Derecho penal parte general tomo ii alfredo etcheberry

Alfredo Etcheberry
Editorial Jurídica de Chile

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Lt prilllcra' la segunda !'diciún d!' esta obra <'11 n1;1!ro lotnos.
publicados en l~)(i 1,. jq/ti. r!'sp<TiiYaiiH'lllc. tll;trctr<ll1 un hito.t•n el
estudio de Lts ci<·nci;ts ¡)('t1;tl!'s ,. se Cllctll'lllran agot;Hbs desde hace
lllltcho til'lllpo. Sin du<b . csl!' lc:-..:1/:! cotno ningún otro <'11 lllll'Siro
nwdio. cot1sliltl<' el .nüs Ct1111plcto ;llt;ílisis del Derecho l'cn;tl
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hi<-.11 ;¡los delitos l'l1 p;trticúLtr o l';trl<' Es¡)('ci;tl. Cll<1 estudio ha sido
llH'I1os cultiY;tdo por Lt donrina n;Ú·ional. con lo cual Lt ohr;t prcst;t
nn;t pcndiar 11tilidad ;t losjtHTCS ;thogados.
La nueva edición de este valioso tratado no sólo ofrece la exce-
lente sistematización del Derecho Penal hecha por su autor, sino
que, además, contiene interesantes reflexiones sobre nuevas mate-
rias comprendidas en disposiciones constitucionales, en el Código
Penal, y en numerosas leyes penales especiales, y presta particular
consideración a las implicancias de carácter penal que derivan del
derecho internacional y limitan el ius puniendi.
En cuanto a la teoría del delito, el autor ha prestado especial
atención a las cuestiones relativas a la interpretación de la ley penal;
a los problemas derivados de los delitos de omisión y de comisión
por omisión; a la culpa y los delitos culposos; al error, sus clases y
efectos, y a la teoría de la participación criminal, temas todos que
son objeto de un desarrollo considerablemente más extenso que en
las ediciones anteriores.
Aunque el libro conserva fundamentalmente su carácter didácti-
co, extiende su análisis más allá del Código Penal, cuerpo legal al cual
están limitados los programas universitarios de enseñanza del ramo.
La erudita formación jurídica del autor y su extensa experiencia
acumulada en la cátedra y el foro, son ofrecidas con generosidad a
quienes cultivan el Derecho PenaJ, en esta tercera edición actualiza-
da y aumentada. A ello debe agregarse la forma clara y precisa de
exposición, que la hace accesible tanto al especialista como al estu-
diante.
Editorial Jurídica de Chile

DERECHO PENAL
Tomo Segundo
PARTE GENERAL

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida.
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico. químico.
mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
Primera edición, 1964
Segunda edición, 1976
Tercera edición, 1998
Reimpresión tercera edición, 1999
© ALFREDO ETCHEBERRY
© EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago de Chile
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripción N" 103.262, 1998
Santiago - Chile
Se terminó de reimprimir esta tercem edición
en el mes de abril de 1999
IMPRESORES: Productora Gráfica Andros
IMPRESO EN CHILE 1 PRINTED IN CHILE
ISBN OBRA COMPLETA 956-10-1205-7
ISBN 956-10-1207-3

ALFREDO ETCHEBERRY
Profesor Ordinario y Extraordinario de Derecho Penal
de la Universidad de Chile
con la colaboración del Profesorjorge Ferdman,
de la Universidad de Chile
DERECHO PENAL
TOMO SEGUNDO
PARTE GENERAL
Tercera edición revisada y actualizada 1997
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

Tercera Parte
TEORIA DEL DELITO
(continuación)
/

SECCION SEGUNDA
LA RESPONSABILIDAD PENAL
Capítulo 1
EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS
Y CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
INTRODUCCION
La reunión del elemento substancial y el elemento formal, valorados ob-
jetiva y subjetivamente, determina la existencia del delito, bajo tal o cual
figura concreta señalada en la ley. La consecuencia normal y ordinaria
de este hecho es la responsabilidad penal. La responsabilidad penal
es la situación jurídica en que se encuentra la persona obligada por la
ley a someterse a la pena en ella prevista, que los órganos del Es-
tado reciben la orden de imponerle.
Ocurre, empero, que en ciertos casos la ley considera la situación
especial en que el autor de un delito se halla, en la cual el orden jurídi-
co estima más conveniente, por razones superiores de convivencia so-
cial, no imponer pena al delincuente. Esta ausencia de pena no se
determina en razón de que la ley estime lícita o justa la conducta reali-
zada, ni tampoco en virtud de no poder formular un juicio de reproche
a su respecto. Se hace por la consideración de que el interés social exi-
ge no imponer la pena en tales circunstancias, porque las desventajas
que de ello podrían derivar resultan mayores que las ventajas. Estas si-
tuaciones, que son excepcionales y requieren de un texto expreso que
las consagre, se llaman excusas legales absolutorias.
En otros casos sucede que la ley ha estimado que ciertas acciones
típicamente antijurídicas y culpables no son merecedoras de pena sino
a condición de que se produzcan determinados acontecimientos, aje-
nos a la acción misma del hechor, y por lo común no dependientes de
su voluntad, pero que dotan a ese hecho de la relevancia jurídica que
la ley considera indispensable para que se justifique la sanción. Son és-
tas las condiciones objetivas de punibilidad.
Finalmente, hay circunstancias en las cuales el orden jurídico esti-
ma que la penalidad normalmente prevista para un delito dado resulta
excesiva, o por el contrario, insuficiente, porque la conducta anterior o
posterior del hechor, o los motivos que lo hayan impulsado a delinquir,
9

