Poder Judicial de la Nación

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de diciembre de dos mil catorce,

se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con

asistencia del Sr. Prosecretario Letrado de Cámara, para entender en los

autos caratulados “GRANISEM S.R.L. s/ QUIEBRA c/ NISEMBAUNN,

NÉSTOR RAÚL s/ORDINARIO” (Expte. n° 46.653, Registro de Cámara

n° 36.890/2.005), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 21, Secretaría Nro.

42, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con

lo establecido en el art. 268 C.P.C.C.N., resultó que debían votar en el

siguiente orden: Doctora Isabel Míguez, Doctor Alfredo Arturo Kölliker

Frers y Doctora María Elsa Uzal.

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara, Doctora

Isabel Míguez, dijo:

I.- ANTECEDENTES DEL CASO

1) En la sentencia de fs. 416/420, el Sr. Juez a quo hizo lugar a

la demanda por responsabilidad societaria (arts. 274 y 276, LSC) deducida

por la sindicatura actora contra el demandado, Néstor Raúl Nisenbaunn, en

su carácter de ex socio gerente y administrador de ‘Granisem S.R.L.’ (hoy

fallida), a quien condenó a pagar a la accionante la suma de U$S 76.225,53

(con más intereses). Dicho monto tiene su origen en la falta de cancelación

de cuatro cheques de pago diferido librados presuntamente por el

accionado, en su condición de representante de la sociedad fallida, a favor

de Monsanto Argentina SAIC, los que al ser presentados por esta última en

ventanilla para su cobro fueron rechazados por encontrarse cerrada la

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

cuenta contra la cual fueron girados, por carecer de fondos suficientes.

Al adoptar tal decisión, el a quo valoró, en esencia, que si bien

se acreditó en el expediente que no fue el demandado quien suscribió los

cartulares impagos, lo cierto era que también se probó que dichos títulos de

crédito habrían sido emitidos con posterioridad al cierre de la cuenta

bancaria abierta a nombre de la sociedad fallida, lo que representaba,

claramente, un descuido incompatible con la “diligencia” que debía tener

“un buen hombre de negocios” (art. 59 LSC), al haberse desatendido la

guarda correspondiente a los formularios de los cheques. A lo precedente se

suma -en opinión del magistrado- que el accionado (quien nunca se

apersonó en la causa, asumiendo su defensa el Defensor Oficial) se

desentendió del destino de tales cartulares, al no haber efectuado siquiera

denuncia de pérdida, sustracción o extravío de la chequera.

Sobre esa base concluyó en que cabe condenar a Nisembaunn,

al evaluar que quien omite actuar en resguardo de los bienes sociales,

decide, voluntariamente, abandonar a la sociedad a su suerte, debiendo -por

ende- resarcir a la misma de las consecuencias ocasionadas por su omisión.

2) La sentencia de la anterior instancia fue apelada por el

defensor oficial del demandado, quien introdujo su recurso en fs. 423 y lo

fundamentó en fs. 433/435, recibiendo contestación de la contraria en fs.

439.

La quejosa reparó en que:

i) El Sr. Juez de grado no habría valorado que la actora no

logró demostrar la participación ni menos aún la conducta antijurídica

atribuida al accionado, siendo determinante, en tal sentido, la peritación

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

caligráfica, que dio cuenta que no fue Nisenbaunn quien suscribió los

cartulares impagos.

ii) En el expediente no surge prueba alguna acerca de la

‘conducta dolosa’, ‘graves omisiones’ o ‘descuido’, atribuidos por el

anterior sentenciante a su parte a los fines de justificar la condena.

II.- LA SOLUCIÓN

1) Aclaraciones preliminares.

Resulta menester mencionar, antes de ingresar al tratamiento

del recurso formulado por la quejosa, que la emisión de los cheques por

cuya falta de pago se iniciaron las presentes actuaciones, tuvo su causa en

operaciones de compraventa de agroquímicos y semillas celebradas entre la

hoy fallida (compradora) y Monsanto Argentina S.A. (vendedora), conforme

dan cuenta las diez (10) facturas y otros tantos remitos anejados (en

duplicado) por esta última en el expediente de la quiebra, traido ad effectum

videndi et probandi (véase fs. 68/87 de esos autos, así como fs. 50/69 de

documentación original anejada al sub lite, que tengo ante mí). Dicha

documentación no fue observada ni objetada por la fallida en esa quiebra ni

menos aún por la sindicatura, quien incluso aconsejó la verificación del

crédito reclamado por la acreedora, al efectuar la presentación del informe

del art. 35, LCQ (véanse fs. 151/154 del expediente falencial) y

posteriormente, al elaborar el informe general del art. 39, LCQ (fs.

168/174).

Ninguno de tales informes sindicales fue observado por

Granisem S.R.L.

A ello se agrega que la quiebra fue clausurada por falta de

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

activos (véase fs. 311, del expediente falencial).

La situación descripta es la que motivó el inicio de las

actuaciones sub examine, cuyo objeto -y fundamentación en derecho, cfr.

art. 330, inc. 5°, CPCCN- fue expresamente circunscripto por la actora a las

acciones de responsabilidad societaria regulada en los artículos 276 y 278

de la LS (ley 19.550) -véase demanda, fs. 96-, dato -éste- que no resulta

intrascendente, pues nada tiene que ver con la acción de responsabilidad

concursal, cuyo ejercicio (previsto en el art. 173, LCQ, y que requiere, para

su procedencia, la prueba del dolo en el accionar del administrador) es

independiente de las acciones societarias (para las cuales sólo basta, tal

como se analizará infra, la acreditación de la conducta culposa del gerente).

Resta señalar que la autenticidad de las facturas, remitos y

cheques acompañados a esta causa por la actora no fue categóricamente

objetada al contestar demanda por el defensor oficial que actúa en

representación de Nisembaunn, por lo que cabe -en principio- tener por

recibidos tales documentos en la sede de la fallida y por reconocida su

autenticidad por el accionado -representante de dicha sociedad- y,

consiguientemente, la veracidad de su contenido (cfr. arg. art. 356, inc. 1,

CPCCN; esta CNCom., esta Sala A, 08/05/2007, in re: “Ferromet S.A. c/

Chutrau S.A.C.I.F.”).

