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Sentencia T-414/09

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental

El derecho a la seguridad es un verdadero derecho fundamental cuya

efectividad y garantía se deriva de (i) su carácter irrenunciable, (ii) su
reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales
ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de su prestación
como servicio público en concordancia con el principio de universalidad. Sin
embargo, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social no puede
ser confundido con su aptitud de hacerse efectivo a través de la acción de
tutela. En este sentido, la protección del derecho fundamental a la seguridad
social por vía de tutela solo tiene lugar cuando (i) adquiere los rasgos de un
derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa
vulnera gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una
vida digna; y (iii) cuando la acción satisface los requisitos de procedibilidad
exigibles en todos los casos y respecto de todos los derechos fundamentales.
De ahí que las situaciones del orden sustancial deban ser diferentes de las
consideraciones de orden procesal que permiten analizar la procedibilidad de
la acción y que, para efectos de determinar su prosperidad, no dependen de la
verificación de la transmutación del derecho en el caso concreto o de su
conexidad con otro derecho fundamental.

DERECHOS PENSIONALES-Procedencia de la acción de tutela para

exigirlos

En virtud del principio de subsidiariedad, en principio, la acción de tutela es

improcedente para proteger el derecho fundamental a la seguridad social
cuando su afectación se circunscribe al reconocimiento de derechos
pensionales. Sin embargo, la Corte ha estimado que dada la necesidad de
garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales, se deben considerar
las siguientes excepciones a la subregla de la improcedencia: (i) cuando no
existe otro medio judicial de protección o si, de acuerdo con las
circunstancias especiales que fundamentan el caso concreto, se concluye que
éste no es idóneo o eficaz para garantizar la protección constitucional
reclamada; (ii) a pesar de existir un medio ordinario de protección idóneo y
eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable a
los derechos fundamentales del actor; (iii) el asunto puesto a consideración
del juez de tutela supone un problema de relevancia constitucional; y (iv)
existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido y de
que se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial tendiente a
obtener la protección invocada.
2

DEBIDO PROCESO Y SEGURIDAD SOCIAL-Vulneración por falta

de aplicación del régimen de transición

VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA POR DESCONOCIMIENTO

DEL REGIMEN DE TRANSICION DE PENSIONES/PRINCIPIO
DE FAVORABILIDAD EN REGIMEN DE TRANSICION DE
PENSIONES

En los casos de indebida o falta de aplicación de las normas previstas en el

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la protección en sede de tutela se justifica
en la necesidad de no hacer nugatorios los beneficios que se derivan del
régimen de transición y, en consecuencia, del régimen anterior al cual se
encuentre afiliado el accionante. De ahí que, en principio, se entienda que la
acción de tutela orientada a obtener el reconocimiento de una pensión de
vejez en concordancia con los beneficios del régimen de transición, sea
procedente y, de comprobarse la configuración de una vía de hecho
administrativa y la afectación del principio de favorabilidad, deba prosperar.

PENSION DE VEJEZ PREVISTA EN EL ARTICULO 1 DE LA

LEY 33 DE 1985-Caso en que medios ordinarios de defensa judicial no
son idóneos ni eficaces frente al derecho del demandante a pensionarse a
los 55 años y haber prestado sus servicios por más de 21 años en el sector
público

La Sala estima que los medios ordinarios de defensa judicial de los cuales
puede hacer uso el actor para solicitar el reconocimiento de la pensión de
vejez prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, no son idóneos y eficaces
frente a su derecho de pensionarse a los 55 años de edad. En sentir de la Sala,
someter al accionante a un proceso ordinario en el que se defina si tiene o no
derecho al reconocimiento de la pensión de vejez dispuesta en el artículo 1° de
la Ley 33 de 1985, resulta desproporcionado y contrario a la jurisprudencia
de esta Corporación. En primer lugar, la Sala encuentra que el presente caso
plantea un problema de relevancia constitucional. En efecto, en concordancia
con lo sostenido por el accionante durante el trámite de la acción, él y su
esposa -quien tiene 61 años-, se encuentran en una precaria situación
económica debido a que él carece de un ingreso permanente para satisfacer
las necesidades básicas de su núcleo familiar. En este sentido, de conformidad
con la jurisprudencia de esta Corporación, su clasificación en el nivel uno (1)
del SISBEN, permite presumir que se encuentran en situación de pobreza y
que carecen de medios económicos suficientes para garantizar todas sus
necesidades. Así, es razonable concluir que la decisión del Instituto de Seguro
Social frente a la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez prevista
en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, no sólo afecta el derecho fundamental a
la seguridad social del accionante, sino también sus derechos fundamentales a
la vida digna y al mínimo vital. Igualmente, con relación al requisitito relativo
a la relevancia constitucional del asunto, esta Sala encuentra que la decisión
del Instituto de Seguro Social frente a la solicitud de reconocimiento de la
3

pensión de vejez prevista en la Ley 33 de 1985 y la aplicación del régimen de

transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, es lesiva del principio de
favorabilidad y constituye una vía de hecho administrativa por defecto
sustantivo.

Referencia: expediente T-2171772

Acción de tutela instaurada por Luis

Alberto Niño contra el Departamento de
Atención al Pensionado del Instituto de
Seguro Social, Seccional Valle, con
vinculación oficiosa de EMSIRVA E.S.P.

Magistrado Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil nueve (2009).

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los

Magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO y GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Tercero
Laboral del Circuito de Cali y la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali, que resolvieron la acción de tutela promovida por
Luis Alberto Niño contra el Departamento de Atención al Pensionado del
Instituto de Seguro Social, Seccional Valle.

I. ANTECEDENTES

El 23 de octubre de 2008, Luis Alberto Niño interpuso acción de tutela ante el

Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali contra el Departamento de
Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle, por
considerar vulnerado su derecho fundamental a la vida digna.

Fundamentó su acción en los siguientes:

4

1. Hechos:

1.1​ El accionante sostiene que trabajó en la Caja Nacional de Previsión

Social, CAJANAL, desde el 23 de julio de 1968 hasta el 13 de diciembre de
1971, y en la empresa de servicios públicos EMSIRVA desde el 16 de
noviembre de 1975 hasta el 31 de diciembre de 1994.

1.2​ Señala que el 17 de noviembre de 2006 cumplió 55 años de edad.

1.3 Afirma que en consideración de lo anterior y dado que en su criterio

satisface los requisitos señalados en el régimen de transición contemplado en
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el 22 de enero de 2007, solicitó ante el
Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social,
Seccional Valle, el reconocimiento y pago a su favor de la pensión de vejez
prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Al respecto, precisa que satisface los requisitos previstos en el régimen de

transición, pues al 1 de abril de 1994 -fecha en que entró en vigencia la Ley
100 de 1993- tenía 42 años de edad y había prestado sus servicios a entidades
del Estado por más de 21 años.

En tal sentido, explica que en su caso el “régimen anterior” al que hace

referencia el artículo 36 de le Ley 100 de 1993, es el contemplado en el
artículo 1° de la Ley 33 de 1985. En este orden, señala que de acuerdo con
esta disposición, “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20)
años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años
(55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una
pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por
ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante
el último año de servicio.”

1.4 Indica que, sin embargo, mediante la Resolución No. 016242 de 2007, el
Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social,
Seccional Valle, denegó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez
solicitada.

Señala que en su decisión, la entidad concluyó que “si bien es cierto que
cumple con los requisitos del Art. 36 de la Ley 100/93”, no puede reconocer
una pensión de vejez con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Al respecto, explica que de acuerdo con dicha decisión, el Instituto le

manifestó que aunque “el tiempo total laborado a entidades del Estado y el
cotizado al I.S.S. ascienden a 10.694 días, es decir 1527 semanas.” y que
tiene 56 años, los 18 años de servicios prestados a EMSIRVA E.P.S. no pueden
ser tenidos en cuenta para conceder su solicitud. Esto por cuanto, de acuerdo
con el concepto DJN – US 09665 de 2004 de la Dirección Jurídica Nacional
del Instituto y el parágrafo 2 del artículo 3 y el artículo 45 del Decreto 1748 de
5

1995, el Instituto “no tiene por qué convalidar y asumir bonos o cuotas partes
correspondientes a tiempos públicos anteriores a la vigencia del Sistema
General de Pensiones (01-04-94) para una pensión de Ley 33 de 1985, por el
hecho de que los hubiese cotizado al I.S.S., toda vez que dichas cotizaciones
se efectuaron para la pensión del I.S.S. según los reglamentos de invalidez,
vejez y muerte y nunca para la pensión de servidor público.” Así mismo,
porque en consideración de dichas normas, “los empleadores del sector
público afiliados al I.S.S. se asimilan a empleadores del sector privado, y por
tanto, los tiempos cotizados en estas circunstancias tienen el carácter de
privados, ciñéndose a las reglas establecidas en el artículo 5 del Decreto 813
de 1994 modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994.”

Sostiene que debido a que en criterio del Instituto no es posible dar aplicación
a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en atención a lo
contemplado en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el numeral
1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la resolución en
comento, debe esperar a cumplir 60 años de edad “y de esta forma reavivar su
solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez.”

1.5 Afirma que el 11 de diciembre de 2007, presentó recurso de reposición y

en subsidio apelación contra la Resolución No. 016242 de 2007 expedida por
el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social,
Seccional Valle.

1.6 Señala que mediante la Resolución No. 06297 del 30 de abril 2008, el
Instituto confirmó la decisión impugnada, para lo cual reiteró los argumentos
expuestos en la Resolución No. 016242 de 2007. Adicionalmente, aclaró que
en dicha resolución se resolvió: “Contra la presente Resolución procede el
recurso de apelación solicitado subsidiariamente, por consiguiente una vez
notificado el presente Acto Administrativo se enviará el expediente al área de
apelaciones para ser resuelto.”

2. Solicitud de tutela

Por lo anterior, Luis Alberto Niño solicitó ante el juez de instancia ordenar al
Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social,
Seccional Valle, el reconocimiento y pago a su favor de la pensión de vejez
prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

3. Trámite de instancia

3.1 La acción de tutela fue tramitada ante el Juzgado Tercero Laboral del
Circuito de Cali, el cual mediante auto del día 30 de octubre de 2008 ordenó
su notificación a la entidad accionada.
6

3.2 Sin embargo, el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de

Seguro Social, Seccional Valle, guardó silencio sobre los hechos y
consideraciones que fundamentan la presente acción de tutela.

4. Pruebas relevantes que obran en el expediente

4.1 Copia de la Resolución No. 06297 de 2008 “Por medio de la cual se

resuelve recurso de reposición”, expedida por el Departamento de Atención al
Pensionado del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle (Folios 3 a 5,
cuaderno 2).

4.2 Copia de la Resolución No. 016242 de 2007 “Por medio de la cual se

resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el Sistema General de
Pensiones – Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida”,
expedida por el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de
Seguro Social, Seccional Valle (Folios 6 a 8, cuaderno 2).

4.3 Copia del recurso de reposición interpuesto el 11 de diciembre de 2007 por

Luis Alberto Niño contra la Resolución No. 016242 de 2007 “Por medio de la
cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el Sistema
General de Pensiones - Régimen Solidario de Prima Media con Prestación
Definida”, expedida por el Departamento de Atención al Pensionado del
Instituto de Seguro Social, Seccional Valle (Folio 9, cuaderno 2).

4.4 Copia del Acuerdo No. 08 del 11 de octubre de 1994 “Por medio del cual
se incorpora el artículo décimo octavo (18) del Acuerdo No. 113 del 21 de
abril de 1987, la clasificación de los trabajadores de EMSIRVA”, proferido por
el Concejo Municipal de Cali (Folios 10 a 14, cuaderno 2).

4.5 Copia de la cédula de ciudadanía de Luis Alberto Niño (Folio 15, cuaderno
2).

4.6 Copia de la cédula de ciudadanía de Ana Lucía Franco (Folio 33, cuaderno
2).

4.7 Copia de los carnés de afiliación de Luis Alberto Niño y Ana Lucía Franco
a Calisalud E.P.S. del Régimen Subsidiado de Salud, según su clasificación en
el nivel uno (1) del SISBEN (Folio 34, cuaderno 2).

5. Integración del contradictorio y pruebas practicadas por la Corte

Constitucional

5.1 Por encontrar necesario practicar algunas pruebas con el fin de contar con
mayores elementos de juicio al momento de proferir el fallo, mediante auto del
18 de mayo de 2009, el magistrado sustanciador dispuso que la Secretaría
General de esta Corporación solicitara al Departamento de Atención al
7

Pensionado del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle, informar a este

Despacho judicial:

1.​ Si ya resolvió el recurso de apelación interpuesto el 11 de diciembre de

2007 por Luis Alberto Niño contra la Resolución No. 016242 de 2007.

