casos.
de justicia:
A respecto, la CIDH y la Relatoría sobre los Derechos de las mujeres ha
- El temor a ser revictimizadas, a ser juzgadas, cuestionadas o culpabilizadas,
revelado que “las mujeres víctimas de violencia frecuentemente no obtienen
o a ser sometidas a escenarios en los que sus experiencias sean ignoradas o
un acceso a recursos judiciales idóneos y efectivos al denunciar los hechos
minimizadas.
sufridos, permaneciendo la gran mayoría de estos incidentes en impunidad,
- La inexistencia y/o ineficacia de garantías adecuadas de protección que y por consiguiente quedando sus derechos desprotegidos”6. Esta situación
velen por su seguridad y bienestar, extrayéndolas de las situaciones de alimenta la perpetuidad de esta grave violación a los derechos humanos, y,
peligro y/o riesgo al cual pueden verse expuestas. en consecuencia, exige dirigir los esfuerzos hacia la reivindicación de los de
- La evidente conservación de patrones de discriminación y estereotipos las mujeres.
de género, y la ausencia del enfoque de género, pues ello inevitablemente Se pone en evidencia, entonces, la necesidad de abordar tanto los síntomas de
conduce al desconocimiento de las necesidades específicas de las mujeres. la violencia, como las raíces profundas de la desigualdad y la discriminación
- La falta de institucionalidad en el territorio, especialmente en zonas rurales de género en nuestra sociedad, pues es solo a través de un enfoque integral
o marginadas, en donde la infraestructura legal y los servicios de apoyo son que garantice a las víctimas un acceso equitativo al sistema de justicia, que se
escasos o inexistentes. podrá combatir eficazmente esta problemática, promoviendo el avance hacia
- El desconocimiento de sus derechos fundamentales, de los mecanismos una sociedad más justa e inclusiva para todas las personas.
judiciales existentes para protegerlos, y de las organizaciones que prestan El acceso igualitario a la justicia y la capacidad para ejercer los derechos legales
son esenciales para fomentar un desarrollo inclusivo, una gobernanza efectiva,
3
Colombia Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión del 18 de noviembre de 2014
Sentencia T-878 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Expediente T-4.190.88. 5
DNP (Departamento Nacional de Planeación) & ONU Mujeres. (2021). Inclusión y
4
Naciones Unidas. Día Internacional de la Eliminación de la Violencia contra la Equidad. Bogotá, Colombia.
Mujer, 25 de noviembre. Recuperado de https://www.un.org/es/observances/ 6
OEA (Organización de los Estados Americanos). (2007). Acceso a la justicia para
ending-violence-against-women-day mujeres víctimas de violencia en las Américas. Washington, D.C.

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 La admisión de la prueba con perspectiva de género Ana Rodríguez Álvarez

la implementación exitosa de políticas públicas y el fortalecimiento del Estado - En lugar de imponer restricciones discriminatorias, el sector de justicia
Social de derecho. Este escenario exige una combinación adecuada entre la debe asumir la responsabilidad de garantizar la seguridad de todas las
prestación de una oferta de servicios suficientes y eficaces para atender las personas en sus instalaciones, promoviendo entornos inclusivos que
necesidades jurídicas, y el establecimiento de estrategias idóneas para ayudar faciliten el acceso equitativo a la justicia para las mujeres, sin imponerles
a las personas a acceder a los trámites que, según su conflicto, correspondan. cargas adicionales debido a su género y roles tradicionalmente asignados.
Así pues, el sistema judicial, primera línea de defensa de los derechos y las - A pesar de los avances en la modernización de las instalaciones del
libertades individuales de las mujeres, deberá atender de manera efectiva los sector judicial, no todas las entidades cuentan con entornos adecuados
actuales obstáculos a los que aquellas se enfrentan: y diferenciados para víctimas y victimarios, lo que se convierte en una
preocupación significativa para acceder a la justicia. La ausencia de
protocolos de privacidad puede exponer a las mujeres a una situación de
1.1 Institucionalidad inadecuada para atender los casos vulnerabilidad en la que la confidencialidad, su intimidad y su seguridad
de violencias contra las mujeres en el sector justicia no están garantizadas.
La inexistencia o insuficiencia de presencia institucional en algunas zonas - Desde una perspectiva diferencial, la falta de ajustes razonables en el
del país, en particular en las rurales, representa un desafío significativo que sector de justicia para abordar los casos de violencia contra mujeres con
socava los esfuerzos por garantizar la igualdad de género y la protección de discapacidad o pertenecientes a grupos étnicos, representa un factor de
los derechos humanos. A pesar de los avances en la legislación y las políticas exclusión adicional que afecta sus derechos y dificulta aún más la posibi-
destinadas a abordar la violencia de género, la falta de estructuras sólidas y lidad de denunciar. La ausencia de medidas adaptadas a las necesidades
eficientes dentro del sistema judicial puede dificultar la adecuada atención y específicas de estos grupos vulnerables obstaculiza su acceso a la justicia
resolución de estos casos. y les niega la igualdad de oportunidades frente al sistema.
- De conformidad con lo señalado en la Convención sobre los Derechos
Ello se denota en diversos escenarios:
de las Personas con Discapacidad, aprobada por el Estado colombiano
- La asignación de turnos en el sistema judicial, en muchas ocasiones, no mediante la Ley 1346 de 2009, el concepto de “ajustes razonables” hace
da prioridad a los casos de mujeres víctimas de violencia de género que referencia a las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas,
presentan afectaciones diferenciadas y un riesgo inminente para su vida que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se
y salud mental, donde la urgencia y gravedad de la situación requieren requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con disca-
una respuesta inmediata y especializada. Lamentablemente, la falta de pacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de
sensibilidad de los procedimientos y la ausencia de un enfoque de género todos los derechos humanos y libertades fundamentales7.
pueden resultar en retrasos injustificados que exponen a las víctimas a un - La falta de personal capacitado y sensibilizado en asuntos de género
mayor peligro y trauma. dentro de las instituciones representa un desafío significativo que debilita
- La restricción del acceso de las mujeres con menores de edad a las la respuesta institucional ante la violencia. De esta manera, aun cuando
instalaciones judiciales, bajo el argumento de riesgos para la seguridad es si cierto que se han desarrollado algunas estrategias para impartir
de los niños y niñas, revela una desigualdad de género arraigada en el rol formación en el tema, las mismas no han sido suficientes, lo que dificulta
de cuidadoras principales que les ha sido históricamente asignado. Esta la orientación oportuna y precisa a las víctimas sobre los servicios dispo-
medida, aunque aparentemente dirigida a proteger a los menores, ejerce nibles.
una carga desproporcionada sobre las mujeres, quienes, al carecer de
una red de apoyo, ven entonces limitada su posibilidad de acceder a los
procesos judiciales y de participar plena y efectivamente en la búsqueda de
7
Naciones Unidas. (2006). Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de
justicia. diciembre de 2006. Artículo 2. Definiciones.

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 La admisión de la prueba con perspectiva de género Ana Rodríguez Álvarez

La inadecuada institucionalidad para abordar los casos de violencias contra las - La asignación binaria y sexista de los roles de género ha creado una carga
mujeres en el sector justicia subraya la urgencia de una reforma significativa desproporcionada de labores, generando la denominada doble o triple
y comprometida con la igualdad de género, y con la protección y defensa de jornada para la mujer (trabajo, cuidado doméstico y/o estudios), que resta
sus derechos. la posibilidad de dedicar tiempo a las actuaciones de justicia.
- Por otro lado, para muchas mujeres la falta de autonomía económica se ha
1.2 Obstáculos a los que se enfrentan las mujeres para convertido en un elemento crucial. Se pone en evidencia que en aquellas
promover los procedimientos administrativos y/o ocasiones en las cuales el agresor es el proveedor económico del núcleo
familiar, se genera una carga adicional para la mujer, quien entonces ve
judiciales que propendan por la protección de sus
comprometida su supervivencia, y la estabilidad financiera de su hogar, de
derechos denunciar los hechos victimizantes.
La Ley 1257 de 2008, en virtud de la cual se dictan normas de sensibilización, - En el caso de las mujeres rurales, y/o pertenecientes a grupos étnicos, el
prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las acceso geográfico restringido, y, en muchas ocasiones, las condiciones
mujeres, y sus decretos reglamentarios, han dirigido sus esfuerzos a garan- adversas de seguridad, se convierten en otro obstáculo para acceder a la
tizarles una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el justicia.
privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico - Finalmente, la falta de información suficiente o adecuada sobre los derechos
interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y y procedimientos que deben seguir las víctimas también constituye una
judiciales para su protección y atención, y la adopción de las políticas públicas barrera significativa para acceder a la justicia, especialmente en tratándose
necesarias para su realización8. Y aun cuando han sido enfáticas en especi- de aquellos grupos de mujeres con bajos niveles de educación y alfabeti-
ficar las funciones que cada entidad debe cumplir para activar las medidas zación.
de protección requeridas para velar por dicha salvaguarda, lo cierto es que la
realidad demuestra que ello no ha sido efectivo. De esta manera, la reforma a la justicia debe suponer una serie de trans-
formaciones culturales y sociales que garanticen la igualdad de derechos y
Se ha puesto en evidencia que, interpuesta la denuncia, la autoridad compe-
oportunidades para todas las personas, las comunidades y los territorios.
tente no suele tener en consideración las características propias del contexto
en el que se da la situación, imponiendo, entonces, medidas generalizadas
que pocas veces se ajustan a las circunstancias de riesgo específicas a las que 1.3 Falencias en los procesos administrativos y/o
se enfrentan las denunciantes, lo que resulta ser un factor altamente proble-
judiciales con enfoque de género
mático para su seguridad.
Aunado a lo anterior, es un hecho que las garantías para adelantar los proce- Ahora, además de los referidos obstáculos, son evidentes las falencias a las que
dimientos judiciales también se ven afectadas por las condiciones culturales, las mujeres deben enfrentarse en el marco de un proceso administrativo y/o
étnicas, territoriales y socioeconómicas particulares en las que se encuentran judicial adelantado en un contexto de materialización o riesgo de violencia.
las mujeres víctimas de violencias de género. Acceder a la justicia exige, en Entre estas, las siguientes:
todos los casos, contar con tiempo y recursos suficientes para promover - La revictimización derivada de la falta de empatía ante su situación de
e impulsar el procedimiento judicial y/o administrativo a que haya lugar; violencia y vulnerabilidad. A menudo, las víctimas son sometidas a
sin embargo, para muchas mujeres ello resulta imposible por diversidad de interrogatorios repetitivos, muchas veces en entornos públicos y por varios
razones: funcionarios, lo que desalienta su participación en el proceso judicial.
- Además, la falta de información adecuada y suficiente sobre el proceso
8
Colombia Congreso de la República Ley 1257 de 2008 del 04 de diciembre de 2008
administrativo y/o judicial agrava aún más su situación, dejándolas en una
“Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de
violencia y discriminación contra las mujeres”. Diario Oficial No. 47193. posición de desventaja.

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 La admisión de la prueba con perspectiva de género Ana Rodríguez Álvarez

- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha constatado que no solo implica aumentar su participación en roles judiciales y legislativos,
ciertos patrones socioculturales discriminatorios influyen en las actua- sino también crear entornos inclusivos que promuevan sus contribuciones,
ciones de los funcionarios en todos los niveles de la rama judicial, lo que y en los que sus voces sean escuchadas, garantizando una mayor represen-
se ha traducido en un número aún ínfimo de juicios orales y sentencias tatividad de la diversidad de experiencias y perspectivas, lo que en última
condenatorias, que, por supuesto, no se corresponden con el número instancia conduce a decisiones más equitativas y acordes con los principios
elevado de denuncias presentadas, haciendo que permanezca el problema. democráticos y los derechos humanos.
- Aunado a lo anterior, a investigación de los hechos victimizantes con El tránsito hacia la justicia social debe encaminarse, ahora, a proteger y
estándares de oportunidad y calidad adecuados para las denunciantes se ve empoderar a las mujeres en todas las dimensiones, especialmente a aquellas
obstaculizada por la limitación de recursos materiales, humanos y cientí- que son más vulnerables, como las mujeres indígenas, afrodescendientes,
ficos, la cual dificulta el proceso de recolección y análisis de pruebas de LGBTQ+ y en situación de discapacidad.
manera eficiente y precisa. Además, la desarticulación institucional entre el
Instituto Nacional de Medicina Legal, la Policía Judicial, la Fiscalía General 2.1 Una administración de justicia con perspectiva
de la Nación y el sector salud, entidades clave en las tareas investigativas,
agrava aún más la situación, pues conduce a retrasos y deficiencias en el de género
proceso de búsqueda de justicia para las víctimas de violencia de género. La transformación en materia de justicia implica poner el foco en aquellas
- Finalmente, la capacidad probatoria suele afectarse por la falta de personal temáticas que, hoy en día, son consideradas motor para impulsar el cambio,
especializado en asuntos de género. De esta manera, éstas deben ser direccionadas a mejorar la accesibilidad al
Es esencial abordar estas deficiencias mediante la implementación de sistema, acercándolo a las personas, las comunidades y los territorios, y a
medidas estructurales que promuevan un enfoque sensible al género en promover la solución pacifica y definitiva de controversias y la protección
todos los niveles del sistema judicial, garantizando así una respuesta efectiva de los derechos humanos, todo ello encaminado a la construcción de paz.
y equitativa a la violencia de género que garantice la reivindicación de los Así, es fundamental abordar las necesidades particulares de los grupos tradi-
derechos de las mujeres, y su empoderamiento. cionalmente excluidos, adoptando enfoques diferenciales que reconozcan la
diversidad de realidades y experiencias de cada uno de ellos, centrando la
atención en la construcción de una justicia más equitativa, inclusiva y efectiva
2. La reforma a la justicia y el para todos y todas.
empoderamiento de las mujeres Bajo este panorama, de tiempo atrás el enfoque de género ha comenzado
a arraigarse en la cultura jurídica de nuestro país, manifestándose en una
El acceso efectivo a la justicia, reconocido como derecho fundamental en
justicia que reconoce las circunstancias que históricamente han obstacu-
nuestra Constitución, es un pilar primordial para garantizar el bienestar, la
lizado el pleno disfrute de los derechos por parte de las mujeres.
dignidad y el pleno goce de los derechos humanos. De esta manera, partiendo
del reconocimiento de las barreras que actualmente obstaculizan el acceso Una administración de justicia con perspectiva de género habrá de exigir a
oportuno al sistema, dicha premisa deberá ser el eje fundante de una reforma los operadores judiciales un análisis de contexto que permita identificar las
que, considerando las circunstancias históricas, culturales y económicas que dinámicas de poder entre las partes involucradas, con el objetivo de abordar
tradicionalmente han relegado a algunos grupos poblacionales, como lo han y superar situaciones de discriminación y violencia a través de mecanismos
sido las mujeres, se direccione con vehemencia hacia un camino a la igualdad que hagan efectiva la igualdad, lo que implica el compromiso de garantizar
que permita acercar la justicia a las personas, las comunidades y los territorios. los derechos consagrados en la Constitución Política, y en los tratados inter-
nacionales adoptados por Colombia9.
Bajo este panorama será esencial, para dotar de legitimidad y eficacia al
sistema, el liderazgo activo de las mujeres en todos sus niveles, en aras de 9
Colombia Congreso de la República Ley 51 de 1981 del 02 de junio de 1981 “Por
fomentar una cultura de igualdad y justicia para todos y todas. Esta premisa medio de la cual se aprueba la Convención sobre la eliminación de todas las formas

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 La admisión de la prueba con perspectiva de género Ana Rodríguez Álvarez

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado algunos de estos mecanismos “(…) juzgar con perspectiva de género no significa desfigurar la
de la siguiente manera: realidad para beneficiar a un sujeto procesal o que deba accederse a
las pretensiones enarboladas por un grupo de personas históricamente
“i) Desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los
excluido o discriminado; en verdad se trata de una obligación, a cargo
derechos en disputa y la dignidad de las mujeres.
de los funcionarios judiciales, para que en su labor de dirección activa
ii) Analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpre- del proceso, superen la situación de debilidad en que se encuentra la
taciones sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio parte históricamente discriminada o vulnerada, evitando reproducir
hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicio- patrones o estereotipos discriminatorios que impidan acercar la
nalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial; justicia al caso concreto. Su operatividad sirve exclusivamente a los
iii) No tomar decisiones con base en estereotipos de género; fines propios del proceso judicial y al rigor del acto probatorio”11

iv) Evitar la revictimización de la mujer a la hora de cumplir con sus El enfoque de género se extiende de manera transversal a todas las etapas
funciones; reconocer las diferencias entre hombres y mujeres; y variedades de procesos, con el objetivo de materializar la igualdad de
v) Flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discrimi- género. Su aplicación no se restringe únicamente a los escenarios a los que
nación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando tradicionalmente las mujeres acuden en búsqueda de justicia, tal y como es
estas últimas resulten insuficientes; el caso de las comisarías de familia y la jurisdicción penal, sino que abarca
todo el espectro del sistema judicial, desde la atención inicial de denuncias
vi) Considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones
hasta la resolución de conflictos y la ejecución de sentencias.
judiciales;
En este sentido, debe partirse por transversalizar el enfoque de género en
vii) Efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presunta-
todas las áreas del sistema judicial, siendo ello esencial para garantizar una
mente comete la violencia;
justicia verdaderamente equitativa y sensible a las necesidades de todas las
viii) Evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites personas, especialmente de las mujeres.
judiciales;
ix) Analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía 2.2 Participación de la mujer en escenarios decisivos
de las mujeres”10.
de alto nivel
Por su parte, para la Corte Suprema de Justicia la administración de justicia Según el Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la
con perspectiva de género no conlleva a favorecer a la mujer por el sólo
independencia de los magistrados y abogados, titulado “Participación en
hecho de serlo, sino que implica un rol más activo por parte de los opera-
la mujer en la administración de Justicia”, “en ocasiones, la discriminación
dores judiciales, encaminado a superar los patrones históricos de segregación
contra las mujeres se produce no solo a través de diversos obstáculos
existentes en contra de ellas, y evitando reproducir estereotipos o patrones
normativos explícitos, sino mediante barreras institucionales, estructurales
discriminatorios en el proceso judicial así:
y culturales que conducen a la infrarrepresentación en los cargos públicos
de toma de decisiones o al confinamiento a determinados espacios del
de discriminación (CEDAW)”. Diario Oficial N. 35.794 y la Ley 248 de 1995 del 29 de sistema judicial. Así sucede, por ejemplo, cuando se considera, bajo estereo-
diciembre de 1995 “Por medio de la cual se aprueba la Convención Internacional para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer (Convención de Belem Do
Pará)”. Diario Oficial No. 42.171. 11
Colombia Corte Suprema de Justicia. Sala de familia del tribunal superior del distrito
10
Colombia Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión del 22 de enero de 2016 judicial de Bogotá STC15780-2021 del 24 de noviembre del 2021 Sentencia STC 15780-
Sentencia T-012 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Expediente T- 4.970.917. 2021. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. T 11001-02-03-000-2021-03360-00

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 La admisión de la prueba con perspectiva de género Ana Rodríguez Álvarez

tipos inaceptables, que los tribunales de familia o de primera instancia 2.3 Rutas de prevención y atención integral para las
son más adecuados para las mujeres o cuando no se generan las circuns-
mujeres, como pilares de la reforma a la justicia
tancias propicias para que las mujeres puedan acceder a puestos de mayor
jerarquía”.12 En el contexto de la reforma a la justicia, es imperativo garantizar una
Uno de los pilares fundamentales de un estado protector y promotor de protección integral para las mujeres, en toda su diversidad, quienes desem-
los derechos humanos, es la garantía de la igualdad de género en todos peñan un papel vital como tejedoras de paz. Esto no solo implica brindarles
acceso equitativo a la justicia y asegurar que sus derechos sean respetados y
los niveles del poder público, incluida la administración de justicia, lo que
protegidos, sino también implementar medidas específicas para abordar las
implica promover la participación equitativa de hombres y mujeres en todas
múltiples formas de violencia de género y discriminación que enfrentan en su
las instancias del sistema, desde la representación en los tribunales hasta la
papel como agentes de cambio.
toma de decisiones en cargos de liderazgo.
En este orden de ideas, en Colombia es necesario fortalecer la participación a. Fortalecimiento de las Comisarías de Familia
de las mujeres en dichos escenarios. Aun cuando de conformidad con
Las Comisarías de Familia son una de las instituciones de justicia más impor-
los datos suministrados por la Comisión Nacional de Género de la Rama
tantes dentro de las rutas para proteger a las mujeres víctimas de violencia en
Judicial para el año 2023, el 54.55% de los servidores judiciales son mujeres,
lo que representa un avance significativo en términos de representación de el marco del contexto familiar, razón por la cual, es fundamental el despliegue
género, lo cierto es que aún persiste una notable brecha en lo que respecta de estrategias encaminadas a propender por su fortalecimiento, ello en aras
a los altos cargos de la Rama Judicial, en los que, por ejemplo, de 93 plazas de confluir a mejorar la prestación de sus servicios con un enfoque de género
de magistratura en altas corporaciones, solo 27 son ocupadas por mujeres13. e interseccional.

Lo anterior revela que hay un aumento gradual importante en la presencia de En este sentido, la importancia radica en su capacidad para ofrecer una
las mujeres en la Rama Judicial; sin embargo, continúan existiendo barreras atención integral a las mujeres que enfrentan situaciones de violencia o
para la escala profesional en puestos de dirección de alta jerarquía, ya que vulnerabilidad, lo que las convierte en piezas clave a la hora de intentar una
la participación de las mujeres en estos niveles se reduce de una manera reforma al sistema judicial, pues representan un componente esencial para
considerable. garantizar una justicia más accesible, equitativa y sensible a las necesidades
de las mujeres, quienes son motores de cambio y promotoras de paz.
En este sentido, la reforma habrá de garantizar una participación política más
diversa y paritaria, con enfoque de género e interseccional, en los diferentes b. Entornos protectores
cargos públicos de la Rama Judicial, promoviendo mecanismos integrales que
garanticen la eliminación de las brechas existentes, y la reivindicación de sus Entornos protectores es una iniciativa dirigida a la prevención y atención de
derechos. casos de violencia por razones de género en las zonas rurales de Colombia,
en virtud de la cual son involucradas diversas instituciones, agremiaciones,
líderes comunitarios y organizaciones sociales en un esfuerzo conjunto por
12
García-Sayán, D. (2021). Participación de la mujer en la administración de Justicia diseñar y activar rutas efectivas y adaptadas a las particularidades de cada
(Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la independencia de territorio.
los magistrados y abogados). Presentado ante la Asamblea General de las Naciones
Unidas. Recuperado de las Naciones Unidas. Se trata entonces de una red colaborativa sólida, a través de la cual se establecen
13
Colombia Consejo Superior de la Judicatura. (s.f.). Participación de la Mujer en la pautas de articulación que permitan abordar los desafíos específicos que
Rama Judicial. Recuperado de https://app.powerbi.com/view?r=eyJrIjoiNDA5- enfrentan las comunidades rurales en términos de acceso a la justicia, a fin
YmViODItYmJkZS00MTUxLThmNDAtYWEzNWIwNDc3MDVkIiwidCI6IjYyMm-
de garantizar respuestas oportunas y efectivas a las situaciones de violencia
NiYTk4LTgwZjgtNDFmMy04ZGY1LThlYjk5OTAxNTk4YiIsImMiOjR9&disablec
dnExpiration=1710822899 de género.

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 La admisión de la prueba con perspectiva de género Ana Rodríguez Álvarez

Así pues, en la búsqueda de estrategias encaminadas a garantizar el acceso a las que pertenecen, así como sus desafíos únicos en términos de acceso a la
a la justicia a todas las personas, comunidades y territorios, y a eliminar las justicia, lo que exige reconocer y respetar sus sistemas tradicionales, así como
barreras discriminatorias tradicionalmente existentes en contra de grupos promover su participación activa en la toma de decisiones y la resolución de
vulnerables, como es el caso de las mujeres, la inclusión de planteamientos conflictos dentro de sus territorios.
dirigidos a garantizar la coordinación entre entidades del orden nacional, Entender la idiosincrasia de cada uno de estos grupos poblacionales, e
territorial y la sociedad, resultan ser idóneos como punto de partida para involucrar a sus miembros en el diseño de las estrategias encaminadas a
reconocer la problemática desde las particularidades propias de cada región, identificar las problemáticas en materia de justicia y sus posibles soluciones
y responder asertivamente a la misma en el marco del empoderamiento de la para garantizar la accesibilidad, y combatir la violencia y la discriminación
mujer en la reivindicación de sus derechos, y en su participación como agente en todas sus formas, resulta ser el principio de la sanción y erradicación de
constructor de una cultura de justicia social y de paz. dichos actos perpetrados en su contra

c. Instrumento Único de Valoración del Riesgo La atención de las diversas situaciones de violencia en contra de las mujeres
campesinas y de aquellas pertenecientes a grupos étnicos en Colombia
Feminicida en el Contexto Familiar
implica diferentes retos, dada la dispersión geográfica, las diferencias entre
El desarrollo del Instrumento Único de Valoración del Riesgo Feminicida en comunidades, grupos y familias, la falta de datos estadísticos desagregados y
el Contexto Familiar, representa un avance significativo en la lucha por el el alto subregistro en las instituciones que hacen parte de las diversas rutas de
cambio y el empoderamiento de las mujeres. Este permitirá obtener datos prevención y atención integral.
sobre la probabilidad de ocurrencia de un daño y sus posibles consecuencias,
En este sentido, desde una perspectiva diferencial, es imprescindible incor-
tras la exposición a ciertos factores de riesgo, a fin de facilitar la adopción de
porar ajustes razonables para garantizar el acceso a la justicia de las mujeres
medidas idóneas y suficientes para proteger los derechos del sujeto vulne-
pertenecientes a estos grupos poblacionales, los cuales partan de las particula-
rable.
ridades propias de cada uno de ellos, y de las barreras culturales, lingüísticas,
Y es que en un país donde la violencia de género ha sido permanente a lo geográficas y económicas que enfrentan sus mujeres al buscar justicia.
largo de la historia, las estrategias dirigidas a fortalecer las capacidades de las
Es fundamental asegurar que los servicios judiciales estén disponibles y sean
autoridades judiciales y administrativas para intervenir de manera oportuna
accesibles en estas comunidades, incluyendo la provisión de intérpretes y
y efectiva en aras de salvaguardar las libertades de las mujeres, evitando la
traductores si es necesario, así como la capacitación de profesionales de la
materialización o repetición de la violencia, reflejan el decidido compromiso
justicia en enfoques interculturales y sensibles al género.
del Estado, y la sociedad, de promover la igualdad dentro del sistema judicial.
Además, deben implementar medidas para garantizar la participación signifi-
La implementación de un mecanismo que permita monitorear cada caso, cativa y activa de sus mujeres en todos los procesos judiciales que las afecten,
individualmente considerado, constituye, sin lugar a dudas, una herramienta respetando sus tradiciones, valores y formas de resolución de conflictos, lo que
crucial en la lucha contra la revictimización de la mujer y en la garantía de un puede implicar la creación de espacios seguros y culturalmente apropiados
acceso efectivo, libre de barreras, a la administración de justicia. donde puedan expresar sus preocupaciones y necesidades, como pueden ser,
por ejemplo, los PACE (Puntos de Atención de la Conciliación en Equidad).
d. Necesidades especiales de las campesinas, mujeres
indígenas y afrodescendientes e. Formación en Género para Servidores Públicos
Es fundamental que las políticas destinadas a promover los derechos de Promover la erradicación de patrones socioculturales discriminatorios que
todas las mujeres reconozcan y contemplen las necesidades específicas de las obstaculizan el pleno acceso de las mujeres a la justicia, exige implementar
indígenas y afrodescendientes, adoptando una visión integral que aborde las programas de capacitación que aborden las raíces profundas de la discri-
particularidades culturales, sociales y económicas únicas de las comunidades minación de género y promuevan un cambio cultural significativo, lo que