2) El tema a decidir.

Delineados del modo expuesto los antecedentes del sub

examine, el tema a decidir por ante esta instancia consiste, puntualmente, en

definir si resultó acertado el pronunciamiento del Sr. Juez de grado, en tanto

condenó a Nisembaunn en los términos de los arts. 59 y 276, LS -luego de

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

considerar que éste descuidó al suerte de la chequera de la cual fueron

librados los cuatros cartulares impagos- o bien si, tal como sostiene el

defensor oficial apelante, dicha condena debe ser revocada, al haberse

demostrado mediante la pertinente peritación caligráfica que los cheques en

cuestión no fueron suscriptos por dicho accionado.

Previo a ingresar al estudio de tales asuntos, estimo necesario

recordar que, al no estar obligados los jueces a explorar todos y cada uno de

los planteos de las partes -pues basta con que lo hagan respecto de los que

consideren esenciales y decisivos para el fallo de la causa- únicamente se

analizaran aquellos argumentos idóneos para incidir en la decisión final del

pleito (conf. CSJN, 13/11/1986, in re: “Altamirano Ramón c/ Comisión

Nacional de Energía Atómica s/ ordinario”; idem, 12/02/1987, in re:

“Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”; bis idem,

06/10/1987, in re: “Pons, María y otro”; ter idem, 15/09/1989, in re:

“Stancato, Carmelo”, entre muchos otros; esta CNCom., esta Sala A,

14/07/2010, in re: “Cabrera, Mercedes Ester c/ General Electric

International Inc. y otros”).

Al análisis de la problemática planteada pasaré a abocarme a

continuación.

3) Examen de la culpa del gerente de la sociedad de

responsabilidad limitada a la luz de la normativa societaria aplicable.

3.1) La queja central del defensor oficial apelante transita la

idea de que el Sr. Juez de grado no habría valorado correctamente el hecho

-determinante, en entender del recurrente- de que la sindicatura actora no

logró acreditar la participación y conducta (sea ésta dolosa o culposa) del

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

accionado en el ilícito enrostrado, por lo que -consiguientemente- cabía

liberarlo de toda responsabilidad en la faz societaria, máxime al haberse

demostrado que no fue Nisenbaunn quien suscribió los cartulares impagos.

Cierto es que, conforme a lo dictaminado por el perito

calígrafo, “las firmas plasmadas” en los cheques impagos “no surgen del

mismo puño escritor de Néstor Rául Nisenbaunn” (véase fs. 324).

Mas ello -adelanto- de modo alguno desmerece los argumentos

centrales evaluados por el magistrado de grado para arribar a la solución

ahora atacada, particularmente el relativo a que el accionado se desentendió

del destino de los cartulares cuya firma fuera falsificada, al no haber

efectuado siquiera denuncia de pérdida, sustracción o extravío de la

chequera.

Me explico.

Está fuera de discusión que el demandado no sólo era socio de

la entidad fallida (véase contrato constitutivo de la S.R.L., en fs. 29), sino

que también revestía -en lo que aquí interesa- la condición de

administrador (gerente) y representante del ente (véase contrato

constitutivo, cláusula quinta, fs. 30).

Es con motivo de tales roles que más allá de no haber

intervenido -aparentemente- en la libranza de los cheques cuya falta de

pago dio lugar a la declaración de quiebra de la sociedad por él

representada, Nisembaunn debió, en todo caso, resguardar con el celo

requerido a alguien investido de su condición, el talonario de la chequera

que se encontraba bajo su guarda, a los fines de impedir la producción de

ilícitos, tales como el vislumbrado en la especie (emisión y entrega de

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

cuatro cheques con firma apócrifa). Incurrió, pues, en omisión -culposa, al

menos- cuyas consecuencias jurídicas debe ahora afrontar.

Esa es, pues, la lectura que cabe efectuar de la norma rectora

contenida en el art. 59, LS, aplicada al caso, en cuanto establece que los

administradores y representantes deben obrar con la diligencia de un buen

hombre de negocios, señalando que los que faltaren a esta obligación son

responsables, ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que

resultaren de su acción u omisión (cfr. en sentido análogo, Sasot Betes-

Sasot, “Sociedades Anónimas: el órgano de administración”, Ed. Abaco,

Buenos Aires, 1980, p. 617)

Viene al caso recordar que al administrador/representante le

alcanza, respecto de cualquiera de los tipos societarios que integre, una

“obligación de medios”.

¿Qué implica, en lo que a la solución del caso respecta, dicha

premisa?

La importancia de la clasificación de los deberes en “de

medios” y “de resultado” reside en la determinación de la naturaleza

subjetiva u objetiva del factor de atribución aplicable al deber de responder

del deudor, cuestión trascendente a la hora de determinar las eximentes de

responsabilidad (cfr., Bueres, Alberto J., “Responsabilidad contractual

objetiva”, en Derecho de daños, Ed. Hammurabi, 2001, ps. 76 y 77). Bajo

esta visión, en las obligaciones de medios el fundamento de la

responsabilidad es subjetivo, en tanto que en las obligaciones de resultado

el criterio de atribución del deber de responder es objetivo.

Henri y Léon Mazeaud y André Tunc, recogieron tal distingo

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

bajo la denominación de “obligaciones determinadas” (o de resultado), y

“obligaciones generales de prudencia y negligencia” (o de medios),

aclarando que en las primeras, el resultado es el objeto de la obligación, en

tanto que en las segundas, el deudor sólo compromete su diligencia en la

obtención de un resultado, pues las partes reconocen que su logro depende

de circunstancias harto azarosas.

Ello así -señalan los referidos autores- en las “obligaciones

generales de prudencia y negligencia” el objeto ya no es el resultado sino la

“diligencia del deudor”. En su virtud, en este tipo de deberes -que

constituye la excepción dentro del derecho común- la verificación del

incumplimiento requiere un examen de la conducta del deudor, razón por la

cual el acreedor se ve constreñido -según tales autores- a probar la culpa del

obligado (ob. cit., p. 127 y ss).