2.​ En el evento en que el Instituto de Seguro Social hubiese confirmado su

decisión, las razones que justifican su negativa frente a la solicitud de
reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor del actor.
Particularmente, (i) las razones que justifican que para efectos de reconocer y
pagar la pensión de vejez reclamada en virtud del artículo 1° de la Ley 33 de
1985, en las resoluciones No. 06297 de 2008 y 016242 de 2007 el Instituto de
Seguro Social tenga en cuenta el tiempo de servicio prestado por ese afiliado a
CAJANAL, y no a EMSIRVA E.P.S; y (ii) las razones con fundamento en las
cuales afirma que no podrá acceder al reconocimiento de la pensión de vejez
consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, aunque en dichas
resoluciones acepta que el actor está cobijado por el régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que “el tiempo total laborado
a entidades del Estado y el cotizado al I.S.S. ascienden a 10.694 días, es decir
1527 semanas.”; y que al momento de su solicitud, el asegurado contaba con
56 años de edad.

3. Cuál es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión de

vejez reclamada, si, como lo aceptó en las resoluciones No. 06297 de 2008 y
016242 de 2007, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 el accionante se
encontraba afiliado al Instituto de Seguro Social.

Igualmente, dispuso que la Secretaría General de esta Corporación notificara a

EMSIRVA E.S.P. el auto admisorio de la presente acción de tutela, adjuntando
copia de ésta y sus anexos, a fin de que se pronunciara sobre su
responsabilidad en el pago de la pensión de vejez reclamada por Luis Alberto
Niño.

5.2 Sin embargo, el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de

Seguro Social, Seccional Valle, guardó silencio sobre el informe solicitado por
este Despacho.

5.3 Por su parte, mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta

Corporación el 29 de mayo de 2009, EMSIRVA E.S.P. informó que de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 3135 de 1968 y el
artículo 1° de la Ley 33 de 1985, “[E]s claro que a quien le corresponde
reconocer al señor Luis Alberto Niño, bien sea la pensión de jubilación o bien
sea la pensión de vejez, es a la caja de previsión que no es otra que el Instituto
de Seguros Sociales, por cuanto [EMSIRVA E.S.P.] hizo los aportes
correspondientes a la mencionada caja de previsión durante todo el tiempo de
servicios que prestó el accionante a EMSIRVA E.S.P. hoy EMSIRVA E.S.P. EN
LIQUIDACIÓN.”
8

II. LAS SENTENCIAS QUE SE REVISAN

1.​ Sentencia de primera instancia

1.1 En sentencia del día 13 de noviembre de 2008, el Juzgado Tercero Laboral

del Circuito de Cali denegó el amparo invocado.

1.1​ Para fundamentar su decisión, el juez de instancia sostuvo que en

atención a que la vida digna es el único derecho fundamental invocado, en
virtud del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la presente
acción de tutela es improcedente pues existen otros medios de defensa judicial
para obtener el amparo de la pretensión de reconocimiento y pago de la
pensión de vejez en comento.

Al respecto, precisó: “Una vez identificado el derecho fundamental

reclamado, y teniendo en cuenta que no existe otro derecho fundamental en
estudio, debe advertir este juzgador que la vía adecuada para demandar el
reconocimiento de la pensión de vejez, negada en la actuación administrativa,
es la acción laboral ordinaria tomando en cuenta que la reclamación se
intentó ante el Instituto de Seguro Social con fundamento en el cumplimiento
de requisitos causados en desarrollo de una relación laboral de carácter
privado derivada de un contrato de trabajo.”

1.3 De otro lado, afirmó que no es posible conceder la acción de tutela como
mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable,
toda vez que “Si bien es cierto que existe reiterada jurisprudencia en la que
transitoriamente lo puede hacer, no se abisma un peligro inminente a la vida
del actor ya que no allega prueba que denote padecer o circunstancia que
amerite actuar en instancia.”

2.​ Impugnación de Luis Alberto Niño

2.1 Mediante escrito del 25 de noviembre de 2008, el accionante solicitó ante

el juez de instancia revocar el fallo adoptado, y en su lugar, conceder la tutela
interpuesta.

2.2 Al sustentar la impugnación, el actor señaló: “En la era actual, la

tecnocracia y la misma sociedad me han estigmatizado a causa de la edad, y
por las dolencias naturales que causa ésta, y/o por carecer de conocimientos
académicos y técnicos; me desempeño en oficios varios y eventualmente (15
días al mes como máximo) con una remuneración que no llega a superar la
mitad del mínimo legal, sin protección alguna, sometido a toda clase de
riesgos, sin ninguna seguridad, sin profesión alguna definida que me permita
obtener un mejor salario digno y permanente, que me asegure junto a mi
esposa (de 61 años de edad sin expectativa cercana de pensión), el mínimo
vital, como es poder gozar de un bienestar en salud, asistencia médica
9

completa, seguridad social, servicios básicos sociales, y en especial, la

alimentación diaria, entre otros derechos indispensables para nuestro vivir
diario.”

Por último, sobre la procedibilidad de la acción de tutela interpuesta precisó:

“La acción de tutela está prevista para establecer si frente a la Constitución
una determinada conducta administrativa es lesiva de los derechos humanos
fundamentales, por lo tanto, en el presente caso resulta inaceptable la
prolongación en el tiempo y la dilación injustificada de la aprobación
definitiva de una pensión de vejez adquirida, que no es una expectativa, y que
sí tiene el carácter de derecho constitucional y fundamental”.

3. Sentencia de segunda instancia

3.1 En sentencia del 4 de diciembre de 2008, la Sala Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la decisión adoptada el 13 de
noviembre de 2008 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali,
mediante la cual no se concedió el amparo de tutela.

3.2 Para el efecto, el juez de segunda instancia reiteró los argumentos

expuestos por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de
señalar que la presente acción de tutela es improcedente por incumplimiento
del requisito de subsidiariedad.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la

Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y con la selección y
el reparto efectuados el 3 de abril de 2009, esta Sala es competente para
revisar las decisiones judiciales mencionadas.

2. Problema jurídico

2.1 De acuerdo con los hechos expuestos, el 22 de enero de 2007 el accionante

solicitó ante el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de
Seguro Social, Seccional Valle, el reconocimiento y pago a su favor de la
pensión de vejez prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de

Seguro Social, Seccional Valle, luego de afirmar que no puede reconocer una
pensión de vejez con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y de
sostener no sólo que el actor está cobijado por el régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino también que ha cotizado
a esta entidad 1527 semanas y que el 17 de noviembre de 2006 cumplió 56
10

años de edad, mediante las resoluciones 06297 de 2008 y 016242 de 2007

denegó la solicitud referida.

2.1​ Dado lo anterior, esta Sala encuentra que en el presente caso el

problema jurídico se contrae a examinar si las resoluciones 06297 de 2008 y
016242 de 2007 expedidas por el Departamento de Atención al Pensionado del
Instituto de Seguro Social, Seccional Valle, mediante las cuales se negó la
solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez definida en el
artículo 1° de la Ley 33 de 1985, vulneran los derechos fundamentales del
accionante al debido proceso y a la seguridad social, dado que desconocen su
derecho a la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de
la Ley 100 de 1993. En este sentido, el problema de relevancia constitucional
implica establecer si el Instituto de Seguro Social incurrió en una vía de hecho
administrativa y actuó de manera contraria al principio de favorabilidad, en
tanto omitió dar aplicación a las normas correspondientes según los supuestos
fácticos del caso.

Igualmente, la Corte deberá determinar si la presente acción de tutela satisface

los requisitos de procedibilidad definidos por la jurisprudencia para el efecto.
De manera específica, deberá determinar si de conformidad con los hechos
expuestos, los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y eficaces
para garantizar la protección constitucional invocada.

2.3 Para dar solución al problema jurídico planteado, la Sala se pronunciará

sobre los siguientes temas: (i) el carácter fundamental del derecho a la
seguridad social; (ii) la procedencia de la acción de tutela para garantizar su
protección en el caso de la exigencia de derechos pensionales; y (iii) la
violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad
social por falta de aplicación del régimen de transición previsto en el artículo
36 de la Ley 100 de 1993. En este último apartado se reiterará el precedente
jurisprudencial relativo a los supuestos fácticos y jurídicos que dan lugar a la
configuración de una vía de hecho administrativa en estos casos.

2.4 Con base en lo anterior, esta Sala de Revisión estimará si se debe conceder
la acción de tutela interpuesta por Luis Alberto Niño y, en consecuencia,
revocar las sentencias de tutela proferidas el 4 de diciembre de 2008 por la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el 13 de
noviembre de 2008 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali,
dentro del presente trámite.

3.​ Carácter fundamental del derecho a la seguridad social. Reiteración

de jurisprudencia

3.1 De conformidad con el texto de la Constitución Política de 1991, la

seguridad social como bien jurídico objeto de protección en el ordenamiento
colombiano, tiene una doble configuración. En primer lugar, de acuerdo con
11

su artículo 48, es un servicio público “de carácter obligatorio” que se presta

con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, bajo la
dirección, coordinación y vigilancia del Estado1. En segundo lugar, en
concordancia con el inciso segundo del artículo en cita, es un “derecho
irrenunciable” en cabeza de todos los habitantes del territorio nacional2, que
adquiere especial importancia y deriva en obligaciones puntuales para el
Estado en el caso de las mujeres durante el embarazo y después del parto (Art.
43), los niños (Art. 44), las personas de la tercera edad (Art. 46), los
trabajadores (Art. 53) y las personas discapacitadas (Art. 54).

3.2 Estas disposiciones se ven reforzadas con lo definido en el preámbulo y en

los artículos 3 y 4 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. En efecto, de
acuerdo con lo allí previsto, la seguridad social en su condición de sistema que
comprende “el conjunto de instituciones, normas y procedimientos”
orientados a garantizar “la cobertura integral de las contingencias,
especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los
habitantes del territorio nacional”, pretende garantizar “el bienestar
individual y la integración de la comunidad.” En igual sentido, de los
artículos en comento, se desprende que la seguridad social en su condición de
derecho irrenunciable y servicio público, “es esencial en lo relacionado con el
Sistema General de Seguridad Social en Salud” y “en aquellas actividades
directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones.”

3.3 Ahora bien, en concordancia con el artículo 93 de la Constitución3, en

virtud de la aprobación y ratificación de múltiples convenios y tratados
internacionales, el Estado colombiano ha asumido la obligación de garantizar
el derecho humano a la seguridad social y de interpretar el ordenamiento
jurídico interno que desarrolla la materia a la luz del derecho internacional.

En efecto, de acuerdo con el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, incorporado al ordenamiento jurídico
colombiano mediante la ley 74 de 1968, el Estado reconoce “el derecho de
toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.” Igualmente,
mediante el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
1
Cfr. Artículo 365 de la Constitución Política. En atención a la sentencia C-623 de 2004, la seguridad social
“cumple con los tres postulados básicos para categorizar a una actividad como de servicio público, ya que
está encaminada a la satisfacción de necesidades de carácter general, exigiendo el acceso continuo,
permanente y obligatorio de toda la colectividad a su prestación, y además, siendo necesario e indispensable
para preservar la vigencia de las garantías fundamentales en el Estado Social de Derecho.”
2
Sobre el particular, en la citada sentencia, la Corte estableció que la seguridad social como derecho implica,
de un lado, la posibilidad de exigir al Estado “la realización de un hecho positivo o negativo (…) consistente
en dar, hacer o no hacer alguna cosa.”, y por otro, para su efectiva realización, “la sujeción a normas
presupuestales, procesales y de organización, que lo hagan viable y, además, permitan mantener el equilibrio
del sistema.”
3
“Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos
humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. // Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”
12

Culturales “Protocolo de San Salvador”, incorporado al ordenamiento interno

mediante la Ley 319 de 1996, toda persona tiene derecho a la seguridad social
como mecanismo de protección frente a las consecuencias de la vejez y de la
incapacidad física o mental, a fin de “obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa.”

Así mismo, el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos prevé que “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene
derecho a la seguridad social,” por su parte, el artículo 16 de la Declaración
Americana de los Derechos de la Persona4, establece que “Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la
desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios de subsistencia.5”

3.4 En este sentido, para interpretar adecuadamente el contenido del derecho a

la seguridad social, es preciso tener en cuenta que el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), órgano encargado de supervisar
la aplicación del Pacto, emitió la Observación General No. 19 sobre “El
derecho a la seguridad social (artículo 9)6”. En esta oportunidad, el Comité
destacó que “El derecho a la seguridad social es de importancia fundamental
para garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen
frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer
plenamente los derechos reconocidos en el Pacto.”

En consecuencia, siguiendo la observación en cita, la seguridad social como

bien social, se fundamenta en el derecho a la igualdad, pues “incluye el
derecho a no ser sometido a restricciones arbitrarias o poco razonables de la
cobertura social existente.” Así, el derecho a la seguridad social, con
independencia del amplio margen de configuración reconocido a los
ordenamientos jurídicos internos, contiene unos elementos mínimos exigibles
al Estado -generalmente traducibles en la obligación de conceder prestaciones
y asistencia social a toda la población-, cuya existencia tiene un defecto
“redistributivo”, en tanto permiten “reducir y mitigar la pobreza (…) y
promover la inclusión social.”