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 La admisión de la prueba con perspectiva de género Ana Rodríguez Álvarez

debe incluir la formación en enfoques de género, la identificación de sesgos En este contexto, la futura reforma a la justicia emerge como una oportunidad
y estereotipos y la promoción de prácticas judiciales y sociales más inclusivas esencial para abordar las desigualdades de género arraigadas en nuestro
y respetuosas. sistema judicial. Reconocer y corregir las deficiencias y sesgos existentes,
sienta las bases para un acceso más equitativo a la justicia para las mujeres,
En este sentido, la reforma a la justicia debe tener en consideración la innegable
lo que no solo implica una modificación de las estructuras actuales, y de la
necesidad de adoptar medidas inmediatas para garantizar que dicha prepa-
normativa vigente, sino también un cambio cultural y una sensibilización en
ración sea mandatoria para aquellos funcionarios públicos involucrados en
todos los niveles de la sociedad y del sistema mismo.
el procesamiento de casos de violencia contra las mujeres, esto es, fiscales,
policías, jueces, abogados de oficio, funcionarios administrativos y profesio- La participación activa de las mujeres, en todas sus diversidades, como
nales de medicina forense. activistas de paz, no solo es esencial para abordar las causas profundas de
los conflictos, sino también para garantizar la inclusión y representación de
De esta manera, los mismos habrán de estar plenamente informados sobre
todas las voces en los procesos de toma de decisiones. Su innegable empode-
los derechos de las mujeres, las normas internacionales y nacionales que
ramiento reconoce su capacidad para desempeñar roles activos en la anhelada
propenden por su protección, y los procedimientos para abordar los casos transición hacia el cambio y la reconciliación, acercando realmente la justicia
de violencia, ello sin dejar de un lado la necesaria sensibilización sobre la a las personas, las comunidades y los territorios.
importancia de respetar la dignidad e integridad física y psicológica de las
víctimas y sus familias a lo largo de todo trámite, lo que implica brindar un Ellas, quienes han sido históricamente tejedoras de la paz, son y continuarán
trato empático que garantice su seguridad. siendo agentes fundamentales para el tránsito hacia la justicia, específica-
mente hacia la justicia social.
Aunado a lo anterior, será imperativo diseñar e institucionalizar estos
programas como parte integral de la formación continua de los funcionarios
estatales, garantizando que se actualicen regularmente y se adapten a las Bibliografía
necesidades de una sociedad cambiante. Colombia Congreso de la República Ley 2294 de 2023 del 19 de mayo de 2023.
«Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, Colombia Potencia Mundial de la
f. Incorporación de la línea de género en la Comisión para Vida». Diario Oficial No. 52400.
la Reforma de la Justicia Colombia Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión del 18 de noviembre de
Ahora bien, teniendo en consideración la relevancia que supone para la 2014 Sentencia T-878 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Expediente
T-4.190.88.
justicia el tema del empoderamiento de las mujeres como motores de cambio
y tejedoras de paz, a bien se ha tenido la incorporación de una línea de género Naciones Unidas. Día Internacional de la Eliminación de la Violencia contra la
en la Comisión para la Reforma, la cual, estará encaminada a la eliminación Mujer, 25 de noviembre. Recuperado de https://www.un.org/es/observances/
de las barreras que tradicionalmente han impedido a las mujeres acceder ending-violence-against-women-day
efectivamente a la administración de justicia. DNP (Departamento Nacional de Planeación) & ONU Mujeres. (2021). Inclusión
y Equidad. Bogotá, Colombia.
OEA (Organización de los Estados Americanos). (2007). Acceso a la justicia para
3. Conclusión mujeres víctimas de violencia en las Américas. Washington, D.C.
Hoy, transitamos hacia una era de paz, y en esta medida trabajamos por Naciones Unidas. (2006). Convención sobre los Derechos de las Personas con
brindar verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición para la mujer Discapacidad. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
y las diversidades de género y sexuales, lo que exige implementar estrategias 13 de diciembre de 2006. Artículo 2. Definiciones.
que respondan al impacto desproporcionado del que tradicionalmente han Colombia Congreso de la República Ley 1257 de 2008 del 04 de diciembre de
sido víctimas las mujeres. 2008 “Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción

1224 1225
 La admisión de la prueba con perspectiva de género

de formas de violencia y discriminación contra las mujeres”. Diario Oficial

No. 47193
Colombia Congreso de la República Ley 51 de 1981 del 02 de junio de 1981 “Por
medio de la cual se aprueba la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación (CEDAW)”. Diario Oficial N. 35.794 y la Ley 248
de 1995 del 29 de diciembre de 1995 “Por medio de la cual se aprueba la
Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
LAS TRANSFORMACIONES
contra la Mujer (Convención de Belem Do Pará)”. Diario Oficial No. 42.171 NECESARIAS DE LA ADMINISTRACIÓN
Colombia Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión del 22 de enero de DE JUSTICIA PARA EL ALCANCE DE LA
2016 Sentencia T-012 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Expediente
T- 4.970.917. IGUALDAD MATERIAL DE LA POBLACIÓN
Colombia Corte Suprema de Justicia. Sala de familia del tribunal superior del AFRODESCENDIENTE EN COLOMBIA
distrito judicial de Bogotá STC15780-2021 del 24 de noviembre del 2021
Sentencia STC 15780-2021. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. T 11001-
02-03-000-2021-03360-00 Dayana Blanco Acendra1
Colombia García-Sayán, D. (2021). Participación de la mujer en la administración
de Justicia (Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la
independencia de los magistrados y abogados). Presentado ante la Asamblea Resumen
General de las Naciones Unidas. Recuperado de las Naciones Unidas.
La administración de justicia requiere transformaciones profundas que
Colombia Consejo Superior de la Judicatura. (s.f.). Participación de la Mujer en la
ayuden a la garantía de derechos de poblaciones históricamente marginadas,
Rama Judicial. Recuperado de https://app.powerbi.com/view?r=eyJrIjoiND-
A5YmViODItYmJkZS00MTUxLThmNDAtYWEzNWIwNDc3MDVkIiwid como la afrodescendiente en Colombia. Parte de estas transformaciones
CI6IjYyMmNiYTk4LTgwZjgtNDFmMy04ZGY1LThlYjk5OTAxNTk4YiIsI implica el reconocimiento de la relación histórica entre derecho y raza y sus
mMiOjR9&disablecdnExpiration=1710822899 consecuencias en términos de accesibilidad a la administración, así como
las dinámicas de su relacionamiento con población afrodescendiente y la
existencia de sesgos racistas al interior de la administración. Al final del
artículo se podrán encontrar algunas recomendaciones para la transfor-
mación de la administración de justicia con miras a lograr la materialización
de la justicia como sinónimo de alcance de igualdad material-no discrimi-
nación y la superación de desigualdades históricas en relación con la garantía
de derechos fundamentales de población afrodescendiente en Colombia.

1
Abogada de la Universidad de Cartagena, especialista en Derecho Procesal de
la Universidad Libre y Derecho Privado-Económico de la Universidad Nacional.
Es magister en Medio Ambiente y Desarrollo de la misma universidad y LLM con
especialización en Critical Race Theory de la Universidad de California, Los Ángeles.
Ha trabajado en el sector privado, la Rama Judicial, Restitución de Tierras y derechos
territoriales, en el sector de arte y cultura en Colombia y temas de población joven
y migrante LGBT en Los Ángeles, California. Dayana se desempeña como directora
general de Ilex-Acción Jurídica, de la cual es miembro fundador y es Soros Equality
Fellow.

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 LAS TRANSFORMACIONES NECESARIAS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Dayana Blanco Acendra

Palabras clave: Raza, racismo, discriminación racial, igualdad, teoría crítica para transformar realidades sociales complejas y que brinda un camino a los/
racial del derecho. as administradores/as de justicia para (redefinir, erradicar, superar) realidades
sociales complejas como las afrontadas por la población afrodescendiente y
comunidades negras.
Introducción
En el marco de esta presentación partiré de la hipótesis de la justicia como 1. La administración de justicia y la
aspiración de la población afrodescendiente por el alcance de igualdad
material-no discriminación y la superación de desigualdades históricas en
superación de la discriminación racial
relación con la garantía de derechos fundamentales. También, afirmaré que Para efectos de la reflexión planteada en este escrito, sostengo que para las
la administración de justicia juega un papel central no solo para la distri- personas afrodescendientes del mundo, la Justicia es una aspiración que se ha
bución y restablecimiento de derechos sino en el análisis contextualizado transformado con los siglos y en la cual, este siglo juega un papel importante.
de las realidades que atraviesan a estos individuos y dando respuesta a sus En el siglo XVI, cuando se comerciaba con vidas negras esclavizadas entre
demandas para alcanzar transformaciones sociales profundas. África y lo que ahora conocemos como América, la aspiración de justicia era
conservar la vida y recuperar la libertad.
Para desarrollar esta mi ponencia, entenderemos el derecho, además de
las definiciones que ya conocemos, como una herramienta de distribución La aspiración de justicia del siglo actual, así como las violencias que enfrentan
de garantías y obligaciones en la sociedad. Esta herramienta permite a la las personas afrodescendientes, se ha transformado. La aspiración de este
población afrodescendiente y comunidades negras, tal como lo afirma siglo es la igualdad material y no discriminación de todos los seres humanos
Patricia Williams pasar de la invisibilidad a la visibilidad, de la exclusión a la independientemente de su origen étnico o su identidad racial. Para lograr
inclusión, del no poder al poder. esa idea de justicia, la sociedad en general y la administración de justicia,
en particular, juegan un papel crucial. Este último como agente lector de la
Este papel para la transformación juega en doble vía: 1. En el reconocimiento realidad que cruza a las distintas poblaciones y que junto con el contexto
de la existencia de sesgos y conductas racistas al interior del sector justicia. social reconoce las diferencias y distribuye derechos, bienes y servicios de
2. En la aplicación de normas y procedimientos con una perspectiva étnica- acuerdo con los contextos y realidades de cada individuo o comunidad, al
racial, antirracista y contextualizada, siempre persiguiendo transformaciones tiempo que coadyuva las transformaciones estructurales que requiere la
sociales profundas para la lucha contra la desigualdad y la discriminación sociedad para superar desigualdades que facilitan injusticias.
racial.
El tránsito de la justicia como libertad y conservación de la vida, a la justicia
Esta presentación la dividiré en dos partes: en el primer aparte de mi como igualdad material y no discriminación ha tomado alrededor de cuatro
intervención, situaré la discusión sobre justicia entendida como reconoci- siglos en los que quienes han gozado de privilegios en consecuencia de la
miento de las diferencias y necesidad de garantizar igualdad material y no jerarquización derivada de la raza como construcción social, han generado
discriminación y su relación la superación del racismo y la discriminación riqueza, capital social, bienestar e imaginarios de superioridad intelectual que
racial. Desde una perspectiva histórica, explicaré por qué la administración se traducen en tiempos actuales en ocupación de cargos de decisión en el
de justicia debe intervenir para reorganizar la sociedad moldeada desde el sector público y privado, mayor representatividad en cargos públicos y de
colonialismo y el privilegio de unos sobre otros. elección popular, mejores índices de acceso a empleo, educación, salud, entre
otros. Apelamos entonces a la superación del postulado de Aristóteles en la
En segundo lugar y Para cerrar, haré un repaso sobre algunos ejercicios de
ética Nicomaquea de “dar a cada quien lo suyo”2 y en su lugar darle a cada
litigio estratégico que pretenden alcanzar esa aspiración de justicia y en los
quién lo necesario para impulsar las transformaciones sociales que permitan
cuales se cree en el derecho y sus instituciones, con sus limitaciones, como
herramienta de distribución de derechos y obligaciones para la transfor- 2
Véase Aristóteles, Ética nicomaquea, lib. V, v. 1130b-1131a, trad. de Antonio Gómez
mación social y que brinda un camino a los/as administradores/as de justicia Robledo, México, UNAM, 1954.

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 LAS TRANSFORMACIONES NECESARIAS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Dayana Blanco Acendra

superar las condiciones de desigualdad actuales y que son en parte herencia En ese sentido, entiendo que el derecho es también un sistema creado por
de siglos de la colonización. Este transito implica superar “los derechos” y fuera de nosotros pero que determina nuestras vidas y sentido de la ciuda-
“el derecho” como mera enunciación de nuestra aspiración como sociedad danía y pertenencia apelamos a la justicia como una deuda de la sociedad
y embadurnarlos de las realidades y necesidades de los/as/es ciudadanos/ para con la población afrodescendiente, que se puede traducir y operativizar
as/es que hacen parte de grupos sociales históricamente marginados y que a través de su administración para materializar los derechos que reconoce
respondan a sus necesidades. el derecho. En ese sentido, si identificamos a la justicia como sinónimo
En el caso particular del grupo del que trata esta reflexión, es decir de las de reconocimiento e igualdad material y no discriminación, el tránsito
personas afrodescendientes y comunidades negras en Colombia, ese recono- de reconocimiento de la diversidad a la materialización de la igualdad
cimiento de la realidad -necesidades implica entender que el derecho y sus implica la acción decidida de varios actores de la sociedad, entre esos, la
instituciones se han construido sobre una idea de nación que ha negado administración de justicia al reconocimiento de las realidades-necesidades
estructuras de opresión y desigualdad que impiden que alcancemos material- de este grupo social desde una perspectiva antirracista, contextualiza y con
mente los derechos-garantías que se enuncian formalmente en los marcos referencia histórica.
normativos y jurisprudenciales.
Más allá de la justicia como distribución, la justicia debe ocuparse de
En palabras de Patricia Williams, teórica norteamericana de la crítica racial reconocer las necesidades-realidades de la población afrodescendiente
del derecho, y procurar que, a través de la superación de desigualdades sociales,
“Los derechos son al derecho lo que los compromisos conscientes a la económicas que se han reproducido y transformado históricamente, las
psiquis. (...) Desde esta perspectiva, el problema con el discurso de los personas/comunidades pertenecientes a este grupo tengan vidas dignas. Ni
derechos no es que el discurso mismo sea restrictivo sino que existe en un la administración de justicia ni el Estado todo pueden ser neutrales ante la
universo referencial restrictivo. El cuerpo de normas privadas compen- diferencia que se replica no solo de la identidad de la persona/comunidades
diada en el derecho de contratos, incluyendo el contrato de esclavitud, sino también de su contexto social - territorial y el impacto que esto puede
es problemático porque niega al objeto del contrato todos los derechos. generar en el goce de sus derechos, dignidad y bienestar. Así, la norma debe
estar en diálogo con esta diferencia y su contexto, identificar el impacto
(...)
negativo en sus realidades y aplicar la norma en diálogo con ello, para su
Es verdad que la apariencia constitucional de los derechos fue moldeada
superación.
por los blancos, entregada a los negros en pequeñas partecelas, ordenada
desde lo alto como pequeños favores, como erráticas e insultantes En palabras de José María Sauca4:
propinas. Tal vez la predominancia de este desequilibrio oscurece el
- La justicia no solo tiene que ver con el paradigma de la distribución,
hecho de que la recurrente insistencia de esos derechos también está
sino con el paradigma del reconocimiento, y la igual -dignidad de los
definida por el deseo negro de tenerlos - deseo que no ha sido animado
individuos debe complementarse con la dignidad diferenciada.
por el apaciguamiento que induce la mínima aplicación de importantes
esquemas legislativos (...), sino por el conocimiento y la experiencia de - La identidad cultural es relevante para el proyecto moral —planes de
varias generaciones que han vivido en un mundo sin ninguna frontera vida— del individuo.
significativa y “sin frontera! para los negros ha significado, no la ausnecia - No es posible la neutralidad estatal y su sostenimiento supone
de obstáculos en su visión de las posibilidades, sino el peso aplastante también una concepción ideológica.
de una total intrusión, física y espiritual. Los “derechos” se sienten como - (...)
algo nuevo en las bocas de la mayoría de las personas negras”. 3
4
Sauca Cano, José María, “Multiculturalismo y sociedad civil”, en Sauca Cano, José
3
Williams Patricia, 1991. The Alchemy of Race and Rights. Cambridge. Harvard María y Wences Simon, María Isabel, Lecturas de la sociedad civil. Un mapa
University Press. Pp 146 a 165 contemporáneo de sus teorías, Madrid, Trotta, 2007, p. 114.

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 LAS TRANSFORMACIONES NECESARIAS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Dayana Blanco Acendra

- Se valora la diversidad cultural y se critica el modelo asimilacioncita y revisar las leyes y prácticas que tienen consecuencias dispares sobre
entendiendo que la diferencia social no debe ser fuente de estigma- determinadas comunidades”5
tización sino de emancipación en el reconocimiento de derechos de Según la Universidad Nacional en su Primer Estudio sobre discriminación
grupo. racial en el sistema de justicia criminal en Colombia, se concluye que no se ha
estudiado el problema de la discriminación racial en el sector justicia. Entre
En ese sentido y hablando de la administración de la justicia, no basta solo
otros hallazgos, se destaca que:
con declarar la diferencia, sino entenderla así como el contexto del individuo/
comunidad para, a través de la operación judicial, superar las limitaciones - Los jueces, fiscales y abogados defensores, en general, no están familia-
que le impiden a ese individuo/comunidad el goce de sus derechos. Por tanto, rizados con el idioma, las prácticas culturales y la espiritualidad de los
la Justicia maximiza la diversidad como un fin legítimo del Estado social de pueblos étnicos de Colombia.
derecho. - Los sectores de justicia estigmatizan la forma en que se comunican las
comunidades étnicas.
La justicia además de distribuir y restablecer derechos debe reconocer y
valorar la diferencia para la materialización de la igualdad y la no discri- - El estudio no encontró un trato diferencial o perjudicial durante la fase de
minación. En el marco de la presente reflexión, entendemos también que prueba.
para alcanzar la desesada materialización de derechos, es necesaria la lucha - Los presos que pertenecen a comunidades afro o negras tienen más días
frontal contra la discriminación, específicamente la discriminación racial y adicionales de prisión después de haber cumplido su condena que ningún
el racismo que dinamiza, para mal, las relaciones entre la administración de otro grupo étnico.
justicia y sus usuarios. Esta tarea implica reconocer que aterrizar el derecho y - Las mujeres negras tienen más convicciones que las de otros grupos, en la
sus instituciones de manera radical a los contextos y realidades de los ciuda- comparación por sexo.
danos/as/os afrodescendientes, cruza por reconocer la existencia de sesgos, - Los indígenas condenados por su propio sistema de justicia generalmente
racismo y discriminación al interior de la misma administración de justicia. reciben sentencias más altas que los de otros grupos (el 51% de las veces
Según Amnistía Internacional, “ reciben sentencias por más de 25 años).
- Es más probable que investiguen el delito de robo si el sospechoso era
En muchos Estados, los abusos racistas que cometen los funcionarios afrocolombiano en lugar de blanco.
públicos rara vez son perseguidos; y en los pocos casos en que llegan a los - Para un caso de violencia doméstica, hay menos probabilidades de inves-
tribunales, rara vez se dicta sentencia condenatoria. (...) tigar o intentar mediar en el caso si el protagonista es negro que cuando el
Sin embargo, cuando salen a la luz casos de abusos racistas cometidos protagonista es indígena.
por funcionarios, no basta con procesar a los individuos, pues esta - En un caso de delito sexual, es menos probable que se inicie una inves-
medida, en sí misma, no aborda cuestiones como el racismo insti- tigación si el protagonista es de ascendencia rom que en el caso de un
tucional en el seno de la policía, la discriminación sistemática en la protagonista indígena.
contratación del personal de los organismos que administran justicia,
- Muchos miembros de grupos étnicos carecen de conciencia sobre sus
ni las disparidades de las condenas impuestas en función de los grupos
derechos.
raciales. Hay que introducir mecanismos que combatan los patrones
de racismo en la administración de justicia, e instituir remedios para Así las cosas, el llamado de la administración de justicia es a operar para la
abordar las causas de la discriminación, como impartir formación sobre materialización de la igualdad y la lucha frontal contra la discriminación,
cuestiones de derechos humanos y relativas a la raza a los funcionarios
de la administración de justicia y de determinación de asilo, desarrollar 5
El racismo y la administración de justicia. https://www.corteidh.or.cr/tablas/13307.
planes de captación de futuros empleados entre las minorías étnicas, pdf pp 6-7.

1232 1233
 LAS TRANSFORMACIONES NECESARIAS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Dayana Blanco Acendra

especialmente la discriminación racial. Este llamado implica i. Reconoci- Para lograr una transformación real de la administración de justicia con
miento de la diferencia y contextos/necesidades de grupos poblacionales miras a alcanzar la aspiración de justicia descrita en los apartados anteriores,
históricamente marginados como un valor del Estado social de derecho, 2. es necesaria la confluencia de muchos actores de la sociedad. Además de
Aplicación de la norma y los procedimientos con una perspectiva étnico- los operadores de justicia, las instituciones educativas en todos sus niveles,
racial, antirracista y contextual, 3. Reconocer el impacto de la desigualdad organismos internacionales de los Sistemas Interamericano y Universal, la
histórica y la raza como construcción social no solo en las vidas y disfrute sociedad civil específicamente aquella representada por organizaciones
de derechos de las personas y poblaciones con identidades raciales-étnicas defensoras de derechos humanos que creen en el litigio estratégico como
subordinadas6 sino sus contextos social, económico, político y cómo la herramientas de transformación social, es fundamental.
relación entre estos determina el acceso a derechos, bienes y servicios de estas Es necesario partir del reconocimiento de que ni el derecho ni sus institu-
poblaciones, 4. El reconocimiento de que la lucha por la igualdad material y ciones, ni siquiera los operadores de justicia han sido creados ni funcionan
la no discriminación implica no solo la aplicación de la norma para la distri- para la superación de la desigualdad histórica, el racismo y la discrimi-
bución de derechos hacia fuera de las instituciones del sector justicia sino el nación, ni siquiera para el reconocimiento de la existencia y consecuencias
reconocimiento de la existencia de sesgos y conductas racistas al interior y de sistemas de opresión como la raza que han determinado por siglos los
diseñar estratégicas, programas y políticas para eliminarlas. niveles de garantía a acceso a derechos, bienes y servicios de poblaciones con
identidades étnicas-raciales subordinadas, como la afrodescendiente. Por
2. La administración de justicia y su ello, para la utilización del derecho y sus instituciones como herramientas de
cambio, es preciso la transformación y deconstrucción de las mismas, previo
transformación a través de las demandas a la activación del mismo sistema de justicia.
de la sociedad civil, formación y el Para dicha transformación, son precisas al menos tres acciones:
entendimiento de la relación entre raza
1. Entender que el derecho, y sus instituciones también existen y funcionan
y derecho bajo las mismas dinámicas de la sociedad que se ha moldeado de acuerdo
Según la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los con estructuras que jerarquizan grupos sociales, reproducen racismo y
Derechos Humanos en Colombia sobre el contexto de administración desigualdades heredadas de la colonización y de los que hablé en el primer
de justicia de nuestro país, (...)la disponibilidad de defensores públicos en aparte de este escrito.
causas penales; la pronta y correcta resolución de los procesos judiciales o 2. Impulsar acciones concretas al interior del sector justicia y con los
administrativos; las limitaciones económicas, sociales, culturales o políticas operadores de justicia para entender las relaciones entre el derecho y
que impiden o limitan que las personas puedan acceder efectivamente a la las estructuras sociales que sostienen la desigualdad y con ello eliminar
justicia, sin discriminación y con un enfoque diferencial, son algunos de los prácticas racistas al interior de todo el sector justicia entendiendo que
problemas que deben enfrentarse al momento de construir una visión de la esto no depende únicamente de decisiones y acciones individuales.
justicia que sea conforme con los derechos humanos7. 3. Una sociedad civil activa y crítica que denuncia la existencia de estos
sesgos al interior de la administración de justicia y los relaciona con otros
6
Entendiendo la raza como construcción social que determina la jerarquización de la factores sociales como la pobreza monetaria, falta de representación en
sociedad entre razas superiores e inferiores y con ello la determinación de quiénes, cargos de decisión y en el mismo sector justicia, bajos indicadores de
cómo y en qué medida pueden acceder a derechos, bienes y servicios. Entendemos que
existen personas que por su identidad racial-étnica subordinada, o no privilegiada, se
acceso a empleo, criminalización y perfilamiento racial de población
encuentran en la base de la sociedad y por ello sufren de mayores limitaciones para el afrodescendiente, que dinamizan la reproducción de racismo y discrimi-
goce de derechos, bienestar y dignidad. nación gestionado a través de las mismas instituciones.
7
Solera, Oscar (2013). Estándares de derechos humanos en la administración de
justicia, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos https://www.hchr.org.co/pronunciamientos/estandares-de-derechos-humanos-en-
Humanos en Colombia 6-7. la-administracion-de-justicia/

1234 1235
 LAS TRANSFORMACIONES NECESARIAS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Dayana Blanco Acendra

Sobre la primera acción, en tanto la raíz de la sociedad se sostiene sobre esos Sobre la segunda acción, para que este reconocimiento de la conexión
imaginarios y prejuicios, sus instituciones también tendrán sesgos relacio- entre las construcciones sociales alrededor de la raza y la administración
nados con ello. Las relaciones entre las concepciones sociales de raza y etnia, de justicia sea posible, es necesario dotar de elementos a los operadores de
las leyes sociales y políticas impactan las normas jurídicas e instituciones y justicia, tomadores de decisiones y hacedores de leyes. Estos son los tres
el racismo existente en el sector justicia, no solo se basa en prejuicios indivi- poderes públicos, no es tarea solo de una institución o de una rama. Sin
duales8. Incluso podríamos afirmar que el derecho y sus instituciones han embargo en el marco de esta reflexión, nos hemos ocupado únicamente
ayudado a sostener sistemas de opresión a lo largo de la historia reciente y de la administración de justicia y sus operadores, específicamente aquellos
que ha sido la sociedad civil a través del reclamo de derechos, el reconoci- encargados de mediar para la garantía de derechos fundamentales. La
miento de la identidad y las demandas por la igualdad quien ha impulsado los formación de los operadores de justicia debe contar como transversal
cambios al interior de la administración de justicia. factor de diseño, implementación y seguimiento la perspectiva étnica
Para ilustrar esta afirmación, tomaré como ejemplo la Ley del 21 de mayo del racial y antirracista y debe contar como elemento sine qua non y previo
año de 1851, una norma bastante reciente, donde se establece que a partir la documentación-caracterización del acceso a la justicia de la población
del día 1° de enero de 1852 serán libres todos los esclavos que existan en el afrodescendiente en Colombia.
territorio de la República. Pero más allá de lo loable que puede verse este acto La necesidad de formación va de la mano con la disponibilidad de la infor-
con la vida y dignidad de los esclavizados, es la misma ley la que tasa en su mación. Amnistía Internacional afirma que
artículo segundo, parágrafo único que “Ningún esclavo menor de 45 años será
avaluado en más de mil i seiscientos reales si fuere varón, i de mil i doscientos “hace falta información pertinente a la discriminación, que en la
reales si fuere hembra: i ningún esclavo mayor de 45 años será avaluado en más mayoría de los países no se recoge. La ausencia de estos datos es, en sí
de mil i doscientos reales si fuere varón, i de ochocientos reales si fuere hembra” misma, un indicio significativo de que existen deficiencias en el sistema
de justicia, ya que la información es una herramienta esencial para
Esta contradicción de las normas frente a la vida y dignidad de los otros y la
luchar contra el racismo en la administración de justicia. La detección
realidad que se lee en las vidas de las personas-comunidades con identidades
étnicas-raciales subordinadas, se reproduce en todos los niveles de la sociedad de prácticas discriminatorias es el primer paso para encontrar vías
y la administración de justicia es protagonista en la forma en que su lentitud para combatir la discriminación
para reconocer el racismo y la discriminación hacia adentro ha permeado En algunos países, la recopilación de datos sobre la discriminación se ve
todos los sectores de la sociedad. Encontramos circulares internas en el sector obstaculizada, no sólo por la falta de voluntad oficial para recabarlos y
público o privado que determinan si el cabello de una mujer negra puede o no hacerlos públicos, sino también por la represión política que impide que
ser usado en su condición natural para presentarse a su lugar de trabajo. Fue las organizaciones de derechos humanos actúen libremente. En estos
noticia en este país, el caso de la mayor de la Policía Nacional Marta Liliana países, quienes caen en manos del sistema de justicia penal suelen ser
Chaverra, como la primera mujer negra en portar uniforme oficial luciendo conscientes de que el racismo tiene una enorme influencia a la hora de
su cabello afro al natural en su ceremonia de ascenso. determinar la culpabilidad o la inocencia, el tipo de condena y las condi-
El llamado en este primer punto a la administración de justicia es a reconocer ciones de reclusión. Pero sin estadísticas de prácticas discriminatorias,
el impacto del racismo y la discriminación en la forma en la que opera la a veces resulta difícil denunciar y demostrar que esa discriminación
justicia y como las instituciones coadyuvan al mantenimiento de estructuras existe”9.
de opresión contra esta población.
9
Solera, Oscar (2013). Estándares de derechos humanos en la administración de
justicia, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
8
Caldwell, V. F., & Crenshaw, K. W. (1996). Critical Race Theory: The Key Writings Humanos en Colombia 6-7.
That Formed the Movement. Columbia Law Review, 96(5), 1363. https://doi. https://www.hchr.org.co/pronunciamientos/estandares-de-derechos-humanos-en-
org/10.2307/1123408 la-administracion-de-justicia/

1236 1237
 LAS TRANSFORMACIONES NECESARIAS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Dayana Blanco Acendra