TEORIA DEL DELITO
o la manera de cometer el delito, revelan rasgos favorables o merece-
dores de indulgencia, o por el contrario, una mayor odiosidad o repug-
nancia en el sentir común. Tales hechos constituyen circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal, que se dividen en ate-
nuantes y agravantes, según su naturaleza. Hay también una circuns-
tancia mixta: el parentesco, que puede ser atenuante o agravante, según
los casos. El efecto de estas circunstancias sobre la penalidad se anali-
zará al tratar de la determinación de las penas.
EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS
Tradicionalmente, la doctrina española, a partir de SILVELA1 ha agrupado
las causales que eximen de responsabilidad penal en tres grupos: las
causales de justificación, las de inimputabilidad (que comprenden las
de inculpabilidad) y las excusas legales absolutorias, que serían todas
las demás eximentes no clasificables en los dos grupos anteriores. Esta
división ha sido criticada por la doctrina más moderna, que dentro de
la sistematización científica de la teoría del delito, ha ido determinando
la verdadera naturaleza de las llamadas excusas absolutorias, por lo ge-
neral referidas a uno u otro de los elementos del delito, de modo que
tal grupo ha ido reduciéndose paulatinamente. RODRIGUEZ MUÑOZ esti-
ma que, en último término, las dos únicas causales a las cuales recono-
ce el carácter de excusas absolutorias no hacen tampoco desaparecer
el delito mismo.2 Quedan actualmente en esta clase de eximentes sólo
aquellas en las cuales el legislador ha renunciado a la imposición de la
pena por razones de conveniencia social o política, pero subsisten to-
dos los caracteres constitutivos y valorativos del delito.
Las excusas legales absolutorias son además eminentemente perso-
nales, y si en un delito concurren varios partícipes, de los cuales sólo
uno se beneficia de una excusa legal absolutoria, la responsabilidad penal
se mantiene íntegra para los demás. Además, la excusa absolutoria no
va más allá de la exención de pena, y deja subsistente la responsabili-
dad civil emanada del delito, lo que demuestra que el acto es antijurídi-
co y que el autor es culpable, ya que su responsabilidad civil debe
también fundamentarse en el dolo o la culpa. En suma, el delito existe;
lo que ocurre es que su consecuencia natural, que es la responsabili-
dad penal, no se produce. Ello justifica que no nos ocupemos de ellas
1
Véase ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 315.
2
Ibídem.
10

EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Y CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
en la sección que trata de los elementos y características del delito,
sino en relación con la responsabilidad penal misma.
No deben confundirse las excusas legales absolutorias con las lla-
madas causas personales de exclusión de la pena. Estas últimas sig-
nifican, para quienes gozan de ellas, una verdadera exclusión del campo
del derecho penal, de tal modo que las acciones a que ellas se refieren
no pueden siquiera entrar a ser valoradas como antijurídicas o culpa-
bles, y naturalmente, no engendran responsabilidad civil. Por tal razón
nos referimos a las mismas dentro de la teoría de la ley penal, como
limitaciones al principio general de que ésta es obligatoria para todos
los habitantes de la República. Tal es el caso de los Jefes de Estado
extranjeros, de los representantes diplomáticos, de los miembros del
Congreso por sus opiniones y votos en el ejercicio de sus cargos, y de
los miembros de la Corte Suprema con respecto a ciertos delitos minis-
teriales.
Se ha acostumbrado incluir en este grupo, por ejemplo, a la impu-
nidad del encubrimiento de parientes (Art. 17)1 y, cuando existía, a la
eximente que beneficiaba al marido que daba muerte a la mujer sor-
prendida en flagrante adulterio. Ambas instituciones, sin embargo, se
fundamentan más bien en la inculpabilidad por no exigibilidad de otra
conducta o por impulso irresistible. Se menciona también el caso de
impunidad para los padres que se imponen de la correspondencia de
sus hijos y del cónyuge que hace lo propio con la dirigida al otro
(Art. 146). Es ésta una causal de justificación. Se suele citar también la
compensación de injurias (Art. 430), que sólo podría considerarse excu-
sa absolutoria en caso de que fueran estrictamente simultáneas, situa-
ción muy difícil de concebir. Si son sucesivas, que será lo ordinario,
constituyen más bien una causal especialísima de extinción de respon-
sabilidad penal.
Numerosos autores2 consideran que son verdaderas excusas legales
absolutorias las que determinan exención de pena por desistimiento (en
la tentativa, conspiración y proposición, Art. 8°) o por arrepentimiento
(Arts. 129, sometimiento de los sublevados; 192, delación de los falsifi-
cadores; 295, delación de los miembros de asociaciones ilícitas). A nuestro
juicio, tampoco son éstas excusas legales absolutorias, sino que todas
1
QUINTANO RIPOLLES, op. cit., I, p. 370; LABATUT, op. cit., I, p. 348, GARRIDO
MONTI, op. cit., p. 229.
2
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., I, p. 316; DEL ROSAL, op. cit., II, pp. 83-84; CUELLO
CALON, op. cit., I, pp. 580-581; QUINTANO RIPOLLES, op. cit., I, p. 369; NOVOA, op.
cit., p. 608.
11

TEORIA DEL DELITO
son causales de extinción de responsabilidad penal, puesto que el efec-
to propio de las excusas es impedir que nazca la responsabilidad pe-
nal, y no ponerle término. En todos los casos citados, el desistimiento y
el arrepentimiento se producen cuando ya ha nacido la responsabilidad
penal, al punto que si la autoridad aprehende a los autores antes de
que haya alcanzado a manifestarse el arrepentimiento, éstos tienen ple-
na responsabilidad penal.
El único caso auténtico de excusa legal absolutoria es el del Art. 489,
que declara exentos de responsabilidad penal y sujetos únicamente a la
civil por los hurtos, defraudaciones y daños que recíprocamente se cau-
saren, a los cónyuges y determinados parientes, previniéndose que esta
excepción no alcanza a los extraños que participaren del delito. Se ad-
vierte aquí que el hecho es antijurídico y culpable (se le sigue llaman-
do delito), subsiste la responsabilidad civil, y se establece sólo por
razones de conveniencia social en mantener la armonía familiar, ya que
no alcanza a los extraños y se aplica sólo a los delitos contra la propie-
dad que no suponen empleo de violencia, caso este último en el cual
el interés social se sobrepone al familiar y reclama la sanción penal.
Finalmente, y en relación con esto mismo, debe advertirse que no
hay que confundir las excusas absolutorias con ciertos requisitos de pro-
cedimiento o requisitos de procesabilidad, que son simplemente exi-
gencias de carácter procesal, no sustancial, necesarias para poder imponer
pena (desafueros, querella de capítulos, juicio político, denuncia o que-
rella en los delitos de acción privada o mixta), y que no afectan intrín-
secamente a la existencia de responsabilidad penal, que debe apreciarse
en abstracto, y que debe concurrir previamente al proceso.
CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
Los autores alemanes dan este nombre (aussere Bedingungen der Straf-
barkeit) a ciertos eventos ajenos a la acción misma, pero cuya concu-
rrencia es indispensable para que pueda entrar a aplicarse pena. Este
concepto no debe extenderse exageradamente, pues podría pensarse que
son "condiciones objetivas", ajenas a la acción, circunstancias que cierta-
mente integran la descripción típica ("estar casado", en la bigamia; "ser
empleado público", en la malversación; "la existencia del feto", en el abor-
to, etc.). Hay autores, como FONTAN BALESTRA1 que niegan la autonomía
de estas condiciones, y las consideran simplemente como parte del tipo.
1
FONTAN BALESTRA, Misión, pp. 64 y ss.
12

EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Y CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
Lo que caracteriza a las condiciones objetivas de punibilidad es el
hecho de tratarse de circunstancias que no forman parte de la acción
del agente, ni son de las que se supone indispensables para la plena
configuración del hecho (como los ejemplos que se han citado prece-
dentemente), sino que su concurrencia aparece como eventual, pero
necesaria para castigar la conducta. Consecuencias de estas característi-
cas son: que la culpabilidad del agente no necesita cubrir las condicio-
nes objetivas de punibilidad (puede no habérselas siquiera representado),
y que, por otra parte, si ellas no concurren, no puede imponerse pena
alguna, ni aun a título de delito imperfecto (tentativa o frustración).
Es dudoso que en nuestra legislación existan casos perfectos de con-
diciones objetivas de punibilidad. El ejemplo tal vez más aproximado
lo constituye el protesto del cheque sin fondos, en el delito de giro
fraudulento de cheque (no la notificación del mismo y el transcurso del
plazo legal, que desempeñan otra función). El protesto, en efecto, es
un acontecimiento realizado por un tercero (el Banco) facultativamen-
te, ya que el Banco podría optar por pagar el cheque, aunque no tuvie-
ra fondos. La culpabilidad del hechor no necesita cubrir la circunstancia
del protesto (lo más probable es que desee vivamente que él no se
produzca). Pero sin protesto no hay pena posible, ni aun por tentativa
de giro fraudulento. La declaración de quiebra, con respecto a los deli-
tos de quiebra culpable y fraudulenta, se aproxima también más a la
condición objetiva de punibilidad que a un requisito de procesabilidad,1
ya que tratándose de estos últimos, aun cuando no se hayan cumplido,
la responsabilidad penal ya ha nacido, en abstracto, y falta sólo mate-
rializarla a través de un proceso; en cambio, en los delitos de quiebra,
la declaración judicial de la misma es requisito indispensable para que
nazca la responsabilidad criminal, aun en el plano abstracto.
Se señalan como otros casos, dentro del Código, la producción efec-
tiva de la muerte, en el delito de auxilio al suicidio (Art. 393)2
y la veri-
ficación efectiva del duelo, en el delito de incitación a provocar o a
aceptar un duelo (Art. 407). Estas circunstancias se asemejan a las con-
diciones objetivas en el sentido de que sin ellas no se puede imponer
pena alguna, ni aun a título de frustración o tentativa, pero por otra
parte no hay duda de que, aparte de su nexo causal con la acción del
hechor, deben estar también cubiertas por la culpabilidad de éste, exi-
gencia que es evidente en el caso del Art. 393 por el propio texto legal,
y que se desprende del Art. 407 (ya que en este último caso, a nuestro
1 Contra: NOVOA, op. cit., p. 322.
2 Así lo hace GARRIDO MONIT, op. cit, p. 250.
13

TEORIA DEL DELITO
parecer, no podría imponerse pena, aunque el duelo se llevara a efec-
to, si la incitación ha sido ineficaz, es decir, los duelistas ya tenían el
propósito de batirse sin necesidad de incitación, que no ha influido en
su determinación). Por consiguiente, deben ser consideradas como in-
tegrantes del tipo.
14

Capítulo II
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
El Código Penal se ocupa de las circunstancias atenuantes de respon-
sabilidad penal, tanto en la parte general (atenuantes genéricas)
(Arts. 11 y 72) como en la parte especial (atenuantes específicas). Las
primeras, salvo especial indicación contraria de la ley, se aplican a todo
delito y producen el efecto que la propia parte general del Código les
señala. Las segundas rigen solamente respecto de determinadas figu-
ras de delito, donde la ley las ha establecido, y producen el efecto
que allí mismo se les asigna. Solamente nos ocuparemos aquí de las
atenuantes genéricas. La influencia que ellas tienen sobre la penali-
dad, con excepción de lo dispuesto en los Arts. 72 y 73, se tratará en
la Cuarta Parte de esta obra, relativa a la pena, en el capítulo sobre
determinación de la misma.
Las atenuantes genéricas pueden dividirse en cuatro grupos: las exi-
mentes incompletas; las relativas a los móviles; las relacionadas con
la personalidad del culpable, y las derivadas de su conducta poste-
rior al hecho.
EXIMENTES INCOMPLETAS
El Art. 11 N° 1o establece que son circunstancias atenuantes "las ex-
presadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requi-
sitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos". El artículo anterior es el que establece la lista de las circuns-
tancias eximentes de responsabilidad penal. De modo que a las cir-
cunstancias comprendidas en el N° 1o del Art. 11 se las denomina
"eximentes incompletas".
No debe pensarse, sin embargo, que todas las circunstancias exi-
mentes puedan transformarse en atenuantes. Desde luego, cabe desta-
car, por su propia naturaleza, la circunstancia eximente que se refiere
al menor de dieciséis años, que no es susceptible de gradación o divi-
15