En este orden, dichos elementos comprenden: (1) la existencia de un sistema

que garantice las prestaciones y servicios sociales correspondientes a la
atención en salud, las consecuencias derivadas de la vejez, la incapacidad para
trabajar, el desempleo, los accidentes y enfermedades profesionales, así como

4
Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá, 1948. Véase también la
Resolución 1591 (XXVIII-O/98) proferida por la Asamblea General de la Organización de Estados
Americanos en la tercera sesión plenaria, celebrada el 2 de junio de 1998.
5
Adicionalmente, se puede consultar el artículo 8 de la Declaración sobre los Derechos Humanos de los
Individuos que no son Nacionales del País en que viven, el artículo 11, numeral 1, literal e de la Convención
sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (aprobada mediante la Ley 51 de
1981); y el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo.
6
Aprobada el 23 de noviembre de 2007, en el 39° periodo de sesiones.
13

la atención especial y prioritaria a los niños, las mujeres en estado de

embarazo, los discapacitados y los “sobrevivientes y huérfanos”; (2) la
razonabilidad, proporcionalidad y suficiencia de las prestaciones en relación
con las contingencias que busquen atender; (3) la accesibilidad al sistema,
específicamente, la garantía de cobertura plena, la razonabilidad,
proporcionalidad y transparencia de las condiciones para obtener los
beneficios y prestaciones, la participación ciudadana en su administración y el
reconocimiento oportuno de las prestaciones.

Ahora bien, como se indicó anteriormente en atención a la Observación

General No. 19, los elementos que componen el derecho a la seguridad social
imponen al Estado colombiano obligaciones básicas “de efecto inmediato”.
Tal previsión se fundamenta en el reconocimiento de la seguridad social como
elemento inescindible de la dignidad humana y como medio para el ejercicio
de los demás derechos consagrados en el Pacto. Así, en principio, en
concordancia con el artículo 2 del Pacto y la Observación General No. 3 del
Comité7, dada su calidad de derecho humano, el Estado colombiano tiene
obligación de (1) no interferir en el ejercicio del derecho a la seguridad social
(obligación de respetar); (2) impedir a terceras personas que interfieran en su
ejercicio (obligación de proteger); y (3) adoptar, facilitar, promover y
garantizar las medidas necesarias para su efectividad (obligación de cumplir).

De manera específica, y bajo la advertencia de que el Estado tiene la

obligación de asegurar la satisfacción mínima indispensable del derecho a la
seguridad social, la Observación en cita indica que dicha obligación se
concreta en:

“a) Asegurar el acceso a un sistema de seguridad social que ofrezca

a todas las personas y familias un nivel mínimo indispensable de
prestaciones que les permita obtener por lo menos atención de salud
esencial, alojamiento y vivienda básicos, agua y saneamiento,
alimentos y las formas más elementales de educación. (…)

b) Asegurar el derecho de acceso a los sistemas o planes de

seguridad social sin discriminación alguna, en especial para las
personas y los grupos desfavorecidos y marginados;

c) Respetar y proteger los regímenes de seguridad social existentes

de injerencias injustificadas;

d) Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales

en materia de seguridad social;

7
Aprobada en el 5° período de sesiones.
14

e) Adoptar medidas para aplicar planes de seguridad social, en

particular los destinados a proteger a las personas y los grupos
desfavorecidos y marginados;
f) Vigilar hasta qué punto se ejerce el derecho a la seguridad social.”
(Subraya fuera del texto).

3.5 Así, con base en la lectura sistemática de las normas constitucionales

señaladas, lo dispuesto en los convenios y tratados internacionales que
desarrollan el contenido del derecho a la seguridad social y la Observación
General No. 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
de manera reciente8, la Corte Constitucional ha afirmado que el derecho a la
seguridad social es un derecho fundamental.

Al respecto, en primer lugar, se debe aclarar que desde sus primeras

sentencias, esta Corporación sostuvo que dada su categoría de derecho
prestacional y programático9, el derecho a la seguridad social sólo podía ser
considerado un derecho subjetivo de rango fundamental objeto de protección a
través de la acción de tutela, en tres casos: (1) por la transmutación del
derecho10; (2) por su conexidad con otro derecho fundamental, por ejemplo,
con el derecho al mínimo vital11; y (3) cuando su titular fuese un sujeto de
especial protección constitucional12.
8
Al respecto, en la sentencia C-1141 de 2008, la Sala Plena de esta Corporación precisó: “[E]l derecho a la
seguridad social, en la medida en que "es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su
dignidad humana” (Observación general número 19) es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si
bien ha sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social
fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa preestablecida en el texto
constitucional (artículo 49 superior) y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente
arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación en el nivel legislativo se
encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos (sentencias T-658 y T-752 de 2008)” (Subraya
fuera del texto original). Adicionalmente, se pueden consultar entre otras, las sentencias T-1213 de 2008,
T-1013 de 2008, T-1003 de 2008, T-752 de 2008, T-729 de 2008, T-658 de 2008, T-527 de 2008, T-772 de
2007, T-580 de 2007 y T-468 de 2007.
9
En la sentencia T-861 de 2007, la Corte explicó que el derecho a la seguridad social es un derecho
prestacional y programático en la medida en que “requiere, para su goce efectivo, de desarrollo legal y de la
provisión de la estructura y los recursos adecuados para tal propósito (T-662 de 2006).”
10
Véanse las sentencias T-227 de 2003, SU-819 de 1999, T-042 de 1996 y T-207 de 1995. Sobre el particular,
en la sentencia T-662 de 2008, la Corte explicó: “En relación con la transmutación del derecho prestacional
en derecho subjetivo, esta Corporación ha sostenido que, en principio, tales derechos no comportan una
pretensión de carácter subjetivo. No obstante, en la medida en que estos derechos de concreción progresiva y
programática sean objeto de desarrollo legal o reglamentario que cree las condiciones que permitan a las
personas exigir del Estado el cumplimiento de una prestación determinada, se produce la transmutación en
un derecho subjetivo, susceptible por tanto del amparo constitucional.”
11
Véanse las sentencias T-928 de 2008, T-239 de 2008, T-942 de 2007, T-871 de 2007, T-691 de 2006, T-919
de 2005 y T-790 de 2005. Así, en la sentencia T-911 de 2005, esta Corporación señaló: “[L]a jurisprudencia
de la Corte ha señalado que si bien el derecho a la seguridad social es un derecho prestacional y
programático, y que por su propia naturaleza no corresponde a un derecho fundamental, si puede ser
considerado como tal, cuando su perturbación ponga en peligro o vulnere el derecho a la vida, a la
integridad personal u otros derechos fundamentales de las personas (SU-430 de 1998 de 1998, C-177 de
1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999, SU-995 de 1999, T-140 de 2000, T-101 de 2001 y T-059 de 2003).”
12
Véanse las sentencias T-180 de 2009, T-952 de 2008, T-887 de 2007, T-826 de 2006 y T-776 de 2005. En
este sentido, en la sentencia T-923 de 2008, se sostuvo: “[L]a acción de tutela procede para el
reconocimiento o reliquidación de pensiones, cuando los titulares de esos derechos son personas de la tercera
edad o que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta,
lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial (T-487 de 2005 y T-083 de 2004, entre otras).
En tales eventos, se considera que la demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y
15

Sin embargo, en la sentencia T-016 de 2007, luego de sostener que la

distinción entre los derechos fundamentales y los derechos económicos,
sociales y culturales resulta equivocada si se tiene que “los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos aprobados y ratificados por Colombia
tienden a resaltar el carácter fundamental de todos los derechos” y que “la
fundamentalidad de los derechos no depende -ni puede depender- de la
manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica.”, la Corte
señaló:

“Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera

directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos
por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de
las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación
arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de
abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el
Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan
de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir
con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz
activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de
libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un
situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello,
también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en
relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal
eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).”
(Subraya fuera del texto).

En apoyo a esta tesis, en la citada sentencia se indicó que a diferencia de la

postura según la cual un criterio de distinción entre los derechos sociales y los
derechos fundamentales es el tipo de obligaciones del Estado respecto de su
protección y satisfacción, todos los derechos implican obligaciones de dar,
hacer y no hacer. Así, se destacó que frente a todos los derechos, “el Estado
ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos
(deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la
práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y
culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas
y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional
(deberes positivos del Estado).13”

reliquidación de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, puede llegar a afectar los
derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, lo que en principio justificaría el
desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención del juez constitucional, por ser la acción de
tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de derechos fundamentales.”
13
En este sentido, se agregó: “[D]ebe repararse en que todos los derechos constitucionales fundamentales –
con independencia de si son civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente - poseen
un matiz prestacional de modo que, si se adopta esta tesis, de ninguno de los derechos, ni siquiera del
16

Adicionalmente, se precisó que contrariamente a lo sostenido por la

jurisprudencia hasta entonces -es decir, la aplicación de los argumentos de
procedibilidad relativos a la transmutación, la conexidad y los sujetos de
especial protección constitucional-, el carácter fundamental de un derecho no
puede confundirse con su aptitud de hacerse efectivo o con la procedibilidad
de la acción de tutela para garantizar su protección14. En este sentido, se
explicó que aunque un derecho tenga la calidad de fundamental, sólo a partir
del análisis de las circunstancias del caso concreto se podrá determinar si a la
luz de su naturaleza constitucional y los requisitos legales y jurisprudenciales
definidos para el efecto, la acción de tutela es procedente y debe prosperar15.
Al respecto, se dijo que se debe tener en cuenta que la protección del derecho
a la seguridad social por vía de tutela sólo tiene lugar cuando adquiere los
rasgos de un verdadero derecho subjetivo16, es decir, cuando existe una norma
que prevé la prestación que se solicita y la posición jurídica de su titular17, así
como el responsable del cumplimiento de la obligación objeto de protección.
Sin embargo, ante la falta de desarrollo legal o ante la indeterminación de los
recursos necesarios para garantizar los derechos sociales, se aclaró que “los
jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión
de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión
existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la
derecho a la vida, se podría predicar la fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos fundamentales a
los derechos prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las exigencias derivadas de los pactos
internacionales sobre derechos humanos mediante los cuales se ha logrado superar esta diferenciación
artificial que hoy resulta obsoleta así sea explicable desde una perspectiva histórica.”
14
Este criterio fue retomado en la sentencia T-730 de 2008, al indicar: “Como corolario de lo anterior,
cuando la protección del derecho a la seguridad social sea solicitada al juez de tutela, dicha autoridad no
podrá sin más desconocer la procedibilidad del amparo valiéndose del supuesto carácter no fundamental del
derecho, así como tampoco será apropiado que recurra al criterio de la conexidad para negar la
admisibilidad del amparo. Corresponderá de acuerdo con lo anteriormente expuesto, identificar –en atención
a las circunstancias del caso concreto- si la pretensión debatida en sede de tutela hace parte de la faceta de
defensa o de prestación del derecho, para en este último caso limitar su intervención a aquellos supuestos en
los cuales se busque la efectividad de un derecho subjetivo previamente definido o en los que pese a la
inexistencia de tal definición, la protección constitucional resulte necesaria en atención a las circunstancias
de debilidad manifiesta en las que se encuentran sujetos que en razón de sus condiciones físicas, mentales o
económicas requieren la especial protección del Estado.” (Subraya fuera del texto original).
15
Sobre este punto, con relación al derecho a la salud, esta Corporación sostuvo: “En el caso del derecho
fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha subrayado en múltiples ocasiones que éste
no es un derecho cuya protección pueda solicitarse prima facie por vía de tutela. Su connotación prestacional
obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance
integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos dentro de un
contexto de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja al derecho a la salud de su carácter fundamental,
de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su
contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de la acción de tutela a
demostrar la relación inescindible entre el derecho a la salud - supuestamente no fundamental - con el
derecho a la vida u otro derecho fundamental - supuestamente no prestacional-.”
16
Sobre el particular, véanse, entre otras, las sentencias T-1318 de 2005 y T-859 de 2003.
17
Al respecto, como se dijo anteriormente, se debe tener en cuenta que los tratados internacionales suscritos
por el Estado, relativos al derecho a la seguridad social, hacen parte del ordenamiento jurídico interno. De ahí
que en la sentencia T-468 de 2007, la Corte haya explicado: “Tal como lo establece el artículo 93.2 superior,
la interpretación de los derechos y obligaciones consagrados en la Constitución –entre los cuales se
encuentra el derecho a la seguridad social- desborda las fronteras del texto constitucional, lo cual impone al
operador jurídico el deber de acudir a los “tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia” con el objetivo de concluir la labor de determinación de su contenido. La importancia de esta
disposición consiste en que atribuye al operador un inagotable compromiso de actualización del significado
de las cláusulas vertidas en el texto constitucional al pulso del ordenamiento internacional.”
17

posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de personas

colocadas en situación evidente de indefensión.18”

3.6 Ahora bien, no sólo el criterio jurisprudencial anterior refuerza la

caracterización del derecho a la seguridad social como derecho fundamental.
En efecto, como se señaló al comienzo, de conformidad con el artículo 48 de
la Constitución, la seguridad social como sistema de protección y asistencia
social, entre otros, se soporta sobre el principio de universalidad19. De ahí que
el argumento expuesto en la sentencia C-436 de 2008 sobre el carácter
fundamental del derecho a la salud a partir del contenido de dicho principio,
también pueda predicarse del derecho la seguridad social:

“Del principio de universalidad en materia de salud se deriva

primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la
salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial
de la fundamentabilidad de un derecho es su exigencia de
universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y
reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de
tales, de seres humanos con dignidad.20” (Subraya fuera del texto).