En relación con la formación, la Comisión Interamericana de Derecho conectar el papel del litigio estratégico con la materialización de la igualdad.
Humanos en el informe de su visita de trabajo a Colombia10 en el marco Es necesario, para la transformación de la justicia tal como se planteó en los
del paro nacional de 2021, recomendó al Estado Colombiano “Reforzar y primeros apartes de este texto, que se integre y reconozca el valor del trabajo
reestructurar los procesos de formación, entrenamiento y capacitación de de la sociedad civil en el impulso de acciones de incidencia y litigio que han
las personas integrantes de los cuerpos de seguridad del Estado, incluyendo dado lugar a cambios importantes no solo en el entendimiento del derecho
un enfoque étnico-racial y de género, así como, sobre los derechos de las y sus instituciones como herramientas de transformación social sino su
personas con orientaciones sexuales e identidades de género no normativas” aterrizaje a las necesidades y contextos de las personas que son sus usuarias.
Según el estudio expedido por el Consejo de Seguridad de la OEA / CP/ Estas formas de hacer movilización social, han dinamizado las relaciones
doc.3845/04 corr. 1 del 11 marzo 2004 a la falta de información desagregada entre las instituciones del sector justicia y sus operadores con las personas
“cabía agregar varios factores históricos adicionales, tales como la ausencia usuarias, en tanto aportan un ejercicio de veeduría, seguimiento y exigencia
de formación en materia de racismo para los jueces y otros operadores vincu- de operatividad y contextualización que es relevante para la transformación
lados al sistema judicial, la ausencia prácticamente completa de literatura que se propone.
jurídica sobre esta materia, la falta de acceso a la justicia para llevar adelante Sin embargo, el enunciado de acción de esta tercera recomendación va
casos de discriminación racial, la omisión prácticamente total al Derecho dirigido a impulsar trabajo de investigación social aplicada y litigio para
Internacional en la materia por parte de los tribunales brasileros, etc. determinar las consecuencias de la relación derecho-raza en la forma en la
En conclusión, sobre esta segunda acción, es imperativo que el sector justicia que opera la administración de justicia.
impulse acciones concretas que conecten su actuación con la relación
profunda y antiquísima que existe entre el derecho y la raza como construcción
social. Esta conexión, no se logra solo con ejercicios de formación medibles,
Bibliografía
diseñados y acompañados por la sociedad civil sino con el rediseño de la Aristóteles, Ética nicomaquea, lib. V, v. 1130b-1131a, trad. de Antonio Gómez
administración de justicia de acuerdo con las conclusiones que ayuden a Robledo, UNAM, México, 1954.
entender cómo, a consecuencia de la relación existente entre derecho y raza, Caldwell, V. F., & Crenshaw, K. W. Critical Race Theory: The Key Writings
se han determinado asuntos propios de la infraestructura, operación, acceso, That Formed the Movement. Columbia Law Review, 1996. https://doi.
estructura de las decisiones entre otros factores que limitan y pervierte la org/10.2307/1123408
relación entre la administración de justicia y las personas afrodescendientes Flores, I. B. Decisión judicial, democracia y determinación: a propósito de la tesis
como sus usuarias. de la única respuesta correcta de Ronald Dworkin. Reforma Judicial. Revista
Sobre la tercera acción, organizaciones como ILEX Acción Jurídica11, De Mexicana de Justicia/Reforma Judicial Revista Mexicana de Justicia, 2016.
justicia, CAJAR12, entre otras han jugado un papel relevante en relación con https://doi.org/10.22201/iij.24487929e.2015.24.10449
Sauca Cano, José María, “Multiculturalismo y sociedad civil”, en Sauca Cano,
10
https://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/ObservacionesVisita_cidh_Colombia_ José María y Wences Simon, María Isabel, Lecturas de la sociedad civil. Un
spA.pdf mapa contemporáneo de sus teorías, Madrid, Trotta, 2007.
11
ILEX Acción Jurídica ha documentado violaciones de derechos humanos contra
población afrodescendiente en su relacionamiento con agentes de policía y ha ciones de derechos humanos el debate sobre defensores de derechos humanos, tal
impulsado un trabajo incansable de incidencia política y movilización legal en relación como lo logró con el reciente fallo de la Corte Interamericana, decisión que “encontró
con la superación de la invisibilidad estadística de esta población. A partir de estos responsable al Estado de violar los derechos a la vida, a la integridad personal, a la
estudios y sus principales hallazgos, ILEX ha adelantado acciones de movilización vida privada, a la libertad de pensamiento y de expresión, a la autodeterminación
legal tanto nacional como internacional orientadas a impactar políticas públicas que informativa, a conocer la verdad, a la honra, a las garantías judiciales, a la protección
puedan generar transformaciones en las realidades de las personas afrodescendientes. judicial, a la libertad de asociación, de circulación y de residencia, a la protección de
12
Por su parte, la labor de organizaciones como el Colectivo de Abogados José Alvear la familia, los derechos de la niñez y el derecho a defender los derechos humanos de
Restrepo - CAJAR- ha puesto en marca, desde el litigio y la documentación de viola- los y las integrantes del Cajar y sus familiares”

1238 1239
 LAS TRANSFORMACIONES NECESARIAS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Capítulo 13
Sevilla, M. J. G. Medida de riesgo de exclusión/inclusión social de personas
inmigrantes: propuesta y puesta a prueba de un modelo integrador, 2020.
Consumo, propiedad industrial
https://doi.org/10.6035/14003.2016.94054 e intelectual
Solera, Oscar. Estándares de derechos humanos en la administración de justicia.
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos en Colombia, 2013. https://www.hchr.org.co/pronunciamientos/
estandares-de-derechos-humanos-en-la-administracion-de-justicia/
Williams Patricia. The Alchemy of Race and Rights. Cambridge. Harvard
University Press, 1991.

EL ACCESO A LA PRUEBA COMO HERRAMIENTA FUNDAMENTAL

PARA LA SOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE PROPIEDAD
INTELECTUAL: EL PAPEL CARDINAL DE LAS PRUEBAS
EXTRAPROCESALES ¿PLENO DISCOVERY? 1243
Juan Felipe Acosta Sánchez

LOS ODR Y LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE CONSUMO

EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO 1267
Laura Estephania Huertas Montero

LA PRUEBA DEL RIESGO DE CONFUSIÓN Y DE ASOCIACIÓN

EN PROCESOS DE INFRACCIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD
INDUSTRIAL 1291
José Fernando Sandoval Gutiérrez

LOS ODR Y LA IA:

UN CAMINO CONSTRUIDO POR EL MUNDO PERO POCO
CAMINADO POR COLOMBIA, PARA EL ACCESO A LA JUSTICIA
Y LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES 1311
Dayana Andrea Rojas Cárdenas

1240
EL ACCESO A LA PRUEBA COMO HERRAMIENTA
FUNDAMENTAL PARA LA SOLUCIÓN DEL
CONFLICTO DE PROPIEDAD INTELECTUAL:
EL PAPEL CARDINAL DE LAS PRUEBAS
EXTRAPROCESALES ¿PLENO DISCOVERY?

Juan Felipe Acosta Sánchez1

Gracias al ICDP, a su presidente emérito Jairo Parra Quijano, a su presidente

Ulises Canosa Suárez, a su Junta Directiva, a la secretaria general Dra. Eudith
Baene, a su secretario adjunto Néstor Prieto. Nuestros agradecimientos por
abrir en esta oportunidad un panel para conversar sobre Propiedad Intelectual
y Derecho Procesal. Es un honor poder compartir el atril con los demás
panelistas y en esta ciudad bonita, en donde además la firma de abogados de
la que somos parte tiene una de sus sedes.
Para contextualizar, las disputas en propiedad intelectual son muy variadas,
el acceso a la prueba resulta relevante en todas, como lo es para resolver
diferencias por la vía judicial en otros casos. Pero, dentro de esas disputas, hay
algunas que merecen especial atención por sus características y naturaleza. En
esta ponencia se comenzará por hacer (i) una introducción sobre las raíces de
la propiedad intelectual, (ii) se pasará a exponer la estructura legislativa que

1
Abogado de la Universidad del Rosario, especialista en Propiedad Intelectual y en
Derecho Económico y de los Mercados de la misma Universidad. Magíster de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), el Instituto Nacional de
la Propiedad Industrial (INPI) y la Universidad Austral de Buenos Aires. Profesor
de Derecho de la Competencia, Derecho de los Negocios, Contratos de Propiedad
Intelectual y Derecho Civil en las universidades Sergio Arboleda, CESA y del Rosario.
Presidente del Comité de Tecnología de la Asociación Interamericana de la Propiedad
Intelectual (ASIPI), secretario ejecutivo del Colegio de Abogados Rosaristas y socio
y director de Litigios y Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC) de
OlarteMoure.

1243
 EL ACCESO A LA PRUEBA COMO HERRAMIENTA FUNDAMENTAL Juan Felipe Acosta Sánchez

le da sustento, (iii) para pasar a explicar su fuente de litigiosidad y abordar más hombres aplicarían entonces su genialidad, descubrirían, y construirían
la importancia del desincentivo a su irrespeto mediante el ejercicio de la aparatos de gran utilidad y beneficio para nuestra comunidad.”4
actividad judicial encaminada a la efectividad de los derechos, (iv) la impor- Por otra parte, en el texto más influyente en la historia del Derecho de Marcas,
tancia del acceso a la prueba para varias de las disputas que se dan en sus con base en el cual se introdujo la doctrina de la Dilución en Estados Unidos,
linderos, (v) cómo el Código General del Proceso hoy brinda las herramientas publicado en 1927 en Harvard Law Review, por Frank Isaac Schechter,
para brindar un efectivo y pleno descubrimiento probatorio pre-procesal, contrario a la vigente visión de la jurisprudencia local de que la protección de
que permita reducir la asimetría de información, generadora de conflicto, y las marcas se basa en evitar que el consumidor incurra en error, se defendió,
la solución real y efectiva del mismo en procura de la real garantía de los por ejemplo, que la base fundamental era proteger el poder de venta detrás de
derechos de propiedad intelectual. los signos distintivos.5
No podemos referirnos a ellas sin analizar las raíces éticas, morales y Existen múltiples argumentos a favor y en contra de la existencia de la
económicas de la propiedad intelectual que son variopintas, pero conservan propiedad intelectual, pero el constituyente de 1991 quiso evitar dejar el
vigencia.2 asunto acerca de si convenía o no que Colombia la protegiera al legislativo o al
ejecutivo, cuando en el artículo 61 dispuso: “El Estado protegerá la propiedad
En el Reino Unido, bajo el reinado de su primera soberana mujer, Ana
intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”.
Estuardo, se promulgó el Estatuto de la Reina Ana, muy famoso hito entre
De acuerdo con el artículo 2, además, es uno de los fines esenciales del Estado
los conocedores de la materia, que prologó su articulado con cierto tono
garantizar la efectividad de los derechos consagrados en esa Constitución; el
irónico -muy inglés- así “Teniendo en consideración que editores, libreros,
Estado ostenta el Poder Público, del cual, en virtud del artículo 113, hace parte
y otras personas última y frecuentemente se han tomado la libertad de
la rama judicial. Aunque por cuenta de la misma Constitución y del artículo
imprimir, reimprimir, y publicar, o han generado la impresión, reimpresión, 24 del Código General del Proceso y, antes, por normas que le precedían con
o publicación, de libros y otros escritos, sin el consentimiento de los autores y fines similares, algunas autoridades administrativas detentan funciones juris-
propietarios de tales libros y escritos, para sus gran detrimento, y en muchas diccionales, es saber asentado que quienes ejercen esas facultades se someten
ocasiones para su ruina y la de sus familias: para prevenir esas prácticas en el en jerarquía a la rama judicial. Así, aunque esta rama es independiente, no se
futuro, y para estimular a los estudiados a que compongan y escriban libros le exige imparcialidad frente al cumplimiento de las leyes, pues su misión es
útiles (…)”3 hacerlas efectivas y darles vida mediante su observancia para la resolución de
Siglos antes, en la llamada Serenísima República de Venecia ya se concedían los conflictos. La misma Constitución dice que en sus decisiones, tales autori-
patentes y en 1474 se estatuyó una norma que de alguna manera organizó dades, sólo están sometidas a ellas en virtud del artículo 230, al tiempo que el
el sistema y se le llamó Ley de patentes. El mismo estatuto declaró formal- 228 les demanda darle prevalencia al derecho sustancial. 6
mente su razón de ser diciendo… “Tenemos entre nosotros hombres de Lo anterior nos ilustra que la justicia no tiene por qué ser objetiva frente
gran genialidad, aptos para inventar y descubrir ingeniosos aparatos; y en a la garantía de los derechos subjetivos de propiedad intelectual, que están
vista de la grandeza y virtud de la ciudad, muchos otros hombres vienen a
nosotros todos los días de diversas partes. Ahora, si se proveyera para que las 4
Giulio Mandich, Privative Industriali Veneziane (1450-1550), 34 RIVISTA DI
obras y aparatos descubiertas por esas personas, en la medida en que otros DIRITTO COMMERCIALE 511 (1936), traducido al inglés in Giulio Mandich,
que las pudieran ver no pudieran realizarlas y tomar del inventor su honor, Venetian Patents (1450-1550), 30 J. PAT. OFF. SOC’Y 166, 176–80, 201–02 (1948).
Tomado y traducido por el autor de la ponencia al español.
5
SCHECTER, Frank. The Rational Basis of Trademark Protection. En: Harvard Law
2
STENGEL, Daniel. La propiedad intelectual en la filosof ía. Revistas Universidad Review Vol 40, no. 6 (en linea) (consultado 08-04-2024), disponible en https://doi.
Externado (En línea) (Consultado 08-04-2024), disponible en https://revistas. org/10.2307/1330367
uexternado.edu.co/index.php/propin/article/view/1228/1167 6
Constitución Política de Colombia, 1991. Disponible en Leyes desde 1992 - Vigencia
3
Estatuto de la Reina Ana expedido en 1710, disponible en Microsoft Word - Statute of expresa y control de constitucionalidad [CONSTITUCION_POLITICA_1991_
Anne _1710_.doc (unh.edu) (Consultado 31-03-2024). PR001] (secretariasenado.gov.co) (Consultada 31-03-2024)

1244 1245
 EL ACCESO A LA PRUEBA COMO HERRAMIENTA FUNDAMENTAL Juan Felipe Acosta Sánchez

previamente reconocidos en las normas. En Colombia, las disposiciones el fenómeno de la entonces Comunidad, hoy Unión Europea12. Dentro de los
que tipifican esos derechos determinan la forma de adquirirlos y regulan su primeros esfuerzos regionales legislativos estuvo la Decisión 85 que fue el
observancia y respeto son en su mayoría de carácter internacional, lo que le primer régimen común de propiedad industrial. El Tribunal de Justicia del
agrega otra capa de importancia a su protección.7 Acuerdo de Cartagena -hoy de la Comunidad Andina- estructuró juris-
prudencialmente los principios que caracterizan este régimen, entre los que
Para los neófitos, aunque para el siglo XIX ya proliferaban las regulaciones
debemos resaltar el de preeminencia que indica que la Decisión suspende
que reconocían la propiedad intelectual, sólo en el primer lustro de la
la aplicación de toda norma nacional que le sea contraria o que aborde una
década de los ochentas de ese siglo, se tejieron los dos tratados multilaterales
materia que la Decisión simplemente regula13. Todo ello, sin perjuicio de otro
basales del sistema moderno, (a) el Convenio de París para la Protección de
principio llamado de complemento indispensable, que indica que las autori-
la Propiedad Industrial suscrito en 1883 que entró en vigor el 7 de julio de
dades pueden servirse de normas locales y otros tratados internacionales
18848, cuando Francia era presidida por el Republicano de Izquierda Jules
que llenen verdaderos vacíos en la aplicación de la legislación andina. La
Grévy, (b) y el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y
implementación de esas nuevas normas deberá tener como objetivo no solo
Artísticas suscrito el 9 de septiembre de 18869, en la ciudad que es la sede del
llenar vacíos, sino también las leyes suscritas en los tratados de la Comunidad
ejecutivo y legislativo de Suiza, presidida en ese momento por Adolf Deucher,
Andina.14
miembro del Partido Libre Demócrata. Esos tratados, junto a otros más
recientes como el UPOV sobre variedades vegetales10, son la estructura básica Para terminar esta primera fase en que se hace necesario dibujar la estructura de
de la infraestructura legal internacional; en gran parte, como consecuencia la legislación sobre propiedad intelectual, hoy en día esa estructura se resume
del tratado anexo a la creación de la Organización Mundial del Comercio, así: la Decisión 351 es la norma base de Derecho de Autor15, complementada
llamado ADPIC, que además de agregar unos mínimos necesarios para todos por la Ley 23 de 198216 y la Ley 44 de 199317, así como sus decretos reglamen-
los miembros de esa organización internacional en la materia, generó obliga- tarios; la Decisión 486 que es régimen común de propiedad industrial18, con
ciones de suscripción de tratados como los expuestos.11
A ello se le añade que Colombia, de tiempo atrás, realizó ingentes esfuerzos 12
BLANCO ALVARADO, Carolina; ECHEVERRY BOTERO, David y ORTEGA RUIZ,
de internacionalización económica que lo llevaron a la creación del llamado German Ortega Ruiz. La Comunidad Andina (CAN) desde el ámbito político. En:
Tratado del Acuerdo de Cartagena, hoy más conocido como Comunidad Via Inveniendi Et Iudicandi [en línea]. 1, julio, 2020. vol. 15, no. 2 [consultado el 4,
abril, 2024]. Disponible en Internet: <https://doi.org/10.15332/19090528/6249>. ISSN
Andina. Una organización que tuvo por propósito promover la integración 1909-0528.
regional en un mundo polarizado entre la visión comunista de la vieja URSS 13
Ver las Interpretaciones Prejudiciales 1-IP-1987, 669-IP-2015 y 78-IP-2019 donde se
y el capitalismo democrático y liberal de los Estados Unidos, a fin de imitar encuentra consagrado el principio de preeminencia.
14
Ver las Interpretaciones Prejudiciales 3-IP-1994, 121-IP-2004 y 107-IP-2018 donde se
7
Corte Constitucional, sentencia C-871 de 2010. encuentra consagrado el principio de complemento indispensable.
8
Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial suscrito en 1883, 15
Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos suscrito en 1993,
disponible en https://www.dian.gov.co/normatividad/convenios/ConveniosMultila- disponible en https://cdr.com.co/wp-content/uploads/2016/03/decisin-andina-
terales/M056.pdf (Consultado 04-04-2024) 351-de-1993.pdf (Consultado 04-04-2024)
9
Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas suscrito en 16
Ley 23 de 1982 “Sobre Derechos de Autor” expedida en 1982, disponible en
1886, disponible en https://www.oas.org/juridico/spanish/cyb_uru_Conv_Berna.pdf https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=3431&dt=S
(Consultado 04-04-2024) (Consultado 04-04-2024)
10
Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales suscrito en
17
Ley 44 de 1993 “Por la cual se modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y se modifica la
1961, disponible en https://wipolex-res.wipo.int/edocs/lexdocs/treaties/es/upov/ Ley 29 de 1944” expedida en 1993, disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/
trt_upov_3.pdf (Consultado 04-04-2024) senado/basedoc/ley_0044_1993.html (Consultado 04-04-2024)
11
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados
18
Régimen Común sobre Propiedad Industrial suscrito en 2000, disponible en
con el Comercio Internacional suscrito en 1994, disponible en https://www.wipo.int/ https://www.comunidadandina.org/StaticFiles/DocOf/DEC486.pdf (Consultado
wipolex/es/text/500886 (Consultado 04-04-2024). 04-04-2024)

1246 1247
 EL ACCESO A LA PRUEBA COMO HERRAMIENTA FUNDAMENTAL Juan Felipe Acosta Sánchez

las flexibilidades creadas por la Decisión 68919, ejercidas por Colombia y Perú; Los derechos subjetivos que emanan de la propiedad intelectual se carac-
la Decisión 291 que aborda varias temáticas, pero entre ellas, los contratos terizan por darse sobre intangibles; bienes de aquellos que la economía
de transferencia de tecnología20; la Decisión 345 sobre variedades vegetales; reconoce como no rivales24, por lo que en muchísimas ocasiones si no se
y en lo correspondiente los tratados de libre comercio suscritos con Estados tiene formación sobre su importancia y su protección25, los esfuerzos para
Unidos y la Unión Europea, que han implicado la introducción a nuestro su observancia entran a oídos sordos que automáticamente los jerarquizan
sistema de fenómenos tan novedosos como el de las indemnizaciones prees- en inferiores posiciones de importancia respecto de otros derechos, incluso
tablecidas. Estas disposiciones en su observancia se complementan con otras respecto de la propiedad tradicional. Es precisamente en esa naturaleza no
reglamentarias y por el Código Penal cuando se trata de infracciones dolosas, rival en la que radica su altísima litigiosidad.
por diversas disposiciones de manera indirecta, y directamente también por El costo intrínseco de copiar, de plagiar, de reproducir o de infringir estos
los artículos 270, 271, 306, 307 y 308 del Código Penal.21 derechos es muy bajo. En la era digital basta copiar y pegar, grabar melodías
Como corolario, la Constitución Política es transversal y juega un papel y mezclarlas en software que se encuentra gratuitamente para computadores
relevante porque impone la protección de la propiedad intelectual, como y teléfonos celulares. Industrialmente, para copiar contenido bastaba antes
ya lo referimos, al Estado, permitiendo que la Corte Constitucional se con tener quemadores de discos compactos, pero hoy ni siquiera resulta
pronuncie sobre la materia, al punto que algunos de los derechos que esta necesario ponerse en ese trabajo porque con una USB basta y a veces simple-
protege ya han sido considerados como fundamentales en la sentencia mente con compartir el contenido por vía de tecnologías como P2P resulta
C-155 de 1998. Y, finalmente, es una legislación viva, ya que, por cuenta apenas obvio. En la era de la inteligencia artificial generativa, se pueden
de la teoría del acto aclarado adoptado por el Tribunal de Justicia de la infringir derechos masivamente con la simple utilización de instrucciones
Comunidad Andina, sus interpretaciones prejudiciales emitidas en virtud que brindan parámetros a esa inteligencia llamadas prompts.26 En ese mundo,
de la Decisión 500 de la misma CAN, hacen tránsito a acto aclarado22, tal vez resulte obvia la necesidad de una justicia pronta y eficiente, y estemos
incorporándose como se incorporarían las llamadas leyes interpretativas23 ante la infracción que revela sin ambages su faz demoníaca.
de las que habla el artículo 25 del Código Civil y el artículo 58 del Código de Pareciera que allí el tener acceso a un verdadero descubrimiento probatorio
Régimen Político y Municipal. resultaría innecesario, pues las falsificaciones precisamente lo son por ser
copias aparentes,pero hasta en esos casos, como veremos, resulta funda-
mental para solventar el conflicto el uso de las herramientas probatorias
19
Adecuación de determinados artículos de la Decisión 486 l suscrito en 2008, disponible para dar acceso a la evidencia. Si el costo de copiar es bajo, para construir
en https://www.comunidadandina.org/StaticFiles/DocOf/DEC689.pdf (Consultado
04-04-2024) un sistema efectivo se deben proveer los mecanismos para que ese costo se
20
Régimen Común de Tratamiento Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes,
incremente sustancialmente para el infractor a tal punto que se desincentive
Licencias y Regalías suscrito en 1991, disponible en https://www.mincit.gov.co/
ministerio/normograma-sig/procesos-misionales/facilitacion-del-comercio-y- 24
El concepto de bienes no rivales se define en la economía como aquellos bienes que se
defensa-comercial/decisiones-de-la-comunidad-andina/decision-291-de-1991.aspx convierten escasos de manera artificial. Este tipo de clasificación también depende de
(Consultado 04-04-2024) las diferentes normas legales que limitan el acceso a este tipo de bienes como lo son
21
CRUZ BOLÍVAR, Leonardo. El Objeto de Protección en los Delitos contra la los derechos de propiedad intelectual. Bowles, S., Carlin, W. and Stevens, M. (2017).
Propiedad Industrial. En: Derecho Penal y Criminología (en linea), vol 27(81) ‘Markets, Efficiency, and Public Policy’. Unit 12 in The CORE team, The Economy.
(Consultado 04-04-2024), disponible en https://revistas.uexternado.edu.co/index. Available at: https://www.core-econ.org. (Consultado 04-04-2024).
php/derpen/article/view/985 25
Corte Constitucional, Sentencia C-083-22, disponible en https://www.corteconstitu-
22
Ver las siguientes interpretaciones prejudiciales donde se introduce la doctrina cional.gov.co/relatoria/2022/C-083-22.htm (Consultado 04-04-2024).
del acto aclarado a la legislación andina: 145-IP-2022, 261-IP-2022, 351-IP-2022 y 26
World Economic Forum, disponible en https://www.weforum.org/agenda/2024/01/
391-IP-2022. cracking-the-code-generative-ai-and-intellectual-property/#:~:text=As%20
23
Corte Constitucional, Sentencia C-076-07, disponible en https://www.corteconstitu- artificial%20intelligence%20(AI)%20moves,are%20protected%20by%20copyright-
cional.gov.co/relatoria/2007/C-076-07.htm (Consultado 04-04-2024) %20laws. (Consultado 08-04-2024)

1248 1249
 EL ACCESO A LA PRUEBA COMO HERRAMIENTA FUNDAMENTAL Juan Felipe Acosta Sánchez

su conducta -llamado deterrence en el sistema anglosajón-. No basta que un valor concurrencial o competitivo, llamado comercial en la norma, a la
se expidan leyes, sino que su vigencia real sea garantizada por el Estado27. información secreta por el hecho de serlo, probadas medidas de protección,
En propiedad intelectual esas normas disponen por lo general un derecho a que por vía jurisprudencial resulta sumamente difíciles de cumplir34.
autorizar a otros utilizar lo protegido28.
Una vez conseguidos, el reto de su protección también es grande. Piénsese en
Esos derechos no son fáciles de obtener. En marcas, se requiere que se trate el literal a) del artículo 155 de la Decisión 486 que prohíbe aplicar un signo
de un signo que tenga aptitud distintiva, y que supere un largo proceso de idéntico o semejante a una marca previamente registrada en un envase o en
registro, a menos de que se trate una marca notoriamente conocida, en una envoltura. La norma, adecuadamente, plantea un escenario anterior al
cuyo caso la norma no subordina su protección a esa ritualidad, pero exige a comercio que puede ser atacado por el titular del derecho infringido. En otras
cambio un esfuerzo en su difusión pues sin este es improbable pensar que el palabras, el dueño de la marca podría pedir en una demanda en donde sabe
sector pertinente del mercado la reconocerá como tal29. En derecho de autor que se está dando ese fenómeno de embalaje o etiquetado que se declarara
se requiere la creación de la obra, de su grabación, de su difusión o de su la infracción, se cesara con la misma, destruyera el material infractor y
interpretación, según sean de autor propiamente o conexos, lo que de suyo se condenara a perjuicios. En la construcción de la demanda el titular se
exige un esfuerzo intelectual o a veces económico y que, cuando merece la enfrentaría a retos desde el momento uno. Imaginemos que se enteró por un
pena copiarse, habitualmente es porque generó un valor de difícil medición, rumor, porque no podría ser de otra forma, ya que en principio el espionaje
pero también de ineludible existencia a la sociedad30. En patentes, bien sea industrial también está prohibido. El primer reto del titular en camino a
de invención o de modelo de utilidad, se requiere abandonar la posibilidad
construir su demanda sería confirmar que se está realizando la infracción35.
de que la invención o mejora tengan protección ilimitada en el tiempo si se
La única herramienta que tiene en materia civil es la prueba extraprocesal, y
puede mantener en secreto, y su revelación mediante una descripción que
particularmente la inspección judicial previa y sin notificación de la contra-
permita su réplica por una persona versada en la materia31. En variedades
parte, porque sería iluso pensar que un infractor previamente notificado
vegetales un proceso de fitomejoramiento y una experticia genética que
conservará la prueba en su poder esperando pacientemente la inspección
involucra recursos, riesgos y talento, entre otros32. Si se trata de diseños
como quien espera en el patíbulo a su día. Pero, superado ese reto, ahora
industriales, una novedad difícil de conseguir y una distintividad singular en
imaginémonos que tiene un segundo reto, ¿quién le suministró el arte de
su ramo33. Y, si se trata de secretos empresariales o industriales, además de
las etiquetas?, ¿cuántas hizo?, ¿a dónde estaban destinadas? El sistema no
27
Xigen Li, Nico Nergadze, Deterrence Effect of Four Legal and Extralegal Factors
permite demandar a ciegas, se supone que quien demanda afirma unos
on Online Copyright Infringement, Journal of Computer-Mediated Commu- hechos y aduce unas pruebas que pretende hacer valer de estos, por lo que
nication, Volume 14, Issue 2, 1 January 2009, Pages 307–327, https://doi. no puede entrar al litigio desarmado y en búsqueda de lo que ha debido saber
org/10.1111/j.1083-6101.2009.01442.x antes. En esa medida, tendrá que acudir a la exhibición de documentos,
28
The Digital Millenium Copyright Act, expedido en 1998. Disponible en https://www. el recaudo de testimonios, y la inspección judicial de libros y papeles del
copyright.gov/legislation/dmca.pdf (Consultado 09-04-2024)
comerciante como mínimos36. Asumamos que se supera también ese reto.
29
WIPO, Como se protege una marca? Disponible en https://www.wipo.int/trade-
marks/es/protection.html (Consultado 08-04-2024)
30
WIPO, Como obtener protección por Derechos de Autor? Disponible en https://www. 34
WIPO, Los secretos comerciales: el derecho de propiedad intelectual oculto,
wipo.int/copyright/es/protection.html#:~:text=La%20protecci%C3%B3n%20por%20 disponible en https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2017/06/article_0006.html
derecho%20de%20autor%20se%20obtiene%20sin%20necesidad,ni%20cualquier%20 (Consultado 08-04-2024)
otro%20requisito%20formal. (Consultado 08-04-2024) 35
SANDOVAL GUTIERREZ, José Fernando. ¿Cómo protejo judicialmente mis derechos
31
WIPO, Como se protegen las invenciones usando Patentes? Disponible en https:// de Propiedad Industrial? Parte 3, aspectos procesales. En: Superintendencia de
www.wipo.int/patents/es/protection.html (Consultado 08-04-24) Industria y Comercio (en línea) (Consultado 04-04-2024), disponible en https://www.
32
WIPO, UPOV: La incidencia del derecho de obtentor, disponible en https://www. sic.gov.co/content/%C2%BFc%C3%B3mo-protejo-judicialmente-mis-derechos-
wipo.int/wipo_magazine/es/2006/04/article_0004.html (Consultado 08-04-2024) de-propiedad-industrial-parte-3
33
WIPO, ¿Cómo se protegen los diseños? Disponible en https://www.wipo.int/designs/ 36
Tamayo, C., Galindo, L. y Olarte, C. R. (2022). Las pruebas extraprocesales en asuntos
es/protection.html (Consultado 08-04-2024) de propiedad industrial: reflexiones desde la práctica colombiana y la perspectiva