TEORIA DEL DELITO
sión. Del mismo modo, debe eliminarse, por expresa disposición legal,
la circunstancia del Art. 10 No so (caso fortuito), que en caso de ser in-
completa produce el efecto señalado en el Art. 71: el hecho se sanciona
como cuasidelito.
En seguida, tampoco puede admitirse que la ausencia de cualquier
requisito transforme a una eximente en atenuante: el elemento substan-
cial de cada eximente debe existir, y sólo deben faltarle determinadas
cualidades o circunstancias accesorias. Así, si no hay agresión ilegítima
no puede haber legítima defensa, ni completa, ni incompleta; ni como
eximente ni como atenuante; si no hay privación de razón en algún
grado, no puede haber ni eximente ni atenuante. Aquí quedan com-
prendidos los casos de exceso en la defensa (se va más allá del medio
racionalmente suficiente para repeler la agresión); de estado de necesi-
dad en que se daña otro bien jurídico que no sea la propiedad, o se
actúa para defender un bien propio de igual o menor valor que el sa-
crificado, etc.
Para determinar la forma como puede operar la transformación de
las eximentes en atenuantes, conviene considerar separadamente dos
casos: las eximentes que constan de requisitos diferentes, enumerados
por la ley (materialmente divisibles), y aquellas que no constan de
requisitos separados, pero que exigen la concurrencia de determinada
cualidad en cierto grado, que puede darse con menor intensidad (mo-
ralmente divisibles).
l. ExiMENTES QUE CONSTAN DE REQUISITOS. Son la legítima defensa y el
estado de necesidad (N°5
4°, 5°, 6° y 7° del Art. 10). En la legítima de-
fensa propia y de parientes, y en el estado de necesidad se enumeran
tres requisitos, y en la defensa de extraños, cuatro. No cabe duda de
que estas eximentes pueden transformarse en atenuantes cuando no con-
curren todos los requisitos, sin olvidar que nunca puede faltar el esen-
cial: la agresión, en la defensa, y el mal que amenaza, en el estado de
necesidad. Ahora bien, respecto de estas circunstancias pueden darse
dos posibilidades:
1) Falta algún requisito para configurar la eximente, pero concurre
la mayor parte de ellos (dos sobre tres o tres sobre cuatro). En este
caso, la eximente incompleta pasa a ser una atenuante privilegiada, que
de acuerdo con el Art. 73 determina que se imponga obligatoriamen-
te al culpable la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de
los señalados por la ley, determinando el juez la rebaja en atención al
número y entidad de los requisitos que concurran y que falten.
2) No alcanza a concurrir la mayor parte de los requisitos (hay uno
sobre tres, o uno o dos sobre cuatro). En tal caso, siempre hay una
16

atenuante, pero ya no es privilegiada, y concurre como una más dentro
de las reglas generales sobre circunstancias atenuantes y agravantes.
2. ExiMENTES QUE NO CONSTAN DE REQUISITOS. Descartadas las de los
Nos zo, 3°, 8° y 11° (hoy derogada) y 13°, sea por su propia naturaleza,
sea por exigencia expresa del texto legal, quedan por considerar las exi-
mentes de los Nos 1°, 9°, 10° y 12°. Debe prescindirse también de la
"fuerza irresistible" cuando se trata de fuerza física absoluta, ya que si
no llega a ser irresistible, falta la esencia misma de la causal, que deter-
mina la falta de acción (no podría haber una "acción a medias").
Nuestra jurisprudencia, tal como la española cuando aún no se había
modificado su Código, se inclinó en un comienzo por estimar que estas
eximentes no podían dar origen a atenuantes, por no constar de requisi-
tos enumerados. Se apoyaba este criterio en el pensamiento de la Comi-
sión Redactora, que en la sesión 7a dejó testimonio de que el Art. 11 No 1o
estaba reservado para las circunstancias eximentes que se componían de
requisitos copulativos. Sin embargo, debe recordarse que a PACHEC0,1 que
analiza con bastante latitud el caso, el texto idéntico de la ley española lo
lleva categóricamente a la conclusión contraria: las eximentes que sólo son
moralmente divisibles también constituyen atenuantes si no llega a concu-
rrir con toda su intensidad la calidad que determina la exención. Siempre,
claro está, que concurra la base de la circunstancia: privación de razón
(aunque no sea total), un derecho o un deber (aunque su ejercicio o cum-
plimiento no sea legítimo), fuerza o miedo (aunque no sea irresistible o
insuperable), causa que motiva la omisión (aunque no llegue a ser insu-
perable). Así han llegado también a aceptarlo nuestros tribunales.
Sin duda, el principal campo de aplicación de esta atenuante está
constituido por la enajenación incompleta o privación de razón no to-
tal, sino parcial.
Al referirnos a la enajenación mental como causal de inimputabili-
dad, hicimos notar que existen condiciones de salud mental en las cuales
las facultades de entendimiento y dominio de los propios actos no apa-
recen enteramente ausentes, pero sí disminuidas. Se rechazó durante bas-
tante tiempo la posibilidad de reconocer jurídicamente a estos "semilocos",
lo cual puede ser comprensible si se atribuye al término "razón" un al-
cance puramente intelectual, pero no se justifica si incluimos también,
como es sin duda el sentido de la ley, el dominio de los propios actos.
Ha sido criticado este tratamiento de los semiimputables, ya que no presta
atención a la necesidad de tratamiento que ellos presentan, y al dismi-
1 PACHECO, op. cit., I, p. 190. Cf. NOVOA, op. cit., II, p. 20.
17

TEORIA DEL DELITO
nuírseles por otra parte la pena, no se protege debidamente la seguridad
pública contra individuos que, precisamente, tienen más inclinación a de-
linquir que los demás, o menor resistencia a los estímulos delictivos. Ideal-
mente, no hay duda de que en estos casos debería reemplazarse o
complementarse la pena con una medida de seguridad, pero en tanto
ese sistema no exista, no es posible desconocer que el juicio de repro-
che no puede tener la misma intensidad respecto de un anormal, aunque
no sea enajenado, que respecto de un individuo normal.
En este campo caen la mayor parte de las psicopatías; las oligofre-
nias al nivel de la debilidad mental o la torpeza; ciertas formas de neu-
rosis y de trastornos psicosomáticos; la privación temporal de razón que
no llegue a ser total (y siempre que sea por causas independientes de
la voluntad del sujeto, requisito sine qua non), v. gr., la embriaguez del
sueño, la embriaguez alcohólica fortuita o forzada semiplena, la intoxi-
cación con sustancias estupefacientes, etc. En cuanto a los trastornos
ocasionados por traumatismos psíquicos (paroxismo emocional) que no
llegan a privar de la conciencia y del dominio de los actos, con fre-
cuencia constituirán más bien la atenuante de "arrebato y obcecación".
Tampoco debe pensarse que baste el simple diagnóstico de alguna de
estas anomalías para constituir sin más la atenuante: siempre debe rela-
cionarse su existencia con el acto concreto que el autor ha realizado,
para determinar la forma en que aquélla ha influido sobre la realiza-
ción de éste.
En lo tocante a las demás circunstancias eximentes incompletas, fácil
es admitir la transformación del miedo insuperable en atenuante, cuan-
do, siendo poderoso, no llegue a la insuperabilidad. Del mismo modo, si
bien la fuerza irresistible no puede transformarse, en cuanto tal, en ate-
nuante, cuando existe una fuerza física que no llega a tan alto nivel, por
lo general se transforma en fuerza moral, esto es, en miedo (insuperable
o no, según los casos, y en conformidad a ello, eximente o atenuante).
El cumplimiento de un deber puede transformarse en atenuante cuando
se trata de un exceso de celo o diligencia, y la jurisprudencia lo ha admi-
tido, aunque de ordinario esta situación se transformará en la atenuante
de "haber obrado por celo de la justicia". Será necesario, en todo caso,
que el deber exista (requisito esencial). Lo mismo puede decirse respec-
to del ejercicio de un derecho: solamente la ilegitimidad en su ejercicio
podría transformar esta causal en atenuante, en casos de exageración o
abuso. Será, sin embargo, rara esta hipótesis. Finalmente, puede transfor-
marse en atenuante la omisión motivada por causa insuperable, cuando
la causa existe (requisito esencial), pero no llega a la insuperabilidad. No
así la omisión por causa legítima, pues en principio, o la ley prohibía o
impedía obrar (eximente), o no lo impedía, y no se divisa la atenuante.
18