3.7 En suma, el derecho a la seguridad es un verdadero derecho fundamental

cuya efectividad y garantía se deriva de (i) su carácter irrenunciable, (ii) su
reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales
ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de su prestación
como servicio público en concordancia con el principio de universalidad. Sin
embargo, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social no puede
ser confundido con su aptitud de hacerse efectivo a través de la acción de
tutela. En este sentido, la protección del derecho fundamental a la seguridad
social por vía de tutela solo tiene lugar cuando (i) adquiere los rasgos de un
derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera
gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida
18
Sobre el mismo punto, en la sentencia T-090 de 2009, esta Corporación aclaró: “La necesidad del
desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental,
pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la
indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso
concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional
constitucionalmente determinado.”
19
Igualmente, de acuerdo con el literal b del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, el principio de universalidad
hace referencia a “la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas
las etapas de la vida”. Este criterio de fundamentalidad del derecho a la seguridad social a partir de los
principios consagrados en el artículo 48 superior, se ve reforzado con el principio de Integralidad definido en
el literal d del mismo artículo: “Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad
económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá
según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley;”.
20
Adicionalmente, en esa oportunidad, la Corte explicó: “Para la Sala es claro entonces que el principio de
universalidad en salud conlleva un doble significado: respecto del sujeto y respecto del objeto del sistema
general de salud. (i) Respeto del sujeto, esto es, del destinatario de la seguridad social en salud, el principio
de universalidad implica que todas las personas habitantes del territorio nacional tienen que estar cubiertas,
amparadas o protegidas en materia de salud. (ii) Respecto del objeto, esto es, la prestación de los servicios
de salud en general, este principio implica que todos los servicios de salud, bien sea para la prevención o
promoción de la salud, o bien para la protección o la recuperación de la misma; razón por la cual deben
estar cubiertos todos estos servicios dentro de los riesgos derivados del aseguramiento en salud.”
18

digna; y (iii) cuando la acción satisface los requisitos de procedibilidad

exigibles en todos los casos y respecto de todos los derechos fundamentales.
De ahí que las situaciones del orden sustancial deban ser diferentes de las
consideraciones de orden procesal que permiten analizar la procedibilidad de
la acción y que, para efectos de determinar su prosperidad, no dependen de la
verificación de la transmutación del derecho en el caso concreto o de su
conexidad con otro derecho fundamental.

4.​ Procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho

fundamental a la seguridad social cuando su afectación se deriva del
reconocimiento de una pensión. Reiteración de jurisprudencia

4.1 Ahora bien, dadas las previsiones anteriores relativas al carácter

fundamental del derecho a la seguridad social y su aptitud de hacerse efectivo
a través de la acción de tutela, esta Corporación ha precisado que de
conformidad con el artículo 86 de la Constitución y el numeral 1° del artículo
6 del Decreto 2591 de 1991, en virtud del principio de subsidiariedad21, dicha
acción es improcedente para proteger el derecho fundamental a la seguridad
social cuando su afectación se circunscribe al reconocimiento de derechos
pensionales22. Bajo este criterio, la jurisprudencia ha entendido que la acción
de tutela no puede ser tramitada para decidir conflictos sobre el
reconocimiento de una pensión23, pues con ese propósito el legislador dispuso
los medios y recursos judiciales adecuados, así como las autoridades y jueces
competentes. De ahí que -ha dicho la Corte-, ante la existencia de medios
ordinarios de defensa judicial para obtener el amparo de esa pretensión, se
debe concluir prima facie que no resulta imperiosa la intervención del juez
constitucional.

En efecto, al abordar el tema de la procedibilidad de la acción de tutela para

reconocer prestaciones relacionadas con el derecho a la seguridad social, en la
sentencia T-658 de 2008, la Corte explicó:

21
Sobre el principio de subsidiariedad, en la sentencia T-297 de 2009, este Tribunal reiteró: “Así, a la luz del
principio de subsidiariedad, la acción de tutela no puede ser ejercida como un medio de defensa judicial
alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios previstos por el legislador para el amparo de los
derechos. De hecho, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, a través de la acción de amparo no es
admisible la pretensión orientada a revivir términos concluidos u oportunidades procesales vencidas por la
negligencia o inactividad injustificada del actor (sentencias T-080 de 2009, T-565 de 2008, T-372 de 2007 y
T-275 de 2004). Igualmente, la jurisprudencia tampoco ha consentido el ejercicio de la acción de tutela como
el último recurso de defensa judicial o como una instancia adicional para proteger los derechos
presuntamente vulnerados (sentencias T-1029 de 2008, T-937 de 2008 y T-421 de 2008).”
22
Véanse las sentencias T-015 de 2009, T-413 de 2008, T-344 de 2008, T-184 de 2007, T-685 de 2006, T-203
de 2006, T-973 de 2005, T-691 de 2005, T-443 de 2005 y T-425 de 2004.
23
Al respecto, en la sentencia T-184 de 2007, la Corte estimó: “[E]l juez de tutela no puede indicarle a una
entidad encargada del reconocimiento de una pensión, el contenido, alcance y efectos de sus decisiones en
este sentido. Por el contrario, su competencia se circunscribe a verificar que la entidad responsable de
respuesta oportuna y de fondo a las solicitudes presentadas por los presuntos beneficiarios del derecho
pensional (sentencias: T-848 de 2006, T-990 de 2005, T-996 de 2005, T-917 de 2005 y T-627 de 2005).”
19

“En este punto resulta oportuno indicar que, de acuerdo a la regla

descrita en el inciso 3° del artículo 86 superior -principio de
subsidiariedad- en principio, no corresponde al juez de tutela
resolver este tipo de controversias en la medida en que el
ordenamiento jurídico ha dispuesto un cauce procedimental
específico para la composición de esta suerte de litigios. Así las
cosas, la jurisdicción laboral y de seguridad social es la encargada
de dar aplicación a dicha normatividad y, en consecuencia, ha
recibido el alto encargo de garantizar protección al derecho
fundamental a la seguridad social. Así lo recomienda el experticio
propio de las autoridades judiciales que hacen parte de la
jurisdicción laboral y la idoneidad que prima facie ostentan los
procedimientos ordinarios.” (Subraya fuera del texto).

4.1​ Sin embargo, desde sus primeras sentencias, la Corte ha estimado que
dada la necesidad de garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales,
se deben considerar excepciones a la subregla de la improcedencia24. En este
punto es pertinente advertir que aunque teóricamente tales excepciones se han
enmarcado en el estudio de procedibilidad de la acción de tutela, en la práctica
también han permitido analizar la prosperidad del amparo invocado y, en
consecuencia, ordenar el reconocimiento de la pensión de que se trate25.

Las excepciones referidas pueden ser resumidas de acuerdo con el tipo de

protección que se concede (definitiva o transitoria) y con otros aspectos más
cercanos al análisis de la prosperidad de la acción:

24
Así, por ejemplo, en la sentencia T-249 de 2006, la Corte estimó: “Así, con relación a la procedencia de la
acción de tutela para el reconocimiento de acreencias laborales, particularmente cuando estas corresponden
a pensiones de jubilación, el juez constitucional, de manera previa deberá verificar que en el caso concreto
concurran ciertos requisitos a saber: (i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado
sujeto especial de protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto
grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; (iii) que se
haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección
de sus derechos; y (iv) que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial
ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente
afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin
de declarar la procedencia del amparo.” Igualmente, en la sentencia T-610 de 2008, esta Corporación
concluyó: “[L]a Corte Constitucional ha avanzado en el reconocimiento de la procedencia de la acción de
tutela en relación con pretensiones de naturaleza prestacional en materia de pensiones, en los casos en que:
i) El mecanismo judicial ordinario de que dispone el interesado resulta ineficaz, por cuanto no resuelve el
conflicto planteado de manera integral o no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia de protección
inmediata de los derechos amenazados (Sentencia T-851 de 2006); ii) el desconocimiento del derecho a la
seguridad social en pensiones amenaza por conexidad derechos fundamentales como el mínimo vital y la vida
digna; iii) la acción de tutela resulta necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable; y iv) la falta de reconocimiento y pago de la pensión se origina en actuaciones que, prima
facie, desvirtúan la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública
(Sentencia T-851 de 2006).”
Sin embargo, de debe advertir que a la luz de la consideración de que el derecho a la seguridad social es
fundamental, la verificación de algunos de tales requisitos, como por ejemplo la conexidad con el derecho
fundamental al mínimo vital, resulta innecesaria.
25
Véanse las sentencias T-229 de 2009, T-021 de 2009, T-007 de 2009, T-938 de 2008, T-826 de 2008, T-681
de 2008, T-634 de 2008, T-854 de 2007, T-628 de 2007, T-389 de 2007, T-1064 de 2006, T-701 de 2006 y
T-860 de 2005.
20

4.2.1 En primer lugar, la acción de tutela será procedente si no existe otro

medio judicial de protección. Como se indicó anteriormente, en principio,
respecto de las prestaciones que se derivan del derecho a la seguridad social el
legislador dispuso los medios y recursos judiciales adecuados, así como las
autoridades y jueces competentes. Sin embargo, puede ocurrir que aunque
dicho medio exista, luego de analizar las circunstancias especiales que
fundamentan el caso concreto se concluya que éste no es idóneo o eficaz para
garantizar la protección constitucional reclamada, comprobación da lugar a
que la acción de tutela sea concedida como mecanismo definitivo26.

En relación con este requisito, de manera reiterada, la Corte ha considerado

que la condición de sujeto de especial protección constitucional
-especialmente en el caso de las personas de la tercera edad y de los
discapacitados-, así como la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se
encuentre el accionante, permiten presumir que los medios ordinarios de
defensa judicial no son idóneos27. De ahí que, por ejemplo, cuando la
pretensión se ciñe al reconocimiento de la pensión de vejez, se estime que “el
mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista
para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el
tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor
28 29
. ” En este sentido, en concordancia con el carácter fundamental del derecho
a la seguridad social, se debe indicar que la condición de sujeto de especial
protección constitucional refuerza la necesidad de conceder la protección
invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas requeridas para la
efectividad del derecho, pero no constituye un criterio para examinar la
procedibilidad de la acción de tutela.

En aplicación de esta subregla, la Corte ha estimado que los mecanismos

judiciales ordinarios no son idóneos y, en consecuencia, ha concedido la
acción de tutela como mecanismo judicial definitivo, cuando la pretensión de
tutela consiste en obtener el reconocimiento de una pensión en virtud del
régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 199330. Así,
por ejemplo, en la sentencia T-052 de 2008, luego de determinar que dadas las
exigencias del régimen de transición, el accionante tenía derecho a que el
Instituto de Seguro Social reconociera a su favor una pensión de vejez de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, este
Tribunal concluyó:

“En el caso del demandante, es claro que cuenta con las acciones
laborales ordinarias para solicitar al juez de esa jurisdicción, que de
solución al conflicto suscitado con el Instituto de Seguros Sociales,
y defina que régimen pensional es aplicable a su situación, si el de
26
Véanse las sentencias T-090 de 2009 y T-621 de 2006.
27
Véanse las sentencias T-702 de 2008, T-681 de 2008 y T-607 de 2007.
28
Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06.
29
Sentencia T-090 de 2009.
30
Véanse, entre otras, las sentencias T-099 de 2009, T-090 de 2009, T-621 de 2006, T-924 de 2003 y T-571 de
2002.
21

la Ley 71 de 1988 como afirma la entidad accionada, o el de la Ley

33 de 1985 como afirma el actor. Sin embargo es conocida la
prolongada duración de este tipo de procesos y teniendo en cuenta
que la pretensión del actor es pensionarse con la edad de 55 años y
comenzar a disfrutar de su pensión de jubilación, cuando se
produzca una decisión judicial que defina el conflicto y que
eventualmente acceda a su solicitud, carecería de eficacia en el caso
concreto porque de cualquier forma el accionante ya habría
cumplido la edad, 60 años, que en los dos regímenes le permitiría
acceder al derecho reclamado. Por tanto esta Sala encuentra que las
acciones ordinarias de protección de derechos del actor,
consideradas en concreto resultan innocuas e ineficaces para
conseguir el fin perseguido por el demandante y que por
consiguiente someter al actor a un proceso laboral ordinario en el
que se defina la edad a la que puede pensionarse, resulta
desproporcionado y violatorio de su derecho fundamental al acceso
a la seguridad social.” (Subraya fuera del texto original).