1250 1251
 EL ACCESO A LA PRUEBA COMO HERRAMIENTA FUNDAMENTAL Juan Felipe Acosta Sánchez

Ahora, imaginémonos que tiene un tercer reto, pues si bien ya sabe el alcance también resulta de conocer el alcance y tamaño de la infracción40. Solo
y el tamaño de la infracción, ahora requiere construir el juramento estima- cuando se conocen los clientes del infractor, lo cual se descubre mediante
torio37. En general en las infracciones de marca la prescripción ordinaria es exhibición de documentos o inspección judicial, como medios idóneos de
de 2 años desde que se conoce la infracción38 y si consideramos la duración evidencia en circunstancias en que el infractor sea formal, o testimonios,
promedio de un proceso en Colombia, de doble instancia como lo es este, el pruebas por informe o pericias en otras circunstancias, se podrá saber el lucro
litigante tendrá que incorporar su pretensión económica desde el principio. cesante histórico y futuro -con algún grado de precisión pues el impacto de
No se puede aspirar a esperar la declaración de responsabilidad para buscar la infracción en el Good Will parece una epopeya-. Lo que definitivamente
la condena, hay que hacerla simultáneamente. es imposible de saber sin acceder previamente a los registros contables del
La construcción del juramento estimatorio en infracciones de marca es siempre infractor es el monto de los beneficios que obtuvo mediante los actos de
una tarea difícil. El artículo 243 de la Decisión 486 establece lo siguiente: infracción o lo que hubiere pagado por una licencia que la mayoría de las
ocasiones se calcula con una regalía porcentual sobre los ingresos que tenga
“Para efectos de calcular la indemnización de daños y perjuicios se quien la paga41.
tomará en cuenta, entre otros, los criterios siguientes:
En las materias de patentes y de secretos industriales el reto es a veces mucho
a) el daño emergente y el lucro cesante sufrido por el titular del derecho mayor42. Aunque la norma determina la existencia de ciertas presunciones43,
como consecuencia de la infracción; la infracción de una patente no es a veces cuestión de apariencia.44
b) el monto de los beneficios obtenidos por el infractor como resultado
Un producto que implemente una invención protegida puede ser sumamente
de los actos de infracción;
disímil de otro que también la implemente. Piénsese en celulares móviles
o, c) el precio que el infractor habría pagado por concepto de una que implementan tecnologías 4G y 5G protegidas por múltiples patentes de
licencia contractual, teniendo en cuenta el valor comercial del derecho invención45, pero con diversos diseños. Lo anterior se da porque los linderos
infringido y las licencias contractuales que ya se hubieran concedido.”
De todas estas formas en que se concreta el perjuicio, la única que pareciera 40
Tamayo, C., Galindo, L. y Olarte, C. R, OP. Cit.
fácil de determinar en un caso como el expuesto es la del daño emergente 41
WIPO, Valoración de activos de Propiedad Intelectual, disponible en https://www.
histórico, porque el daño emergente futuro39 -asumamos que fuera una wipo.int/sme/es/ip-valuation.html, (consultado 08-04-2024)
campaña de mercadeo para conjurar la lesión causada por la infracción- 42
REYES VILLAMIZAR, José Luis. Infracción de patentes de invención: Una aproxi-
mación a sus fundamentos en la normativa subregional andina. En: Repositorio
Univerisad Sergio Arboleda (En linea) (Consultado 08-04-2024), disponible en
andina. Civilizar: Ciencias Sociales y Humanas, 22(43), e20220201. https://doi. https://repository.usergioarboleda.edu.co/bitstream/handle/11232/366/CienciasSo-
org/10.22518/jour. ccsh/20220201 cialesyHumanas357.pdf?sequence=1&isAllowed=y
37
”El juramento estimatorio es la afirmación, bajo la gravedad del juramento, con la cual 43
En el artículo 240 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina se define que se
se da valor a una pretensión de condena de carácter patrimonial, sea indemnización, presumirá ”que todo producto idéntico producido sin el consentimiento del titular de
compensación, mejora o fruto” - HERNANDEZ MAHECHA, Héctor. El juramento la patente, ha sido obtenido mediante el procedimiento patentado, si: a) el producto
estimatorio como medio probatorio. En: Universidad Santiago de Cali (en línea) obtenido con el procedimiento patentado es nuevo; o b) existe una posibilidad
(consultado 08-04-2024), disponible en https://libros.usc.edu.co/index.php/usc/ sustancial de que el producto idéntico haya sido fabricado mediante el procedimiento
catalog/download/5/3/70?inline=1 y el titular de la patente de éste no puede establecer mediante esfuerzos razonables
38
Comunidad Andina, Decisión 486, artículo 244. cuál ha sido el procedimiento efectivamente utilizado.”
39
La Corte Suprema de Justicia ha definido estos conceptos en reiteradas veces. La
44
ANDRADE PERAFÁN, Felipe. La acción por infracción de derechos para la protección
sentencia SC11575-2015 definió el daño emergente futuro como aquel daño que, de la propiedad industrial. En: Revistas Universidad Externado (en línea) (consultado
aunque no ha ocurrido en la fecha de la sentencia, es un hecho a futuro relativamente 08-04-2024), disponible en https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/propin/
cierto, pues no se puede afirmar con certeza absoluta qué ocurrirá en un futuro. A su article/view/3001/3651
vez, el daño emergente histórico hace referencia a aquel daño que ya se produjo y nace 45
Para ver las diferencias entre los patentes entre estas tecnologías, consulte https://
en el momento en el que nace la responsabilidad. www.ericsson.com/en/5g/5g-vs-4g

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 EL ACCESO A LA PRUEBA COMO HERRAMIENTA FUNDAMENTAL Juan Felipe Acosta Sánchez

de la patente están asociados a soluciones a problemas técnicos46, que sólo en En el caso de una infracción a un secreto empresarial, acción que puede
los casos de modelos de utilidad o en las llamadas design patent estadouni- intentarse por vía de la Ley 256 de 1996 o de competencia desleal, y por vía de
denses, más parecidas a los diseños industriales en nuestros países. la Decisión 486 de protección a la propiedad industrial con algunos requisitos
Así, mientras el juez al analizar una infracción de marca habitualmente disímiles y tal vez con similares resultados51, la necesidad de la prueba previa
cotejará un signo protegido claramente distinguible contra una publicidad, es todavía más evidente52. El secreto empresarial está definido en el artículo
una etiqueta, un ejemplar o una foto de un producto y podrá concluir si hay 260 de la Decisión 486 así:
o no infracción, en patentes tendrá que leer un documento que contiene las
“Se considerará como secreto empresarial cualquier información no
llamadas reivindicaciones47 que están diseñadas para ser comprendidas por un
divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que
versado en la materia y no por todos. Puede tratarse de una patente de química
pura y sus reivindicaciones estar redactadas para un químico48. De allí que su pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y
hermenéutica requerirá en múltiples veces la ayuda pericial. que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha
información sea: a) secreta, en el sentido que como conjunto o en la
Con ese preludio, ahora pensemos que el titular de una patente sobre un
configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea general-
principio activo que genera un efecto curativo respecto de alguna enfermedad
mente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los
protege una de las formas en que se presenta ese principio activo, pero no todas.
círculos que normalmente manejan la información respectiva; b) tenga
Al observar un producto de similares características en el mercado, ofrecido
un valor comercial por ser secreta; y c) haya sido objeto de medidas
por un competidor, le ha enviado una carta de reclamación, poniéndole de
razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.
presente las reivindicaciones de su patente. El competidor le contesta en otra
carta, que ha analizado su patente y que no la infringe. El titular, por distintas La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la
razones, no está convencido de esa respuesta, pues su conocimiento técnico naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos
lo hace desconfiar de la posibilidad de que el producto pueda ser realmente o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o
puesto en el mercado mediante otras formas, bien sea porque son muy costosas comercialización de productos o prestación de servicios.”
o porque no son seguras ni eficaces. En ninguna circunstancia puede el titular, Salvo que el secreto haya dejado de ser secreto por cuenta de la infracción,
en un sistema como el colombiano, que tiene como consecuencia automática como cuando una información confidencial es divulgada por medio de
la condena en costas49, que involucra expensas y agencias en derecho lanzarse portales estilo WikiLeaks, es altamente probable que el titular del secreto
a una demanda a ciegas. Tiene que comprobar si hay infracción o no. En esa solo tenga simples sospechas de la existencia de la infracción, derivadas de
medida, solo un descubrimiento probatorio puede ayudarle en ese cometido. inferencias que haga a partir de ciertas circunstancias; por ejemplo si un
La prueba extraprocesal puede involucrar inspección judicial con acompaña- empleado que tenía acceso a cierta información se va a trabajar con un
miento pericial, o una exhibición con perito incluido o un dictamen pericial competidor y al poco tiempo el competidor saca un producto que proba-
solo, pero en todo caso deberá ser previa y, podría terminar incluso, en que blemente se fabricó usando el secreto. Como ya dijimos, el sistema sanciona
tras practicarse el titular descarte la existencia de una infracción50. demandar sin fundamento, y en el caso de propiedad intelectual, el asunto
excede la temeridad, porque resulta que los ilícitos también son delitos
46
REYES VILLAMIZAR, Op. cit.
tipificados en el Código Penal, entonces en no pocas ocasiones cuando se
47
Según el artículo 8 del Tratado de Cooperación de Patentes, las reivindicaciones
deberán ser la sección en la solicitud de patentes donde se defina el objeto al cual se le presenta una demanda civil por infracción hay una acusación calumniosa
ha solicitado protección.
48
BERCOVITZ, Alberto. Las reivindicaciones de la patente de invención. En: Dialnet (en 51
GARCÍA, Emilio. La Protección de los Secretos Empresariales en el Régimen Andino.
línea) (consultado 08-04-2024). Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/ En: Universidad Sergio Arboleda (en línea) (Consultado 08-04-2024), disponible en
articulo/5084707.pdf https://www.redalyc.org/journal/1002/100275695010/html/
49
Código General del Proceso, artículo 365. 52
Meza, L.A. (2019) Prejuzgamiento o no en aplicación de medidas cautelares en los
50
Ver el capítulo 2 de la sección tercera del Código General del Proceso en donde se procesos por competencia desleal en Colombia. Inciso, 21; 19-40, disponible en:
definen las reglas para la práctica de las diferentes pruebas extraprocesales. http://dx.doi.org/10.18634/incj.21v.1i.909

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 EL ACCESO A LA PRUEBA COMO HERRAMIENTA FUNDAMENTAL Juan Felipe Acosta Sánchez

cuando se hace sin fundamento53. Por eso tiene todo el sentido la compro- hechos, ello solo informaba a la demandante de la posibilidad de refrendarlos
bación previa de la situación sospechosa54. No tendría sentido que se activara como confesión en un interrogatorio en el juicio.
la jurisdicción por la simple sospecha, pero tampoco que se promoviera la
Posteriormente aparecieron otras herramientas de indagación previa al
impunidad obstruyendo el acceso a la prueba.
juicio. En primer lugar, la corte de la cancillería inglesa no admitía que el
La historia de la doctrina de Discovery, o Descubrimiento, como instrumento demandado hiciera sus propias afirmaciones, por lo que se desarrolló una
procesal anglosajón data de los llamados procedimientos en equidad. La tendencia a presentar demandas de reconvención para proceder a hacer
expresión equidad, en este caso, no se refiere a lo que nosotros conocemos también un interrogatorio que diera base a las defensas que se esgrimirían
por ella. Se trata de un derecho objetivo desarrollado por la Corte de la canci- posteriormente en juicio58. También aparecieron procedimientos realizados
llería inglesa. Un cuerpo de origen administrativo que resolvía disputas por sin la intervención de la corte que permitían entrevistas detalladas con
delegación del Rey, para las que eventualmente el Common Law no ofrecía posibles testigos, que eran acompañadas por oficiales de la corte o incluso sin
una solución, o la solución que ofrecía no era a consciencia de la época vista ellos con apenas un escribiente que dejaba notas de los testimonios. A eso se
como justa. 55 le llamó con el tiempo depositions59.
Precisamente en múltiples casos el Common Law no ofrecía una solución por Esta forma temprana de los llamados depositions, se transformó posterior-
la falta de prueba, entonces la Corte de la cancillería, conocida por su flexibi- mente en una práctica estadounidense, gracias al juez canciller James Kent
lidad, comenzó a permitir que al inicio de los procedimientos la demandante de la Corte de la cancillería de Nueva York. Este juez ordenó a sus oficiales
hiciera unas afirmaciones, para que la contraparte las negara o admitiera56. reunirse con los testigos e indagar extensamente de manera oral hasta
Para ese entonces, el juicio ya existía y se daba más adelante. Era el juicio organizar la información que resultara relevante para que la corte decidiera.
en el que se presentaba la evidencia y el juicio en el que se resolvía. En esa Esta corte decidía tradicionalmente a conciencia y en secreto, con verdad
medida, no hay que caer en la tentación de pensar que las afirmaciones a las sabida y buena fe guardada pero basada en soluciones jurídicas históricas
que hacemos referencia son como los hechos de las demandas en el sistema construidas desde los tiempos en que los Estados de los Estados Unidos eran
procesal colombiano, porque a pesar de que tengamos una audiencia de colonias británicas60. Esta práctica, tan oportuna en su momento, se volvió
instrucción y juzgamiento que se asemeja al llamado día del juicio, está lejos común en ese país, pero como los abogados de las partes, naturalmente,
de serlo porque en la jurisdicción anglosajona es extraño introducir elementos quisieron estar presentes en esas diligencias, pronto estas se volvieron en lo
de prueba de manera anticipada y fatal, como sí sucede con nuestras preclu- que son las modernas deposiciones. En ellas, una persona encargada de tomar
sivas oportunidades probatorias de demanda, contestación y traslado de al pie de la letra notas graba la diligencia, y sin intervenir, presencia verdaderas
la contestación57. Así, aunque se admitiera una admisión o negación de los entrevistas a testigos o incluso interrogatorios a partes o sus representantes;
estas preguntas son realizadas por abogados, habitualmente interrumpidas
53
Código Penal, artículo 221.
por el abogado de la contraparte para señalar si permite a su cliente contestar,
54
GIACOMETTE FERRER, Ana. Pruebas preconstruidas, anticipadas o extraprocesales. si objeta la pregunta y pide su reformulación u objeta la forma en que se hizo
En: El proceso civil a partir del Código General del Proceso (en línea) (consultado
08-04-2024), disponible en https://www-digitaliapublishing-com.ezproxy.uniandes. la pregunta. Los abogados cruzan amenazas de llamar al juez si una parte se
edu.co/viewepub/?id=54811 niega a responder un interrogante o de buscar sanciones contra el abogado
55
GOLDSTEIN, Alan. The History of Discovery. En: Anglo-American Law Review (en
línea) (consultado 08-04-2024), disponible en https://heinonline.org/HOL/P?h=hein. 58
GOLDSTEIN, Op. cit.
journals/comlwr10&i=267 59
PRETZEL, Paul. A Review of Discovery Depositions. En: The Insurance Law
56
Ibid. Journal (en línea) (consultado 08-04-2024), disponible en https://heinonline.org/
57
De acuerdo con el numeral 6 del artículo 82 del Código General del Proceso, la HOL/P?h=hein.journals/inslj26&i=711
presentación de la demanda deberá incluir la petición de las pruebas que se pretendan 60
Chicago Law Times, James Kent. En: Chicago Law Times vol 3, no. 4. (en línea)
hacer valer. De esta manera se delimita la etapa procesal en Colombia en la que se (consultado 08-04-2024), disponible en https://heinonline.org/HOL/P?h=hein.
presentan las pruebas. journals/chlt3&i=347

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 EL ACCESO A LA PRUEBA COMO HERRAMIENTA FUNDAMENTAL Juan Felipe Acosta Sánchez

que está interfiriendo en las preguntas en exceso. Solo en pocas veces se llama propiedad intelectual es el equivalente al momento en que el titular notó la
al juez magistrado (cuando existe o se llama a uno de los llamados clerks) que infracción y ha identificado una fuente de esta, que puede ser un vendedor,
es como una especie de juez de primer grado que comparte el juzgado con el comercializador, fabricante, autor-plagiador… Solo hay conflicto cuando a
juez de primer orden, que es una especie de superior jerárquico.61 quien se le atribuye la responsabilidad, la niega o rechaza.
En su influyente texto “The emergence and transformation of disputes naming, La relevancia de esta explicación para la ponencia es que precisamente el
blaming, claiming…”, William L.F. Felstiner, Richard L. Abel and Austin Sarat, Discovery o el Descubrimiento juega un papel trascendental para las partes
los autores señalan que el estudio de la resolución de disputas en no pocas y la resolución de conflictos. Es bien sabido que incluso los litigios bien
ocasiones se centra exclusivamente en el estudio de la labor de las autoridades, estructurados en demandas robustas pueden sucumbir, y tan es así que a los
dejando de lado que las disputas son construcciones sociales, en esencia; y abogados en Colombia se les prohíbe disciplinariamente garantizar el éxito en
que una gran parte de las mismas solo existe en la mente de las partes. Los sus encargos63. Si ello es así es porque incluso cuando el trabajo de recolección
autores sostienen, contrario al lugar común, que son pocas las disputas que de evidencias fue diligente, puede que haya algo que se descubra en el proceso
terminan en juzgados si se analiza el conjunto de conflictos y no solo aquellos judicial que cambie el resultado. En Propiedad Intelectual ese algo puede ser
que terminan en litigio legal. Ello se debe a que no toda injusticia o lesión la existencia de un agotamiento del derecho de propiedad intelectual tras la
es percibida, muchos agravios pasan desapercibidos en el día a día. Felstiner, primera venta, la invalidez del título que es base de la acción, la existencia
Abel y Sarat ponen de ejemplo una comunidad cerca a una planta nuclear de algún tipo de autorización o licencia que el titular ignoraba -por ejemplo,
que sufre de cáncer y no lo sabe; pero en propiedad intelectual les diría que dado por un mandatario o agente con tal facultad, entre otros. No obstante,
es sumamente común porque muchísimas infracciones pasan desapercibidas la temeridad sí se sanciona con dureza. Se sanciona con la derrota que en
para sus titulares debido al tamaño del mercado y a la complejidad de ciertos Colombia siempre trae como consecuencia la existencia de agencias en
derechos. En algunas ocasiones por las dificultades probatorias, en otras por derecho y expensas -lo que no es la regla general en el sistema anglosajón
desinterés de los titulares en realizar una vigilancia a sus competidores, en que solo por excepción sanciona con el pago de los costos de abogado a la
otras porque a pesar de que la infracción exista no es vista como grave a tal parte perdedora64-, y también se castiga con una sanción económica cuando
punto que sea lesiva. En cualquier caso, solo existe conflicto cuando la parte existe una desproporción en el juramento estimatorio65.
que tiene la legitimación en la causa percibe que se le ha lesionado o que sus La asimetría de información no es solo un problema que puede causar conse-
bienes o derechos están en peligro. Hay males trascendentes que simplemente cuencias, puede favorecer la impunidad y desincentivar el uso del sistema. En
no se convierten en conflictos porque nunca se da esa experiencia transfor- Colombia, de hecho, además de la existencia del principio de oportunidad de
madora. En propiedad intelectual múltiples agravios prescribirán porque la prueba del que ya hablamos, que trae como consecuencia la preclusividad
nunca fueron notados, porque fueron insignificantes o por desidia. A este de las chances para aportarla, pero también un desincentivo en general para
fenómeno transformador se le llama nombramiento o naming.
La segunda etapa del conflicto según el citado trío de académicos es el de 63
Ley 1123 de 2007, artículo 28, numeral 18, literal b).
atribuir la responsabilidad a alguien o culparlo y, finalmente, decidir recla- 64
En Estados Unidos se aplica como regla general ’The American Rule’ -prevista en
marle o claiming. Sucede cuando la víctima o quien se percibe como tal el Equal Access to Justice Act (EAJA), 28 U.S.C. § 2412- la cual implica que cada
le atribuye la responsabilidad de lo sucedido a alguien en particular62. En parte cubrirá sus costos de abogados. Sin embargo, existen algunas excepciones a esta
norma. En primer lugar, está la regla de la mala fe, la cual indica que en el caso de que
una de las partes actué de mala fe o haya desobedecido una de las órdenes del juez,
61
FACHER, Jerome. Deposition Practice and Tactics. En: Massachusetts Law Quarterly se le condenará al pago de los abogados de la contraparte. La segunda excepción es la
52 Mass (en linea) (consultado 08-04-2024), disponible en https://heinonline.org/ regla del fondo común. Bajo esta excepción si una de las acciones legales realizada por
HOL/P?h=hein.barjournals/malr0052&i=5 una de las partes genera o preserva un fondo común de dinero en beneficio de esta
62
William L.F. Felstiner, Abel, R. L., & Sarat, A. (1980). The Emergence and Transfor- misma o de un tercero, se podrá ver condenada a pagar los costos de los abogados de
mation of Disputes: Naming, Blaming, Claiming . . . Law & Society Review, 15(3/4), la contraparte.
631–654. https://doi.org/10.2307/3053505 65
Corte Constitucional, sentencia C-067 de 2016.

1258 1259
 EL ACCESO A LA PRUEBA COMO HERRAMIENTA FUNDAMENTAL Juan Felipe Acosta Sánchez

hacer efectivo los derechos, también se revelan como obstáculos la obligación En esa medida, solo quedan como instrumento las pruebas extraprocesales,
del juez de negar el decreto de toda prueba que se haya podido conseguir que le permitirán a quien pretenda demandar o ser demandado, es decir quien
mediante derecho de petición y el hecho de que quien pide pruebas a ciegas potencialmente pueda llegar a tener una causa, no sólo recaudar prueba que
prácticamente está perdiendo de antemano66. Hoy el Código General del efectivamente utilice, sino que le sirva para eliminar la citada asimetría de la
Proceso exige que se traigan los testigos, y sería impensable, como oportu- información71. No existen límites a tal proceso de descubrimiento diferentes
namente lo señaló la Corte Suprema en sentencia de Octavio Tejeiro, que a las ritualidades que establece el Código. El juez puede y debe restringir la
no se les consiguiera y no se conociera lo que van a decir, lo que involucra prueba a lo que interese según lo que se haya pedido y, por supuesto, debe
una investigación previa67. La misma norma dispone que las inspecciones proveer para que su práctica no se violen derechos, se conserve la confiden-
judiciales reemplazables por otros medios de prueba se negarán y en no pocos cialidad de documentos y se verifiquen mínimamente los fundamentos de las
casos el demandante queda a la deriva y sin evidencia por cuenta de estas sospechas72. Lo que no se puede permitir, como ya se ha señalado, es restarle
rigurosas normas. Si el sistema es así no cabe otra conclusión que plantear importancia a su papel en el derecho procesal moderno como el Discovery
que sistémicamente la demanda no es ya el acto que lo inicia, sino un acto local, el proceso de indagación que servirá para alistar la demanda, que ya
intermedio de concreción que tuvo que haber sido precedido por una labor debe venir con la certeza de que se va a probar lo que se alega y no con la mera
investigativa que involucra la autorización judicial en ciertas oportunidades. especulación.
Así, nada obsta para que el que pretende demandar se reúna con su cliente En buena hora los artículos 183 y siguientes del Código General del Proceso
que posteriormente será interrogado para saber si pedirá la declaración de establecieron diversas pruebas que se pueden recaudar de manera previa e
parte o aportará documentos que este tiene en su poder como prueba de incluso paralelamente al proceso. Desde el interrogatorio de parte, la decla-
los hechos68. Ese cliente puede indicarle unos testigos a los que pueda tener ración sobre documentos, la exhibición de documentos, libros de comercio
acceso y que el abogado contactará para escuchar y entender si su declaración y cosas muebles, el testimonio con fines judiciales, con o sin citación de la
le será útil. Este proceso habitualmente se realizará sin la contraparte.69 contraparte, con o sin intervención del juez -como sucede en los depositions
americanos73-, las inspecciones judiciales y las peritaciones de parte -que
De igual manera, informado del caso, podría acudir al lugar de la inspección, y
idealmente deben estar listas antes y no después de iniciado el proceso-. Se
si ello no involucra la violación de normas o derechos, podría tomar fotografías
trata de herramientas en sumo similares a las del Discovery estadounidense
o videos que servirán como prueba e incluso radicará sendos derechos de
y sucede en un momento procesal similar, pues aunque para la práctica de
petición, los que, con seguridad, fatídicamente serán denegados70. A ellos se
pruebas allí se le llame a ese tiempo pre-trial, lo cierto es que se trata de
seguirán tutelas, que serán resueltas señalando que el derecho de petición ya
un escenario previo al momento preclusivo para aportar pruebas que en el
fue contestado.
procedimiento74 civil estadounidense se da en el momento del juicio y acá
sucede en las etapas iniciales del proceso de las que ya hablamos: demanda,
contestación y traslado de las excepciones. Pero ese conjunto de normas
66
Corte Constitucional, sentencia C-086 de 2016. bienintencionadas pueden ser letra muerta y verdadera obstrucción a la
67
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil Agraria y Rural, sentencia STC9222- justicia si caen en manos de jueces que no comprendan que la asimetría de
2023 del 13 de septiembre de 2023. información sólo contribuye al incremento del conflicto como fenómeno
68
Ibid.
69
En la sentencia previamente citada, la Corte afirmó que los abogados sí pueden 71
Ibid.
preparar a los testigos. Se identificaron dos etapas, la primera consiste en entrevistar
al testigo para determinar su conducencia y conocimiento frente al tema en específico,
72
Corte Constitucional, sentencia 1270 de 2000.
mientras que la segunda etapa venía después de que se decretara el testimonio y en 73
PRETZEL, Op. Cit.
esa instancia podía el abogado preparar al testigo para la audiencia no solo en las 74
MOLINA, Consuelo. Pruebas Extraprocesales. En: Derecho Probatorio (en línea)
preguntas que se le fueran hacer, pero en los procedimientos durante la audiencia. (consultado 08-04-2024), disponible en https://uniandes-odilotk-es.ezproxy.
70
Corte Constitucional, sentencia C-830 de 2002. uniandes.edu.co/info/00939710

1260 1261
 EL ACCESO A LA PRUEBA COMO HERRAMIENTA FUNDAMENTAL Juan Felipe Acosta Sánchez

social y la impunidad garantizada por la falta del acceso a la prueba75. La Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales suscrito
invitación de esta ponencia es a volver tales herramientas verdaderos instru- en 1961, disponible en https://wipolex-res.wipo.int/edocs/lexdocs/treaties/es/
mentos de investigación que permitan romper con la asimetría de información upov/trt_upov_3.pdf (Consultado 04-04-2024)
generadora de conflictos y contribuya a la justa y perfecta adjudicación de Corte Constitucional, sentencia 1270 de 2000.
justicia, con partes que acudan al juez después de haberse informado y haber Corte Constitucional, sentencia C-067 de 2016.
verificado sus asunciones. Muchas gracias.
Corte Constitucional, Sentencia C-076-07.
Corte Constitucional, Sentencia C-083-22.
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HERNANDEZ MAHECHA, Héctor. El juramento estimatorio como medio
probatorio. En: Universidad Santiago de Cali (en línea).
75
En la sentencia C-536 de 2016, la Dirección Nacional de Derechos de Autor sostiene
la posición que el solicitante de una prueba extraprocesal que este haciendo valer
Ley 1123 de 2007.
un derecho de propiedad intelectual debería tener un trato diferencial. Esto al Ley 23 de 1982 “Sobre Derechos de Autor» expedida en 1982.
entenderse que los procesos relacionados a la propiedad intelectual son de mayor
lentitud. Demostrando la importancia de esta herramienta para este tipo de procesos
Ley 44 de 1993 “Por la cual se modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y se modifica
en específico. la Ley 29 de 1944» expedida en 1993.