La creencia errónea en la prohibición legal transforma el problema en
cuestión de error y de inculpabilidad, no de atenuante.
En estas eximentes que no constan de requisitos no puede aplicar-
se la regla del Art. 73 sobre atenuantes privilegiadas; serán atenuantes
corrientes que entrarán a regirse por las reglas generales de los Arts. 62
y siguientes.
LOS MOVILES
Cuatro atenuantes del Art. 11 tienen su fundamento en los móviles que
hayan impulsado al delincuente, las de los N°5
3°, 4° y S0
, tomadas del
Código Español, y llamadas genéricamente "atenuantes pasionales", y
la del N° 10, original de nuestro Código, que consiste en "haber obrado
por celo de la justicia".
l. HABER PRECEDIDO INMEDIATAMENI'E DE PARTE DEL OFENDIDO, PROVOCA-
CIÓN O AMENAZA PROPORCIONADA AL DEliTO. Pese a alguna opinión en con-
trario,1 se admite generalmente que esta atenuante es subjetiva, y que
reconoce su raíz en el estado anímico que en el hechor se produce a con-
secuencia de la provocación (ira) o amenaza (temor). El concepto de pro-
vocación es el mismo que dimos tratándose de la legítima defensa; en
cuanto a la amenaza, supone una acción humana (actos o palabras), que
en forma implícita o explícita produzca el convencimiento de que se in-
tenta causar un daño a la persona amenazada o a alguien que le es afecto.
Si bien la provocación debe haberse dirigido necesariamente al autor del
hecho, es posible que la amenaza se haya formulado con respecto a otra
persona (cónyuge, parientes, etc.). La ley no es restrictiva del respecto, pero
siempre será necesario considerar esto en relación con la reacción emocio-
nal que la amenaza haya sido capaz de provocar en el hechor.
La provocación o amenaza deben haber sido proporcionadas al de-
lito, tanto en su naturaleza como en su intensidad. Además, deben ha-
ber precedido "inmediatamente" a la reacción del afectado, requisito que
no aparece precisado en cuanto al tiempo, pero que se relaciona con
la permanencia en el ánimo del estado emocional motivado por la pro-
vocación o amenaza, que generalmente es pasajero. Este estado no es
necesariamente el arrebato o la obcecación, pues en tal caso esta ate-
nuante habría sido superflua en presencia de la del N° S0
, pero sí debe
ser una inclinación o impulso a obrar suficientemente poderoso.
1
QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 1, p. 315.
19

TEORIA DEL DELITO
2. HABERSE J;JEaJTADO EL HECHO EN VINDICAOÓN PRÓXIMA DE UNA OFENSA
GRAVE CAUSADA AL AUTOR, A SU CÓNYUGE, A SUS PARIENTES LEGÍTIMOS POR
CONSANGUINIDAD O AFINIDAD EN TODA lA LÍNEA RECTA Y EN lA COlATERAL
HASTA EL SEGUNDO GRADO INCLUSIVE, A SUS PADRES O HUOS NATURALES O
ILEGÍTIMOS RECONOCIDOS. La vindicación es la venganza, la retorsión, la
devolución de un mal con otro mal. No es una situación éticamente
loable, pero la ley no ha podido desentenderse de las tendencias natu-
rales, exacerbadas muchas veces por exagerados sentimientos de amor
propio y honra. A diferencia del caso anterior, no proviene este acto
necesariamente de un estado emocional intenso y pasajero: la vengan-
za puede coexistir con un estado de ánimo frío. En el lenguaje tradicio-
nal, se diría que es más una pasión que una emoción. Sin embargo, la
ley no disculpa los rencores demasiado prolongados, y por tal razón
exige al menos que se obre en vindicación próxima, adjetivo que no
es tan perentorio como inmediatamente, adverbio que se emplea en
el número anterior, pero excluye en todo caso las ofensas muy remotas
en el tiempo.
La ofensa debe ser también grave para que dé origen a una ate-
nuante. No bastaría con que fuera proporcionada al delito: es preciso
que intrínsecamente sea grave. La expresión ofensa es amplia: com-
prende cualquiera acción por la cual se haya causado daño a algún bien
jurídico de que es titular el autor del delito o alguno de los parientes
que este número señala: la vida, integridad corporal o salud, libertad,
honor, honestidad, propiedad, etc. La "ofensa" no ha de haber consisti-
do precisamente en la perpetración de un delito, pero en todo caso debe
haber provenido de la víctima del delito y no de otro (no hay atenuan-
te si para vengar una ofensa hecha por Juan se golpea a su cónyuge).
La ofensa debe haber recaído en el autor del delito, en su cónyuge o
en alguno de los parientes que la ley señala, restricción que parece un
tanto arbitraria, ya que puede haber otros seres no ligados por paren-
tesco respecto de los cuales la ofensa pueda tener mayor efecto emoti-
vo que con respecto de los parientes.
A veces una provocación o amenaza pueden también ser ofensivas,
y podría pensarse en la eventual concurrencia de ambas atenuantes. Los
tribunales han estimado, siguiendo a la jurisprudencia española, que no
cabe la "superposición" de estas atenuantes, y que los mismos hechos
no pueden valorarse doblemente. Distinto es el caso, claro está, cuan-
do las atenuantes se invocan basadas en hechos diferentes.1
1 LABATIIT, op. cit., p. 295.
20