Cierto es que la clasificación prealudida significó un avance en

su época, mereciendo el beneplácito de gran parte de la doctrina y de la

jurisprudencia (cfr. Agoglia, María M. - Boragina, Juan C. - Meza, Jorge

A., “Responsabilidad por incumplimiento contractual”, Buenos aires, Ed.

Hammurabi, 2003, p. 52, nota 7), mas lo concreto es que mantuvo a la

responsabilidad contractual dentro de un sistema netamente subjetivista: la

culpabilidad como único factor de atribución de la responsabilidad. Culpa

probada, en las obligaciones de medios; culpa presunta en las obligaciones

de resultado.

Ahora bien: si alguna duda pudiese subyacer en torno a la

valoración de la prueba efectuada por esta preopinante al considerar

responsable al demandado por la grave omisión en la que incurrió, debo

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

manifestar que la moderna doctrina ha avanzado en la línea argumental

expuesta, al postular que, en las obligaciones de medios, el pago consiste en

la prestación de una conducta diligente orientada a la obtención de la

finalidad anhelada por el acreedor, aunque ello implique la frustración de

la obtención del resultado (Bueres, Alberto J., “Responsabilidad

contractual objetiva”, JA, 1989-II, 977; mismo autor, “Responsabilidad

civil del escribano”, Ed. Hammurabi, 1984, Bs. As. p. 50). En este tipo de

deber calificado existe un doble juego de intereses: uno primario,

abastecido cuando el deudor aplica su celo y cuidados al cumplimiento del

proyecto de conducta tendiente a obtener la finalidad del acreedor; otro,

mediato (resultado), que es aleatorio porque su alcance no depende sólo de

la conducta esmerada sino de la influencia de circunstancias inciertas,

propias de la realidad en que se inserta la obligación (cfr. Bueres, Alberto

J., “Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos”, Ed.

Abaco, Bs. As., 1979, 2ª ed. 1981, p. 132).

Por tal motivo, en los deberes de medios, el pago consiste en la

prestación de un comportamiento razonablemente idóneo enderezado a la

consecución del interés final, aunque éste, en definitiva, no llegue a

concretarse en su materialidad (cfr. Agoglia, María M., “Responsabilidad

del proveedor informático”, RCyS, 2008, 696).

Bajo esa inteligencia, en la “obligación de medios”,

caracterizada como un compromiso de diligencia orientada a la obtención

del resultado, el incumplimiento se verifica cuando el deudor omite la

prestación de la conducta debida. De este modo, la culpa -que puede ser

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

conceptualizada como la omisión de la diligencia prestable- y el

incumplimiento devienen inescindibles (cfr. Bustamante Alsina, Jorge H.,

“Prueba de la culpa”, LL, 89-886; Bueres, Alberto J., “Responsabilidad de

las clínicas y establecimientos médicos”, ob. cit. p. 154).

En virtud de lo aquí expuesto, es claro que el incumplimiento

genera una responsabilidad subjetiva, donde el criterio legal de imputación

es la culpa, aprehendida de conformidad con los arts. 512, 902 y 909 del

Cód. Civil -receptados a su vez, con matices específicos por los arts. 59,

157 y 274, LS- por lo cual el deudor (en el caso:

administrador/representante societario) puede eximirse mediante la prueba

de su no culpa, vale decir, de su diligencia en el cumplimiento del plan de

prestación.

3.2) Recapitulando: el accionado en su condición de integrante

del órgano societario (gerencia), tenía como misión la de gestionar bienes e

intereses que le eran ajenos, al pertenecerles a la sociedad a la cual también

representaba.

En esa actividad de gestión/representación, y siempre

efectuando el examen -tal como se adelantara- a la luz de la normativa

societaria, invocada por la demandante al momento de fundar su acción

(véase fs. 96) -y no las acciones falenciales que nacen con motivo de la

quiebra (art. 173 y cc., LCQ), cuyos recaudos de procedencia, como es

sabido, varían al exigirse, entre otros, la prueba del dolo, no requerida en la

especie- los administradores societarios deben ser leales con la persona que

les encarga la función de administrar sus intereses y obrar con la diligencia

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

de un “buen hombre de negocios” (art. 59, LSC), cartabón -éste- anotado

supra que debe apreciarse según las circunstancias de las personas, del

tiempo y del lugar (art. 512, Cód. Civil) y la actuación presumible de un

comerciante experto (art. 902, Cód. Civil). Cuando así no lo hiciere debe,

pues, el administrador implicado responder por los daños y perjuicios

ocasionados (art. 157, 274 y cc., LSC; cfr. Gagliardo, Mariano,

“Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas”, Ed. Abeledo

Perrot, Buenos Aires, 1981, ps. 180 y ss.).

Con base en la conceptualización expuesta es nítido, en mi

parecer, que, verificada la existencia del daño, sumado al hecho irrefutable

de que los cheques pertenecían a la chequera emitida por Banco Río a

nombre de ‘Granisem S.R.L.’, no le cabe al síndico probar la negligencia en

el accionar del gerente de la fallida, al ser éste quien -por el contrario- debió

acreditar la diligencia en su obrar. Lo que, tal como se adelantara, no hizo.

Conforme a lo anticipado, no sólo era Nisembaunn quien tenía

dicha carga sobre su cabeza, sino también quien se hallaba en mejores

condiciones para producir prueba a los fines de reafirmar su postura y

eximirse de responsabilidad. Debe recordarse, a este respecto, que -aún en

el mejor de los casos para el accionado, esto es, de apreciarse que éste

carecía de la carga de probar su no culpa, conforme lo establecía la ya

superada concepción decimonónica elaborada en torno al onus probandi en

las obligaciones de medio- la carga de la prueba recae en el litigante que se

encuentra en mejores condiciones de ofrecer y allegar los elementos de

juicio que permitan elucidar las cuestiones controvertidas, lo que constituye

una exigencia elemental de coherencia y “buena fe-lealtad” en el marco del

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

proceso, que se expresa hoy en la doctrina de la denominada "carga

dinámica de las pruebas" y cuya base normativa se encuentra en el art. 377,

CPCCN (esta CNCom., esta Sala A, 14/04/2011, mi voto, in re: “Mac Frut

S.A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; idem, 02/06/2000, Sala C,

in re “Suministra S.R.L. c/ Pulmic S.A.”; en igual sentido, Sala B,

14/02/2005, in re: "Palavecino, Mariela c/ Banco de Galicia y Buenos

Aires S.A. s/ amparo", entre muchos otros).

