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Constitucionalismo.docx
- 1. Constitucionalismo garantista o normativoFERRAJOLI Se caracteriza por una normatividad fuerte, de tipo regulativo, donde la mayor parte (si no todas) de las normas constitucionales, especialmente los derechos fundamentales, se comportan como reglas, pues implican la existencia de prohibiciones de lesión u obligaciones de prestación, que forman, a la vez, sus respectivas garantías11. Así, entiende que el nuevo paradigma constitucional no supone una superación del positivismo jurídico, sino como un reforzamiento de este. En otras palabras, el propio positivismo jurídico alcanza su máxima expresión, ya que, valga la redundancia, ha positivizado parte del «deber ser» del derecho Aquí, la separación entre moral y Derecho no significa negar que las normas constitucionales incorporen valores (molares), sino que la idea de que las constituciones comprenden una pretensión de corrección, en palabras de Alexy, supone, en último término, una concepción objetivista de la moral, es decir, un objetivismo mínimo en materia Su concepción del derecho constitucional, como un conjunto de normas formado principalmente por reglas, supone que su aplicación debe realizarse a través del mecanismo de la subsunción, pero eso sí, con una mayor discreción judicial1 PRINCIPALISTA: En cambio, el denominado constitucionalismo principialista o argumentativo, comúnmente identificado con el neoconstitucionalismo entiende que gran parte de las normas contenidas en las actuales constituciones y, en especial, los derechos fundamentales, poseen una estructura diferente a las reglas. Considera que el positivismo jurídico, entendido como el modelo paleopositivista del Estado legislativo de Derecho, no resulta idóneo para dar cuenta de las actuales democracias constitucionales. Al introducirse en las constituciones principios ético políticos habría desaparecido el principal rasgo distintivo del positivismo jurídico: la separación entre Derecho y moral. La introducción de normas de contenido moral ha supuesto inexorablemente que aparezcan conflictos entre ellas e, incluso, entre reglas constitucionales. Así, estas normas no son susceptibles de observancia o inobservancia, sino que deben respetarse en la mayor medida posible y, por ello, la única manera de superar un conflicto entre ellas es a través de la ponderación. DIFERENCIAS:
- 2. En conclusión, lasprincipales divergencias del constitucionalismo principialista respecto del garantista podemos resumirlas en las siguientes: la conexión entre derecho y moral en la justificación de las decisiones jurídicas; la afirmación de que las normas constitucionales están estructuradas no solo como reglas, sino también y, principalmente, como principios; y el rol de la ponderación, en oposición a la subsunción, en la práctica jurisdiccional constitucional. Pero, ambas posiciones coinciden en la búsqueda de una suerte de idealismo jurídico constitucionalizado. Ferrajoli comparte el propósito dworkiniano de contribuir a la máxima expresión de los fines y valores del Estado constitucional18. Además, el constitucionalismo principialista no reniega de una constitución articulada en reglas. Así, el presupuesto previo del juicio de proporcionalidad que prohíbe las finalidades constitucionalmente ilegítimas, supone que, antes de entrar a ponderar un conflicto entre principios, la norma sometida al control de constitucionalidad no debe vulnerar una prohibición constitucional, es decir, una regla, como es, por ejemplo, la prohibición de torturas o trato inhumanos. Además, y esto es lo más importante, un adecuado desarrollo de una constitución principialista a través del juicio de proporcionalidad debería derivar en una constitución garantista o normativa articulada en reglas, donde estas estarían conformadas en su mayoría por normas adscritas a principios. DERROTABILIDAD En todo caso, esta diferenciación entre principios y reglas cobra sentido en la medida que poseen unas distintas consecuencias o alcances a la hora de aplicar el derecho, en especial, en cuanto al método de resolución de conflictos o de aplicación. Es habitual sostener que ante un conflicto entre reglas, solo hay dos alternativas posibles para su solución: o una de ellas se declara inválida, o se introduce una excepción para que la colusión no se produzca. Usualmente el conflicto entre reglas se realiza con los conocidos criterios de lex superior, lex posterior y lex especial, entre otros. Además, esta solución de invalidez o excepción es definitiva, en el sentido de que todos los posibles conflictos son o deben ser resueltos de la misma manera. En cambio, en los casos de conflictos entre principios, estos son válidos y no resulta posible establecer una cláusula (general) de excepción, como por ejemplo: se permite la libertad de expresión salvo que se vulnere el derecho al honor. En otras palabras, carecen de supuestos de hecho.
- 3. La distinción entrereglas y principios ha cobrado una especial relevancia en los denominado conflictos constitucionales. Un grupo importante y relevante de autores niegan el conflicto (normativo) que se produce entre principios o entre principios y reglas. Su rechazo, obviamente, no se refiere al hecho de que no se planteen controversias en las que supuestamente no se vean involucrados derechos fundamentales o bienes constitucionales, sino en el sentido de que no existen verdaderas colisiones normativas. Por el contrario, otra parte de la doctrina asume o justifica la existencia de conflictos constitucionales y centran su atención en cómo tratarlas adecuadamente. En el primer grupo, podemos situar a autores como Harbemas o Ferrajoli, mientras que en el segundo encontraríamos a autores como Alexy o Guastini. Y, dentro de este último, como veremos a continuación, otro grupo de autores entiende que el constitucionalismo principialista permite la derrotabilidad, no solo de los principios, sino también de las reglas. En las reglas, por el contrario, las condiciones de aplicación y sus excepciones se encuentran cerradas22, mientras que, en el caso de los principios, sus condiciones de aplicación están indeterminadas o abiertas, al menos, parcialmente. Por tanto, la dimensión de peso y el carácter abierto de los principios hacen que estos se encuentren siempre en una situación de derrotabilidad. El caso paradigmático es el célebre caso Elmer (Riggs contra Palmer), donde la Corte Suprema estadounidense derrotó una norma de derecho sucesorio estructurada en una regla que no impedía recibir la herencia de su propia víctima a través de un principio (moral), consistente en que «nadie puede beneficiarse de su propio crimen». Otro caso, es el conocido en el derecho español, donde una madre menor de edad era la persona idónea para donar parte de su hígado a su hija, pero la Ley 30/1979 de 27 de octubre sobre extracción de órganos establece el requisito de la mayoría de edad para ser donante. Véase, gArcíA figueroA, Alfonso, “Neoconstitucionalismo y derrotabilidad”, en Curso de Verano Derecho y Conciencia, Universidad Rey Juan Carlos, Aranjuez, julio de 2009. GUASINI (i) la interpretación "en abstracto" (u "orientada a los textos"), que consiste en identificar el contenido de sentido -es decir, la norma o, más a
- 4. menudo, las normas-expresado por, y/o lógicamente implícito en, un texto normativo (una fuente del derecho) sin referencia a ningún caso concreto; y (ii) la interpretación "en concreto" (u "orientada a los hechos"), que consiste en subsumir un caso concreto en el ámbito de aplicación de una norma previamente identificada "en abstracto" (Ferrajoli, 1966; Wróblewski, 1983; Aarnio, 1987).