3. OBRAR POR ESTÍMULOS TAN PODEROSOS QUE NATURALMENTE HAYAN PRO-
DUCIDO ARREBATO Y OBCECACIÓN (N° 5°). Es la más amplia de las tres
"atenuantes pasionales", en cuanto a que no existen limitaciones res-
pecto del tiempo en que deben producirse los estímulos, ni a su natu-
raleza. Solamente se los limita por sus consecuencias: deben tener como
efecto natural el arrebato y obcecación del autor del hecho. Las expre-
siones arrebato y obcecación (que son copulativas) no han sido defi-
nidas por el legislador, pero parecen referirse, respectivamente, al
dominio de los propios actos y a la reflexión o conciencia de los mis-
mos. Dado que tanto la provocación o amenaza como la ofensa pue-
den constituir estímulos poderosos que naturalmente produzcan arrebato
y obcecación, debe decirse aquí lo mismo que con respecto a la cir-
cunstancia anterior, en relación con la imposibilidad de valorar doble-
mente los mismos hechos.
En todo caso, el arrebato y la obcecación son trastornos profundos
en el ánimo de la persona, y por eso la ley supone que ellos no pue-
den ser naturalmente causados sino por estímulos muy poderosos: una
excitación emocional cualquiera no sería suficiente para constituir la ate-
nuante. Que "naturalmente" produzcan arrebato y obcecación no signi-
fica que "justificadamente" los produzcan, y por tal razón parecen ir más
allá del texto legal los fallos que exigen que los estímulos sean "legíti-
mos" para poder considerarlos como atenuantes; la expresión "natural-
mente" significa tan sólo que tales estímulos produzcan el efecto indicado
en la generalidad de las personas en las circunstancias del caso, es de-
cir, que sean psicológicamente adecuados. Esto es suficiente para ex-
cluir los motivos ética o socialmente reprobables, como hacen presente
ANTON y RODRIGUEZ,1 tales como la avaricia del usurero, la lascivia del
violador o el odio del asesino, que no mueven a la generalidad de las
personas en forma de arrebato y obcecación a cometer tales delitos. Tam-
poco exige la ley que los estímulos sean "inmediatos", ni "próximos",
sin perjuicio de que desde el punto de vista procesal sea más difícil
de admitir que hay arrebato y obcecación cuando los estímulos están
muy alejados en el tiempo. Pero superado tal obstáculo, la ley no se
opone a admitirlo.
4. HABER OBRADO POR CELO DE lA JUSTICIA (N° 10). Esta circunstancia
no figuraba en el Código Español, ni en el Código Belga, ni en el Códi-
go Austríaco (este último se tuvo especialmente presente en esta mate-
ria, en la Comisión Redactora). Fue agregado como última circunstancia
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., p. 343.
21

TEORIA DEL DELITO
atenuante en la revisión del proyecto de Código, en la sesión 122, a
insinuación de FABRES, y fue aceptada, según reza el acta, "pues en mu-
chos casos puede un celo exagerado arrastrar a la ejecución de actos
que constituyen delitos, proponiéndose no obstante el hechor el mejor
servicio de un puesto público". De no haberse contemplado expresa-
mente esta atenuante, ella podría haberse considerado indirectamente,
en calidad de eximente incompleta derivada del obrar "en el cumpli-
miento de un deber". A pesar de la expresión "por celo de la justicia",
no parece esta atenuante estar restringida a los actos que se realizan
dentro de la administración de justicia, ya que la Comisión Redactora
tuvo en consideración en general "el mejor servicio de un puesto pú-
blico", sin limitarse a los cargos judiciales.
Dada la naturaleza de la atenuante, entendemos que el celo de la
justicia debe haber sido el único móvil detrás del acto realizado, ya que
si se aprovecha el cumplimiento de un deber para ejecutar otros actos
que son delictivos, impulsado el autor por otros móviles, no hay razón
para conceder la atenuante. El "celo de la justicia" supone en el hechor
el pensamiento de que su actitud es necesaria o al menos conveniente
para que la ley se imponga; si obra a conciencia de que es superflua
para tal fin, no se beneficiará de esta atenuante.
Aunque de ordinario se presentará esta circunstancia junto con la
alteración de ánimo propia de una situación de apremio, no es ello ne-
cesario en absoluto para que la atenuante surja; ella es compatible con
una completa tranquilidad de espíritu, siempre que el móvil exista.
LA PERSONALIDAD DEL AGENTE
Dos circunstancias atenuantes se relacionan con la personalidad del he-
chor: la que se refiere a su edad y la relativa a su conducta anterior.
l. LA EDAD (Art. 72). El texto primitivo de nuestro Código, tomado del
Código Español, señalaba como segunda circunstancia de atenuación,
dentro del Art. 11, la de ser el culpable menor de dieciocho años. La
Ley 4.447 elevó a veinte años la edad bajo la cual se gozaba de la ate-
nuante. Finalmente, la Ley 11.183 derogó el No 2° del Art. 11, pero al
modificar el texto del Art. 72 volvió al sistema primitivo, aunque dando
el carácter de atenuante privilegiada a la falta de edad.
En efecto, hoy día el menor de dieciocho años (y se entiende que
mayor de dieciséis, pues de lo contrario estaría exento de responsabili-
dad) que ha obrado con discernimiento (el que ha obrado sin él está
igualmente exento), recibe la pena inferior en grado al mínimo de las
22