En resumidas cuentas, la parte demandada no demostró que

hubiese conservado y resguardado con el celo requerido los cartulares en

cuestión, ni mucho menos justificó cómo salieron tales cheques de su órbita

de custodia, más aún no habiendo arrimado al expediente denuncia por

pérdida, hurto o extravío de tales cartulares, que hicieran las veces de

eximentes de su responsabilidad.

Tal circunstancia, esto es, el incumplimiento no justificado de

una de las diligencias centrales que le cabían en su rol de “buen hombre de

negocios” (art. 59, LS)-, trae aparejada -lisa y llanamente- su perdición.

Es que la anomalía detectada no pudo pasar desapercibida por

Nisenbaunn, sin incurrir en una ausencia de diligencia calificable como

grave (arts. 157, 274 y 279, LS) en el ejercicio que le cabía como integrante

de la gerencia.

En esa inteligencia, tengo dicho que una de las mayores

muestras de culpa en la esfera societaria, es aquella que se manifiesta “in

non faciendo” (o “in ommitendo”), y desconocer la suerte de una chequera a

cuya guarda -y cuidadosa administración- se estaba obligado, implica per

se negligencia en el ejercicio del cargo, porque a los administradores se les

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

paga para que sepan lo que acontece en la sociedad (cfr. esta CNCom., esta

Sala A., 08/10/1997, mi voto, in re: “Elevar S.A. c/ Serer, Jorge A”, LL,

1999-B,123; véase también Rubio, Jesús, “Curso de Derecho de

Sociedades por Acciones”, Madrid, 1964, p. 225, cit. por Martorell, Ernesto

E., “Breves Estudios Societarios. La responsabilidad de los

administradores sociales hoy”, LL, 1997-A, 824 – Responsabilidad Civil,

Doctrinas Esenciales VI, 01/01/2007, p. 1067).

Precisamente, fue ese uno de los principales argumentos

evaluados por el Sr. Magistrado de grado para definir la suerte del pleito -y

que no fue controvertido de modo alguno en esta instancia-, al sostener que

el demandado incumplió con su indelegable función, no sólo de resguardar

el manejo de las chequeras, sino también de restituir los formularios a la

entidad bancaria una vez cerrada la cuenta (hecho que tuvo lugar el

06/02/2001 -véase informe de fs. 238-, fecha incluso anterior al 10/03/2001,

día en que se emitió el último de los cheques de pago diferido reclamados

-véase copia de fs. 30-), lo cual llevaba al convencimiento que el desinterés

y falta de diligencia evidenciada en la conducta de Nisembaunn justificaba

la recepción de la acción entablada por la contraria.

Como corolario de lo hasta aquí explicitado, entiendo entonces

que corresponde desestimar la queja bajo estudio y confirmar, por ende, la

sentencia apelada en lo que a la atribución de responsabilidad del

demandado respecta.

4) Especificación final en torno al monto de condena

Esta preopinante no pasa por alto que el Sr. Juez de grado

condenó al accionado a abonar el monto de U$S 76.225,53, con más

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

intereses, calculados al 8% anual (cfr. esta CNCom., Sala E, 30/08/2006, in

re: “Rocco Fornari, César c/ Guimil Moldes, Angélica”), importe -éste-

correspondiente, en entender de dicho Magistrado, a la sumatoria de los

cuatro cheques impagos.

No obstante, a poco que se examinen los cartulares de

referencia, es dable constatar que fueron librados, no en dólares

estadounidenses, sino en pesos (lo que incluso es reconocido por la

accionante, quien, al contestar el traslado de la expresión de agravios

manifestó que el demandado era “directamente responsable por la falta de

pago de la suma de $76.225,53”, véase fs. 439).

Consiguientemente, y toda vez que en el ámbito probatorio la

renuncia conciente a la verdad jurídica objetiva constituye una falta al deber

fundamental del magistrado, cual es el de administrar justicia (véase esta

CNCom., esta Sala A, 08/04/2014, in re: “Rubio, María Luz c. Rubio

Gonzalo Javier”), corresponde a esta Alzada modificar la moneda de pago

establecida en la anterior instancia, fijando que la suma de condena deberá

ser pagada en pesos.

Por ende, el demandado deberá abonar a la quiebra actora el

monto de pesos setenta y seis mil doscientos veinticinco c/53 cvs. ($

76.225,53), con más intereses, calculados desde la fecha de mora de cada

cartular, a la tasa activa cobrada por el Banco de la Nación Argentina en sus

operaciones ordinarias de descuento a 30 días, que es la tasa usualmente

aplicada en este fuero para obligaciones de naturaleza mercantil en

situación de mora del obligado (conf. esta CNCom., en pleno, in re: “S.A,

La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales”, del

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

27/10/1994; conf. doctrina plenaria del fuero in re: “Calle Guevara, Raúl

(Fiscal de Cámara) s/ revisión de plenario”, del 25/08/2003, JA 2003-IV-

567 y art. 623 Cód. Civil). Dicha tasa habrá de ser morigerada durante los

años 2002 y 2003 hasta el tope del 36% anual por todo concepto, dado que

las tasas de esos años aparecen distorsionadas por circunstancias ajenas a

las variaciones propias del mercado bancario (conf. CNCom., esta Sala A,

28/12/2007, in re: “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Hierros

Vázquez Soc. Colectiva y otros”).

III.- VEREDICTO

Por todo lo hasta aquí expuesto, y habiendo sido oída la Sra.

Fiscal de Cámara, propongo -pues- al Acuerdo:

i) Desestimar el recurso de apelación examinado.

ii) Modificar la condena en lo atinente a la moneda de pago, así

como la tasa de interés aplicable, por las razones y con los alcances

vertidos en el considerando II.4, confirmándola en todo lo demás que

decide y fue materia de agravio.

iii) Imponer las costas a cargo del apelante (cfr. art. 68,

CPCCN).

Así expido mi voto.

La Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal, tomó la

palabra y dijo:

1. Coincido con la descripción de los hechos que formula mi

distinguida colega preopinante, aunque debo discrepar con las conclusiones

a las que arriba en su voto en cuanto a la solución de fondo y para

establecer las razones de mi conclusión resulta necesario volver a precisar

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

ciertas circunstancias fácticas que me permitirán remarcar las diferencias de

apreciación sobre la cuestión.

2. Observo que en el escrito de demanda, la sindicatura, a

fs.96/9, promovió la acción social de responsabilidad societaria prevista

por los arts. 276 y 278 L.S. contra el ex socio gerente y administrador de la

empresa fallida enrostrándole que la operación de compraventa de

productos fertilizantes realizada entre Granisem S.R.L. y la empresa

Monsanto S.A.I.C., para saldar la cual se habrían librado cuatro cheques

suscriptos por dicho gerente contra la cuenta corriente de la fallida,

rechazados por cuenta cerrada con fondos insuficientes para el pago,

representaba una conducta fraudulenta y deliberada de ese administrador,

causante el decreto de quiebra. Le adjudicó como proceder doloso, la

intención de defraudar al acreedor por haber librado los instrumentos de

pago a sabiendas de que la cuenta respectiva estaba cerrada, extrajo de ello

una atribución de la responsabilidad ilimitada y solidaria prevista en el art.

157 L.S., entendiendo ese obrar contrario a la conducta exigida por art. 59

del mismo cuerpo legal. En su conclusión de fs. 98, sostuvo además que el

gerente habría obrado con intención de dañar, “de hacerse de mercadería

que luego posiblemente revendiera a nombre propio”, dado “que no fue

acreditado con libros contables de la sociedad el ingreso de los fondos” y

que ello habría dejado a la sociedad con una deuda “que la conduciría

indudablemente a la quiebra”.

Acompañó los cheques rechazados y las facturas adjuntadas

por Monsanto, en duplicados y sin intervención alguna de la deudora, sin

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

recibo, ni remito de ningún tipo, tal como esa documentación fue allegada

por Monsanto y verificada en autos.

Del trámite de la causa, me cabe señalar también que el

demandado no pudo ser notificado personalmente, por lo cual se publicaron

edictos –véase fs.183, 185,190/2 y 213/8 - y, a fs, 219 y 224/5 fue

designado y aceptó el cargo el Defensor Oficial de Ausentes quien lo

representó en adelante. Este funcionario negó pormenorizadamente todos

los hechos que se atribuían a su defendido, la firma de los cheques que se le

adjudicaban y las maniobras consiguientes y pidió la apertura a prueba,

remitiéndose a la ya ofrecida, oponiéndose a la confesional.

Abierta la causa a prueba, a fs.292/324, se produjo la peritación

caligráfica que ofreciera la sindicatura sobre todas las firmas del ex-gerente

–véase lo pedido a fs. 240- ello arrojó como resultado, contrariamente a lo

sostenido, que “las firmas plasmadas en los cheques de fs.15/8, no surgen

de mismo puño escritor de Néstor Raúl Nisenbaunn” –véase fs. 324-.

Luego de ello, a fs. 351/2, el Defensor Oficial alegó rebatiendo

los presupuestos de la demanda con la prueba producida, sosteniendo la

falta de acreditación de los hechos y conductas deliberadas atribuidos y

solicitando el rechazo de la demanda.

Llamada la causa para dictar sentencia, el a quo entendió que

pese a la prueba producida, que niega autoría del demandado en las firmas

de los cheques, de todos modos, habría culpa in vigilando del administrador

pues, desatendió la guarda de los formularios, no devolvió las chequeras al

banco una vez cerrada la cuenta o, en todo caso, no pidió la cancelación de

los títulos, ni hizo denuncia policial. Dedujo que ello importaba una

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

omisión de dirección y control, una falta de resguardo de los bienes sociales

y que por lo tanto resultaba responsable y debía resarcir a la quiebra por el

valor en dólares de dichos cheques –único crédito verificado-.

El Sr. Defensor Oficial recurrió la sentencia y a fs. 433/5, la

rebatió invocando la marcada orfandad probatoria que media en la causa

para concluir como se hace en la sentencia. Señaló que el juzgador había

procedido a operar una indebida inversión de la carga de la prueba y fundó

la procedencia de la revocación de esa decisión.

3. A esta altura estimo pertinente también, efectuar un breve

encuadramiento del tratamiento legal que nuestro ordenamiento dispensa a

la cuestión de la responsabilidad de los administradores.

Se ha dicho que el tema de la responsabilidad de los directores

y gerentes es, ciertamente, uno de los más difíciles y complicados del

derecho de las sociedades, por las consecuencias que las desviaciones de

los administradores pueden tener para con la sociedad, accionistas y

terceros y que, por ello, debe subrayarse la necesidad de solucionar estas

cuestiones de manera equitativa, de modo que se contemple debidamente el

interés de todos, inclusive el de estos mismos agentes. La figura ha llevado

a sostener como válida la tesitura de que la responsabilidad del director

frente a la sociedad es de base contractual y que, en cambio, la falta del

administrador, en ese carácter, importaría una responsabilidad de base

extracontractual frente a terceros y que, en todos estos casos, cabría la

reparación del daño causado por el proceder anti-normativo en el que el

administrador incurra; también se ha sostenido, que se impondría una

sistematización de los posibles perjudicados: la sociedad, sus acreedores,

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

los accionistas u otras personas (confr. Gagliardo, M., “Responsabilidad de

los Directores de Sociedades Anónimas”, Ed. Lexis Nexis – Abeledo

Perrot, Buenos Aires 2004, T° II, págs. 890/2).

En punto a la responsabilidad de los órganos sociales,

concretamente en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada,

el art. 157 de la ley l9550 dispone que “los gerentes serán responsables

individual o solidariamente, según la organización de la gerencia y la

reglamentación de su funcionamiento establecidas en el contrato”, que “si

una pluralidad de gerentes participaron en los mismos hechos generadores

de responsabilidad, el Juez puede fijar la parte que a cada uno corresponde

en la reparación de los perjuicios, atendiendo a su actuación personal” y

que “son de aplicación las disposiciones relativas a la responsabilidad de

los directores”, en particular, cuando la gerencia fuere colegiada. Ergo, es

clara la LSC, cuando en sus arts. 271 a 278, responsabiliza a los gerentes

ante la sociedad y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, con igual

extensión y forma que la impuesta a los directores (véase en esta línea:

Verón, “Sociedades Comerciales”, ed. Astrea, Buenos Aires 1944, T° 4,

pág. 264).