Al estudiar un caso similar, en la sentencia T-019 de 2009, la Corte estimó:

“[S]i bien la accionante puede acudir a la Jurisdicción Contencioso

Administrativa para obtener la nulidad de la resolución del I.S.S.
que negó la pensión de vejez y lograr su reconocimiento y
liquidación, no puede perderse de vista que dichos procesos tienen
una duración aproximada de 10 años, de modo que someter a la
accionante a un proceso ordinario o administrativo llevaría a hacerle
perder uno de los beneficios a que tiene derecho por pertenecer al
régimen de transición, cual es la posibilidad de pensionarse con la
edad estipulada en el régimen pensional al que estaba afiliada al
momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

En tal sentido, esta Sala de Revisión considera que el mecanismo

judicial con que cuenta la accionante para controvertir la decisión
administrativa que le negó la pensión de vejez, no es idóneo ni
eficiente para obtener la efectiva garantía de sus derechos
fundamentales invocados y, por consiguiente, la acción de tutela
promovida resulta procedente.” (Subraya fuera del texto original).

Igualmente, al resolver un asunto con supuestos de hecho análogos a los

indicados, en la sentencia T-621 de 2006, estas Corporación afirmó:

“[P]odría argumentarse que si bien está comprobada la indebida

aplicación de la ley por parte de la entidad demandada, en todo caso
el conflicto jurídico generado por esta situación debe resolverse a
través de los procedimientos propios de la jurisdicción contenciosa,
razón por la que la acción de tutela en el presente asunto es
improcedente. Ante este cuestionamiento, la Sala advierte que el
22

precedente jurisprudencial aplicable a la materia demuestra que la

negativa injustificada de la administración de reconocer una
prestación social, en los casos en que están acreditados
suficientemente los requisitos legales exigibles, vulnera los
derechos fundamentales del afectado. Esta situación se hace más
gravosa para los ciudadanos que reclamaban la pensión de
jubilación, puesto que les impide acceder a los ingresos económicos
que garantizarán su subsistencia. En ese sentido, obligar a hacer uso
de los trámites contenciosos ordinarios, que para el caso
colombiano son engorrosos y de larga duración, constituye una
carga desproporcionada; ello en consideración que, como sucede en
el presente evento, es ostensible el error en que incurre la entidad
demandada.” (Subraya fuera del texto original.)

De conformidad con el precedente señalado, se puede concluir que en estos

casos, la protección definitiva en sede de tutela encuentra justificación en la
necesidad de no hacer nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de
transición y, por tanto, del régimen anterior al cual se encuentre afiliado el
accionante31. En consecuencia, la consideración esencial que fundamenta
dicha argumentación obedece al reconocimiento de la prolongada duración de
los procesos ordinarios previstos para obtener el reconocimiento de la pensión
de vejez, frente al derecho adquirido de pensionarse a una edad determinada.
De ahí que, en principio, se entienda que la acción de tutela orientada a
obtener el reconocimiento de una pensión de vejez en concordancia con los
beneficios del régimen de transición, sea procedente y, de comprobarse la
afectación de derechos fundamentales, deba prosperar.

En todo caso, se debe resaltar que en estos eventos, la protección definitiva en

sede de tutela debe partir de la certeza sobre el derecho que se alega. Es decir,
debe estar demostrado, al menos de manera sumaria, que el accionante tiene
derecho a los beneficios establecidos en el régimen de transición. De este
modo, el juez de tutela debe abstenerse de conceder la tutela como mecanismo
definitivo cuando exista duda, por ejemplo, sobre si el peticionario está
cobijado por dicho régimen, su edad, el tiempo de servicio, la entidad
responsable del reconocimiento de la pensión o las normas legales aplicables
al caso concreto. En estos eventos, de reunirse los requisitos que a
continuación de indican respecto de la configuración de un perjuicio
irremediable a los derechos fundamentales del actor, el juez solo podrá
conceder la acción de tutela como mecanismo transitorio.

31
Al resolver un caso similar a los casos expuestos, en la sentencia T-008 de 2009, la Corte concluyó:
“Distintas Salas de Revisión de esta Corporación han estimado que el medio judicial ordinario carece de
eficacia cuando se trata del reconocimiento de la pensión de jubilación a personas que, de conformidad con
disposiciones especiales aplicables en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993,
formulan la correspondiente solicitud a los 50 o a los 55 años de edad. Así las cosas, entonces, quien se ha
retirado por haber cumplido los 65 años que, se repite, es la edad de retiro forzoso, cuenta con menos
posibilidades de obtener eficazmente la satisfacción de su derecho en ejercicio de los medios ordinarios de
defensa y, por consiguiente, en su caso la utilización de la acción de tutela tiene amplia justificación.”
23

4.2.2 En segundo lugar, la jurisprudencia ha sostenido que la acción de tutela

es procedente cuando a pesar de existir un medio ordinario de protección
idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable a los derechos fundamentales del actor. En estos casos, dicha
comprobación da lugar a que la acción de tutela sea concedida como
mecanismo transitorio hasta tanto la jurisdicción competente resuelva el
litigio32. En todo caso, se debe tener en cuenta que “la Corte ha señalado que
no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la
acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la
demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad
para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como
mecanismo transitorio.33”34.

Al respecto, es menester considerar que las circunstancias especiales que dan

lugar a la configuración de un perjuicio irremediable deben ser analizadas por
el juez de tutela a la luz de las especificidades del caso concreto. Sin embargo,
en concordancia con la jurisprudencia, el perjuicio irremediable debe ser
inminente y grave y, en consecuencia, la protección invocada debe concederse
de manera urgente e impostergable35.

4.2.3 En tercer lugar, la Corte ha sostenido que para que la acción de tutela
interpuesta con el objeto de obtener el reconocimiento de una pensión sea
procedente y deba prosperar, “es necesario que la controversia planteada
suponga un problema de relevancia constitucional”36, es decir, que
transcienda del ámbito de un conflicto del orden legal y tenga relación directa
con el contenido normativo superior37. De conformidad con la jurisprudencia,
el reconocimiento de una pensión adquiere relevancia constitucional cuando:
(i) del conjunto de condiciones objetivas en las cuales se encuentra el
accionante, por ejemplo, su edad avanzada38, su estado de salud, su precaria
situación económica39, se concluye que se encuentra en una circunstancia de

32
Véanse las sentencias T-174 de 2008, T-567 de 2007, T-529 de 2007, T-251 de 2007, T-857 de 2004, T-651
de 2004, T-169 de 2003 y T-631 de 2002.
33
Ver, entre otras, las sentencias T-871 de 1999, T-812 de 2000.
34
Sentencia T-007 de 2009.
35
Sentencia T-225 de 1993.
36
Sentencia T-658 de 2008. Igualmente, véanse, entre otras, las sentencias T-217 de 2009, T-1030 de 2008,
T-826 de 2008, T-108 de 2007.
37
En la sentencia T-335 de 2000, la Corte destacó: “[L]a definición de asuntos meramente legales o
reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no
revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional.”
38
Al respecto, en la sentencia T-923 de 2008, se precisó: “No sobra aclarar que la condición de persona de la
tercera edad no es, por sí sola, razón suficiente para definir la procedencia de la acción de tutela (Sentencia
T-463 de 2003).”
39
Al respecto, en la sentencia T-1206 de 2005, la Corte señaló: “(…) en algunos casos las personas que no
han recibido el pago de sus prestaciones formulan una negación indefinida en el sentido de no contar con
recursos diferentes a la prestación económica adeudada para su subsistencia. Ante esta situación, la Corte ha
indicado que se invierte la carga de la prueba, correspondiendo en este caso a la entidad demandada
demostrar lo contrario –art. 177 C.P.C.- pues de no hacerlo, se entenderá que el hecho al que se refiere la
negación se encuentra plenamente probado”. En igual sentido, se pueden consultar las sentencias T-614 de
2007 y T-124 de 2007.
24

debilidad manifiesta40. En este punto, la relevancia constitucional se deriva de

la necesidad de garantizar la efectividad del derecho a la igualdad y el acceso
al Sistema de Seguridad Social sin ningún tipo de discriminación41; (ii) se
verifica la grave afectación de otros de derechos fundamentales como la vida
digna, la salud, el mínimo vital y el debido proceso42. Sobra advertir que este
criterio no puede ser confundido con el requisito de la conexidad, pues a la luz
del carácter fundamental del derecho a la seguridad social, la comprobación
de la afectación de otros derechos fundamentales refuerza la necesidad de
conceder la protección invocada, más no constituye un criterio para examinar
la procedibilidad de la acción de tutela. Por el contrario, este requisito debe
ser entendido “en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias
que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de
tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental.43”; y (iii) se
constata la afectación de principios constitucionales como el principio de
favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley, el principio de
primacía de lo sustancial sobre lo formal y el principio de irrenunciabilidad de
las prestaciones establecidas en las normas que dan contenido al derecho a la
seguridad social44.

Adicionalmente, de manera general, de conformidad con la Observación

General No. 19 del CDESC45, se puede concluir que el reconocimiento de una
pensión tiene relevancia constitucional y, en consecuencia, justifica la
intervención del juez de tutela, cuando en el caso concreto se observa que el
Estado no cumplió sus obligaciones de efecto inmediato, particularmente, las

40
Sobre el particular, en la sentencia T-730 de 2008, la Corte afirmó: “[La] posibilidad de intervención [del
juez de tutela] adquiere particular importancia en aquellas hipótesis en las cuales de conformidad con el
mandato contenido en el artículo 13 superior, se requiera la adopción de medidas que tornen posible una
igualdad real y efectiva, en especial cuando la protección se torne imperiosa en atención a las circunstancias
de debilidad manifiesta de sujetos tradicionalmente discriminados o marginados en razón de su condición
económica, física o mental.”
41
Cfr. Observación General No. 19 del CDESC: “De conformidad con el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto,
los Estados Partes deben tomar medidas efectivas y revisarlas en caso necesario, hasta el máximo de los
recursos de que dispongan, para realizar plenamente el derecho de todas las personas, sin ningún tipo de
discriminación, a la seguridad social, incluido el seguro social. La formulación del artículo 9 del Pacto
indica que las medidas que se utilicen para proporcionar las prestaciones de seguridad social no pueden
definirse de manera restrictiva y, en todo caso, deben garantizar a toda persona un disfrute mínimo de este
derecho humano.”
42
Véanse las sentencias T-019 de 2009, T-524 de 2008 y T-920 de 2006.
43
Sentencia T-016 de 2007.
44
Véanse, por ejemplo, las sentencias T-997 de 2007, T-621 de 2006, T-169 de 2003, T-631 de 2002 y T-800
de 1999. Así, en la sentencia T-090 de 2009, este Tribunal concluyó: “La jurisprudencia constitucional ha
reiterado, en numerosas ocasiones (Sentencias T-158 de 2006, T-871 de 2005 y T-545 de 2004), que la
aplicación del principio constitucional de favorabilidad en la interpretación de las normas relativas a los
requisitos para adquirir la pensión es obligatoria para las entidades del sistema de seguridad social, sean
públicas o privadas, y para las autoridades judiciales, de forma tal que su omisión configura una vía de
hecho que viola los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.”
45
Fundamento jurídico 3.4 de esta sentencia.
25

referidas a la faceta de respeto46 y de protección47 del derecho humano a la

seguridad social. De ahí que también se pueda concluir que el juez
constitucional debe intervenir en estos casos cuando, dada la relevancia
constitucional del asunto, advierte que el Estado no cumplió su obligación de
asegurar la satisfacción mínima indispensable del derecho a la seguridad
social en el marco del reconocimiento de una pensión, de manera especial,
frente a su deber de: (i) “Asegurar el acceso al sistema de seguridad social
(…) sin discriminación alguna, en especial para las personas y los grupos
desfavorecidos y marginados”; y (ii) de “respetar y proteger los regímenes de
seguridad social existentes de injerencias injustificadas;” (Subraya fuera del
texto original).