señaladas por la ley para el delito de que se trate, y ello sin perjuicio
de las demás atenuantes que puedan favorecerlo. No entra esta atenuante
al juego de las reglas generales en la materia (Arts. 62 y siguientes). Se
trata de una situación análoga a la de privación incompleta de razón: la
ley supone una imputabilidad disminuida en virtud de poca madurez
mental. Ya hemos señalado que el tratamiento más correcto de estos
casos parece ser la sustracción total de los menores al campo de apli-
cación del derecho penal. Debe recordarse que el Art. 46 de la Ley 19.366
sobre tráfico ilícito de estupefacientes sustrae a estos menores del trata-
miento penal, prescindiendo del discernimiento, y los somete sólo a
medidas de seguridad a través del tribunal de menores.
2. lA IRREPROCHABLE CONDUCfA ANTERIOR DEL DELINCUENTE (Art. 11, N° 6°).
Esta circunstancia no se encontraba en el Código Español, salvo indirec-
tamente, en cuanto dicho cuerpo de leyes admitía la existencia de ate-
nuantes por analogía, respecto de cualquier otra circunstancia de igual
entidad y análoga a las anteriores. En su obra, PACHEC01
transcribe el texto
del Art. 39 del Código Austríaco, cuyo número 2° considera atenuante el
hecho de que la conducta anterior del delincuente haya sido irreprocha-
ble. En seguida, se refiere en una nota al parecer de la Junta del Colegio
de Abogados, según el cual convendría añadir, como circunstancias ate-
nuantes, las de "irreprensible conducta anterior del procesado, la de pre-
sentarse y confesar su delito pudiendo ocultarse o substraerse por medio
de la fuga de las persecuciones judiciales, la de haber reparado o procu-
rado reparar el mal causado, y atajado o procurado atajar sus consecuen-
cias", parecer con el cual PACHECO se manifiesta en entero acuerdo. Fueron
probablemente esos pasajes de la obra de PACHECO los que movieron a
REYES en el seno de la Comisión Redactora (sesión sa) a manifestar que
convendría incorporar a nuestro Código diversas atenuantes contempla-
das en el Código Austríaco, precisamente las señaladas más arriba, y que
en definitiva se aprobaron por la Comisión.
No ha estado exenta de críticas la incorporación de esta atenuante,
pues se ha estimado por lo menos que es de entidad considerablemente
inferior a las demás que se señalan en este artículo.2
Parecer discutible, y
con el cual no concordamos. La ley no ha precisado qué entiende por
conducta "irreprochable". En la práctica, se entiende por lo menos que
exige un requisito negativo: no haber sido condenado con anterioridad.
1 PACHECO, op. cit., 1, p. 209.
2 NOVOA, op. cit., 11, p. 38, concordando con FUENSALIDA. En cambio, coincide
con nuestra posición de rechazo a estas críticas, CURY (op. cit., 11, p. 122).
23

TEORIA DEL DELITO
En cuanto al aspecto positivo, la expresión "irreprochable" parece exten-
derse siempre al campo de la moral y de las buenas costumbres, pero
esto debe entenderse en un sentido social: la ley no puede inmiscuirse
en la moralidad privada de los ciudadanos, mientras ella no repercuta en
su actuación social: su comportamiento con su familia, con sus vecinos,
con las personas en cuyo contacto trabaja, con la autoridad pública, etc.
Otra clase de reproches éticos no pueden tomarse en cuenta. La ley no
precisa el sentido de la expresión "anterior", de modo que en principio
debe entenderse como comprensiva de toda la vida del hechor previa al
delito. Es discutible, sin embargo, que pueda rechazarse la atenuante por
un comportamiento vicioso en época juvenil, que luego ha sido comple-
tamente enmendado por largos años. Habrá que determinar, igualmente,
hasta qué punto puede obstar a la existencia de la atenuante una conde-
na por delitos que no envuelven una gran reprobación ética: cuasideli-
tos, faltas, ebriedad, delitos políticos, etc. El escueto texto legal deja un
gran margen para el arbitrio judicial.
LA CONDUCTA POSTERIOR DEL DELINCUENTE
Por lo general, y salvo los casos excepcionales de extinción de respon-
sabilidad penal fundamentados en el arrepentimiento o la delación,1 la
conducta del delincuente posterior al delito no hace desaparecer su res-
ponsabilidad penal. Pero hay casos en que ella la aminora. Aparte de
las atenuantes específicas que a este respecto contempla la parte espe-
cial, el Art. 11 señala tres circunstancias, todas ellas inspiradas en el mis-
mo Art. 39 del Código Austríaco ya mencionado. Ellas son: haber
procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulterio-
res perniciosas consecuencias; denunciarse y confesar el delito,
pudiendo haber eludido la acción de la justicia por medio de la
fuga u ocultándose y no resultar del proceso otro antecedente con-
tra el procesado que su espontánea confesión.
l. PROCURAR CON CELO lA REPARACIÓN DEL MAL CAUSADO O IMPEDIR SUS
ULTERIORES PERNICIOSAS CONSECUENCIAS (N° 7°). La concurrencia de esta
atenuante (tomada del No 7° del Art. 39 del Código Austríaco) supone
un requisito previo: que ya se haya causado un mal, o sea, que el deli-
to se haya cometido al menos en grado de tentativa. Producido este
requisito, hay dos maneras alternativas de configurar la atenuante (es
1
Véase Cuarta Parte, Cap. VII.
24