1262 1263
 EL ACCESO A LA PRUEBA COMO HERRAMIENTA FUNDAMENTAL Juan Felipe Acosta Sánchez

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1264 1265
 LOS ODR Y LA RESOLUCIÓN DE LOS
CONFLICTOS DE CONSUMO EN EL
COMERCIO ELECTRÓNICO

Laura Estephania Huertas Montero1

Resumen
El comercio electrónico es un espacio virtual donde oferentes de productos y
servicios interactúan con consumidores que acceden a plataformas digitales
a satisfacer sus necesidades. El uso de estos mercados se volvió más común
a partir de la pandemia generada por el COVID-19. El ordenamiento colom-
biano tiene algunas normas que prevén la protección de los consumidores
que acceden a mercados digitales y les concede el derecho de ventilar sus
reclamaciones ante las autoridades competentes, cuando tengan alguna
inconformidad o sientan que se están vulnerando alguno de los derechos de
los que son titulares. Sin embargo, el derecho procesal tradicional no tiene
actualmente la aptitud para resolver de forma eficiente los conflictos que
se generan en el comercio electrónico, pues se presentan dificultades como
la vinculación de sociedades o empresas con residencia en el extranjero,

1
Abogada de la Universidad Externado de Colombia, estudiante del programa de
doctorado de Administración, Hacienda y Justicia en el Estado Social de Derecho de
la Universidad de Salamanca en España. Magíster en Justicia y Tutela de los Derechos
con énfasis en Derecho Procesal por la Universidad Externado de Colombia.
Docente e investigadora del departamento de derecho procesal de la Univer-
sidad Externado de Colombia, Abogada Litigante en Valbuena Abogados S.A.S,
miembro del grupo de investigación “Teoría General del Proceso y Derecho
Procesal Civil” de la Universidad Externado de Colombia catalogado con categoría
A en Colciencias, Miembro de la Dirección de Diversidad y Equidad del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, miembro del Instituto Colombiano del Derecho
del Consumo (ICODECO), y miembro de la Red Latinoamericana de Mujeres en
Derecho Procesal y Razonamiento Probatorio.

1267
 LOS ODR Y LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE CONSUMO Laura Estephania Huertas Montero

problemas de legitimación en la causa, agilidad en el trámite de los proce- 1. Definición del comercio electrónico
dimientos de solución de esos conflictos, entre otros. Ante estas dificultades
La doctrina ha definido el comercio electrónico como “El conjunto de
surgen los ODR como una nueva alternativa de resolución de controversias
relaciones que conforman el tráfico económico, desarrollándose en el espacio
aplicando las nuevas tecnologías. Este escrito pretende analizar las ventajas y
virtual del marketing y contratación, creado en torno a las autopistas de infor-
desventajas de estos mecanismos de cara a la protección de los consumidores,
mación como Internet, comprendiendo los mercados concretos de bienes y
y si pueden constituirse como una opción adicional y alternativa para que los
servicios específicos, en un espacio geográfico determinado”2.
consumidores reclamen sus derechos.
En el derecho colombiano, el artículo 2 Literal B de la Ley 527 de 1999,
Palabras clave definió y limitó el comercio electrónico como aquel que “abarca todas
las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no
Sumario: Introducción. 1. Definición del comercio electrónico. 1.1. ¿Qué
contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de
actores participan en el comercio electrónico? 1.2. Ventajas del comercio
datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial
electrónico. 1.3. Derechos de los que son titulares los consumidores en el
comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación
marco del comercio electrónico. 2. ¿La relación de consumo en entornos
comercial de suministro o intercambio de bienes y servicios; todo acuerdo
electrónicos es asimilable al contrato electrónico? 3. Conflictos de consumo
de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo
que se pueden producir en el marco del comercio electrónico. 3.1. ¿El tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de
derecho procesal tradicional está capacitado para responder a los conflictos obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; todo acuerdo de
derivados del comercio electrónico? 4. Los ODR. 4.1. Definición de los ODR. concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras
4.2. Ventajas y desventajas de los ODR en el marco del derecho del consumo. formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o
5. Conclusiones. 6. Bibliografía. pasajeros por vía aérea, marítima y férrea o por carretera”. Esta definición se
encuentra sustentada en los lineamientos de las Leyes modelo de la Comisión
Introducción Nacional de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
CNUDMI sobre firma electrónica y comercio electrónico3.
Es innegable que en los últimos años ha existido un aumento exponencial De igual forma, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
en el uso del comercio electrónico, entendido como aquel espacio digital (OCDE) señala que el comercio electrónico es “la compra o venta de bienes
y virtual al cual acceden los consumidores a satisfacer sus necesidades o servicios, realizados a través de redes informáticas mediante métodos
personales, familiares y privadas desde la comodidad de sus casas o de sus específicamente diseñado con el fin de recibir o realizar pedidos. Los bienes o
sitios de descanso o desde la comodidad de sus hogares, sin necesidad de Los servicios se solicitan mediante esos métodos, pero el pago y el resultado
desplazarse. Una de las causas más importantes de este aumento exponencial final. La entrega de los bienes o servicios no tiene que realizarse en línea. Las
fue la pandemia mundial generada por el COVID 19, en donde no existía transacciones de comercio electrónico pueden realizarse entre empresas,
la posibilidad, por un alto riesgo en la integridad física y en la salud de las hogares, individuos, gobiernos y otras organizaciones públicas o privadas”4.
personas, que las personas salieran de sus casas a adquirir productos y/o (Traducción de la autora)
contratar servicios para satisfacer sus necesidades.
2
RINCÓN J, “Fraude en la contratación electrónica internacional”, Ed. Grupo Editorial
En este contexto, pueden surgir conflictos derivados de las relaciones Ibáñez, Bogotá D.C, 2013, p. 44.
que se establecen en esos mercados o espacios virtuales, por lo que en el 3
OTÁLORA MOZO, Ana Yolima, “Protección al consumidor en plataformas digitales
presente texto se tratará de responder a la pregunta de si el derecho procesal de comercio electrónico. Hacia una armonización regional”, Tesis de grado para
tradicional puede solucionar esos conflictos o si resulta necesario otro tipo optar por el título de Magíster en Derecho Privado de la Universidad Santo Tomás,
Seccional Tunja, 2021, p. 5, Recuperado de: http://hdl.handle.net/11634/33294
de alternativas para que el consumidor pueda buscar la protección de sus 4
OECD Guide to Measuring the Information Society, 2011, OECD Publishing,
derechos. recuperado de: http://dx.doi.org/10.1787/10.1787/9789264113541-en

1268 1269
 LOS ODR Y LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE CONSUMO Laura Estephania Huertas Montero

Teniendo en cuenta lo citado anteriormente, podemos definir entonces el a. El empresario oferente de los bienes y servicios
comercio electrónico como el espacio virtual a través del cual se produce
La doctrina ha definido al empresario oferente como aquel sujeto que
el intercambio de bienes y servicios, a través del intercambio de mensaje
comparte activos, recursos, tiempo o competencias con otros sujetos, de
de datos y con ayuda de plataformas web y del uso de las tecnologías de la
forma ocasional o a título profesional6. El numeral 9 del artículo 5 del Estatuto
información y las comunicaciones.
de Protección al Consumidor define al empresario o productor como aquel
que “(…) de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca,
1.1 ¿Qué actores participan en el comercio electrónico? fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor,
quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a
La doctrina se ha encargado de categorizar los diferentes tipos de comercio
reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria”.
electrónico, según si el intercambio de bienes o servicios se produce entre
empresas, entre empresas y entidades estatales, entre consumidores, o
b. El consumidor final
entre consumidores y empresas5. En el presente escrito nos referiremos
específicamente a las relaciones de comercio electrónico que se producen El usuario o consumidor final se ha definido como aquel sujeto que hace uso
entre empresarios y consumidores, pues en el marco de estos intercambios de los bienes o servicios que adquiere a través del comercio electrónico. De
virtuales es que se producen las denominadas relaciones de consumo entre acuerdo con la doctrina, y dada la evolución del comercio electrónico por
empresarios y consumidores. encima de los mercados físicos, el concepto de consumidor ha evolucionado
del consumidor físico al consumidor digital, debido al gran impulso que ha
La Ley 1480 de 2011 -Estatuto de Protección al Consumidor establece, en su
supuesto el internet en la realización y concreción de las distintas actividades
artículo 2, que:
vinculadas al consumo7.
“Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas El Estatuto de Protección al Consumidor define a este sujeto, en el numeral
entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad 3 del artículo 5, como “Toda persona natural o jurídica que, como destina-
de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente. tario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera
Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada,
relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a
proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor
respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual el de usuario”.
aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas
establecidas en esta Ley. c. La plataforma tecnológica
Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados”. (Énfasis La doctrina ha definido las plataformas tecnológicas como los “(…) prestadores
fuera del texto) de servicios de la información que realizan una intermediación (configurado
En el marco de las relaciones comerciales que se producen entre empresarios jurídicamente como una mediación atípica) mediante la cual ponen a dispo-
y consumidores en los espacios virtuales, la doctrina ha identificado varios sición de las futuras partes contratantes el canal adecuado y los medios técnicos
actores que intervienen y participan en ellas, los cuales son: i). El empresario e informáticos necesarios, para que pueda concluirse el contrato relativo
oferente de los bienes y servicios, ii). El consumidor final, iii). La plataforma
digital. 6
Cfr. GALLARDO RODRÍGUEZ, Almudena, “Plataformas digitales y contratación
electrónica: conflictos derivados y métodos de resolución”, Revista Actualidad
Jurídica Iberoamericana, No. 16, febrero de 2022, ISSN: 2386-4567, (pp. 1466-1491),
p. 1473.
5
Cfr. OTÁLORA MOZO, Ana Yolima, Óp. Cit, pp. 6-7. 7
Cfr. Ibídem, p. 1474.

1270 1271
 LOS ODR Y LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE CONSUMO Laura Estephania Huertas Montero

al bien o servicio que interesa, y que pueden incluir el ofrecimiento por parte artículo 5, numeral 11, 49, y 50 de la Ley 1480 de 2011 y luego de un análisis
de la plataforma de prestar otra serie de servicios adicionales o complemen- detallado del modelo de negocio de Mercado Libre, en especial la prove-
tarios, por sí misma o a través de terceros”8. niencia de los recursos obtenidos y el medio de pago ofertado, este oferente
es un portal de comercio electrónico y no un simple portal de contacto.
De esta manera, podemos afirmar que las plataformas tecnológicas son
La razón esencial de esta conclusión fue que esta entidad administrativa
aquellos instrumentos digitales puestos en la web que sirven de canal o
identificó un alto nivel o grado de intervención de la plataforma electrónica
de intermediario para la adquisición de bienes y servicios, pues ponen en
en las transacciones que se producían entre vendedores y compradores,
contacto a oferentes y a consumidores finales que buscan satisfacer una
yendo más allá de la simple labor de intermediación, razón por la cual
determinada necesidad9. las plataformas tecnológicas más conocidas son
no cumplía con la definición del artículo 53 del estatuto de protección al
Amazon, E-bay, Ali Express, Uber, Cbify, Indriver, Beat, Mercado Libre,
consumidor.
Airbnb, Despegar, Trivago, entre otras.
En un sentido similar, esta superintendencia, mediante la Resolución No.
En el derecho colombiano, si bien no existe una definición legal de plataforma 40212 de 28 de agosto de 2019, impartió orden administrativa contra la
de comercio electrónico, si han sido considerados dentro de la regulación plataforma de comercio electrónico RAPPI S.A.S., en la cual dispuso ajustar
nacional. El artículo 53 del Estatuto de Protección al Consumidor establece las cláusulas del documento Términos y Condiciones de uso de la plataforma,
que: en aras de proteger los derechos de los consumidores. Tras tomar en conside-
“Quien ponga a disposición una plataforma electrónica en la que ración la evidencia allegada, se estableció que el modelo de negocio de RAPPI
personas naturales o jurídicas puedan ofrecer productos para su comer- que se trata de la operación de un proveedor de bienes y servicios a través
cialización y a su vez los consumidores puedan contactarlos por ese de medios electrónicos y no era un portal de contacto o mero intermediario.
mismo mecanismo, deberá exigir a todos los oferentes información que Para arribar a esta conclusión, se hizo un análisis del modelo de negocio de
la empresa investigada, vislumbrando que la plataforma tecnológica formaba
permita su identificación, para lo cual deberán contar con un registro
parte de la comercialización de bienes y servicios que se ofrecen en ella, pues
en el que conste, como mínimo, el nombre o razón social, documento de
no solo obtenía una comisión de los valores transados en dicha herramienta
identificación, dirección física de notificaciones y teléfonos. Esta infor-
tecnológica, sino que participaba además en la realización del pago, emitía
mación podrá ser consultada por quien haya comprado un producto
los avisos publicitarios dirigidos al consumidor, ejecutaba las promociones y
con el fin de presentar una queja o reclamo y deberá ser suministrada
ofertas, tenía a cargo los canales chat rappitendero y los soportes de diálogo
a la autoridad competente cuando esta lo solicite”. (Énfasis fuera del
con el consumidor siendo la cara visible frente a este último.
texto)
Esta entidad administrativa, en ejercicio de funciones jurisdiccionales,
La Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de funciones
sostuvo en la sentencia No. 00016593 del 26 de diciembre de 2019, frente a
administrativas, se ha encargado de hacer la distinción entre un proveedor
las plataformas tecnológicas como plataformas de contacto en el comercio
de servicios a través de medios electrónicos y una plataforma tecnológica de
electrónico, lo siguiente:
comercio electrónico. Mediante Resolución No. 55912 de 23 de agosto de
2016, resolvió un recurso de apelación formulado por Mercado Libre frente “(…) Como se advierte de la definición que el legislador dispuso sobre
a una sanción impuesta por violación a la normatividad sobre el comercio esta última figura, una de las características esenciales, como además
electrónico, específicamente sus obligaciones contenidas en el literal g y su nombre así lo indica es que la actividad de este agente de comercio
el parágrafo del art. 50 del Estatuto de protección al consumidor. En esta en línea se concrete en acercar o poner en contacto a oferentes y
decisión, la Superintendencia concluyó que, bajo la interpretación del consumidores, de tal forma que la ley circunscribió su actividad, funda-
mentalmente, a la prestación de servicios de intermediación.
8
GALLARDO RODRÍGUEZ, Almudena, Óp. cit, p. 1473. De ahí que la norma establezca, al describir la dinámica de funciona-
9
Cfr. En similar sentido: Ibídem, p. 1472. miento de los portales de contacto, que la plataforma electrónica debe

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 LOS ODR Y LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE CONSUMO Laura Estephania Huertas Montero

permitir que los consumidores contacten a los oferentes de los productos consumidores, ii) Demostrar que permite que el consumidor contacte al
a través del sistema. Por lo tanto, el portal de contacto tiene la función oferente de los productos a través de su sistema, iii) Brindar la alternativa de
de servir como foro para la aproximación entre sujetos que ofrecen concertar la operación entre ellos al margen de la plataforma, iv) Acreditar
sus productos y aquellos interesados en adquirirlos, lo que necesaria- que no tiene un rol fundamental en la operación, así como en las condiciones
mente supone que, una vez entren en contacto, tengan la alternativa de la transacción, v) Informar de manera clara, veraz, suficiente, oportuna
de concretar la operación entre ellos al margen de la plataforma, sin y verificable, precisa e idónea que actúa como un mero intermediario, así
perjuicio de que la transacción pueda cursar y finalizarse a través del como los efectos y alcances de esta situación11.
portal de contacto si estos así lo deciden.

No obstante lo anterior, ¿qué sucede si la plataforma electrónica además 1.2 Ventajas del comercio electrónico
de poner en contacto al oferente con el consumidor ejerce otro tipo de
actividades o determinan un grado de injerencia en la operación? Para Habiendo conceptuado sobre lo que puede entenderse por comercio
responder este interrogante, resulta útil tener en cuenta que dicha electrónico y qué actores intervienen en el mismo, para lograr que se produzca
injerencia o control ejercido por el portal de contacto respecto de la el intercambio de bienes y servicios en un entorno virtual, en este apartado
operación ha sido considerada determinante en el derecho comparado pretende hacerse una relación de las ventajas que ha identificado la doctrina
para atribuir responsabilidad a las plataformas electrónicas respecto de de esta modalidad de comercialización, sin perjuicio de que en apartados
la información suministrada o la ejecución de la prestación contratada subsiguientes se presentarán los retos que pueden producir, sobre todo a
por el consumidor (…)”. (Énfasis fuera del texto) nivel procesal, cuando se presentan conflictos derivados de las relaciones de
consumo que se producen en ese entorno.
En este orden de ideas, es claro que quedan excluidas de la categoría de las
Doctrinantes como Juan Carlos Villalba han sostenido que el comercio
plataformas tecnológicas de contacto aquellas que, más allá de prestar la
electrónico constituye un medio más económico para la promoción de
estructura específica que hace posible la interacción entre los usuarios, se
los bienes y servicios, porque minimiza costos de la operación mercantil y
involucran en la operación o ejercen control para ser consideradas plataformas
permite que los consumidores accedan a una gran cantidad de ofertas de
de comercio electrónico. Lo anterior sucede en las siguientes circunstancias:
bienes y servicios de manera simultánea, sin necesidad de desplazarse a
i.) La transacción tiene que cursar necesariamente a través de la plataforma
otro lugar. De igual forma, en punto a los empresarios, este autor sostiene
de comercio electrónico, ii.) La plataforma establece los términos y condi-
que el comercio electrónico permite que estos empresarios comercialicen
ciones que regulan la adquisición del producto. iii.) La misma plataforma fija
masivamente sus bienes y servicios12. A estas consideraciones agregaríamos
el precio de los productos o establece una metodología para determinarlo,
que el comercio electrónico permite el intercambio deslocalizado de bienes
iv). La plataforma Obtiene una comisión de los valores transados en dicha
y servicios, en tiempo real, sin necesidad de aumentar los costos asociados
herramienta tecnológica, v). Emite los avisos publicitarios dirigidos al consu-
a dicha modalidad de intercambio. Es decir, permite que un empresario en
midor, vi). Ejecuta las promociones y ofertas, vii). Tiene a cargo los soportes
china ofrezca sus bienes y servicios para que sean adquiridos por un consu-
de diálogo con el consumidor siendo la cara visible frente a él, o iv.) El pago
midor o usuario final en Colombia, sin que se requiera del desplazamiento de
es realizado directamente a través de dicha plataforma10.
ninguno de los dos sujetos.
Una plataforma electrónica que pretenda recibir el tratamiento de mero
portal de contacto, siguiendo los criterios establecidos por la Superinten-
dencia de Industria y Comercio, deberá: i) Demostrar que actúa como mero 11
Cfr. Ibídem.
intermediario, es decir, que simplemente pone en contacto a oferentes y 12
Cfr. VILLALBA CUÉLLAR, Juan Carlos, “Contratos por medios electrónicos.
Aspectos sustanciales y procesales”, Revista Prolegómenos. Derechos y Valores, Vol.
XI, No. 22, julio-diciembre, Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá D.C, 2008,
10
Cfr. En el mismo sentido: OTÁLORA MOZO, Ana Yolima, Óp. cit, p. 13. (pp. 85-108).

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 LOS ODR Y LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE CONSUMO Laura Estephania Huertas Montero

1.3 Derechos de los que son titulares los consumidores conocimiento tecnológico del proveedor y el consumidor, este último al
no estar habituado en la tecnología cambiante y utilizada en el comercio
en el marco del comercio electrónico
electrónico, es mayormente vulnerable. Esta situación es denominada
Existe una premisa básica que justifica la existencia del derecho del consumo: asimetría informativa, que se verifica en detrimento del consumidor,
la asimetría de información entre el empresario y el consumidor final que porque desconoce todas las características de una transacción comercial,
adquiere un bien o servicio. Esta asimetría implica que es el empresario quien ya que la información disponible es seleccionada exclusivamente por el
conoce a cabalidad las características de bien o servicio que presta, y el consu- proveedor, la cual no siempre es clara y precisa (…)”14.
midor toma la decisión de adquirirlo a partir de la información que le brinde
Bajo estas premisas, el artículo 78 de la Constitución Política de 1991
el empresario u oferente. En este sentido, el empresario es quien tiene la
establece, como principio constitucional, la protección de los consumidores,
capacidad de influir en las decisiones de consumo para vender sus productos
en los siguientes términos:
o servicios, a través de la forma como publicite u ofrezca su producto y de la
información objetiva que debe brindar sobre el mismo. “La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y
Frente a este punto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia prestados a la comunidad, así como la información que debe suminis-
ha sostenido que: trarse al público en su comercialización.
Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y
“La relación de consumo constituye una particular categoría que surge en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la
entre quienes se dedican profesionalmente a elaborar o proveer bienes seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
o prestar servicios con quien los adquiere con el fin de consumirlos; y
El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consu-
es precisamente el consumidor, quien, por encontrarse en condiciones
midores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen.
de vulnerabilidad económica y desequilibrio, es destinatario de una
Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas
especial protección normativa; por supuesto que la profesionalidad del
y observar procedimientos democráticos internos”.
productor que lo hace experto en las materias técnicas científicas en
torno de las cuales realiza su labor, su sólida capacidad económica, En desarrollo de esta disposición constitucional, el legislador colombiano
su vocación para contratar masivamente, las modalidades de contra- profirió el Estatuto de Protección al Consumidor, el cual es una norma de
tación a las que acude, entre muchas otras particularidades, lo sitúan orden público aplicable a todas las relaciones de consumo, independiente-
en un plano de innegable ventaja negocial que reclama la intervención mente de si son relaciones de consumo en espacios físicos o en el espacio
de legisladores y jueces con miras a reestablecer el equilibrio perdido”13. electrónico, por lo que este marco normativo permite que los consumidores
En el marco del comercio electrónico, la doctrina ha considerado que la sean protegidos en sus derechos y reclamaciones. El doctrinante Alejandro
asimetría de información se profundiza por una brecha tecnológica que Giraldo ha sostenido que el estatuto de protección al consumidor aplica
puede existir entre el oferente de los bienes y servicios y un consumidor para relaciones de consumo cuyos efectos se proyecten en el territorio
medio que no tenga conocimientos tecnológicos suficientes para acceder a colombiano, incluyendo las virtuales, siempre que el proveedor de servicios
una plataforma de comercio electrónico: de internet tenga su sede en Colombia, pues en este caso estarán sometidos
a la ley interna colombiana. En esta hipótesis, el consumidor podrá exigir el
“(…) Aunque los consumidores se esfuerzan por conocer las recientes cumplimiento de sus derechos ante las autoridades colombianas, conforme
formas de comunicación y tecnología utilizadas en las operaciones los procedimientos y mecanismos legales vigentes15.
comerciales electrónicas, aún existe una diferencia técnica entre el
14
OTÁLORA MOZO, Ana Yolima, Óp. cit, p. 15.
13
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de abril de 2009, 15
Cfr. GIRALDO, Alejandro, “La protección al consumidor en el comercio electrónico”,
M.P: Pedro Octavio Munar Cadena, Exp: 25899 3193992199900629-01. Revista Foro.

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 LOS ODR Y LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE CONSUMO Laura Estephania Huertas Montero

De igual forma, en lo que tiene que ver con la protección del consumidor Sin embargo, debe dejarse presente mediante este escrito que la relación de
en entornos digitales, existen en el estatuto de protección al consumidor consumo en entornos electrónicos es mucho más amplia que el contrato
normas sobre protección contractual para casos en los cuales las relaciones electrónico, pues, tal y como lo ha sostenido la Sala de Casación Civil de la
de consumo se constituyeron a través de medios electrónicos, previstas en los Corte Suprema de Justicia el derecho del consumo implica un responsabilidad
artículos 49-54. especial que va más allá de la responsabilidad contractual, pues puede haber
usuarios o consumidores finales que disfruten de un producto o un servicio,
De esta manera, es claro que los consumidores tienen, en el marco del
sin haber sostenido una relación contractual directa con un empresario o un
comercio electrónico, todos los derechos y garantías previstas en el estatuto
del consumidor, en especial: i). el derecho a información veraz, oportuna, oferente22.
comprensible, objetiva, precisa e idónea sobre los bienes y servicios que
adquieren a través de plataformas tecnológicas16; ii). El derecho a ser prote- 3. Conflictos de consumo que se pueden
gidos en contra de la publicidad engañosa17, iii). El derecho a retractarse en
ventas no tradicionales o producidas a distancia (como el caso de las compras
producir en el marco del comercio
hechas por un portal de comercio electrónico)18, iv). Derecho a la efectividad electrónico
de la garantía19, y v). Derecho a la protección contractual20. En el marco del comercio electrónico pueden surgir diversos conflictos
asociados a la vulneración de los derechos de los consumidores, o a la falta
2. ¿La relación de consumo en entornos de satisfacción de sus intereses. En este punto, debe hacerse énfasis en que
electrónicos es asimilable al contrato el consumidor, así como adquiere productos y servicios con un click tiene
la necesidad de resolverlos de la misma manera: con un click y de manera
electrónico? rápida y ágil.
En el marco de la comercialización de servicios a través de medios electrónicos, En este punto, la doctrina ha sostenido que:
se ha acuñado el concepto de contrato electrónico. La doctrina ha sostenido
que el contrato electrónico es “un acuerdo de dos o más personas que se “(…) Hemos normalizado utilizar APPS para pedir comida, que nos
obligan entre sí o respecto de otra u otras, para crear, modificar o extinguir traigan los medicamentos a nuestra casa o que las compras de ropa
una relación jurídica de carácter patrimonial (como puede ser dar alguna u otros enseres sea mucho más habitual que antes de la pandemia
cosa o prestar algún servicio), el cual se caracteriza porque el consentimiento provocada por el Covid-19. A más uso de estos medios, mayores son los
de las partes se da por medios electrónicos, permitiendo según el caso una conflictos que se van a producir. Por tanto, el servicio público de justicia
comunicación inmediata de las partes”21. El contrato por medios electrónicos debe plantear alternativas o medios adecuados para que el sistema
no implica una nueva tipología de contrato ni un replanteamiento de la teoría pueda ser solvente y que todo el mundo tenga una respuesta judicial
general de los contratos, sino que simplemente implica la nueva forma de en un tiempo concreto, sin que se produzcan dilaciones indebidas ni un
manifestación del consentimiento mediante la internet. colapso del sistema y favoreciendo que los ciudadanos puedan reclamar
sus pretensiones a distancia o a través de la Red, sin necesidad de
Derecho Mercantil, No. 53, oct.-dic, 2016, (pp.7-23), Recuperado de: https://xperta.
desplazarse físicamente a la sede judicial (…)”23.
legis.co/visor/temp_rmercantil_a09530dc-a936-42af-94b1-21dc3be3576c
Sin embargo, debemos cuestionarnos si los conflictos asociados al comercio
16
Arts. 23 a 27, Estatuto de Protección al Consumidor.
electrónico pueden resolverse a través de los mecanismos procesales tradi-
17
Arts. 29 a 33, Estatuto de Protección al Consumidor.
cionales previstos por la ley colombiana, como quiera que pueden existir
18
Arts. 46 y 47, Estatuto de Protección al Consumidor.
19
Arts. 7 a 16, Estatuto de Protección al Consumidor. 22
Cfr. Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, M.P: Pedro Octavio Munar
20
Arts. 34 a 44, Estatuto de Protección al Consumidor. Cadena, sentencia del 30 de abril de 2009, Exp: 1999-00629-01.
21
OTÁLORA MOZO, Ana Yolima, Óp. Cit, p. 7. 23
GALLARDO RODRÍGUEZ, Almudena, Óp. Cit, p. 1481.