4.2.4 En cuarto lugar, esta Corporación ha afirmado que la acción de tutela

procede cuando se encuentra debidamente probado que el accionante tiene
derecho al reconocimiento de la pensión y, sin embargo, la entidad encargada,
luego de la solicitud respectiva, no ha actuado en consecuencia48. Así, para
admitir la procedibilidad de la acción de tutela en estos casos, quien alega una
vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento
de su pensión, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos
sumaria, de la titularidad del derecho exigido y de que ha desplegado cierta
actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección de sus
derechos -salvo que haya resultado imposible hacerlo por motivos ajenos a su
voluntad-49. En este sentido, se debe tener en cuenta que “en aquellos eventos
en los cuales la situación fáctica que rodea la acción no resulte del todo
clara, el juez de amparo debe emplear las facultades probatorias conferidas
por el Decreto 2591 de 1991, en la medida en que la eventual
indeterminación probatoria dentro del proceso de tutela no puede emplearse

46
“44. La obligación de respetar exige que los Estados Partes se abstengan de interferir directa o
indirectamente en el ejercicio del derecho a la seguridad social. Esta obligación supone, entre otras cosas, el
abstenerse de toda práctica o actividad que, por ejemplo, deniegue o restrinja el acceso en igualdad de
condiciones a una seguridad social adecuada; interfiera arbitraria o injustificadamente en los sistemas de
seguridad social consuetudinarios, tradicionales, o basados en la autoayuda, o interfiera arbitraria o
injustificadamente en las instituciones establecidas por personas físicas o jurídicas para suministrar
seguridad social.”
47
“45. La obligación de proteger exige que los Estados Partes impidan a terceras personas que interfieran en
modo alguno en el disfrute del derecho a la seguridad social. Por terceras partes se entienden los
particulares, grupos, empresas y otras entidades, así como los agentes que actúen bajo su autoridad. Esta
obligación incluye, entre otras cosas, la de adoptar las medidas legislativas o de otra índole que sean
necesarias y eficaces, por ejemplo, para impedir que terceras partes denieguen el acceso en condiciones de
igualdad a los planes de seguridad social administrados por ellas o por otros y que impongan condiciones
injustificadas de admisibilidad; interfieran arbitraria o injustificadamente en los sistemas de seguridad social
consuetudinarios, tradicionales o basados en la autoayuda que sean compatibles con el derecho a la
seguridad social; o no paguen al sistema de seguridad social las cotizaciones exigidas por la ley a los
empleados u otros beneficiarios del sistema de seguridad social. // 46. Cuando los planes de seguridad social,
ya sean contributivos o no contributivos, son administrados o controlados por terceras partes, los Estados
Partes conservan la responsabilidad de administrar el sistema nacional de seguridad social y asegurar que
los agentes del sector privado no pongan en peligro un sistema de seguridad social en condiciones de
igualdad, suficiente, al alcance de todos y accesible. Para impedir estos abusos, debe establecerse un sistema
regulador eficaz, que incluya una legislación marco, una supervisión independiente, una auténtica
participación pública y la imposición de sanciones en caso de incumplimiento.”​
48
Véanse las sentencias T-019 de 2009, T-099 de 2009, T-752 de 2008, T-729 de 2008, T-702 de 2008, T-052
de 2008, T-597 de 2007, T-169 de 2003 y T-571 de 2002.
49
Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-567 de 2007, T-529 de 2007 y T-432 de 2005.
26

de manera legítima como justificación para dar respaldo a decisiones

judiciales contrarias a los accionantes. Antes bien, dicha oscuridad
probatoria debe ser remediada de manera perentoria por parte del juez de
amparo en su calidad de garante de los derechos fundamentales que se vean
comprometidos en la controversia.50”

Sobre este requisito, en la sentencia T-836 de 2006, la Corte explicó:

“El mencionado requisito probatorio pretende garantizar dos

objetivos: en primer lugar, busca asegurar la eficacia de los
derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una
grave situación originada en el no reconocimiento de su derecho
pensional, cuya procedencia está acreditada, no ha visto atendida su
solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones
fácticas en las que apoya su petición. Y, en segundo lugar, este
requisito traza un claro límite a la actuación del juez de tutela, quien
sólo puede acudir a esta actuación excepcional en los precisos casos
en los cuales esté demostrada la procedencia del reconocimiento.”
(Subraya fuera del texto).

4.3 En síntesis, en virtud del principio de subsidiariedad, en principio, la

acción de tutela es improcedente para proteger el derecho fundamental a la
seguridad social cuando su afectación se circunscribe al reconocimiento de
derechos pensionales. Sin embargo, la Corte ha estimado que dada la
necesidad de garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales, se
deben considerar las siguientes excepciones a la subregla de la improcedencia:
(i) cuando no existe otro medio judicial de protección o si, de acuerdo con las
circunstancias especiales que fundamentan el caso concreto, se concluye que
éste no es idóneo o eficaz para garantizar la protección constitucional
reclamada; (ii) a pesar de existir un medio ordinario de protección idóneo y
eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los
derechos fundamentales del actor; (iii) el asunto puesto a consideración del
juez de tutela supone un problema de relevancia constitucional; y (iv) existe
prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido y de que se ha
desplegado cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la
protección invocada.

5.​ Vía de hecho por desconocimiento del régimen de transición.

Principio de favorabilidad. Reiteración de jurisprudencia

5.1 En concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los requisitos

relativos a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y
el monto de la pensión de las personas que para el 1° de abril de 1994 -fecha
en que entró en vigencia el Sistema de Pensiones- tenían 35 o más años de
edad en el caso de las mujeres, o 40 o más años de edad en el caso de los

50
Sentencia T-1213 de 2008.
27

hombres, o 15 o mas años de servicios cotizados, serán los establecidos en el

régimen anterior al previsto en la Ley 100 al cual se encuentren afiliados.

5.2 En este sentido, esta Corporación ha sostenido que “existe vulneración de

los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social, cuando, en
perjuicio del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la
Constitución y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en un caso de
reconocimiento de pensión de jubilación se desconocen, inaplican o se
aplican parcialmente las normas del régimen que ampara a un trabajador que
se encuentra cobijado por los supuestos de hecho que dispone el régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.51” (Subraya fuera
del texto original).

5.3 En efecto, la jurisprudencia ha estimado que el régimen de transición de

pensiones contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se fundamenta
en la necesidad de garantizar la efectividad del principio de favorabilidad en la
interpretación y aplicación de la ley laboral52 durante los cambios legislativos
que se susciten en materia de seguridad social53. Al respecto, en la sentencia
T-631 de 2002, la Corte precisó que “El artículo 36 de la ley 100 de 1993 es
una norma de orden público, [que] desarrolla el principio de favorabilidad
reconocido en el artículo 53 de la Constitución que penetra en todo el
ordenamiento laboral por ser su hilo conductor. Además, la ley 100 Art. 11,
también establece el principio de favorabilidad.”

5.4 Ahora bien, por resultar importante para resolver el presente caso, se debe
tener en cuenta que mediante la sentencia C-596 de 1997, la Corte resolvió
una demanda de inconstitucionalidad presentada contra la expresión “al cual
se encuentren afiliados”, contenida en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100
de 199354. En esa oportunidad, la Corte analizó la presunta violación del
artículo 13 de la Constitución, en el sentido en que en virtud de dicha
expresión, aparentemente “los servidores públicos que por edad corresponden
51
Sentencia T-997 de 2007.
52
La jurisprudencia constitucional ha entendido que el principio de favorabilidad en materia laboral implica
por lo menos dos deberes para la autoridad que aplica e interpreta la ley (sentencia C-168 de 1995): (i) En los
casos en que una misma situación jurídica se encuentre regulada en distintas fuentes formales del derecho
(ley, costumbre, convención colectiva, etc.) o en una misma fuente, quien aplica o interpreta las normas debe
escoger aquella que resulte más beneficiosa para el trabajador. Así, el principio de favorabilidad opera no sólo
cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal que regulan de manera diferente un caso
concreto, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias
interpretaciones; y (ii) La norma escogida bajo el criterio anterior debe ser aplicada en su integridad, ya que
de acuerdo con la legislación laboral pertinente, no le está permitido al juez o a la autoridad respectiva, elegir
de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría supliendo al legislador su función esencial.
53
En la sentencia T-251 de 2007, la Corte advirtió: “En líneas generales, este precedente parte de considerar
que la presencia en el sistema general de pensiones de un régimen de transición encuentra justificación
constitucional en la necesidad de garantizar el principio de favorabilidad en materia laboral, al igual que los
derechos adquiridos de los trabajadores. Desde esa perspectiva, para el caso de las personas que al momento
de entrada en vigencia del sistema habían recorrido buena parte de su vida laboral, debía prodigarse un
tratamiento distinto, exceptivo en relación con el principio de universalidad, que les permitiera acceder a la
prestación económica en los términos y condiciones del régimen anterior al propuesto por la Ley 100 de
1993.”
54
La exequilibilidad de este inciso ha sido estudiada por la Corte Constitucional en las sentencias C-754 de
2004, C-1056 de 2003, C-596 de 1997, C-168 de 1995 y C-410 de 1994.
28

al régimen de transición y que al momento de entrar a regir la mencionada

ley no tuvieran vinculación laboral con el Estado, pierden el tiempo de
servicio prestado anteriormente para alguna entidad oficial.”

Así, al determinar el sentido y alcance de la norma demandada, la Corte

concluyó:

“[P]ara ser beneficiario del régimen de transición es necesario estar

en uno de los siguientes supuestos. Primero: haber tenido 35 o más
años, si se es mujer, o 40 o más, si se es hombre, en el momento en
que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y haber estado, en ese
momento, afiliado a un régimen pensional. Segundo: tener, en el
momento de la entrada en vigencia de la Ley 100, 15 o más años de
servicio cotizados, y estar afiliado, también en ese momento, a un
régimen pensional.
(…)
No obstante, la lectura armónica del inciso segundo del artículo 36,
ahora bajo examen, en concordancia con otras normas de la misma
ley, (…) permiten concluir que (…), los servidores públicos que,
cumpliendo los mencionados requisitos de edad no estaban afiliados
a ningún régimen pensional en el momento de entrar a regir la
nueva ley, tienen la posibilidad de pensionarse a la edad de 55 años
si se trata de mujeres, o de 60, si se trata de hombres, y no pierden
el tiempo de servicio ni las semanas de cotización que hayan
acumulado con anterioridad a tal fecha.

En efecto, son varias las normas contenidas en el Régimen General

de Pensiones que se refieren a los servidores públicos que se
encuentran en esta situación, que analizadas en su conjunto
conducen a la conclusión anteriormente señalada:

En primer lugar, el artículo 13 de la Ley 100, que describe las

características del nuevo sistema, en su literal f) señala que para el
reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en
cualquiera de los dos regímenes pensionales, se tendrán en cuenta la
suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la
nueva ley, sin importar si dicha cotización se hizo al ISS o a
cualquier caja, fondo o entidad del sector público o del sector
privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos,
cualquiera que sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de
servicios;

En segundo lugar, el artículo 33 de la ley en comento, (…) indica

que es necesario haber cotizado un mínimo de mil semanas en
cualquier tiempo, señalando que para el cómputo de dichas semanas
se tendrá en cuenta, entre otros, “el tiempo de servicio como
servidor público”.
29

En tercer lugar, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,

(…) expresamente menciona que para efectos del reconocimiento
de la pensión de vejez de tales personas, se tendrá en cuenta la suma
de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley, “al
Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de
seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de
servicio como servidores públicos, cualquiera que sea el número se
semanas cotizadas o el tiempo de servicio.”

En conclusión, aquellos servidores públicos que tenían en el

momento de entrar en vigencia la nueva ley las edades
mencionadas, se jubilarán a los 55 o 60 años de edad, según se trate
de mujeres o de hombres, respectivamente; y el tiempo de servicio
que como servidores públicos hayan trabajado en cualquier tiempo,
siempre se les tendrá en cuenta. Pero si al momento de entrar a regir
la nueva ley no estaban afiliados a un sistema pensional, por estar
desempleados, caso que proponen los demandantes, perderán el
beneficio consistente en pensionarse según los requisitos de edad,
tiempo de servicio y monto de la pensión correspondientes al
régimen al que alguna vez estuvieron afiliados.” (Subraya fuera del
texto original).

5.5 Entonces, los requisitos relativos a la edad para acceder a la pensión de

vejez, el tiempo de servicio y el monto de la pensión del servidor público que
para el 1° de abril de 1994 -fecha en que entró en vigencia el Sistema de
Pensiones-: (i) tenía 35 o más años de edad en el caso de las mujeres, o 40 o
más años de edad en el caso de los hombres; (ii) o 15 o mas años de servicios
cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentre
afiliados en esa fecha. En consecuencia, en caso de no cumplir los requisitos
señalados o de que no haya estado vinculado laboralmente el 1° de abril de
1994, dicho servidor debe pensionarse una vez satisfaga los requisitos fijados
en la Ley 100 de 1993.

5.6 En este punto se debe agregar que para efectos del reconocimiento de la
pensión de vejez prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 198555, de manera
55
“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad
de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una
pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio
que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. // No quedan sujetos a esta regla
general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción
que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de
pensiones. // En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser
obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las
excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. // PARAGRAFO 1o. Para calcular el tiempo de
servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán con jornadas completas de
trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o
tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro
(4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y adicionará con los de descanso
remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. // PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la
30

general56, la Corte ha estimado que el servidor público cobijado por el régimen

de transición, luego de cumplir los requisitos de edad (55 años) y tiempo de
servicios (20 años continuos o discontinuos), tendrá derecho a que la
respectiva caja de previsión a la cual se encuentre afiliado en ese momento57,
reconozca y pague a su favor una pensión mensual vitalicia de jubilación
equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes
durante el último año de servicio58.