La sola lectura de estas últimas disposiciones exhibe una

descripción típica de conductas reprochables y de las acciones legales

-como la que nos ocupa- que caben contra ellas y se desprende de esa

descripción, que para que la responsabilidad opere es, esencialmente

necesaria, la existencia real de culpa por parte del administrador (p.ej.,

falta de gestión, infracciones a las prescripciones legales o estatutarias, la

comisión de delitos o cuasidelitos).

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

En esta línea, concluye el art. 274 enmarcando dentro del mal

desempeño, cualquier daño producido por dolo, abuso de facultades o

culpa grave. Esta culpa puede ser in commitendo, cuando se ejecutan

decisiones que violan disposiciones legales o estatutarias; in negligendo,

cuando no se cumple con las obligaciones que emanan de la ley, el estatuto

o las relaciones asamblearias e in vigilando, cuando se admite que se

cometan faltas, descuidos o inobservancias de funciones en perjuicio de la

sociedad (los administradores de la sociedad que omiten ejercer sus

funciones en la gestión social no están exentos de la culpa “in vigilando”).

Mas en cualquiera de estos supuestos, se reitera, debe tratarse de culpa

grave, pudiéndose afirmar que la responsabilidad del director no empieza

allí donde termina su diligencia, sino donde comienza su culpa o malicia,

traducida en la voluntad consciente de causar un daño a sabiendas, o en

descuido injustificado o negligente de sus obligaciones como “buen

hombre de negocios”. En esta línea de ideas, debo remarcarlo, se ha

señalado que no existe norma genérica de responsabilidad sin culpa que

se oponga a este principio (Verón, “Tratado de los Conflictos Societarios”,

Parte II, Buenos Aires, la Ley 2007, pág. 315/316).

La atribución del mal desempeño del cargo con la ya señalada

responsabilidad ilimitada y solidaria propia de los directores hacia la

sociedad, los accionistas y los terceros, de acuerdo con el criterio del art. 59

de la LSC recae pues, en quien no ha obrado con la lealtad ni con la

diligencia de un buen hombre de negocios, así como en quien ha violado la

ley, el estatuto o el reglamento o ha producido cualquier otro daño por dolo,

abuso de facultades o culpa grave. Sin embargo, la imputación de

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

responsabilidad debe hacerse atendiendo a la actuación individual cuando

se hubieren asignado funciones en forma personal. (Verón, ob cit.

“Tratado….” pág. 656).

Se ha dicho en esta línea e interpretando esta normativa, que el

ordenamiento societario acepta como válidas las referencias que sobre los

factores de atribución de responsabilidad adopta el Código Civil y que, en

tal sentido, el art. 59 de la ley 19.550, al establecer como pauta de

apreciación de la diligencia exigible al administrador de una sociedad el

deber de obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de

negocios” impone como regla de medida de la inobservancia de la

conducta debida por el representante de la sociedad, una integración

conceptual de aquella norma con los arts. 512 y 902 del Código Civil que

tornan exigible la culpa. Halperín también considera que cualquier daño

causado por dolo, abuso de facultades o culpa grave, está claramente

incluido en las causales enunciadas en el art. 59 y en las establecidas en las

previsiones del art. 274 LS. La enumeración que formula el art. 274 queda

subsumida pues, ya en el ámbito de la responsabilidad contractual, ya en el

de la responsabilidad extracontractual, según los hechos imputados, motivo

por el cual, en cada caso, deberá analizarse la conducta o el ilícito en

cuestión (Véase: Gagliardo M., ob. cit., T. II, págs.905/6; Halperín Isaac,

“Sociedades Anónimas”, pág..455.).

Respecto a los conocimientos requeridos por el señalado

standard legal para caracterizar el “obrar del buen hombre de negocios”, se

ha dicho, que supone un nivel de exigencia o selección que consiste en el

modelo o tipo de conducta de un experto incorporado al órgano de

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

administración, en cuanto a su habilidad técnica (Gagliardo M., ob. cit., T.

II, pág. 910), sin embargo, estimo que ese parámetro interpretativo, que

marca una tendencia a la calificación de las funciones acorde con el obrar

personal e individual del administrador, debe ajustarse tomando en

consideración también, a la índole y envergadura de la empresa de que se

trata y de las características propias de su objeto social. No obstante y bajo

toda óptica de apreciación, la culpa grave como factor de imputabilidad de

los presupuestos de la responsabilidad ilimitada y solidaria que se pretende

atribuir, es una nota esencial en nuestro régimen societario, por lo que se

impone pues, una hipótesis de responsabilidad unipersonal e individual de

carácter subjetivo que exige la autoría material y moral con motivo de un

acto anti-normativo realizado por el administrador que debe atender a la

relación causal y a la imputabilidad en la producción de un daño como

consecuencia.

En esta línea de ideas, comparto como regla de apreciación que

debe mediar una rigurosa interpretación de la responsabilidad en todo

aquello que importe violación de la ley, estatuto o reglamento, o que

constituya una violación al deber de lealtad con aprovechamiento de la

posición gerencial o de información reservada.

En consecuencia, el deber de cuidado o la debida diligencia

deben ser analizados atendiendo a las características de cada caso particular,

a la dimensión y objeto de la sociedad y las funciones y condiciones

personales de los directores con apartamiento de un molde abstracto, rígido

y ejemplar del director. Es necesario pues, la ejecución de actos u

omisiones a sabiendas, un proceder consciente para ocasionar un

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

perjuicio, intención de dañar, dolo o culpa grave en el proceder, acción o

actividad del presunto responsable, extensible a la reticencia, afirmación

falsa, afirmación incompleta o dolo omisivo. El abuso de facultades, que no

implica otra cosa que el abuso de derecho contemplado en el ordenamiento

civil, debe ir acompañado de alguna de las formas de culpabilidad, de

responsabilidad por culpa subjetiva que la ley prevé o bien, cumplir con

los presupuestos del acto ilícito (delito), para calificar la responsabilidad

del incumplidor a los fines que aquí interesan.