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 LOS ODR Y LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE CONSUMO Laura Estephania Huertas Montero

dificultades para vincular y notificar a personas extranjeras dueñas de las de una plataforma internacional como eBay o Alíbaba, o proteger a un
páginas de comercio electrónico o a oferentes extranjeros, y que pertenecen usuario que es víctima de difamación en una red social por otro usuario
a otras jurisdicciones; o dificultades para materializar la sentencia o la ubicado en un país diferente.
decisión proferida por la autoridad competente, o para solicitar medidas El segundo problema, es la dificultad para identificar a las personas en el
cautelares en contra de los bienes que pueden ser garantía para proteger los mundo virtual, la posibilidad que tienen las personas para anonimizar
derechos del consumidor. sus interacciones en la web generan grandes retos: usuarios anónimos
en redes sociales, empresas fantasma que ofrecen bienes o servicios,
3.1 ¿El derecho procesal tradicional está capacitado son ejemplos de esto. Si bien desde el punto de vista técnico es posible
para responder a los conflictos derivados del rastrear el origen de un usuario o interacción, normalmente este tipo de
rastreos no están a la mano del ciudadano común y requieren la acción
comercio electrónico? de entidades gubernamentales y de expertos informáticos. Para poner
De antemano debemos dar una respuesta negativa a esta pregunta. Actual- un ejemplo sencillo, si una persona es difamada en una red social por
mente, y teniendo en cuenta el carácter deslocalizado del comercio electrónico un usuario que no se identifica con su nombre ni fotografía, difícilmente
puesto de presente en los apartados anteriores, se producen retos procesales y podrá iniciar una acción civil para reclamar perjuicios por el daño
sustanciales que impiden que el sistema procesal tradicional colombiano esté infringido y si, además, le suma el hecho de que el actor de la conducta
capacitado para resolver los conflictos derivados del comercio electrónico. puede encontrarse fuera del país, la efectividad de una demanda civil se
La Superintendencia de Industria y Comercio ha sostenido que el consumidor ve claramente disminuida.
nacional que adquiera bienes o productos en el exterior, mediante comercio (…)
electrónico, no podrá invocar el derecho interno para reclamar la protección Los conflictos surgidos de relaciones de consumo digitales o en redes
de sus derechos, y tendrá que recurrir a la norma extranjera, donde está sociales, en conclusión, tienen serias dificultades para ser tratados por la
ubicado el expendedor: justicia tradicional, por las siguientes razones: (i) las normas procesales
“…por disposición del artículo 50 de la Ley 1480 de 2011 – Estatuto del no tienen las herramientas adecuadas para incidir en la web, un ejemplo
Consumidor, los productores, distribuidores o expendedores de bienes es el Código General del Proceso de Colombia que si bien acepta el uso de
y servicios que se encuentren ubicados en territorio de otro Estado, y las TIC para el funcionamiento judicial y otorga validez a mensajes de
comercialicen sus productos a través de comercio electrónico, no están datos, carece de otras herramientas que faciliten las medidas cautelares
sometidos a sus normas, salvo estipulación expresa en el contrato o la ejecución de la sentencia en entorno digitales; (ii) los jueces están
celebrado. Por lo tanto, las controversias suscitadas en virtud de atados a la jurisdicción local y pueden tener dificultades para vincular
transacciones de comercio electrónico entre consumidores colombianos y a personas naturales o jurídicas ubicadas en otras jurisdicciones; (iii)
proveedores de bienes y servicios de países miembros de la CAN, Estados existe un serio problema de identidad digital que en ocasiones impide
Unidos y la Unión Europea, no estarán sometidas a las disposiciones del determinar las personas o empresas que componen la relación jurídica
Estatuto del Consumidor, a menos que, así lo establezcan las partes”24. sustancial y por ende, la procesal; (iv) los costes asociados a la ejecución de
la decisión judicial en el extranjero son una seria barrera para el consu-
De igual forma, el doctrinante y profesor Omar Cárdenas ha sostenido que:
midor que puede simplemente evitar dicho trámite, cuando el valor de la
“(…) Es por ello que los jueces locales de un país como Colombia, pueden pretensión no lo amerite; (v) dado el carácter global de Internet, surgen
tener grandes dificultades para lograr la protección de un comprador en barreras de carácter idiomático o de husos horarios, constituyendo un
materia de consumo, que adquirió un bien a un vendedor chino a través factor adicional que desincentiva el trámite”25.

24
Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto No. 16-002207 del 2 de marzo 25
CÁRDENAS CAYCEDO, Omar Alfonso, “Transformaciones en el derecho procesal
del 2016. y la tecnología: Reflexiones sobre los ODR (Online Dispute Resolution) y el derecho

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 LOS ODR Y LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE CONSUMO Laura Estephania Huertas Montero

4. Los ODR Como ejemplos de los ORD tenemos el ODR de Ebay29, Kleros30, y en Colombia
SIC FACILITA para resolver conflictos entre empresarios y consumidores31.
Ante este panorama surge la necesidad de buscar soluciones alternativas al
La CNUDMI/UNCITRAL constituyó en 2017 las Notas Técnicas a la
aparato tradicional de administración de justicia para dar respuesta a los
Solución de Controversias en Línea, lineamientos que no son vinculantes,
conflictos que pueden producirse en el comercio electrónico entre oferentes
pero que pueden resultar de gran utilidad para el estudio de la figura de
y consumidores finales. Por esta razón, han empezado a surgir mecanismos
los ODR y para la construcción o modificación de las normas que regulen
de resolución de conflictos en línea u ODRS (Online Dispute Resolutions),
estos mecanismos. En estas disposiciones se establece que los ODR tienen la
que combinan procesos tradicionales de resolución de conflictos como el
siguiente estructura procesal32:
arbitraje o la mediación con el uso de las nuevas tecnologías de la información
y las comunicaciones.
2019/1erEncuentro/50%20Jose%20Faustino%20Arango%20Escamez.pdf; BUENO DE
MATA, Federico “E-justicia: hacia una nueva forma de entender la justicia” Revista
4.1 Definición de los ODR Internacional de Estudios en Derecho Procesal y Arbitraje, n° 1 (2010): 1-10. URL:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3700453.
Los ODR u “Online Dispute Resolutions” por sus siglas en inglés han sido 29
en caso de que una parte de una compraventa de consumo tenga una reclamación
definidos por la American Bar Association como mecanismos de resolución porque un producto no llegó, llegó retrasado o llegó defectuoso, puede intentar una
alternativa de conflictos en línea. Este mecanismo puede ser utilizado para reclamación en el centro de resolución ofrecido por la misma plataforma, lo cual
consiste en ingresar al módulo correspondiente y radicar la queja, el sistema corre
la resolución de conflictos derivados de transacciones en línea, del comercio traslado a la contraparte y luego intenta alcanzar un acuerdo entre las partes; en
electrónico o de contiendas que no involucren la internet, las cuales se han caso de no logra acuerdo, ingresa un tercero neutral humano, y si éste tampoco logra
denominado por la doctrina como los “off line disputes”26. un acuerdo, se toma una decisión vinculante para las dos partes en contienda: Cfr.
https://libraryguides.missouri.edu/c.php?g=557240&p=3832247 (Consultado el 25
Los ODR operan mediante la combinación de procesos tradicionales de de marzo de 2024).
resolución alternativa de controversias como la mediación, la conciliación o el 30
Para resolver conflictos asociados a contratos inteligentes que emplean sistemas de
arbitraje con la tecnología en línea, es decir, pueden ser mecanismos autocom- Blockchain en donde el medio de pago son criptomonedas. Esta ODR se construye a
positivos o heterocompositivos. En este contexto, las partes en conflicto través del sistema de jurados. Los jurados pagan tokens con criptomonedas o moneda
real, y el sistema escoge los jurados que más tokens tengan, es decir, quienes más
pueden presentar sus argumentos y sus pruebas en línea, sin necesidad de
dinero inviertan en la plataforma. El sistema escoge muchos jurados y si aceptan la
acudir a un juez o a un tribunal27. designación, sus tokens, que es un activo, quedan bloqueados hasta la resultas del
proceso. Los jurados conocen del caso y lo analizan, la plataforma les propone dos
Estos mecanismos de resolución de disputas en línea se diferencian de lo que
posibles fórmulas de respuesta al caso. Los jurados deben votar por la que consideren
la doctrina ha denominado la justicia virtual, ciberjusticia o e-justicia, que son adecuada, pero con condición: si el voto concuerda con el de la mayoría de los jurados,
hipótesis en las que se utilizan las Tecnologías de la Información y las Comuni- esa será la decisión tomada y los jurados serán premiados con PNK; en cambio, si el
caciones (TICS) al servicio de la administración de justicia tradicional28. voto no concuerda con el de la mayoría, perderá los PNK que le fueron bloqueados.
Con este sistema se anula la idea de que un jurado vote de manera arbitraria y estará
abocado a votar por la opción que piensa que tomaría la mayoría. Este sistema rompe
procesal 3.0”, Memorias del Congreso XLIII Colombiano de Derecho Procesal: con la idea de un juez centralizado, sea singular o colegiado, sino que busca resolver
“Derechos humanos y proceso”, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá el caso a través de jueces descentralizados que pueden ser cientos o miles de personas
D.C, 2022, (pp. 243-273), pp. 250-251. en todo el mundo, quienes no se conocen entre sí: Cfr. https://kleros.io/ (Consultado
26
https://dernegocios.uexternado.edu.co/integracion/online-dispute-resolution-una- el 25 de marzo de 2024).
revolucion-inminente/ (Consultado el 25 de marzo de 2024). 31
https://sicfacilita.sic.gov.co/SICFacilita/index.xhtml (Consultado el 25 de marzo de
27
Ibídem. 2024).
28
Cfr. ARANGO ESCÁMEZ, José Faustino. “Ciberjusticia, un acercamiento 32
COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL
a su estudio como buena práctica en la labor judicial” Memoria del Primer INTERNACIONAL. Notas técnicas de la CNUDMI sobre la solución de controversias
Encuentro Nacional de Magistrados de Circuito y Jueces de Distrito, sobre buenas en línea. Viena: CNUDMI, 2017. URL: https://www.uncitral. org/pdf/spanish/texts/
prácticas para la impartición de justicia. https://www.ijf.cjf.gob.mx/publicrecientes/ odr/V1700385_Spanish_Technical_Notes_on_ODR.pdf

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 LOS ODR Y LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE CONSUMO Laura Estephania Huertas Montero

De manera automatizada y sin intervención humana el sistema: De otro lado, la Ley 2220 de 2022, referida a la conciliación, en su artículo
6 amplió la posibilidad de usar nuevas tecnologías en la conciliación,
a) Recibe la reclamación y la notifica a la contraparte.
permitiendo incluso la automatización de parte de procedimiento. Esto
b) La parte reclamada presenta su respuesta o contestación. se constituye en la base legal para permitir que los centros de conciliación
c) El sistema propone o proporciona fórmulas de arreglo entre las partes de ofrezcan servicios ODR, estos sí con efectos de conciliación, operados cien
manera automatizada y sin intervención humana. por ciento en la web y sin ninguna intervención física.
d) Si la fórmula es aceptada por las partes, concreta el arreglo y lo documenta,
terminando la disputa. 4.2 Ventajas y desventajas de los ODR en el marco del
e) Si la fórmula no es aceptada, pasa a la fase de arreglo facilitado. derecho del consumo
La etapa de arreglo facilitado consiste en la intervención de un tercero
Los ODR como mecanismos alternativos de resolución de conflictos surgidos
neutral, humano, quien despliega las siguientes actividades:
en el marco del comercio electrónico, pueden generar, en primer lugar, varias
f) Trata de alcanzar un acuerdo entre las partes utilizando sus habilidades ventajas para los consumidores:
en la mediación.
Son mecanismos pensados por las plataformas digitales de comercio
g) Si se logra el acuerdo, se concreta y documenta, terminando la actuación.
electrónico para reclamaciones de consumo de cantidades muy bajas,
h) Si no se logra un acuerdo, dependiendo del ODR del que se trate, puede que permiten la resolución eficiente del conflicto sin aumentar los
tener dos posibilidades: costos de transacción: puede resultar más caro en términos de costos y
(i) La actuación termina, permitiendo que las partes acudan a las vías tradi- tiempos acceder al juez ordinario que el mismo valor de la reclamación
cionales para proteger sus derechos; o (ii) La actuación pasa a una última fase del consumidor.
denominada “tercera fase” en la cual se adopta una decisión por parte de un Es un mecanismo célere y eficiente que evita, además del conflicto
tercero, vinculante para las partes. sustancial que ya se encentra en juego, el conflicto de jurisdicciones
y de fueros territoriales, dada la deslocalización de las relaciones de
En Colombia, se han venido emitiendo normas que de manera tímida han
consumo que se producen en estos entornos.
empezado a autorizar el uso de los ODR, sin embargo, a la fecha no existe
ninguna regulación que reglamente de forma integral el uso de estos Permite romper barreras de tiempo, de lugar y lingüísticas. Un
mecanismos. En el Congreso de la República de Colombia se radicó el comprador colombiano puede formular su reclamación en la plata-
proyecto de Ley 584 de 2021 Cámara, que pretende regular los ODR en el forma en idioma español y el vendedor chino la verá en su idioma y se
podrá pronunciar.
país, el cual se encuentra aún en trámite.
Es un mecanismo sostenible y amigable con el medio ambiente.
El literal f) del artículo 50 del Estatuto de Protección al Consumidor sostiene
Permite la resolución automatizada de los conflictos a través del
que:
manejo de Big Data.
“Cuando el proveedor o expendedor dé a conocer su membrecía o Opción de resolución multilingüe de conflictos, sin necesidad de llevar
afiliación en algún esquema relevante de autorregulación, asociación el conflicto y el proceso a un idioma oficial como el español, como pasa
empresarial, organización para resolución de disputas u otro organismo en el proceso ordinario o arbitral colombiano, de conformidad con lo
de certificación, deberá proporcionar a los consumidores un método previsto en el artículo 104 del Código General del Proceso, lo que evita
sencillo para verificar dicha información, así como detalles apropiados costos en materia de traducciones, auxiliares de la justicia y apostilla de
para contactar con dichos organismos, y en su caso, tener acceso a los documentos o información relevante para resolver el caso.
códigos y prácticas relevantes aplicados por el organismo de certifi- Frente al problema de la ejecución o cumplimiento del acuerdo o
cación”. decisión final, el ODR no pretende que las partes acudan a un proceso

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 LOS ODR Y LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE CONSUMO Laura Estephania Huertas Montero

ejecutivo o a una ejecución judicial, sino que incorpora sus propios Conclusiones
mecanismos de ejecución al interior de la plataforma: (i) sistemas
reputacionales donde se afecta la puntuación del vendedor implicado; De acuerdo con lo abordado a lo largo de este escrito, es posible concluir
(ii) sanciones como dar de baja al usuario de la plataforma; (iii) retener que los ODR pueden constituirse como un herramienta útil para que los
pagos pendientes a una de las partes; (iv) suspender temporalmente los consumidores reclamen la protección de sus derechos desde la comodidad
servicios de la plataforma al usuario infractor; (v) adoptar algún tipo de de sus casas o desde cualquier lugar del mundo, sin necesidad de desplazarse
restricción al interior de la plataforma. físicamente a ningún lugar, cuando sientan que estos han sido vulnerados
Sin embargo, como principales desventajas de estos mecanismos, se pueden por un empresario u oferente, siempre que dicho mecanismo de resolución
describir los siguientes: de conflictos se active por la voluntad expresa e informada del consumidor.
Cualquier mecanismo que pueda constituir una alternativa adicional a la
No existen normas claras en materia de protección de datos personales administración de justicia para que los consumidores pongan de presente sus
para los consumidores que quieran activar estos mecanismos. situaciones problemáticas siempre será bienvenido, bajo la condición de que
Dada la asimetría tecnológica y de información a la que están sometidos sea voluntario para estos sujetos y nunca obligatorio.
los consumidores respecto de los empresarios, pueden producirse
casos en los que, ante el reclamo de un consumidor realizado a través
de una plataforma de comercio electrónico, se active automáticamente Bibliografía
un mecanismo de ODR dispuesto por el proveedor de esa plata-
forma de contacto. Esta circunstancia puede ser contraria al derecho
Doctrina y jurisprudencia
de libre elección informada que le asiste al consumidor. La Corte ARANGO ESCÁMEZ, José Faustino. “Ciberjusticia, un acercamiento a su
Constitucional ha considerado que la autonomía de la voluntad tiene estudio como buena práctica en la labor judicial” Memoria del Primer
dos dimensiones: La autonomía material y la autonomía conflictual. Encuentro Nacional de Magistrados de Circuito y Jueces de Distrito, sobre
Respecto de la segunda, que es la que más importancia representa para buenas prácticas para la impartición de justicia. https://www.ijf.cjf.gob.mx/
los efectos del presente trabajo, sea afirmado por esta corporación publicrecientes/2019/1erEncuentro/50%20Jose%20Faustino%20Arango%20
que implica reconocer el “el derecho de los contratantes a elegir los Escamez.pdf
mecanismos jurisdiccionales o alternativos para dirimir los conflictos BUENO DE MATA, Federico “E-justicia: hacia una nueva forma de entender
que surgen dentro de la relación contractual. Este derecho comprende, la justicia” Revista Internacional de Estudios en Derecho Procesal y
a su vez, las facultades de elegir la ley aplicable al contrato y la elección Arbitraje, n° 1 (2010): 1-10.URL: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?
del mecanismo de solución de conflictos (…)”33. codigo=3700453.
En esta medida, si un consumidor accede a una plataforma que tiene CÁRDENAS CAYCEDO, Omar Alfonso, “Transformaciones en el derecho
previsto un mecanismo de ODR y adquiere un determinado producto procesal y la tecnología: Reflexiones sobre los ODR (Online Dispute
y surge un conflicto con el empresario, se considera que el mismo no Resolution) y el derecho procesal 3.0”, Memorias del Congreso XLIII
podría activarse de manera automática y obligatoria si el consumidor Colombiano de Derecho Procesal: “Derechos humanos y proceso”, Instituto
no tiene la voluntad de activarlo y si no le fue previamente informada Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá D.C, 2022, (pp. 243-273).
su existencia, políticas de funcionamiento y trámite. Las plataformas de
COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL
ODR deberán, antes de activar el mecanismo de resolución de contro- INTERNACIONAL. Notas técnicas de la CNUDMI sobre la solución de
versias, obtener una aceptación expresa e informada del consumidor, controversias en línea. Viena: CNUDMI, 2017. URL: https://www.uncitral.
donde se le explique el procedimiento, cómo podrá ejercer su derecho org/pdf/spanish/texts/odr/V1700385_Spanish_Technical_Notes_on_ODR.
de defensa y el alcance general del mecanismo. pdf
Corte Constitucional, Sentencia C-602 de 2019, M.P: Alberto Rojas Ríos.
33
Corte Constitucional, Sentencia C-602 de 2019, M.P: Alberto Rojas Ríos.

1286 1287
 LOS ODR Y LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE CONSUMO Laura Estephania Huertas Montero

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de abril de Páginas de internet
2009, M.P: Pedro Octavio Munar Cadena, Exp: 25899 3193992199900629-01.
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Leyes
Constitución Política de 1991
Ley 1480 de 2011 -Estatuto de Protección al Consumidor.
Ley 2220 de 2022.

1288 1289
 LA PRUEBA DEL RIESGO DE CONFUSIÓN Y DE
ASOCIACIÓN EN PROCESOS DE INFRACCIÓN
DE DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

José Fernando Sandoval Gutiérrez1

Resumen
En los procesos judiciales de infracción de derechos de propiedad industrial,
la determinación de la infracción de una marca puede implicar el análisis
sobre la posibilidad de existencia de riesgo de confusión o de asociación en
el comercio. La forma en que en algunos casos se ha llegado a la conclusión
sobre la existencia de dichos riesgos es cuestionada en esta ponencia pues no
se ajusta a los mandatos del derecho procesal, por lo que se plantea que no
solo la confusión y la asociación efectivas deben probarse, sino también el
riesgo de que alguna de esas dos situaciones ocurra.
Palabras clave: Propiedad industrial, infracción, marcas, riesgo de confusión,
riesgo de asociación.

Introducción
Antes de entrar a desarrollar el tema de mi ponencia, quiero agradecer al
Instituto Colombiano de Derecho Procesal por la invitación a participar en la
versión XLV de su congreso anual. Es este punto de encuentro académico la

1
Abogado y especialista en derecho procesal de la Universidad Santo Tomás seccional
Bucaramanga. Especialista en responsabilidad y daño resarcible de la Universidad
Externado de Colombia. Especialista en derecho comercial y magíster en derecho
de la Universidad de los Andes. Estudiante del Máster en Derecho de Daños de
Universitat de Girona. Profesor universitario. Consultor y litigante en competencia
desleal y propiedad industrial. Socio de Estrella & Sandoval Abogados. jsandoval@
estrellaysandoval.com

1291
 LA PRUEBA DEL RIESGO DE CONFUSIÓN Y DE ASOCIACIÓN José Fernando Sandoval Gutiérrez

oportunidad de debatir sobre importantes temas procesales desde diferentes A efectos de analizar el riesgo de confusión y de asociación, el Tribunal de
ámbitos del derecho, los cuales cada año se han ido ampliando al punto de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante: TJCA), en diferentes inter-
incluir actualmente diversos temas que escapan de las áreas jurídicas tradicio- pretaciones prejudiciales4, ha señalado una serie de criterios de carácter
nales, como aquella en la que desarrollaré el presente texto y mi presentación orientativo que sirven para determinar la existencia del riesgo de confusión
oral: los litigios en materia de propiedad industrial. o de asociación entre dos signos. Entre esos criterios encontramos, por
ejemplo, que al comparar los signos en conflicto se debe utilizar el método de
Los titulares de marcas en Colombia cuentan no solo con la posibilidad
cotejo sucesivo, es decir que se debe analizar primero un signo y después el
de adelantar el trámite de registro mediante el cual se concede el derecho
otro, o que al hacer la comparación de los signos es necesario centrarse en las
sobre el signo, sino también con la de adelantar un proceso judicial cuando
semejanzas y no en las diferencias, entre otros5.
el derecho de exclusividad que se adquiere con la marca es infringido por
terceros, lo que ocurre cuando hacen uso de dicho signo sin autorización Los criterios señalados por el TJCA en sus interpretaciones prejudiciales
del titular. Esto se logra mediante la acción por infracción de derechos de han sido aplicados judicialmente para determinar la existencia del riesgo
propiedad industrial consagrada a partir del artículo 238 de la Decisión 486 de confusión o de asociación en la resolución de litigios de infracción de
de 2000. derechos de propiedad industrial. Como puede observarse en diferentes
providencias, tales criterios han sido suficientes para concluir que en los casos
La infracción del derecho sobre la marca puede presentarse de diferentes
analizados existía el riesgo. A dicha conclusión se ha llegado sin necesidad de
formas, bien sea porque la marca se aplica sobre productos para los cuales
pruebas, pues ha bastado la aplicación de los criterios que, según el TJCA,
esta se ha registrado2, porque se fabrican etiquetas que contienen la marca3,
sirven de orientación para establecer la existencia del riesgo de confusión o
entre otras. Pero quizá la modalidad más habitual bajo la cual se presentan
de asociación.
las infracciones es la que aparece en la letra d del artículo 155 de la Decisión
486 de 2000, norma que estable como infracción el hecho de que se use en Partiendo de esta forma en la que se ha determinado la existencia de los
el comercio un signo idéntico o similar a la marca, respecto de cualquier mencionados riesgos en la práctica judicial colombiana, en esta ponencia
producto o servicio, cuando dicho uso pueda causar confusión o riesgo defenderé la postura según la cual en los procesos judiciales de infracción
de asociación con la marca sobre la que el titular demandante ostenta un de derechos de propiedad industrial el riesgo de confusión y de asociación
derecho. deben probarse y, por tanto, no puede determinarse su ocurrencia solamente
a partir de los criterios que ha mencionado el TJCA en sus interpretaciones
Como se observa, uno de los elementos necesarios para que se configure la
prejudiciales.
infracción es la confusión o la asociación, las cuales pueden dar lugar a la
infracción ya sea porque se presentan de manera efectiva, es decir cuando Para demostrar tal postura comenzaré por exponer un contexto general
el comportamiento ha logrado confundir o generar asociación entre los sobre la acción por infracción de derechos de propiedad industrial. Después,
consumidores, o también cuando existe apenas el riesgo de que se materialice analizaré la infracción contenida en la letra d del artículo 155 de la Decisión
alguno de esos resultados. 486 de 2000, enfocándome especialmente en los denominados riesgos de

2
La letra a del artículo 155 de la Decisión 486 de 2000 permite al titular de la marca 4
El acuerdo 08/2017 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina define la inter-
prohibir a terceros “aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o pretación prejudicial como el “mecanismo procesal mediante el cual el Tribunal de
semejante sobre productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos Justicia de la Comunidad Andina explica el contenido y alcances de las normas que
vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, conforman el ordenamiento jurídico comunitario andino, así como orienta respecto
envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos”. de las instituciones jurídicas contenidas en tales normas, con la finalidad de asegurar la
3
La letra c del artículo 155 de la Decisión 486 de 2000 permite al titular de la marca interpretación y aplicación uniforme de dicho ordenamiento en los Países Miembros
prohibir a terceros “Fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros de la Comunidad Andina”.
materiales que reproduzcan o contengan la marca, así como comercializar o detentar 5
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 28 de julio
tales materiales”. de 2022. Proceso 137-IP-2022.

1292 1293
 LA PRUEBA DEL RIESGO DE CONFUSIÓN Y DE ASOCIACIÓN José Fernando Sandoval Gutiérrez

confusión y de asociación. A continuación, mostraré algunos de los criterios objeto (…)7. Frente a esas situaciones de uso no autorizado del signo se activa
que ha señalado el TJCA para determinarlos y su aplicación en procesos el mecanismo judicial de interés en esta ponencia: la acción por infracción de
judiciales de infracción de derechos de propiedad industrial. Finalmente, derechos de propiedad industrial8.
plantearé algunas críticas a la aplicación de dichos criterios, desde la óptica
del derecho procesal.
1.2 Derechos que pueden protegerse mediante la acción
Es importante aclarar a quienes leen esta ponencia que el tema que planteo por infracción de derechos de propiedad industrial
parece ser pacífico en Colombia -o al menos eso parece-, pues la doctrina no
se ha dedicado a hacer cuestionamientos al respecto, ni tampoco es un tema Aunque en esta ponencia me referiré exclusivamente a la infracción sobre
del que se suela hablar en eventos académicos. De manera que consideren las marcas, es importante mencionar que no es ese el único derecho de
este texto, y su presentación oral, una invitación a debatir. propiedad industrial que puede protegerse mediante la acción por infracción.
En efecto, cuando el artículo 238 de la Decisión 486 dispone que “El titular de
un derecho protegido en virtud de esta Decisión podrá entablar acción ante la
1. Algunos aspectos procesales de la acción autoridad nacional competente” (cursivas agregadas), permite que cualquiera
por infracción de derechos de propiedad de los derechos que contempla la norma andina pueda ser protegido mediante
industrial (el caso de las marcas) este mecanismo judicial, lo que significa que están incluidos, además de las
marcas, las patentes, los esquemas de trazado de circuitos integrados, los
Las marcas son signos aptos para distinguir productos y servicios en el diseños industriales, los lemas comerciales, las marcas colectivas, las marcas
mercado. Tales signos pueden ser palabras, imágenes, sonidos, olores, de certificación, los nombres comerciales, las enseñas comerciales y las
letras, números, colores delimitados por una forma, entre otros6. Y aunque denominaciones de origen.
la mayoría de nosotros, en tanto somos consumidores, estamos familia-
rizados con este derecho de propiedad industrial debido al contacto que a
diario tenemos con diferentes marcas, es posible que una menor cantidad 1.3 Legitimación activa y pasiva
de nosotros estén familiarizados con los mecanismos de protección que el El mismo artículo 238 de la Decisión andina permite saber quién cuenta con
ordenamiento jurídico pone a disposición de los titulares. legitimación activa y quien es el legitimado por pasiva en estas acciones.
En cuanto a la primera, quien puede formular pretensión en estos casos es el
1.1 Supuesto de procedencia de la acción por titular de la marca que esté siendo vulnerada. Al respecto, valga mencionar
infracción de derechos de propiedad industrial que, desde mi punto de vista, los licenciatarios de marcas no cuentan con
legitimación activa para adelantar la acción por infracción, pues el artículo
Una de las situaciones desafortunadas a la que el titular puede enfrentarse 238 es claro al establecerla exclusivamente para quien sea “titular”9, es decir
tiene que ver con el uso no autorizado que terceros hagan de la marca. Esta
conducta se hace reprochable en tanto desconoce una de las prerrogativas 7
MASSAGUER, José. Acciones y procesos de infracción de derechos de propiedad
principales que se adquieren con el derecho sobre ella, la exclusividad.
industrial. Navarra: Civitas, Thomson Reuters, 2018. p.28.
Massaguer explica que “Los derechos de propiedad industrial confieren a 8
El artículo 238 de la Decisión 486 de 2000 dispone que “El titular de un derecho
sus titulares la facultad de prohibir a quienes carezcan de su consentimiento protegido en virtud de esta Decisión podrá entablar acción ante la autoridad nacional
(…) realizar los actos de explotación que les están reservados en exclusiva en competente contra cualquier persona que infrinja su derecho. También podrá actuar
relación con la creación industrial o comercial que en cada caso constituye su contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infracción (…)”.
9
Sobre las razones por las cuales los licenciatarios no cuentan con legitimación activa
expongo mi punto de vista de manera completa en la obra SANDOVAL, José. “Más
6
Al respecto ver artículo 134 de la Decisión 486 de 2000. allá de la acción por infracción de derechos de propiedad industrial”, en Juan Francisco

1294 1295
 LA PRUEBA DEL RIESGO DE CONFUSIÓN Y DE ASOCIACIÓN José Fernando Sandoval Gutiérrez

para quien cuente con el respectivo registro ante la Superintendencia de Sin embargo, dicha competencia también la tiene, a prevención, la SIC11,
Industria y Comercio (en adelante: SIC) en el caso de Colombia. la cual es una de las entidades administrativas a las que el artículo 24 CGP
Por su parte, el legitimado por pasiva es quien infrinja de manera efectiva la otorgó funciones jurisdiccionales, una de ellas precisamente para conocer
marca o, incluso, quien de manera inminente pueda infringirla. este tipo de infracciones.