5.7 Ahora bien, con base en lo anterior, en reiteradas oportunidades59, la Corte

Constitucional ha concedido la tutela de los derechos fundamentales a la
seguridad social y al debido proceso60, cuando constata que la entidad
encargada del reconocimiento de la pensión de vejez ha desconocido las
normas del régimen aplicable a quien satisface los supuestos de hecho
previstos en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993.

fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán
aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. //
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se
hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres
o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo
con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. // PARAGRAFO 3o. En todo caso los empleados
oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de
jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.”
56
Para el efecto se debe tener en cuenta la aplicación de otras disposiciones, por ejemplo, las que regulan el
régimen pensional de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público (sentencias
T-651 de 2004 y T-631 de 2002).
57
El artículo 2 de dicha ley, estableció la responsabilidad del pago de la pensión de jubilación en el sector
público a cargo de la caja de previsión, la cual puede repetir contra las respectivas cajas a prorrata del tiempo
que se hubiere aportado a ellas (sentencia T-567 de 2007):“ARTICULO 2o. La Caja de Previsión obligada al
pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra
las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a
ellos.//Para los efectos previstos en este artículo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará
anualmente las compensaciones a que haya lugar, con cargo a los giros que les correspondan a los
organismos o Cajas, por concepto de aportes del Presupuesto Nacional; cuando se trate de entidades del
orden departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, la compensación
anual se efectuará con cargo a las correspondientes transferencias de imputes nacionales”.
58
Véanse las sentencias T-529 de 2008, T-052 de 2008, T-567 de 2007. Sobre el particular, en la sentencia
C-657 de 2000, la Corte precisó: “[C]abe afirmar que a través de la Ley 33 de 1985, el legislador, a
iniciativa del Gobierno nacional, adoptó algunas medidas relacionadas con las cajas de previsión y con las
prestaciones sociales de los empleados del sector público, persiguiendo dos objetivos fundamentales: (i)
resolver los problemas financieros por los que estaba atravesando la Caja Nacional de Previsión Social la
cual, con dineros del Presupuesto Nacional, venía soportando todo el costo de las pensiones canceladas a los
empleados estatales a quienes les había reconocido ese derecho, y (ii) modificar el régimen general de
seguridad social del sector público procurando, de un lado, aliviar la carga económica que en materia
pensional se asumía directamente con los presupuestos de las entidades territoriales y, del otro, unificar
criterios que permitan garantizar, en igualdad de condiciones, el derecho de los trabajadores públicos a
disfrutar de una pensión de jubilación.”
59
Véanse las sentencias T-099 de 2009,T-090 de 2009, T-019 de 2009, T-008 de 2009, T-702 de 2008, T-529
de 2008, T-248 de 2008,T-174 de 2008, T-052 de 2008, T-567 de 2007, T-529 de 2007, T-251 de 2007, T-621
de 2006, T-1309 de 2005, T-857 de 2004, T-651 de 2004, T-169 de 2003, T-631 de 2002 y T-571 de 2002.
60
Sobre la violación del derecho fundamental al debido proceso en estos casos, en la sentencia T-008 de 2009,
se señaló: “La ocurrencia de una vía de hecho por defecto sustantivo en las decisiones administrativas que
sobre reconocimiento y liquidación de pensiones expiden las administradoras de esos fondos, genera la
vulneración del derecho al debido proceso del trabajador, quien una vez reúne los requisitos para obtener su
pensión según el régimen de transición, tiene un derecho a percibirla sin que se le sean impuestos obstáculos
y con la inclusión de la totalidad de condiciones y beneficios contemplados en el régimen pensional al que
pertenece.”
31

En este sentido, la jurisprudencia ha considerado que dicho desconocimiento

no sólo resulta contrario al principio de favorabilidad61, sino también
constituye una vía de hecho administrativa por defecto sustantivo62. En estos
eventos, ha dicho la Corte, se entiende que se configura una vía de hecho,
pues sin un sustento objetivo y jurídico razonable, se adopta una decisión que
no tiene en cuenta las normas aplicables al caso.

En efecto, en la sentencia T-571 de 2002, esta Corporación precisó:

“[E]s posible identificar en la jurisprudencia de la Corporación dos

eventos en los cuales podrían configurarse vías de hecho en el acto
administrativo proferido con ocasión de la solicitud pensional:

​ i. Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el

reconocimiento de una pensión de jubilación se declara que el
peticionario cumple con los requisitos establecidos por la ley para
acceder al status de pensionado pero se le niega el reconocimiento
del derecho por razones de trámite administrativo, por ejemplo la
expedición del bono pensional.

​ ii. Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el

reconocimiento de la pensión de jubilación se incurre en una
omisión manifiesta al no aplicar las normas que corresponden al
caso concreto o elige aplicar la norma menos favorable para el
trabajador, en franca contradicción con la orden constitucional del
principio de favorabilidad. Por ejemplo, cuando se desconoce la
aplicación de un régimen especial o se omite aplicar el régimen de
transición previsto en el sistema general de pensiones. Se configura
la vía de hecho por omisión manifiesta en la aplicación de las
normas porque al tratarse de derechos provenientes de la seguridad
social son irrenunciables y si la persona cumple con los requisitos
previstos por la ley para que le sea reconocido su derecho de
pensión conforme a un régimen especial o de transición, esta es una
situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. La
posición de quien cumple con lo exigido por la ley configura un
auténtico derecho subjetivo exigible y justiciable.” (Subraya fuera
del texto original).

5.8 Es por esto que la jurisprudencia ha estimado que el derecho a obtener el

reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del régimen de
61
Con relación al desconocimiento del principio de favorabilidad como consecuencia del desconocimiento de
los derechos que se derivan del régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, en la sentencia T-090
de 2009 se dijo: “La jurisprudencia constitucional ha reiterado, en numerosas ocasiones (Sentencias T-158
de 2006, T-871de 2005 y T-545 de 2004), que la aplicación del principio constitucional de favorabilidad en la
interpretación de las normas relativas a los requisitos para adquirir la pensión es obligatoria para las
entidades del sistema de seguridad social, sean públicas o privadas, y para las autoridades judiciales, de
forma tal que su omisión configura una vía de hecho que viola los derechos fundamentales al debido proceso
y a la seguridad social.”
62
Véanse, por ejemplo, las sentencias T-524 de 2008 y T-806 de 2004.
32

transición, cuando se satisfacen los requisitos para el efecto, constituye un

derecho subjetivo en el marco del derecho fundamental a la seguridad social63,
que “no puede ser desconocido por ningún motivo, pues le da a su titular la
posibilidad del reconocimiento de la prestación en las condiciones prescritas
en la normatividad anterior y la de acudir al Estado a través de la
jurisdicción para que le sea protegida en caso de desconocimiento.64”

5.9 Adicionalmente, se debe señalar que a juicio de esta Corporación, en estos

casos la no afectación del derecho fundamental al mínimo vital no constituye
un argumento para negar la protección constitucional invocada. Sobre el
particular, en la sentencia T-529 de 2008, la Corte aclaró:

“[E]sta Corporación ha sostenido de manera reiterada que, en

ciertos casos, cuando la conducta desplegada por las entidades
responsables del reconocimiento de derechos pensionales, resulta
evidentemente arbitraria e infundada al punto de que se configura
una vía de hecho administrativa, el mecanismo de amparo resulta
procedente aún cuando no se demuestre la afectación del mínimo
vital, toda vez que en estos casos la procedencia de la acción de
tutela se fundamenta, en primer lugar, en la necesidad de proteger al
ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias al
ordenamiento constitucional y, en segundo término, en la protección
de los derechos al debido proceso, igualdad, y el principio de
dignidad humana de los afectados.”

En virtud de lo expuesto, por ejemplo, en la sentencia T-174 de 2008, la Corte

analizó el caso de un ciudadano que había solicitado ante el Instituto de
Seguro Social el reconocimiento de su pensión de vejez de acuerdo con el
artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pues en su criterio, satisfacía los requisitos
previstos en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Al advertir que
en los actos administrativos mediante los cuales se negó dicho
reconocimiento, el Instituto aceptó que el actor se encontraba cobijado por el
régimen de transición, esta Corporación concluyó:

63
Al respecto, en la sentencia T-251 de 2007, la Corte afirmó: “[L]a jurisprudencia de esta Corporación ha
sostenido reiteradamente que la controversia objeto de estudio [tiene] raigambre constitucional debido a que
(i) existe una relación inescindible entre la eficacia del derecho a la seguridad social en pensiones y la
protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad, vínculo que resulta manifiesto en
aquellas personas que culminada su vida laboral y ante el cumplimiento de los requisitos legales aplicables,
adquieren el estatus de jubilados, condición que no puede ser desconocida sin poner en riesgo cierto su
subsistencia; y (ii) el Texto Constitucional reconoce carácter irrenunciable a la seguridad social, habida
cuenta la aludida relación entre éste derecho y la protección de la subsistencia en condiciones dignas. En ese
sentido, admitir que la interpretación indebida de las normas legales aplicables afectara el derecho a acceder
a esa prestación, contradice dicho carácter.”
64
Sentencia T-169 de 2003. Este criterio también fue expresado en la sentencia T-631 de 2002, así: “El
derecho a la seguridad social en pensiones es un derecho subjetivo. Reclamable ante los funcionarios
administrativos; y también ante los funcionarios judiciales porque la justicia es una función pública y los
ciudadanos tienen acceso a ella. El derecho se adquiere no solo con base en la actual normatividad de la ley
100 de 1993, sino también de acuerdo con los regímenes pensionales anteriores, siempre que se den algunas
circunstancias que la ley exija, por permitirlo. El aspirante a pensionado tiene el derecho a que se le
resuelva su situación dentro del marco normativo correspondiente, preferenciándose el derecho sustancial.”
33

“El accionante acreditó que cumplía con las condiciones fijadas en

el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que cuenta con 57 años
de edad y más de veintisiete años de servicio, de los cuales más de
veinte habían sido cotizados como empleado oficial. También probó
que en el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía
más de 40 años de edad y había laborado 15 años en el sector
público.

El Instituto de Seguros Sociales consideró al actor como

beneficiario del régimen de transición, pero le negó el
reconocimiento de la prestación al estimar que no le era aplicable la
Ley 33 de 1985 sino el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A juicio de la Sala, la negación de una pensión de jubilación a partir

de la inaplicación injustificada de las normas que regulan el
régimen pensional de la Ley 33 de 1985, configura una de las
hipótesis fácticas de procedibilidad de la acción de tutela contra los
actos administrativos y la existencia de vía de hecho administrativa.

La Sala advierte que el precedente jurisprudencial, aplicable a este

caso, demuestra que la negativa injustificada de la administración
de reconocer una prestación social, en los casos en que están
acreditados suficientemente los requisitos legales exigibles, vulnera
los derechos fundamentales del afectado.

Además, la no aplicación de la norma favorable en materia laboral

genera una vía de hecho, tal como lo ha previsto la jurisprudencia
de este Tribunal.” (Subraya fuera del texto original).

5.10 En conclusión, en los casos de indebida o falta de aplicación de las

normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la protección en sede
de tutela se justifica en la necesidad de no hacer nugatorios los beneficios que
se derivan del régimen de transición y, en consecuencia, del régimen anterior
al cual se encuentre afiliado el accionante. De ahí que, en principio, se
entienda que la acción de tutela orientada a obtener el reconocimiento de una
pensión de vejez en concordancia con los beneficios del régimen de transición,
sea procedente y, de comprobarse la configuración de una vía de hecho
administrativa y la afectación del principio de favorabilidad, deba prosperar.

6.​ Estudio del caso concreto

6.1 Con base en las consideraciones y fundamentos expuestos, a continuación

la Sala de Revisión determinará si las resoluciones 06297 de 2008 y 016242
de 2007, expedidas por el Departamento de Atención al Pensionado del
Instituto de Seguro Social, Seccional Valle, mediante las cuales se negó el
reconocimiento de la pensión de vejez definida en el artículo 1° de la Ley 33
de 1985 y la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de
34

la Ley 100 de 1993, vulneran los derechos fundamentales del accionante.

Igualmente, analizará si la presente acción de tutela satisface los requisitos de
procedibilidad definidos por la jurisprudencia para el efecto. De manera
específica, establecerá si de conformidad con los supuestos fácticos del caso,
los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y eficaces para
garantizar la protección constitucional invocada.

6.2 Para resolver el presente caso, en las consideraciones generales de esta

sentencia, la Sala concluyó que el derecho a la seguridad es un verdadero
derecho fundamental, cuya protección se puede hacer efectiva por vía de tutela
cuando adquiere los rasgos de un derecho subjetivo y la acción satisface los
requisitos de procedibilidad exigibles.

En este orden, se precisó que en virtud del principio de subsidiariedad, en

principio, la acción de tutela es improcedente para proteger el derecho
fundamental a la seguridad social cuando su afectación se circunscribe al
reconocimiento de derechos pensionales, salvo que (i) los medios ordinarios
de defensa judicial no sean idóneos y eficaces para conceder el amparo
constitucional invocado; (ii) el asunto puesto a consideración del juez de tutela
suponga un problema de relevancia constitucional y (iii) exista prueba, al
menos sumaria, de la titularidad del derecho reclamado y de que se ha
desplegado cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener el
reconocimiento de la pensión.