En efecto, es necesario que junto al dato objetivo del abuso

aparezca una determinada situación subjetiva referible a alguna de las

categorías de culpa o dolo requeridas. El abuso es sólo una modalidad de la

acción a la que es atribuible la calificación de ilicitud, pero no una forma de

culpabilidad, ésta exige la justificación de un daño causado a otro.

Se ha dicho, que un hombre de negocios maneja un capital o un

patrimonio con la intención de obtener de él una ganancia en cierto modo

ilimitada y por lo tanto debe necesariamente adoptar decisiones que pueden

implicar un cierto riesgo de perderlo, ya que la magnitud de esa ganancia, a

veces, depende del peligro asumido en la negociación. De este modo al

incorporar la pauta del buen hombre de negocios la ley ha tenido una doble

intención: por un lado, permitir que a los administradores se los juzgue en el

contexto real en el que les toca actuar. Es decir, haciendo lo que un normal

comerciante hubiera hecho, de buena fe, llevando a cabo activamente su

gestión administrativa y adoptando sus decisiones sociales como si lo que

estuviera invirtiendo fuera su propio capital o patrimonio, pues se entiende

que siendo así no habrá de involucrarse en operaciones muy riesgosas que

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

lo pongan en peligro de perderlo todo. La pauta legal ha de servir a los

jueces cuando éstos tengan que juzgar la actuación de aquellos

administradores a quienes se les impute un perjuicio a la sociedad o a un

tercero, derivado de un mal o negligente manejo de los negocios sociales o

de un exceso de riesgos asumidos con el capital que les ha sido confiado o

del incumplimiento de la ley de sociedades. Esto último nos indica que

también incurre en responsabilidad como administrador quien deja de hacer

lo que las circunstancias exigían, cuando de tal negligencia hubiesen

resultado perjuicios para la sociedad. No obstante, estimo claro que de la

existencia de la declaración de falencia de una sociedad no cabe extraer,

mecánicamente, la responsabilidad ilimitada y solidaria de sus

administradores en los términos que aquí resultan de aplicación.

En efecto, hay que acreditar que ha existido culpa y será

menester considerar las circunstancias en cada caso concreto o probar el

dolo o culpa grave con que se ha actuado. Se ha observado que en el

ordenamiento legal societario los malos resultados obtenidos por los

administradores en su gestión suelen constituir per se el antecedente

necesario para que sean responsabilizados por los perjuicios que la sociedad

sufra durante ese período, pero deberá probarse cómo ha incidido la

conducta culposa o negligente de cada administrador en las consecuencias

dañosas a los intereses sociales. De no acreditarse –conforme las pautas del

art. 512 del Cód. Civ.- una conducta culposa o negligente o violatoria de la

ley o del estatuto, no cabrá adoptar ninguna sanción contra los

administradores sólo porque fracasaron en su gestión. Por lo tanto podemos

concluir en que nuestro sistema societario ha impuesto un sistema de

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

responsabilidad subjetiva (véase: Vanasco C.A., “Sociedades

Comerciales”, ed. Astrea, Buenos Aires 2006, T° 1, pág.215/219).

También se ha debatido en doctrina si la base de la

responsabilidad que aquí nos ocupa reposa en el cumplimiento de

obligaciones de resultado o de medio, pues es clara la importancia de la

distinción en lo atinente a la carga de la prueba. Sustancialmente, se ha

señalado que la obligación de resultado consiste en el compromiso asumido

por el deudor de conseguir un objetivo determinado, mientras que en las

obligaciones de medios el deudor no asegura el logro aguardado por el

acreedor, sino que sólo se obliga a poner de su parte los medios aptos para

tal cometido. Si la índole de la prestación fuere de resultado, la presunción

de culpa tendrá vigencia; por el contrario, si es de medios y se reclama por

la obtención del fin esperado, habrá que ponderar la conducta del deudor

para establecer si puede reconocerse al acreedor derecho a la reparación.

4. En la especie, descartada la autoría de las firmas de los

cuatro cheques en que se sustentaron las acusaciones de la demanda, en la

sentencia se enrostró y en definitiva, se condenó, por una omisión

negligente en la custodia de las chequeras de las que provinieran los

cartulares que dieron origen a la declaración de falencia, construida “a

posteriori”, a mi entender, con base en meras presunciones de conductas

culposas.

Señalo por una parte, y esto lo estimo dirimente, que esa

imputación concreta no fue formulada al tiempo de la demanda, con lo que

no integró el marco acusatorio de modo que se hiciese posible una defensa

sobre las puntuales conductas que se refieren y señalo, por otro lado, que

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

ese encuadramiento presuncional, claramente, importó atribuir una genérica

y potencial omisión de cumplir con una obligación de medios en la correcta

custodia de ciertos instrumentos de pago prescindiendo de una imputación

fáctica circunstanciada oportunamente, de modo preciso y con debida

atribución de un nexo causal, extremo que, en una comprensión corriente,

debió exigirse o imponerse a la sindicatura accionante en este caso, como

prueba en juicio del incumplimiento y de la culpa que concretamente se

adjudica al demandado.

En las obligaciones de medios existe un criterio de exactitud en

el cumplimiento propio exigible (la diligencia, técnica o no), inherente al

contenido de la prestación, que permite establecer cuándo hay o no

cumplimiento y la carga de la prueba implica estar a las consecuencias de

que la prueba se produzca, de allí, que se haya dicho que “se trata de probar

o sucumbir”(véase: Alterini- López Cabana “La carga de la prueba en las

obligaciones de medio” LL 1989-B-942). Así pues, sobre quien alega la

existencia del incumplimiento de una o más obligaciones, dolo o culpa

grave pesa la carga de la prueba y si el demandado reconoce la vigencia de

la relación pero afirma que el cumplimiento no le es imputable o que se

encuentra liberado, deberá demostrar los hechos en que se funda.

En el marco de imputación de la demanda, de la prueba

producida en autos surgió evidente, que el pilar sobre el que se sustentara la

demanda cayó, con el resultado adverso de la prueba pericial, pues ésta no

permitió atribuir a la autoría del administrador demandado las firmas de los

cheques que serían la prueba de la maniobra fraudulenta que se le atribuye.