1.4 Pretensiones que se pueden formular 1.6 Medidas cautelares

Son diversas las pretensiones que pueden formularse en el proceso por En los procesos de infracción de derechos de propiedad industrial son proce-
infracción de derechos de propiedad industrial, las cuales variarán en buena dentes las medidas cautelares, las cuales cuentan con regulación tanto en la
medida por las circunstancias del caso analizado. No obstante, de manera Decisión 486 de 2000 como en el CGP.
enunciativa la Decisión andina contiene en el artículo 241 algunas de las Aunque el propósito de esta ponencia no es el de profundizar en la insti-
órdenes que se pueden solicitar al juez para que las imponga al infractor. tución cautelar, viene bien mencionar un aspecto particular que diferencia
Así, encontramos que es posible solicitar el cese de los actos infractores, es las medidas cautelares procedentes en esta materia de las que proceden en la
decir que se ordene al demandado cesar el uso no autorizado de la marca. mayoría de los procesos declarativos regulados por el CGP, y es el hecho de
También es posible solicitar la indemnización de los perjuicios sufridos con que pueden ser solicitadas incluso antes de la presentación de la demanda, lo
ocasión de la infracción, lo que puede ocurrir, por ejemplo, cuando el titular que contrasta con lo que ocurre en otros casos en los que tal petición solo se
de la marca deja de vender sus productos debido a la confusión generada entre puede hacer desde su presentación.
los consumidores por parte del infractor, a quien terminaron comprando su
producto como consecuencia de la confusión.
1.7 Trámite del proceso
Además de las mencionadas a modo de ejemplo, hay otras pretensiones que
pueden formularse y que pueden variar, ya sea por la naturaleza de la prestación La acción por infracción de derechos de propiedad industrial sigue siempre el
infractora, pues no serán iguales las pretensiones cuando la infracción tiene trámite del proceso verbal establecido a partir del artículo 368 CGP, incluso al
que ver con servicios y no con productos, o porque el producto infractor esté margen de la cuantía del asunto. De manera que nunca seguirá el trámite del
o no en circulación, o porque para la infracción además de los productos proceso verbal sumario ni siquiera en los eventos en que la pretensión sea de
marcados se utilice publicidad, o por cualquier otra circunstancia. Esto puede mínima cuantía.
variar, como lo dije antes, por las circunstancias del caso analizado.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 20 CGP otorga la competencia
para conocerlos a los jueces civiles del circuito en primera instancia (cursivas
1.5 Juez competente agregadas), lo que significa que estos procesos siempre van a tener doble
En Colombia, el juez competente para resolver las controversias por infracción instancia.
de derechos de propiedad industrial es el juez civil del circuito, pues así lo Ahora bien, dado que el artículo 390 CGP señala en su parágrafo primero que
establece el numeral 2 del artículo 20 del Código General del Proceso10 (en los procesos verbales sumarios son de única instancia, resulta claro a partir
adelante: CGP).
perjuicio de las funciones jurisdiccionales que este código atribuye a las autoridades
Ortega Díaz, José Fernando Sandoval Gutiérrez (Coordinadores), Protección Jurisdic- administrativas.”
cional y Observancia de la Propiedad Industrial y de los Derechos de Autor. Bogotá: 11
El artículo 24 señala, en lo pertinente, lo siguiente: “Las autoridades administra-
Ediciones Uniandes, 2022. pp.75-107. tivas a que se refiere este artículo ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a
10
La norma señala, en lo pertinente, que: “Los jueces civiles del circuito conocen las siguientes reglas: (…) 3. Las autoridades nacionales competentes en materia de
en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 2. De los relativos a propiedad propiedad intelectual: a) La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos
intelectual que no estén atribuidos a la jurisdicción contencioso administrativa, sin de infracción de derechos de propiedad industrial.”

1296 1297
 LA PRUEBA DEL RIESGO DE CONFUSIÓN Y DE ASOCIACIÓN José Fernando Sandoval Gutiérrez

de estas dos normas que los procesos de infracción de derechos de propiedad 2.1 La infracción de marca contenida en la letra d
industrial no podrían seguir el trámite del proceso verbal sumario, pues para
artículo 155 Decisión 486 de 2000
ello tendría que admitirse la posibilidad de que alguno pueda tramitarse en
única instancia pese a lo señalado en el artículo 20 CGP que dispone que Para el desarrollo de esta ponencia quiero centrarme únicamente en una de
deben tener dos instancias. las modalidades de infracción, la que aparece en la letra d del artículo 155
Decisión 486 de 2000. Dicha norma establece lo siguiente:
2. Supuestos que configuran infracción de “El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a
marca cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos:
(…)
Diversas circunstancias pueden dar lugar a la infracción de una marca, por d) usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto
ejemplo, el hecho de fabricar, sin autorización del titular, etiquetas, envases, de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar
envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan la marca o que confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro. Tratándose
la contengan; o suprimir la marca con fines comerciales, sin autorización, del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se
después de que ha sido aplicada sobre los productos para los cuales se ha presumirá que existe riesgo de confusión”
registrado. Los supuestos que constituyen infracción de marca pueden
encontrarse en el artículo 155 de la Decisión 486 de 200012, en el que aparecen Para que se configure esta modalidad de infracción es necesario:
los distintos comportamientos que los titulares pueden impedir a terceros. a) El uso de un signo por parte del presunto infractor. Dicho uso puede reali-
zarse de diversas formas, como en la identificación de productos, en la
12
Artículo 155. El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a identificación de establecimientos, a través de medios publicitarios, entre
cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos: otros.
a) aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre b) El uso debe ser realizado en el comercio, lo que implica que no es cualquier
productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a
los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, uso el que se tiene en cuenta para efectos de determinar la infracción,
embalajes o acondicionamientos de tales productos; pues la conducta debe realizarse en actividades que tengan que ver con la
b) suprimir o modificar la marca con fines comerciales, después de que se hubiese oferta y la demanda de productos y servicios13.
aplicado o colocado sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca; c) La infracción puede configurarse tanto por el uso no autorizado de signos
sobre los productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o
sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; idénticos, como por el de signos similares.
c) fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que repro- d) La protección de la marca supera el principio de especialidad, puesto que
duzcan o contengan la marca, así como comercializar o detentar tales materiales; puede protegerse no solo frente a los usos no autorizados que se llevan
d) usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cuales- a cabo para identificar los mismos productos y servicios amparados por
quiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo la marca, sino también “con los cuales existe conexión por razones de
de asociación con el titular del registro. Tratándose del uso de un signo idéntico para
productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión; sustituibilidad, complementariedad, razonabilidad, entre otros”14, como
e) usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida lo ha explicado el TJCA.
respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al titular e) El uso no autorizado de la marca debe generar confusión o asociación, o al
del registro un daño económico o comercial injusto por razón de una dilución de la menos el riesgo de que ello ocurra. En todo caso, si lo que se ha presentado
fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o por razón de un
aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular;
13
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 6 de mayo de 2022.
f
) usar públicamente un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida,
aun para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza Proceso 140-IP-2021.
distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento 14
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 6 de mayo
injusto de su prestigio. de 2022. Proceso 15-IP-2020.

1298 1299
 LA PRUEBA DEL RIESGO DE CONFUSIÓN Y DE ASOCIACIÓN José Fernando Sandoval Gutiérrez

es el uso de un signo idéntico para la identificación de productos o proceso que la presencia del signo que se alega infractor genera la posibi-
servicios idénticos a los registrados, el riesgo de confusión se presume. lidad de que el consumidor incurra en errores sobre el origen empresarial
Sobre el riesgo de confusión y asociación, por ser un tema central en esta del producto o el servicio ya sea por riesgo de confusión directa, indirecta o
ponencia, profundizaré en la siguiente sección. asociación.

2.1.1 El riesgo de confusión y de asociación en la acción 2.1.1.1 Los criterios usados por el Tribunal de Justicia de la
por infracción de derechos de propiedad industrial Comunidad Andina
Cuando en materia de marcas se habla de confusión y de asociación, se Para comenzar a responder el planteamiento, es importante partir por
hace referencia a situaciones en las que el consumidor incurre en un error exponer que el TJCA ha señalado una serie de criterios para efectos de
relacionado con el origen empresarial de un producto o de un servicio. determinar el riesgo de confusión y de asociación. A continuación, menciono
Estos supuestos pueden presentarse tanto de manera efectiva, es decir, algunos de ellos19:
tanto cuando en el mercado de manera real se hace incurrir al consumidor
a) Debe analizarse si los signos en conflicto, es decir, la marca y el signo
en confusión o en asociación, como cuando la situación solamente genera
presuntamente infractor, son idénticos o son similares, para luego
el riesgo de producir tales resultados.
determinar si ello genera riesgo de confusión o de asociación. En ese
García explica que el riesgo de confusión “Es el riesgo de que el público pueda análisis debe tenerse en cuenta que la similitud entre los signos puede ser
creer que los correspondientes productos o servicios proceden de la misma ortográfica, fonética, conceptual, o gráfica.
empresa o, en su caso, de empresas vinculadas económicamente”15. Por su
b) La comparación entre los signos debe hacerse sin descomponer los
parte, el TJCA ha explicado que el riesgo de confusión puede producirse
elementos que los conforman. Es decir que cada signo debe analizarse en
de manera directa y de manera indirecta. De manera directa se refiere a “la
una visión integral y de conjunto.
posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está
adquiriendo otro”16, y de manera indirecta a la posibilidad de que “piense c) La comparación debe hacerse de manera sucesiva y no simultánea, es
que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente decir que se debe analizar un signo y después el otro.
posee”17. En cambio, el riesgo de asociación se refiere a “la posibilidad de que
d) El análisis debe enfocarse en las semejanzas y no en las diferencias.
el consumidor, que, aunque diferencia las marcas en conflicto y el origen
empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho e) Al hacer la comparación entre los signos es fundamental ubicarse en la
producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica”18. posición del consumidor y tener en cuenta su nivel de percepción depen-
diendo del producto o servicio del que se trate.
2.1.1.1 Algunos criterios para la determinación del riesgo de confusión y
Estos criterios son meramente orientativos y no son exhaustivos, como lo
de asociación en los pronunciamientos del TJCA y de la SIC
precisó el mismo TJCA en la interpretación prejudicial del proceso 137-IP-
La cuestión sobre el riesgo de confusión y de asociación, en el proceso de 2022. De manera que el juez que conoce del proceso de infracción, de un lado,
infracción de derechos de propiedad industrial, está en cómo determinar en no está forzado a utilizarlos y, del otro, podría basarse en criterios distintos
casos concretos que existe ese riesgo, es decir, en cómo se determina en el para determinar el riesgo de confusión y de asociación.

15
GARCÍA, Rafael. El derecho de marcas de la UE en la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia. España: Wolters Kluwer, 2019. p.299.
16
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 23 de 19
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 28 de julio
septiembre de 2014. Proceso 83-IP-2014.
de 2022. Proceso 137-IP-2022. En similar sentido: Interpretación prejudicial de 28 de
17
Ibíd. febrero de 2020. Proceso 115-IP-2019; Interpretación prejudicial de 7 de diciembre de
18
Ibíd. 2015. Proceso 346-IP-2015.

1300 1301
 LA PRUEBA DEL RIESGO DE CONFUSIÓN Y DE ASOCIACIÓN José Fernando Sandoval Gutiérrez

2.1.1.1.1 Los criterios usados por la SIC en ejercicio las diferencias, pues ese no es el camino de comparación que utiliza el consu-
midor ni el que aconseja la doctrina22.
de funciones jurisdiccionales
Sobre el método de cotejo sucesivo ha explicado la misma autoridad que el
Dado que las interpretaciones prejudiciales tienen como función orientar análisis no debe hacerse de manera simultánea puesto que el consumidor no
sobre el contenido y alcance de las normas comunitarias y que en ellas no se analiza simultáneamente todas las marcas, sino que lo hace de forma indivi-
califican los hechos materia del proceso, tales instrumentos no permiten ver dualizada23.
la determinación del riesgo de confusión y de asociación en casos concretos, Ha comentado también que la similitud de dos marcas no depende de los
por lo que se hace necesario revisar decisiones judiciales proferidas en elementos que en ellas sean diferentes sino de los que son semejantes, o de su
procesos por infracción de derechos de propiedad industrial. semejante disposición24.
Para este fin me referiré solamente a algunas proferidas por la SIC, dejando Finalmente, ha señalado que al ser realizada la comparación entre los signos
claro que para mi análisis escogí dicha entidad teniendo en cuenta que es el es fundamental ubicarse en la posición del consumidor y tener en cuenta su
juez de primera instancia especializado en este tipo de asuntos, por lo cual me nivel de percepción dependiendo del producto o servicio del que se trate, para
parece un referente importante en la materia. lo cual puede considerarse un criterio de consumidor medio, un criterio de
consumidor selectivo, o un criterio de consumidor especializado25.
En sentencia de 30 de septiembre de 202220, la SIC, para efectos de comparar
los signos en conflicto, señaló que hacía uso de las reglas de cotejo desarro- Además del caso antes mencionado, estos mismos criterios han sido citados
lladas por el TJCA. Dentro de las reglas que se mencionaron se encuentran por la SIC en diferentes procesos como, sólo por mencionar algunos, en las
sentencias de 9 de agosto de 202226, 8 de agosto de 202227 y 22 de noviembre
las siguientes: 1. La confusión resulta de la impresión en conjunto despertada
de 202228.
por las marcas; 2. Las marcas deben examinarse sucesivamente y no simul-
táneamente; 3. Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias
que existan entre las marcas; y 4. Quien aprecie el parecido debe colocarse 3. Críticas a la verificación del riesgo de
en el lugar del comprador presunto y tener en cuenta la naturaleza de los confusión y de asociación en procesos
productos. Para lo anterior, la SIC se basó en lo dispuesto en la interpretación de infracción de derechos de propiedad
prejudicial proferida dentro del proceso 441-IP-2015. industrial
Como se observa, la autoridad judicial tuvo en cuenta en este caso los mismos La manera en que judicialmente se ha determinado el riesgo de confusión y
criterios que se mencionaron en párrafos anteriores y que provienen de los de asociación en procesos de infracción de derechos de propiedad industrial
pronunciamientos del TJCA, el cual los ha aclarado en varias oportunidades. no se ajusta a los mandatos del derecho procesal.
Sobre la impresión en conjunto, ha explicado el TJCA que corresponde a la
impresión que el consumidor medio tiene sobre la marca “y que puede llevarle 22
Ibíd.
a confusión frente a otras marcas semejantes que se encuentren disponibles 23
Ibíd.
en el comercio”21. Precisó allí mismo que la regla de la visión en conjunto, 24
Ibíd.
además de evitar el fraccionamiento de los componentes para efectos de la 25
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 28 de julio
de 2022. Proceso 137-IP-2022.
comparación, busca que el análisis se haga a partir de las semejanzas y no de
26
Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia de 9 de agosto de 2022. Proceso
21-279717.
20
Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia de 30 de septiembre de 2022. 27
Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia de 18 de agosto de 2022.
Proceso 21-62127. Proceso 21-123373.
21
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 14 de 28
Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia de 22 de noviembre de 2022.
marzo de 2014. Proceso 12-IP-2014. Proceso 21-302815.

1302 1303
 LA PRUEBA DEL RIESGO DE CONFUSIÓN Y DE ASOCIACIÓN José Fernando Sandoval Gutiérrez

En primer lugar, el hecho de que se establezca el riesgo de confusión y de De acuerdo con uno de los criterios señalados por el TJCA, la comparación
asociación a partir de los criterios señalados por el TJCA, y no a partir de los de los signos se debe hacer con una visión de conjunto. Sobre este punto, en
medios probatorios dispuestos en el CGP, resulta contrario a la regla sobre el proceso 04-IP-94 se afirmó que mediante este criterio se evita descom-
carga de la prueba aplicable en Colombia y que aparece en el inciso primero poner las marcas para comparar las partes desintegradas. Según se explica
del art. 167 del mismo código29. “El examen pormenorizado o meticuloso de una marca contraría la corriente
examinadora o identificadora que el consumidor realiza frente a ella. La
Si el titular de una marca acude a la jurisdicción aduciendo que existe un riesgo
imagen que retiene el público en último momento es ‘la primera impresión’
en el mercado debido a la presencia del producto o el servicio identificado con
que sobre las marcas tuvo, en forma general y sencilla, luego de una ‘ojeada
el signo presuntamente infractor, su carga debe ser la de demostrar que existe
superficial’”31.
ese riesgo y, para hacerlo, debería aportar pruebas, ya sea testimoniales, dictá-
menes periciales, entre otras, que den cuenta de su existencia. En cambio, eso Otro de los criterios indicados por el TJCA señala que la comparación de
no ocurre cuando se tiene por ocurrido el riesgo a partir de criterios previa- los signos se debe hacer de manera sucesiva y no simultánea, lo cual justifica
mente señalados por otra autoridad, que no constituyen prueba de los hechos afirmando que el consumidor difícilmente observa los signos al mismo
alegados dentro del proceso que se está tramitando, y que además tampoco son tiempo ya que generalmente lo hace en momentos diferentes32.
corroborados con pruebas al interior del proceso. A fin de cuentas, el riesgo En el proceso 09-IP-94 se afirmó que “En la comparación marcaria (…) debe
de confusión y de asociación son hechos y, por serlo, deberían ser probados. emplearse el método de cotejo sucesivo entre las marcas, esto es, no cabe el
Desde ese punto de vista, establecer el riesgo de confusión o de asociación análisis simultáneo, en razón de que el consumidor no analiza simultánea-
solamente a partir de la aplicación de los criterios señalados por el TJCA mente todas las marcas sino lo hace en forma individualizada. El efecto de
equivale a tener por verificado un hecho sin probarlo. Un hecho que además este sistema recae en analizar cuál es la impresión final que el consumidor
es determinante para que se concluya que el demandado es infractor y que por tiene luego de la observación de las dos marcas. Al ubicar una marca al lado
tanto puede conducir a que se profiera una sentencia a favor de las preten- de otra se procederá bajo un examen riguroso de comparación, hasta el
siones de la demanda. punto de ‘disecarlas’, que es precisamente lo que se debe obviar en un cotejo
marcario”33. Por su parte, Breuer Moreno afirma que “El consumidor no
Valga agregar que el riesgo de confusión y de asociación son circunstancias
está en condiciones de realizar el cotejo, y la ley trata de impedir que él sea
fácticas cuya prueba no es una exigencia imposible de cumplir, pues para ello
engañado. Tiene presente por muy corto tiempo (el que necesita el proveedor
podría acudirse, por ejemplo, a estudios de mercado en los que se analice el
para entregarle la mercadería) y a distancia, una sola de las marcas. En todo
comportamiento de los consumidores frente a la presencia del signo que se
caso sólo puede compararla con el recuerdo que conserva de la otra”34.
aduce infractor, u otro tipo de dictámenes periciales que den cuenta del riesgo
incluso en situaciones en las que el producto o el servicio con el signo presun- El primero de estos criterios se refiere a la forma en que los consumidores
tamente infractor aún no se comercializa pero ya es empleado en publicidad. examinan las marcas y a cómo funciona su proceso mental una vez las han

En segundo lugar, el contenido de algunos de los criterios establecidos por

el TJCA corresponde a conocimiento experto, que no versa sobre puntos
31
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 7 de
agosto de 1995. Proceso 04-IP-1994. En estos mismos términos la Interpretación
de derecho, y que, por tanto, debería ingresar al proceso mediante prueba prejudicial de 12 de diciembre de 2001. Proceso 67-IP-2001
pericial30, no por vía de interpretación prejudicial. 32
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 28 de julio
de 2022. Proceso 137-IP-2022
29
De acuerdo con esa norma “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las 33
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 24 de
normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)” marzo de 1995. Proceso 09-IP-1994. En estos mismos términos la Interpretación
30
De acuerdo con el artículo 226 CGP “La prueba pericial es procedente para verificar Prejudicial de 6 de marzo de 2013. Proceso 015-IP-2013.
hechos que interesen al proceso y que requieran especiales conocimientos científicos, 34
BREUER MORENO, Pedro. Tratado de marcas de fábrica y de
técnicos o artísticos (…)” comercio. Buenos Aires: Editorial Robis, 1946. p.353.

1304 1305
 LA PRUEBA DEL RIESGO DE CONFUSIÓN Y DE ASOCIACIÓN José Fernando Sandoval Gutiérrez

visto. El segundo se refiere a cómo es la experiencia de los consumidores actual validez de estos criterios. ¿Acaso los consumidores de hoy, con acceso
respecto a la forma en que tienen el encuentro con las marcas en el mercado. a una gran cantidad de información de manera sencilla e inmediata, analizan
Desde mi punto de vista, la determinación de este tipo de circunstancias las marcas, tienen contacto, y se relacionan con ellas, de la misma manera que
dentro de un proceso judicial requiere de conocimiento experto. No basta que lo hacían hace tantas décadas? Intuyo que la respuesta a esto debería ser un
en los instrumentos procesales emitidos por el TJCA se afirme, sin más, y con contundente “no”, para lo cual bastaría con considerar que para esa época aun
pretensión de generalización, cómo se comportan los consumidores, cómo no aparecía la internet. Y suponiendo que mi intuición genera dudas en tanto
operan sus procesos mentales, o cómo viven su experiencia de encuentro con no está corroborada, valdría la pena entonces actualizar la doctrina a fin de
las marcas. actualizar con ello el entendimiento que tenemos sobre el comportamiento de
los consumidores en el mercado.
Tales conclusiones podrían verificarse de manera confiable acudiendo a
expertos en psicología del consumidor que expliquen cómo se comportan En cuarto lugar, el hecho de que los criterios solamente sean citados para la
frente productos o servicios específicos, o a expertos analistas de mercado que determinación de la confusión y de la asociación en grado de riesgo, hace que
tras hacer un estudio puedan informar en el proceso cómo viven los consu- debamos preguntarnos acerca de cómo se establecen cuando no existe riesgo,
midores su experiencia de encuentro entre dos productos o dos servicios en sino que alguna de las dos situaciones se ha presentado de manera efectiva.
mercados específicos, entre otros. Aplicar criterios como los mencionados, Asumiré que, si para esos casos el TJCA no ha señalado unos criterios,
cuyo contenido es técnico, sin estar respaldados en el proceso por una prueba entonces la confusión y la asociación efectivas deberían verificarse en el
pericial, significa introducir conocimiento experto al proceso judicial por una proceso mediante pruebas que permitan concluir sobre su ocurrencia.
vía que no es la dispuesta para ello.
Si esto es así, habría un desequilibrio injustificado frente a la prueba de dos
Ahora bien, si alguna de las personas que lee esta ponencia sostuviera que hechos, ambos configurativos de infracción, pues si el demandante alega la
para verificar cómo es el encuentro de los consumidores con las marcas infracción de su derecho solamente en grado de riesgo, bastará que acuda, sin
no es necesaria la prueba pericial pues sería suficiente otra prueba como, pruebas, a la aplicación de una serie de criterios que podrían llevarle a conclu-
por ejemplo, la testimonial, podríamos estar parcialmente de acuerdo ya siones a favor de sus pretensiones. Mientras que si alega que los consumidores
que posiblemente haya casos en que la verificación de esos hechos se logre efectivamente se confundieron va a tener que hacer un esfuerzo distinto
mediante testimonios. Sin embargo, nótese que en todo caso estaríamos de pues se le exigirá que demuestre, con pruebas y no con criterios previamente
acuerdo en la necesidad de que sea demostrado por algún medio probatorio y diseñados, que existe confusión o asociación en el mercado. Tal desequilibrio
no sencillamente a partir de los criterios señalados por el TJCA. en el deber de probar no cuenta con respaldo alguno en la norma, pues esta no
En tercer lugar, si asumiéramos que el contenido de estos criterios puede discrimina de ninguna manera que frente al riesgo el juez pueda ser más laxo
ingresar al proceso, no necesariamente a través de pruebas, sino a través de que frente a una situación de materialización del riesgo.
otros medios como la doctrina o la jurisprudencia, incluso en ese escenario
En quinto lugar, y como crítica final, no puede perderse de vista que el mismo
sería cuestionable extraerlos de las interpretaciones judiciales proferidas por
TJCA ha señalado que los criterios analizados en este texto son solamente
el TJCA.
orientativos y no exhaustivos35. Esto permite afirmar que su aplicación no
Ciertamente, según puede verse en varias de ellas, el Tribunal tomó estos es obligatoria y que no son el único mecanismo que se puede utilizar para
criterios de la doctrina del tratadista Pedro Breuer Moreno. Así puede verifi- establecer el riesgo de confusión y de asociación.
carse incluso a lo largo de los años, como lo corroboran algunas de las ya
Así, no siendo obligatorios, no hay forma de argumentar que su uso debe
citadas en este texto, por ejemplo, la de 24 de marzo de 1995 (09-IP-94) y la de
llevarse a cabo necesariamente en los procesos de infracción de derechos
7 de diciembre de 2015 (346-IP-2015).
de propiedad industrial por el hecho de que han sido establecidos por la
Ahora bien, según puede verse en la 346-IP-2015, los criterios de la doctrina
de Breuer Moreno fueron tomados de un libro de 1946, es decir de un texto 35
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 28 de julio
publicado hace casi ochenta años, lo que debería llevarnos a cuestionar la de 2022. Proceso 137-IP-2022.

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 LA PRUEBA DEL RIESGO DE CONFUSIÓN Y DE ASOCIACIÓN José Fernando Sandoval Gutiérrez

autoridad comunitaria a la que se le ha encargado explicar el contenido y de infracción de derechos de propiedad industrial, sirven como criterios
alcance de las normas comunitarias andinas. orientadores, pero deben estar acompañados de pruebas, y su aplicación debe
De otro lado, por no ser exhaustivos y, por tanto, existiendo la posibilidad de tener en cuenta siempre las condiciones particulares de cada caso.
que se usen otros mecanismos, no hay razón para no aplicar el mecanismo Reconozco que es posible que mi planteamiento puede complicar la dinámica
que, en cambio, sí es obligatorio y que viene impuesto por el CGP: la carga de los procesos en tanto reclama un aumento en la exigencia probatoria que
de la prueba, que en este caso le corresponde a quien alegue el riesgo de se hace al demandante en casos de riesgo. No obstante, en nombre de la
confusión o de asociación, es decir, al demandante titular de la marca. facilidad, no podemos obviar el derecho procesal.
Valga rememorar en este punto una vieja interpretación prejudicial en la que
de alguna manera se compartía esta misma postura:
CONCLUSIONES
“Para analizar la existencia o no del riesgo de confusión se examinará
En la resolución de procesos judiciales de infracción de derechos de propiedad
los varios criterios que la doctrina y la jurisprudencia han establecido
industrial, se han usado algunos criterios para determinar la existencia de
para ese fin, sin que sea un único punto de vista el concluyente que
riesgo de confusión y de asociación, los cuales han sido tomados de los
conduzca a establecer la confusión entre dos marcas cuyos signos se
pronunciamientos del TJCA hechos a través de interpretaciones prejudiciales.
asemejen. No se han establecido ni se han dado reglas absolutas en
esta materia, por lo que el criterio de quien califique, aceptando o no la El uso de los criterios señalados por el TJCA para la determinación del riesgo
semejanza entre las marcas a compararse, debe fundamentarse en un de confusión y de asociación no se ajusta a los mandatos del derecho procesal,
estudio prolijo, técnico y pormenorizado de todos los elementos y reglas pues tales circunstancias fácticas deberían ser demostradas en el proceso a
que pueden servirle de base para formular su resolución o decisión. La través de alguno de los medios probatorios señalados en el CGP.
subjetividad en la apreciación, no puede llevar tampoco al juzgador o
Varias razones sustentan la crítica al uso de dichos criterios en la resolución
funcionario a una liberalidad en su criterio, sino que en todo caso, debe
de procesos judiciales: la carga de la prueba, el contenido técnico de algunos
adoptar las reglas que la doctrina y jurisprudencia han establecido. La
de los criterios, la posible obsolescencia de los criterios, el desequilibrio
aplicación que de estas se realice en el examen comparativo, dependerá
injustificado frente a la prueba de dos hechos, y el carácter orientativo y no
en cada caso de las circunstancias y hechos que rodeen las marcas en
conflicto”36 exhaustivo de los criterios.