Por último, se señaló que la indebida o la falta de aplicación de las normas

previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, constituyen una grave
afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido
proceso. Al respecto, se precisó que en estos casos, la protección en sede de
tutela obedece a la necesidad de hacer efectivos los beneficios que se derivan
del régimen de transición y del régimen anterior al cual se encuentre afiliado
el accionante.

6.3 Ahora bien, de acuerdo con los hechos y pruebas que fundamentan la
presente acción de tutela, está demostrado que el actor tiene 57 años de edad65
y que el “tiempo total laborado a entidades del Estado y el cotizado al I.S.S.
ascienden a 10.694 días, es decir 1527 semanas66”. Igualmente, se encuentra
acreditado que satisface los requisitos exigidos para ser incluido en el régimen
de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que
para el 1° de abril de 1994 -fecha en que entró en vigencia esa ley-, tenía 42
años de edad y más de 21 años de servicios prestados a entidades del Estado67
y que, en consecuencia, tiene derecho a pensionarse una vez cumpla los
requisitos relativos a la edad y el tiempo de servicio previstos en el régimen
anterior al cual se encontraba afiliado68.

65
Cfr. Folio 15, cuaderno 2.
66
Cfr. Folio 3, cuaderno 2.
67
Ibídem.
68
Cfr. Fundamentos jurídicos 5.1 y 5.5 de esta sentencia.
35

En este orden, la Sala encuentra que dados los supuestos fácticos del presente
caso, el “régimen anterior” al que hace referencia el artículo 36 de la Ley 100
de 1996, corresponde al regulado en el artículo 1° de la Ley 33 de 198569. En
efecto, como se dijo anteriormente, Luis Alberto Niño tiene más de 55 años de
edad y prestó sus servicios en el sector público por más de 21 años. En este
sentido, el actor tiene derecho a que la caja de previsión a la cual se encontraba
afiliado en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir,
el Instituto de Seguro Social, reconozca y pague a su favor una pensión
mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que
sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio70.

6.4 Sin embargo, en principio, lo anterior no es suficiente para conceder la

acción de tutela interpuesta por Luis Alberto Niño. Por ello, aunque el derecho
a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del régimen
de transición -cuando se satisfacen los requisitos exigidos, como en este caso-,
constituye un derecho subjetivo en el marco del derecho fundamental a la
seguridad social71, en aplicación de los fundamentos jurídicos de esta
sentencia, la acción de tutela debe satisfacer los requisitos de procedibilidad y
prosperidad definidos por la jurisprudencia72.

6.5 En consecuencia, esta Sala abordará dicho análisis y determinará si se

debe revocar las decisiones adoptadas el 4 de diciembre de 2008 por la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el 13 de
noviembre de 2008 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali,
dentro del presente trámite.

6.5.1 A juicio de esta Sala, de conformidad con el precedente jurisprudencial

aplicado, entre otras, en las sentencias T-019 de 2009, T-052 de 2008 y T-621
de 2006, la presente acción de tutela es procedente para proteger los derechos
fundamentales de Luis Alberto Niño73. En efecto, aunque en principio cuenta
con las acciones judiciales ordinarias para solicitar el reconocimiento de la
pensión de vejez prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, ante la
prolongada duración de ese tipo de procesos y su derecho de pensionarse a los
55 años de edad, es razonable concluir que cuando el juez ordinario adopte
una decisión al respecto, ya habrá cumplido 60 años, edad que en cualquiera
de los dos regímenes -el de la Ley 33 de 1993 y el de la Ley 100 de 1993- le
permite acceder al reconocimiento de una pensión de vejez. Bajo esta
circunstancia, dicha decisión carecerá de sentido y eficacia, pues a pesar de
que el actor tiene derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde los 55 años
de edad, la jurisdicción ordinaria declarará la existencia de ese derecho cuando
dicho beneficio ya resulte inocuo.

69
Cfr. Fundamento jurídico 5.6 de esta sentencia.
70
Ibídem.
71
Cfr. Fundamento jurídico 5.8 de esta sentencia.
72
Cfr. Fundamento jurídico 4 de esta sentencia.
73
Cfr. Fundamento jurídico 4.2.1 de esta sentencia.
36

Por tanto, la Sala estima que los medios ordinarios de defensa judicial de los
cuales puede hacer uso Luis Alberto Niño para solicitar el reconocimiento de
la pensión de vejez prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, no son
idóneos y eficaces frente a su derecho de pensionarse a los 55 años de edad.
En sentir de la Sala, someter al accionante a un proceso ordinario en el que se
defina si tiene o no derecho al reconocimiento de la pensión de vejez dispuesta
en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, resulta desproporcionado y contrario a
la jurisprudencia de esta Corporación.

6.5.2 Ahora bien, en aplicación de los enunciados normativos de esta

sentencia, la Sala también considera que la presente acción de tutela debe
prosperar.

En primer lugar, la Sala encuentra que el presente caso plantea un problema de

relevancia constitucional. En efecto, en concordancia con lo sostenido por el
accionante durante el trámite de la acción, él y su esposa -quien tiene 61 años74
-, se encuentran en una precaria situación económica debido a que él carece de
un ingreso permanente para satisfacer las necesidades básicas de su núcleo
familiar. En este sentido, de conformidad con la jurisprudencia de esta
Corporación75, su clasificación en el nivel uno (1) del SISBEN76, permite
presumir que se encuentran en situación de pobreza y que carecen de medios
económicos suficientes para garantizar todas sus necesidades. Así, es
razonable concluir que la decisión del Instituto de Seguro Social frente a la
solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 1° de
la Ley 33 de 1985, no sólo afecta el derecho fundamental a la seguridad social
del accionante, sino también sus derechos fundamentales a la vida digna y al
mínimo vital.

Igualmente, con relación al requisitito relativo a la relevancia constitucional

del asunto, esta Sala encuentra que la decisión del Instituto de Seguro Social
frente a la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez prevista en la
Ley 33 de 1985 y la aplicación del régimen de transición dispuesto en la Ley
100 de 1993, es lesiva del principio de favorabilidad y constituye una vía de
hecho administrativa por defecto sustantivo77.

En efecto, como ya se explicó, a diferencia de lo estimado y decidido por el

Instituto de Seguro Social en las resoluciones 06297 de 2008 y 016242 de
2007, Luis Alberto Niño satisface los requisitos exigidos para ser incluido en
el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por
esta razón, tiene derecho a pensionarse una vez cumpla los requisitos relativos
a la edad y el tiempo de servicio previstos en el régimen anterior al cual se

74
Cfr. Folio 33, cuaderno 2.
75
Sobre esta presunción se pueden consultar las sentencias T-371 de 2008, T-220 de 2008, T-314 de 2005,
T-1069 de 2004.
76
Cfr. Folio 34, cuaderno 2.
77
Cfr. Fundamento jurídico 5.7 de esta sentencia.
37

encontraba afiliado. Régimen anterior que, como se dijo anteriormente, en su

caso corresponde al regulado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pues tiene
más de 55 años de edad y prestó sus servicios en el sector público por más de
21 años. Así, contrariamente a lo expuesto por el Instituto de Seguro Social en
dichas resoluciones, Luis Alberto Niño tiene derecho a que de conformidad
con las normas señaladas, el Instituto de Seguro Social, reconozca y pague a su
favor una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del
salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de
servicio.

De modo que en el presente caso, la afectación del principio de favorabilidad y

la configuración de una vía de hecho administrativa por defecto sustantivo son
el resultado del desconocimiento del derecho de Luis Alberto Niño a que se le
reconozca y pague la pensión de vejez dispuesta en el artículo 1° de la Ley 33
de 1985, en tanto es el régimen que lo cobija como consecuencia de su
derecho a la aplicación del régimen de transición previsto en la ley 100 de
1993.

Al respecto, esta Sala estima inadmisible el argumento del Institutito según el

cual, “no tiene por qué convalidar y asumir bonos o cuotas partes
correspondientes a tiempos públicos anteriores a la vigencia del Sistema
General de Pensiones (01-04-94) para una pensión de Ley 33 de 1985”, pues
de acuerdo con lo establecido en los artículos 1 y 2 de esa Ley, dado que el
actor se encontraba afiliado a ese Instituto en el momento en que entró en
vigencia la Ley 100 de 1993, justamente es esa institución la responsable de
reconocer y pagar a su favor la pensión de vejez contemplada en la Ley 33 de
1985. Así mismo, esta Sala considera que el argumento referido a que “los
empleadores del sector público afiliados al I.S.S. se asimilan a empleadores
del sector privado, y por tanto, los tiempos cotizados en estas circunstancias
tienen el carácter de privados,” carece de sentido si se observa que una de las
exigencias para ser beneficiario del régimen de transición es haber estado
afiliado el 1° de abril de 1994 a un régimen pensional, régimen que en el caso
del accionante corresponde al definido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y
que precisamente se deriva de la prestación de sus servicios a entidades del
Estado por más de 21 años y de su condición de ex servidor público.

Igualmente, en sentir de esta Sala, resulta inconducente que en las

resoluciones No. 06297 de 2008 y 016242 de 2007, el Instituto de Seguro
Social afirme que para efectos de la solicitud de reconocimiento de la pensión
de vejez presentada por el actor, no es posible tener en cuenta el tiempo
cotizado por el actor en razón a su relación laboral con EMSIRVA E.P.S., si se
tiene que de acuerdo con el escrito de contestación de la acción de tutela de
esa empresa, “hizo los aportes correspondientes a la mencionada caja de
previsión durante todo el tiempo de servicios que prestó el accionante a
EMSIRVA E.S.P.”, es decir, durante más de 18 años.
38

En segundo lugar, respecto de los requisitos de procedibilidad y prosperidad

de la acción de tutela en estos casos, se encuentra acreditado que el
accionante adelantó las actuaciones pertinentes para obtener la protección de
sus derechos, dado que el 22 de enero de 2007, solicitó ante el Departamento
de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle, el
reconocimiento y pago a su favor de la pensión de vejez prevista en el artículo
1° de la Ley 33 de 198578. Así mismo, de conformidad con el folio nueve (9)
del cuaderno dos (2) del expediente, el 11 de diciembre de 2007, interpuso
recurso de reposición “y en subsidio el de apelación” contra la Resolución
No. 06297 de 2008, por medio de la cual se negó su derecho a la pensión
aludida.

6.6 En virtud de lo expuesto, esta Sala encuentra demostrado que el Instituto

de Seguro Social vulneró los derechos fundamentales del accionante a la
seguridad social, al debido proceso, al mínimo vital y a la vida digna, pues
mediante las resoluciones 06297 de 2008 y 016242 de 2007, negó la solicitud
de reconocimiento y pago de la pensión de vejez definida en el artículo 1° de
la Ley 33 de 1985 y la aplicación del régimen de transición previsto en la Ley
100 de 1993. Igualmente, que la presente acción de tutela satisface los
requisitos de procedibilidad definidos por la jurisprudencia para el efecto,
dado que en consideración de los supuestos fácticos del caso, los medios
ordinarios de defensa judicial no son idóneos y eficaces para garantizar la
protección constitucional invocada.

En consecuencia, esta Corporación dejará sin efectos las resoluciones 06297

de 2008 y 016242 de 2007 y ordenará al Departamento de Atención al
Pensionado del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle, que dentro las 48
horas siguientes a la notificación de esta sentencia, expida la resolución
correspondiente al reconocimiento de la pensión de jubilación de Luis Alberto
Niño, con fundamento en su derecho a la aplicación del régimen de transición
previsto la Ley 100 de 1993 y en concordancia con los requisitos establecidos
en el inciso 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte

Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato
de la Constitución Política,

RESUELVE:

Primero.- REVOCAR la decisión adoptada el día cuatro (4) de diciembre de

2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y
el trece (13) de noviembre de 2008 por el Juzgado Tercero Laboral del
Circuito de Cali, mediante las cuales se denegó el amparo invocado dentro del

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Cfr. Folio 6, cuaderno 2.
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trámite de la acción de tutela instaurada por Luis Alberto Niño contra el

Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social,
Seccional Valle, con vinculación oficiosa de EMSIRVA E.S.P. y, en su lugar,
CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social, al
debido proceso, al mínimo vital y a la vida digna.

Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS las resoluciones 06297 de 2008 y 016242

de 2007, expedidas por el Departamento de Atención al Pensionado del
Instituto de Seguro Social, Seccional Valle, mediante las cuales se negó la
solicitud de reconocimiento de una pensión de vejez a favor de Luis Alberto
Niño.

Tercero.- ORDENAR al Departamento de Atención al Pensionado del

Instituto de Seguro Social, Seccional Valle, que dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, expida la resolución
correspondiente al reconocimiento de la pensión de jubilación de Luis Alberto
Niño, con fundamento en su derecho a la aplicación del régimen de transición
previsto la Ley 100 de 1993 y en concordancia con los requisitos establecidos
en el inciso 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Cuarto.- DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto

2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional

y cúmplase.

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado Ponente

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado
Ausente en Comisión
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MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General