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

Tampoco la documentación aportada por el acreedor Monsanto

a su pedido de verificación demuestra que la mercadería haya sido

efectivamente recibida por la fallida o por su administrador y los libros de

la empresa no fueron hallados ni examinados –véase fs. 2-, con lo cual la

supuesta maniobra defraudatoria y la falta de ingreso de las mercaderías en

el activo social para la utilización posterior y venta en beneficio propio,

que se imputó en la demanda al accionado, no pasó de ser una mera

conjetura. Sin embargo, ante el nuevo escenario fáctico que estableció en

autos la prueba producida, el a quo, optó por obviar las consecuencias de

esa prueba y por condenar al demandado, atribuyéndole, genéricamente,

una conducta que no le fue enrostrada derechamente en la demanda,

careciendo de imputación de hechos concreta y circunstanciada, solo

infiriendo, para condenar, supuestas omisiones que entiendo que alteran las

bases de la responsabilidad subjetiva por falta grave que es, cuanto menos,

el presupuesto normativo de la fuente de imputación legal.

Es por todo ello, que estimo que debe concluirse de modo

adverso al fallo que se examina.

En este marco, estimo que el recurso del Defensor Oficial,

debe ser acogido y que la demanda debe ser rechazada.

5. Las costas.

No obstante las conclusiones precedentes, estimo que la

funcionaria sindical, al tiempo de promover la demanda y de modo previo a

la prueba producida, pudo creerse con derecho a articular como lo hizo, por

lo que estimo razonable proponer que se impongan las costas de primera

instancia por su orden al amparo del art. 68, 2° párr. CPCCN.

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

Respecto de las costas de alzada y en el nuevo escenario de

hecho, sin embargo, estimo claro que no cabe la misma presunción, por lo

que considero que debe observarse el principio de la derrota y las costas

deberán ser impuestas a la quiebra (art. 68, primer párrafo CPCCN).

He aquí mi voto.

El Señor Juez de Cámara Dr. Alfredo A. Kölliker Frers, dijo:

Coincido con mi distinguida colega la Dra. Uzal en cuanto a la

naturaleza esencialmente subjetiva de la responsabilidad de los

administradores societarios, en el sentido de que para que ella opere resulta

estrictamente necesaria la existencia real de culpa del administrador,

conforme se infiere del régimen consagrado por los arts. 59 y 274 LSC, al

que remite el art. 157 del mismo cuerpo legal al contemplar la

responsabilidad de los “gerentes” en las sociedades de responsabilidad

limitada, régimen según el cual es exigible al administrador obrar con la

diligencia de un “buen hombre de negocios”, de manera de tener que

responder frente a la sociedad y los terceros por todo acto obrado mediante

una conducta culposa o negligente que implique una violación a dicho

“standard” de comportamiento. Mucho más, obviamente, cuando la

infracción a este último resulta atribuible a dolo o culpa grave.

No obstante ello, a diferencia de lo que acaece cuando lo que

se promueve es la acción concursal de responsabilidad, donde en principio

resulta exigible la concurrencia de dolo para la procedencia de la acción

(LCQ:173), en las acciones de responsabilidad societaria regulada por los

arts. 276 y 278 LSC, como la de la especie, basta la conducta culposa del

agente para que se vea configurada la responsabilidad.

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

Es verdad que en autos no pudo ser comprobada la hipótesis de

comportamiento fraudulento atribuida al accionado, ya que la pericial

caligráfica demostró que la grafía inserta en los cheques entregados en pago

de la compra de agroquímicos por parte de la fallida no era atribuible al

accionado Nisembaunn. Sin embargo, coincido con la Dra. Míguez en que

esta circunstancia no libera de culpa a este último, a quien, en su condición

de gerente de la sociedad, le era exigible la custodia de las chequeras

emitidas a nombre de ella. Con mayor razón aun si, más allá de la autoría de

las grafías estampadas en los cheques en cuestión, lo cierto es que la

acreencia en virtud de la cual fueron supuestamente entregados esos

cheques fue finalmente verificada en el procedimiento falencial dentro del

pasivo de la sociedad quebrada.

Es verdad que, como con agudeza lo señala la Dra. Uzal, no

fue ésta la concreta imputación en que fuera sustentada la acción por parte

de la sindicatura, quien atribuyó al accionado un proceder fraudulento que a

la postre no quedó acreditado. Pero, por encima de ello, nada obsta a que el

órgano jurisdiccional recalifique jurídicamente la pretensión mediante la

aplicación de la regla del iuria novit curia, encuadrando la conducta del

accionado como culposa o negligente, fundando en esta circunstancia la

procedencia de la acción.

Con estas precisiones, adhiero entonces al voto de la Dra.

Míguez.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los

Señores Jueces de Cámara Doctores:

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

Alfredo Arturo Kölliker Frers

Isabel Míguez

María Elsa Uzal

(en disidencia)

Jorge Ariel Cardama

Prosecretario de Cámara

Buenos Aires, diciembre 11 de 2014.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve:

i) Desestimar el recurso de apelación examinado.

ii) Modificar la condena en lo atinente a la moneda de pago, así

como la tasa de interés aplicable, por las razones y con los alcances

vertidos en el considerando II.4 del voto de la Dra. Míguez, confirmándola

en todo lo demás que decide y fue materia de agravio.

iii) Imponer las costas a cargo del apelante (cfr. art. 68,

CPCCN).

iv) Notifíquese a las partes, al Sr. Fiscal General y al Defensor

Oficial en su despacho. Fecho, devuélvase a primera instancia.

v) A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1° de

la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13

CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la

normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad

de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA
 Poder Judicial de la Nación

notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días desde su dictado,

plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las partes ya

habrán sido notificadas. Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez y

María Elsa Uzal (en disidencia). Ante mí, Jorge Ariel Cardama. Es copia

del original que corre a fs. 449/464 de los autos de la materia.

Jorge Ariel Cardama

Prosecretario de Cámara

Fecha de firma: 11/12/2014

Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JORGE A. CARDAMA, PROSECRETARIO DE CAMARA