Nótese que el Tribunal destaca que las reglas o criterios para determinar la
existencia de riesgo de confusión no son absolutas, lo que confirma que su BIBLIOGRAFÍA
uso no es forzoso y que no es un mecanismo único. Pero más importante
BREUER MORENO, Pedro. Tratado de marcas de fábrica y de comercio. Buenos
aún, debe tomarse muy en cuenta de esta cita que la determinación del
Aires: Editorial Robis, 1946.
riesgo de confusión (y agrego: de asociación) debería basarse no solo en un
estudio minucioso sino también técnico, como también en esta ponencia lo GARCÍA, Rafael. El derecho de marcas de la UE en la jurisprudencia del Tribunal
he argumentado. de Justicia. España: Wolters Kluwer, 2019.
MASSAGUER, José. Acciones y procesos de infracción de derechos de propiedad
Para finalizar, no he querido decir con este planteamiento que los criterios
industrial. Navarra: Civitas, Thomson Reuters, 2018.
enseñados por el TJCA son palabas vacías o herramientas inútiles. No lo son.
Pero si quiero ser claro en dejar sentado que, desde mi punto de vista, no se SANDOVAL, José. “Más allá de la acción por infracción de derechos de propiedad
les puede dar un uso solitario. Estos criterios, en el ámbito de los procesos industrial”, en Juan Francisco Ortega Díaz, José Fernando Sandoval Gutiérrez
(Coordinadores), Protección Jurisdiccional y Observancia de la Propiedad
Industrial y de los Derechos de Autor. Bogotá: Ediciones Uniandes, 2022. pp.
36
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 24 de
75-107.
marzo de 1995. Proceso 09-IP-1994.

1308 1309
 LA PRUEBA DEL RIESGO DE CONFUSIÓN Y DE ASOCIACIÓN

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia de 9 de agosto de 2022.

Proceso 21-279717.
Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia de 18 de agosto de 2022.
Proceso 21-123373.
Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia de 30 de septiembre de
2022. Proceso 21-62127. LOS ODR Y LA IA:
Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia de 22 de noviembre de UN CAMINO CONSTRUIDO POR EL MUNDO
2022. Proceso 21-302815.
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 24 de
PERO POCO CAMINADO POR COLOMBIA,
marzo de 1995. Proceso 09-IP-1994. PARA EL ACCESO A LA JUSTICIA Y LA
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 7 de PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES
agosto de 1995. Proceso 04-IP-1994.
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 12 de
Dayana Andrea Rojas Cárdenas1
diciembre de 2001. Proceso 67-IP-2001
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación Prejudicial de 6 de
marzo de 2013. Proceso 015-IP-2013.
Resumen
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 14 de
marzo de 2014. Proceso 12-IP-2014. El escrito aborda los Online Dispute Resolution (ODR) y su integración con la
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 23 de inteligencia artificial (IA) como mecanismos eficientes de acceso a la justicia,
septiembre de 2014. Proceso 83-IP-2014. solución pronta de conflictos y protección a los consumidores. Se destacan
los beneficios de los ODR, como la rapidez, asequibilidad y eficiencia, así
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 7 de
diciembre de 2015. Proceso 346-IP-2015. como los principios, estándares y categorizaciones dispuestas a nivel inter-
nacional, a partir de la referencia a los ODR públicos y privados más exitosos
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 28 de
y utilizados globalmente. Además, en el contexto colombiano, se examina la
febrero de 2020. Proceso 115-IP-2019.
regulación vigente en mecanismos alternativos de resolución de conflictos,
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 6 de el desarrollo e implementación de ODR aplicados al consumo, identificando
mayo de 2022. Proceso 140-IP-2021. oportunidades de mejora y proponiendo estrategias de consolidación y
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 6 de obligatoriedad en el comercio electrónico para proteger adecuadamente a los
mayo de 2022. Proceso 15-IP-2020. consumidores.
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial de 28 de Palabras clave: ODR, inteligencia artificial, protección al consumidor,
julio de 2022. Proceso 137-IP-2022.
comercio electrónico.

1
Abogada graduada con honores de la Universidad de San Buenaventura Cali,
especialista en Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia, miembro
del ICDP, formada en diplomados de Conciliación, Arbitraje, Secretaria Arbitral,
Comercio Internacional, y Defensa Jurídica Territorial; litigante, asesora en derecho
privado y de entidades públicas en materia de derecho policivo, derecho del consumo
y defensa judicial; Conciliadora, Secretaría de Tribunales de Arbitraje de diferentes
Centros de Arbitraje en el país, y conferencista.

1310 1311
 LOS ODR Y LA IA: UN CAMINO CONSTRUIDO POR EL MUNDO Dayana Andrea Rojas Cárdenas

1. ¿Qué son los ODR? las plataformas, sistemas o procedimientos que profieren las decisiones defini-
tivas y vinculantes al conflicto, bien sea mediante la creación humana o de la
Los mecanismos alternativos de resolución de disputas en línea, o más IA (DÍAZ BOLÍVAR y BUSTAMANTE RÚA, 2022).
conocidos por su acrónimo “ODR” (Online Dispute Resolution), son proce-
Así como ha surgido la necesidad de definir y clasificar los ODR, diversas
dimientos o métodos que permiten solucionar conflictos de forma alternativa
instancias gubernamentales y no gubernamentales han planteado la impor-
a la justicia tradicional, directamente entre las partes o con intervención de
tancia de establecer los límites, alcances y principios que deben regir su uso.
terceros calificados, mediante el uso de tecnologías de la comunicación y la
En particular, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
información (Esteban De La Rosa, 2011). O resumido en otras palabras son
Internacional (CNUDMI), a través de sus Notas Técnicas sobre la Solución de
el “resultado de la combinación de los Métodos Alternativos de Solución de
Controversias en Línea del año 2017, destacó que los ODR deben basarse en
Controversias (MASC) con las Tecnologías de la Información y las Comuni-
principios como la equidad, transparencia, respeto de las garantías procesales,
caciones (TIC)” (Martín, N. G., & Albornoz, 2014).
rendición de cuentas, imparcialidad, eficiencia, eficacia, debido proceso,
Con el tiempo, la inteligencia artificial (IA) se ha incorporado al concepto de independencia, accesibilidad, especialización y el consentimiento de las partes.
los ODR como una tecnología que facilita la interacción entre las partes y el
desarrollo de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos. La IA no Además, la CNUDMI en la sección III de las notas ídem, propuso como etapas
solo sugiere y proyecta posibles soluciones conforme a la legislación aplicable, que deberían contener los sistemas de solución de controversias en línea:
sino que, en algunos casos, ya toma decisiones definitivas, resolviendo los la negociación directa entre las partes, el arreglo facilitado por un tercero
conflictos de manera definitiva y autónoma. neutral, y en caso de fracasar las anteriores, la ultima etapa denominada la
“etapa final”, en la cual un administrador, tercero neutral o sistema basado en
Partiendo de lo anterior, dentro de los ODR más conocidos y utilizados IA, tomara la decisión definitiva.
internacionalmente, se encuentra la negociación, conciliación, mediación,
arbitraje, entre otros, siempre que sean facilitados o tramitados en línea o con De forma similar y armónica a los principios referidos, el Consorcio Inter-
el uso de tecnologías. nacional de Resolución de Disputas en Línea (ICODR) y el Centro Nacional
de Tecnología y Resolución de Conflictos (NCTDR) estructuraron en el
El auge de los ODR y su amplia implantación a nivel mundial, deviene de 2022, los Estándares de los ODR, indicando que los operadores y sistemas de
sus múltiples beneficios y bondades que los caracterizan, particularmente la ODR deberán aplicar y cumplir en conjuntos los siguientes nueve estándares:
rapidez, asequibilidad, cercanía, flexibilidad, adaptabilidad y practicidad. Las Accesible, responsable, competente, confidencial, igual, justo e imparcial,
anteriores características han sido de atracción para los grandes mercados
legal, seguro y transparente. Adicionalmente sugieren incorporar los estan-
globales, especialmente los asociados al consumo masivo y electrónico, facili-
dares a partir de seguimientos y monitoreos permanentes, considerando las
tando relaciones de consumo transfronterizo y afianzando la relación entre
condiciones demograficas, sociales, economicas y calidades de las partes, para
vendedores y consumidores (ELISAVETSKY, A. & MARUN, 2020).
un mejor beneficio.
En consecuencia, los ODR se presentan como una solución razonable y
1.1 Categorías y regulación eficiente para la descongestión judicial y la pronta resolución de conflictos,
Debido al exponencial desarrollo de los ODR, principalmente por iniciativa de especialmente en aquellos relacionados con las relaciones de consumo o las
privados, ha sido necesario categorizarlos según sus niveles de funcionalidad comerciales gestadas electrónicamente. Además, contribuyen a un mayor
o alcance, existiendo actualmente tres niveles: el primer nivel agrupa aquellos acercamiento y acceso global a la administración de justicia.
ODR que únicamente facilitan el acercamiento o negociación entre las partes,
sirviendo de canal o medio de comunicación, sin intervención de terceros 2. Avance y mirada global de los ODR
o de la IA. En segundo nivel integra los ODR que permiten la interacción
con terceros o con sistemas de IA, que facilitan la negociación o sugieren Los ODR han demostrado su gran utilidad y aportes en la resolución de
propuestas de solución al conflicto. Finalmente, el tercer nivel comprende a conflictos de consumo, especialmente en aquellos derivados del e-commerce.

1312 1313
 LOS ODR Y LA IA: UN CAMINO CONSTRUIDO POR EL MUNDO Dayana Andrea Rojas Cárdenas

Por esta razón, la CNUDMI destacó que los ODR son particularmente eficaces mecanismos amigables para los consumidores, además de ser un recurso
para resolver disputas transfronterizas, de comercio electrónico, tanto entre valioso para la resolución pacífica de conflictos, contribuyendo a las políticas,
empresas como entre empresas y consumidores, así como aquellas relacio- objetivos y fidelización de las grandes plataformas de venta.
nadas con contratos de bienes y servicios, y mayormente, en disputas de El desarrollo de los ODR de origen estatal no ha sido inferior. Muchos
menor cuantía. Estados y organizaciones internacionales han reconocido la importancia
Bajo este contexto, los ODR de consumo han sido desarrollado en su mayoría de contar con sistemas de resolución de controversias rápidos y eficientes,
por iniciativa privada, especialmente para uso de las grandes plataformas de promoviendo la solución amistosa de los conflictos. Además, han concluido
comercialización masivo, como lo es el caso de Amazon, Ebay, Aliexpress, que estos esfuerzos contribuyen a mejorar los indicadores de competitividad
Facebook, PayPal entre otros. económica y social. En consecuencia cada vez más gobiernos están invir-
tiendo en ODR, especialmente en aquellos aplicados a conflictos de consumo
En particular es menester resaltar el éxito de la plataforma Modria, actual-
y controversias cotidianas.
mente con un significativo alcance y eficiencia. En su origen fue creada para
ser el sistema de solución de controversias de eBay y PayPal, no obstante Una de las regulaciones más destacadas es el Reglamento (UE) No. 524/2013
en palabras de Tyler Technologies, su actual propietaria, Modria procesa 60 del 21 de mayo de 2013 “sobre resolución de litigios en línea en materia de
millones de casos por año, el 90 por ciento resuelto mediante automatización. consumo” proferido por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión
(…) Ha manejado más de un millón de casos en todo el mundo y resuelve Europea. Creado con la finalidad de proteger a los consumidores digitales,
casos de forma segura, más de un 50% más rápido que los métodos tradicio- como protagonistas del mercado interior, mediante un sistema de resolución
nales. Hoy, llega al 40 por ciento de la población de EE. UU.2 Los conflictos de conflictos en línea, basado en la imparcialidad, confianza y eficiencia.
gestionados mediante Modria son resueltos en un plazo aproximado de 48 En cumplimiento de lo anterior, la Unión Europea creó la European ODR
horas a 1 semana (Katsh, E., & Rule, C, 2016), gracias a su algoritmo de IA Platform, con cobertura en 31 países, disponibilidad de más de 25 idiomas,
que automatiza el proceso y las posibles soluciones, generando decisiones y mayoritariamente gratuito o de costo accesible. Esta plataforma integra
vinculantes a las partes. la posibilidad de acceder a los tres niveles o categorías de los ODR, con un
promedio de duración de 60 a 90 días, y un porcentaje del 78% de favorabi-
Otros ejemplos con resultados destacados incluyen Kleros, con una
lidad en la facilidad de uso y neutralidad (European Commission, 2022).
cobertura global, descrito por sus creadores como “un servicio de arbitraje
descentralizado para los conflictos de la nueva economía” (kleros.io, 2024). Canadá por su parte, cuenta con el Civil Resolution Tribunal (CRT), un ODR
Kleros puede resolver disputas en un plazo de 5 a 10 días, siempre que exista integrado con el sistema judicial, diseñado para resolver de forma rápida,
la voluntad de las partes para su uso. Por otro lado, el sistema ODR de la accesible, virtual, a bajo costo, y sin necesidad de representación judicial,
plataforma Taobao, utilizado masivamente en China, resuelve conflictos en conflictos menores en materia civil, de seguros, de convivencia y de consumo.
un lapso de 2 a 3 días, destacando por su eficiencia y automatización. El promedio de tiempo de resolución es menor a dos semanas, integrado por
un acceso inicial en línea, posteriormente una fase de negociación directa y
En los ODR mencionados, al igual que en la mayoría de los sistemas utilizados asistida por IA, en caso de fracasar, posteriormente interviene un funcionario
por plataformas de comercialización masiva, aproximadamente el 90% de neutral, que hace las veces de un conciliador en Colombia, y finalmente, la
los conflictos se resuelven mediante inteligencia artificial o automatización fase de adjudicación o decisión formal, en la cual un funcionario con rol de
de datos, con mínima intervención humana, que solo es necesaria en el juez, profiere una decisión vinculante y obligatoria para las partes, con los
escalonamiento de los casos no aceptados por el consumidor en la fase inicial mismos efectos de una sentencia.
(Schmidtz, A. J., & Rule, C., 2018). La precisión, rapidez y automatización
de los ODR de consumo privados han permitido que se destaquen como En el escenario suramericano, Brasil y Argentina cuentan con iniciativas
estatales importantes para la solución de conflictos de consumo. En Brasil,
2
Tyler Technologies, Disponible en: https://www.tylertech.com/products/online-
la Secretaría Nacional del Consumidor del Ministerio de Justicia, diseñó
dispute-resolution: Consultado el 02 de septiembre de 2024. una plataforma gratuita para el registro de reclamaciones, facilitando la

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negociación directa en línea entre consumidores, proveedores y produc- artículo 23 la utilización de medios electrónicos para el desarrollo de todas
tores, con un tiempo de respuesta de hasta 10 días. Argentina por su parte, las etapas del trámite arbitral, posibilitando la virtualidad en el arbitraje,
mediante la Ley N° 26.993 de 2024, creó el Servicio de Conciliación Previa modalidad ratificada posteriormente mediante la Ley 2213 de 2022.
en las Relaciones de Consumo (COPREC) integrado al Sistema de Consumo De modo similar, respecto de la conciliación, la Ley 2220 de 2022 “Por medio
Protegido; este servicio es gratuito y virtual, para casos inferiores a los de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones.”,
55 salarios mínimos vitales y móviles, siendo obligatorio el agotamiento de la indicó que la conciliación puede ser virtual, presencial o mixta.
conciliación para resolver conflictos de consumo, a tal punto que procede la
imposición de multas ante la inasistencia del proveedor. Por último, la negociación o acuerdo directo de las partes, si bien no cuenta
con una regulación en cuanto a su procedimiento, quedando a libertad y
En síntesis, los ODR de consumo de iniciativa pública, se han convertido consenso de las partes la modalidad de su preferencia, bien sea presencial o
en sistemas importantes para la descongestión judicial de los conflictos de virtual, lo que si consagró el ordenamiento jurídico colombiano es el instru-
consumo, así como un medio que garantiza mayor alcance, satisfacción y mento y los elementos que deba contener el acuerdo al que lleguen las partes.
acceso a la justicia de los consumidores de diferentes condiciones sociales, El Código Civil en su artículo 2469 definió la transacción como: un contrato
económicas, y educativas, particularmente al ser mayoritariamente gratuitas, en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven
tramitadas en línea, de fácil uso, con etapas rápidas y eficientes. un litigio eventual, bajo esa misma línea señaló en el artículo 1625 que la
transacción es un modo de extinción de las obligaciones; de esta forma el
3. ODR en Colombia acuerdo al que lleguen de forma directa las partes, plasmado en un contrato
de transacción, prestara merito ejecutivo y será de obligatorio cumplimiento
3.1 Marco normativo para las mismas.

En Colombia, la resolución alternativa y amistosa de los conflictos representa Como puede inferirse, no cabe duda de que en Colombia existe una regulación
un pilar fundamental, reconocido ampliamente en nuestro ordenamiento favorable para la resolución alternativa de conflictos a través del uso de tecno-
jurídico, incluso de rango constitucional. Por esta razón, se cuenta con logías de la información y las telecomunicaciones. Aunque estos mecanismos
diversos mecanismos estructurados, debidamente reglamentados y efectivos, no están diseñados exclusivamente para los conflictos de consumo, resultan
con amplia oferta pública y privada, aplicables en su mayoría dentro del altamente convenientes y aplicables en este sector.
concepto de ODR, al existir la posibilidad de tramitarse en línea a elección de
los usuarios. 3.2 ODR de consumo en Colombia
Como sustento de lo anterior, la Constitución Política de Colombia de 1991
Para abordar el presente título, es conveniente partir de una contextuali-
consagra la convivencia pacífica como fin esencial del Estado, y en su artículo
zación de la relaciones de consumo en Colombia, iniciando con la regulación
116 permitió que particulares, en especial los conciliadores y árbitros, fueran
existente para la protección de los consumidores, seguido del crecimiento del
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en los
comercio electrónico, posteriormente, los indicadores de congestión judicial,
conflictos autorizados por las partes.
para finalizar con el análisis de los ODR de consumo existentes.
Posteriormente la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -Ley 270
Según lo indicado, la Constitución Política 1991, en su artículo 78, dentro
de 1996- contempló la posibilidad de “establecer mecanismos diferentes al
del catálogo de derechos colectivos, señaló la necesidad de regular el control
proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los
en la calidad de los bienes y servicios, y en la información suministrada,
asociados”.
propendiendo por la protección de los consumidores frente a los proveedores
En cumplimiento de lo anterior, la Ley 1563 de 2012 “Por medio de la cual y productores especialmente en aquellos casos es que se ponga en riesgo la
se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional”, dispuso en su salud y la seguridad.

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Debido a lo anterior, se fue incorporando el principio Pro Consumidor en se encontrara lista para responder en la misma rapidez. De esta forma el
Colombia, resumido por la Corte Constitucional en Sentencia C- 1141 del panorama de congestión judicial en Colombia no es tan favorable para
2000 como “un campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el los consumidores. Según la Corporación Excelencia en la Justicia para el
propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, año 2023 el índice de congestión judicial corresponde al 54,9%, cifra muy
dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado cercana a los indicadores de la Superintendencia de Industria y Comercio
en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas (...) la Constitución -en adelante SIC-, autoridad nacional de protección de los consumidores,
aspira, con el régimen de especial protección, (...) instaurar un régimen de con facultades jurisdiccionales para resolver conflictos de consumo, ante la
protección en favor del consumidor” cual se radican en promedio por año 65.000 demandas mediante la acción
Posteriormente este mandando constitucional fue materializado con la de protección al consumidor, sin embargo la SIC logra la terminación de
expedición de la Ley 1480 de 2011 “Por medio de la cual se expide el Estatuto 22.500 procesos en promedio por año, es decir que solo resuelve el 34% de
del Consumidor y se dictan otras disposiciones”, aplicable a las relaciones los posibles procesos radicados en cada anualidad (SIC, 2024) 3.
entre productores, proveedores y consumidores, entendiendo a estos últimos Las cifras anteriores resultan preocupantes desde la perspectiva de la tutela
como las “persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, judicial efectiva, particularmente en lo que respecta al derecho a obtener
disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza una decisión de fondo en un tiempo razonable. Esto es especialmente
para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica relevante en el ámbito de las relaciones de consumo, donde los bienes o
y empresarial que no esté ligada intrínsicamente a su actividad económica”. servicios involucrados suelen ser de consumo inmediato o destinados a
En esta norma se consagran pilares importantes como el carácter de orden satisfacer necesidades cotidianas, lo que incrementa la urgencia de resolver
público de sus disposiciones, la interpretación favorable a los consumidores los conflictos de manera oportuna. Además, es importante destacar que
(Artículos 4 y 34), y la validez de los acuerdos en materia de consumo obtenidos más del 90% de las demandas corresponden a asuntos de mínima cuantía,
mediante cualquier mecanismos alternativo de solución de controversias. en las cuales se pretenden principalmente declaraciones o condenas sobre:
En cumplimiento del último pilar mencionado, se intentó mediante el garantías, información, derecho de retracto y protección contractual (SIC,
Proyecto de Ley No. 584 de 2021 de la Cámara de Representantes, “Por el cual 2024).
se promueve la adopción de plataformas de resolución electrónica de contro- Como puede inferirse de lo anterior, en Colombia la resolución judicial de
versias y se dictan otras disposiciones”, establecer una regulación similar a los conflictos de consumo no resulta la opción más favorable ni eficiente
la existente en la Unión Europea o a las Notas Técnicas sobre la Solución para los consumidores, siendo necesario centrar la mirada en los ODR de
de Controversias en Línea de la CNUDMI, con el objetivo de fomentar la consumo, o en la adaptación de los ODR existentes para atender relaciones
implementación de los ODR de consumo en Colombia. Sin embargo, dicha de consumo.
iniciativa no prosperó.
Si bien existen diferentes ODR de consumo privado utilizadas en Colombia,
Este contexto normativo favorable, la apertura economica, la diversidad de como las implementadas por Rappi, Mercado Libre, Falabella, Didi, Uber,
productos y servicios, así como la implantación de múltiples tecnologías en entre otras plataformas de consumo electrónico, es menester centrarse en
Colombia, se ve reflejado en el crecimiento significativo de las relaciones de SIC FACILITA, la principal ODR de consumo estatal, administrada por la
consumo gestadas mediante comercio electrónico. En el año 2023 las ventas Superintendencia de Industria y Comercio.
en línea alcanzaron los 62.1 billones de pesos, creciendo un 12.58% frente al
2022 (CCCE, 2024), de igual forma se registraron 26.7 millones de compra- SIC Facilita es una plataforma ODR de consumo gratuita que permite la
dores en línea, de los cuales el 70% realiza sus compras mediante dispositivos negociación directa entre consumidores y proveedores, con el apoyo de
móviles (Statista, 2024). funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). Esta

Como consecuencia del crecimiento referido, los conflictos de consumo 3

GRUPO DE TRABAJO DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR, SIC Respuesta a
aumentan de forma proporcional sin que la administración de justicia radicado 24- 199743. 27 de mayo de 2024

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plataforma se enmarca en las categorías 1 y 2 de los ODR. En sus inicios, De esta forma como propuestas de mejora, consolidación e implementación
mostró un gran potencial para promover y proteger los derechos de los se sugieren las siguientes:
consumidores. Sin embargo, su uso ha disminuido notablemente desde el
a. Obligatoriedad de la conciliación o negociación directa como requisito
año 2020. Mientras que en ese año se radicaron 82.883 solicitudes, para 2023
de procedibilidad para acceder a la acción de protección al consumidor
la cifra descendió a 46.991. De igual manera, los acuerdos alcanzados pasaron
en sede judicial, ampliando las competencias de la SIC para actuar como
de 52.732 en 2020 a solo 26.194 en 2023.
entidad promotora de un centro de conciliación gratuito para asuntos de
Este declive puede obedecer a varias causas: en primer lugar, los provee- consumo.
dores deben estar previamente registrados para que los consumidores b. Derivada de lo anterior, la extensión de las consecuencias procesales de
puedan radicar solicitudes en su contra. En segundo lugar, desde 2023, para la inasistencia del proveedor o productor a la audiencia de negociación,
los asuntos de garantías que representan aproximadamente el 80% de las agravándola para los casos de consumo tanto patrimonialmente como
demandas radicadas ante la SIC, los consumidores están obligados a agotar la desde el análisis de la conducta procesal de las partes, a partir del principio
reclamación directa antes de acceder a la plataforma. En tercer lugar, la conci- pro consumidor.
liación ni ningún otro MASC, son requisito de procedibilidad antes de iniciar
una acción judicial de protección, por lo que su agotamiento no es obligatorio. c. Fortalecer y actualizar SIC FACILITA como el ODR de consumo estatal,
En cuarto lugar, no existe ninguna sanción o consecuencia negativa para los conservando la gratuidad de sus servicios, contando con una primera fase
proveedores que no se registran o no asisten a las negociaciones programadas de negociación directa facilitada por la IA, posteriormente como medio
por SIC Facilita, quedando a simple voluntad de los proveedores y produc- obligatorio de conciliación, y finalmente en caso de fracasar las anteriores,
tores. Finalmente, la promoción, difusión y actualización de la plataforma se integrarse al proceso judicial que se tramitaría ante la misma SIC, con la
ha paralizado, lo que ha provocado que muchos consumidores desconozcan finalidad de ser un ODR de categoría de ODR 1, 2 y 3, tomando como
su existencia, quedando supedito a la voluntad política del gobierno de turno. insumo el sistema de Canadá. Adicionalmente debe mejorar su accesibi-
lidad, facilidad en su uso y difusión, cumplimiento con los estándares y
principios sugeridos por la CNUDMI y el ICODR.
3.3 Oportunidades de mejora y propuestas de
d. Apoyarse en la IA o sistemas de datos de SIC FACILITA o demás ODR,
implementación de los ODR de consumo en Colombia para la remisión automática de quejas ante la Delegatura para la Protección
Dado el crecimiento del comercio electrónico en Colombia, mencionado de los Consumidores de la SIC, ante la renuncia o inasistencia reiterada
anteriormente, es indispensable que los mecanismos de resolución de de los proveedores o productores a las etapas de solución de controversias
conflictos se adapten a estas nuevas dinámicas, especialmente en términos que hagan parte de los ODR de consumo públicos y privados. En igual
de oportunidad, rapidez, facilidad, accesibilidad y eficiencia. Además, deben sentido incluir dicha conducta como causal de agravante ante una posible
operar en medios similares a aquellos en los que se originan las relaciones investigación administrativa por parte de la dependencia indicada.
de consumo. Esto lleva a un cuestionamiento transversal para todos: ¿qué e. Considerando que la mayoría de asuntos jurisdiccionales en materia de
coherencia tiene que las compras sean cada vez más rápidas y fáciles, pero los consumo, corresponden a asuntos de mínima cuantía, presentar una
sistemas de resolución de conflictos se tornen más lentos y poco prácticos? reforma a la Ley 1480 de 2011, en la cual se incluya un proceso judicial
Por lo anterior, la implementación adecuada de los ODR de consumo en exprés o abreviado para asuntos que no superen los 30 SMMLV, cuya
Colombia, bajo los estándares y principios internacionales, tiene mensaje de duración no sea superior a 3 meses, desde la radicación de la demanda.
urgencia. Si bien de forma general la legislación vigente ha proporcionado el f. Adquirir y poner a disposición de los operadores judiciales, en particular
camino para su implementación, ha faltado mayor atención privada y estatal, los de la SIC, sistemas de IA y análisis de datos, que faciliten la automa-
pero especialmente la última, para su correcta consolidación, implemen- tización, análisis de información, identificación de hechos o información
tación y obligatoriedad. relevante, determinación de paramentos de decisión a partir del histórico

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de decisiones de la entidad, con la finalidad de agilizar la resolución de Bibliografía

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media-documents/uncitral/es/v1700385_spanish_technical_notes_on_odr.
Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado. Acompañado de la difusión
pdf
e implementación de reglamentos similares a los existentes para el arbitraje
exprés (CCC) o abreviado (CCB) pero construido especialmente para los Colombia. Ley 1480 de 2011. Estatuto del Consumidor. 12 de octubre de 2011.
conflictos de consumo, así como incentivar el arbitraje social en los casos Colombia. Ley 2213 de 2022. Por medio de la cual se establece la vigencia
que resulte procedente según la cuantía. permanente del Decreto legislativo 806 de 2020 y se adoptan medidas para
implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las
h. Finalmente, generar incentivos para la creación, mejora o implementación actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención
de ODR de consumo privado, especialmente para las grandes plataformas a los usuarios del servicio de justicia y se dictan otras disposiciones, 13 de junio
de consumo masivo, con tiempos máximos de resolución entre 3 a 5 de 2022.
días, automatizado con IA, minimizando la intervención humada, con la
Colombia. Ley 2220 de 2022. Por medio de la cual se expide el estatuto de conci-
finalidad de que los proveedores y productores brinden respuestas rápidas,
liación y se dictan otras disposiciones. 30 de junio de 2022.
eficientes y efectivas a los consumidores.
Colombia. Ley 1563 de 2012. Por medio de la cual se expide el Estatuto de
Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones, 12 de julio
Conclusiones de 2012.
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