posible que concurran las dos, pero la ley no lo exige). La primera vía
es la de procurar la reparación del mal causado. A veces, el mal podrá
ser reparado o borrado materialmente (devolución de especies sustraí-
das, reemplazo de especies dañadas o destruidas); otras veces, por su
naturaleza, el daño es irreversible, y en tal caso la reparación sólo po-
drá hacerse por vía de sustitución: indemnizar al lesionado con una suma
de dinero o proporcionándole trabajo o medios de curación. La ley no
exige que efectivamente se haya llegado a reparar el daño, lo que mu-
chas veces puede estar fuera de las posibilidades del procesado, sino
que éste haya procurado hacerlo dentro de sus facultades. El procesa-
do puede reparar el daño directamente, por sí mismo, o bien obtenien-
do de otros esta reparación, siempre que en este último caso la
intervención de los terceros se deba a los esfuerzos del procesado. Con-
viene advertir, en relación con esta materia, que el Art. 456 bis previene
que la mera restitución de las especies hurtadas o robadas no basta para
constituir esta atenuante en los delitos de hurto y robo.
La otra manera de constituir la atenuante es procurando impedir las
ulteriores perniciosas consecuencias del mal causado. Esto ocurre cuando
el mal realizado tiende, por su naturaleza y circunstancias, a producir
otros efectos, independientemente ya de la acción misma del procesa-
do. También concurre la atenuante si el procesado procura impedirlos.
Tal sería el caso, v. gr., del que, habiendo herido a otro, se ocupa de
trasladarlo a un hospital para impedir que muera o se agrave; o del
que, habiendo envenenado el agua destinada al consumo de una po-
blación, se apresura luego a advertir a los pobladores para que no la
beban y de informar a las autoridades para que tomen las medidas del
caso. Tampoco se exige que efectivamente se impidan las consecuen-
cias: basta con que se procure impedirlas.1
1 La Ley 19.172, que se denomina a sí misma de arrepentimiento eficaz, otorga para
ciertos delitos de la misma ley una circunstancia llamada de "exención", y respecto de
otros una atenuación de pena, cuando el agente que, habiendo pertenecido a una aso-
ciación terrorista, la abandona y coopera eficazmente con la autoridad en impedir que
la asociación cometa otros delitos terroristas y/o en descubrir a sus restantes miembros,
su organización y sus planes. El fundamento de esta regulación es también de política
criminal y muy semejante al de la atenuante de que nos ocupamos en el texto. No
obstante, la denominación que se da la ley a sí misma es técnicamente errónea y des-
orientadora: el arrepentimiento eficaz se produce en relación con el delito frustrado,
según se verá, y lleva a la ausencia de responsabilidad penal. En la Ley 19.172 no se
exige arrepentimiento alguno, sino una conducta de delación de los compañeros a la
autoridad. Yerra también la ley cuando atribuye a esa cooperación, respecto de ciertos
delitos, el carácter de "eximente" de responsabilidad penal. Puesto que se produce res-
pecto de un delito ya cometido en su integridad, sólo se tratará de una causal de extin-
ción de la responsabilidad penal ya nacida.
25

TEORIA DEL DELITO
En uno y en otro caso, es indispensable que el hechor haya obrado
"con celo", es decir, con preocupación, con esfuerzo, con sacrificio, des-
plegando sus mayores posibilidades para reparar el mal o impedir sus
consecuencias.
Es importante consignar que la atenuante está establecida más bien
con un propósito de política criminal (obtener reparación para la vícti-
ma y evitar males mayores) que por razones éticas con relación al pro-
cesado, ya que nada se exige en cuanto al móvil que impulse a éste,
que puede ser tanto el arrepentimiento moral como el simple deseo de
contar con una atenuante o cualquier otro.
2. DENUNCIARSE Y CONFESAR EL DEliTO, PUDIENDO HABER ELUDIDO lA AC-
CIÓN DE lA JUSTICIA POR MEDIO DE lA FUGA U OCULTÁNDOSE (N° 8°). Esta
atenuante exige por parte del procesado dos actitudes, copulativamente:
denunciarse y confesar el delito. En cuanto a denunciarse, la expresión
no está tomada en el sentido técnico que a esta voz le da el C. de Proce-
dimiento Penal en sus Arts. 81 a 92, como una de las maneras de comen-
zar el procedimiento judicial. Se trata simplemente de "comparecer ante
la justicia",1 aunque el procedimiento ya se haya iniciado, por querella o
por denuncia de un tercero. No es superfluo recordar a este respecto que
en la nota de la Junta del Colegio de Abogados, citada por PACHECO en
su obra, en la cual se recomienda la introducción de esta atenuante en la
ley española,Z se precisa la atenuante en estos términos: "presentarse y
confesar su delito, pudiendo ocultarse, etc.". Lo que ante los ojos de la
ley constituye atenuante es el hecho de posibilitar la acción de la justicia,
pudiendo eludirla, y esto se consigue con la presentación ante ella, que
es el alcance de la voz denuncia. Por lo que toca a confesar el delito, a
nuestro parecer es suficiente con que el reo reconozca los hechos consti-
tutivos de su participación, siempre que concurran los requisitos del Art.
481 del C. de Procedimiento Penal, aunque el procesado agregue circuns-
tancias que lo eximirían de responsabilidad o la atenuarían, ya que una
coqfesión de esta clase siempre es valedera al tenor del Art. 482 del mis-
mo Código y puede ser dividida en su perjuicio por el tribunal, esto es,
puede constituir prueba de su participación. En suma, de todos modos
posibilita o facilita la acción de la justicia, que es el factor fundamental
constitutivo de esta atenuante.
En cuanto a que el procesado "haya podido eludir la acción de la
justicia por medio de la fuga u ocultándose", ello se desprenderá de los
1 Cf. LABATUT, op. cit., 1, p. 299. Dudoso, NOVOA, op. cit., 11, pp. 43-44.
2
PACHECO, op. cit., 1, p. 212, n. l.
26

antecedentes del proceso, y será materia de investigación por parte del
juez. No se exige que el procesado hubiera podido mantenerse oculto,
o sustraído a la acción de la justicia para siempre en el porvenir, pues
tal cosa resultaría imposible de probar en caso alguno: bastará con que
se acredite la perspectiva razonable de que tal cosa hubiera ocurrido
por un lapso no determinable con certeza en el futuro.
3. NO RESULTAR DEL PROCESO CONTRA'EL PROCESADO OTRO ANTECEDENTE
QUE su ESPONTÁNEA CONFESióN. Esta atenuante fue consignada por la
Comisión Redactora a indicación de FABRES (sesión 8a), "conservando la
misma idea de la 8a del Art. 39 del Código Austríaco" (la mencionada
anteriormente). La redacción primitiva decía "no resulta otra prueba",
término este último que se cambió por "antecedente" en la sesión 168,
"para reducir la circunstancia atenuante al único caso en que la confe-
sión sea tan espontánea que sin ella no habría habido medio de hacer
cargo alguno al procesado".
Dada la estructura de nuestro procedimiento penal, la atenuante juega
en relación con la participación del procesado, y no con la determina-
ción del cuerpo del delito, que puede estar ya justificado con cualquier
otro medio de prueba (o puede incluso no estarlo). Ahora bien, es po-
sible que gracias a la confesión del procesado aparezcan posteriormen-
te nuevos antecedentes que se sumen a ella y contribuyan a reforzar la
prueba de su participación; ello no obsta a la existencia de la atenuan-
te. En cambio, sí la impediría el hecho de que surgieran nuevos antece-
dentes no debidos a la confesión, que acreditaran la participación del
procesado. El pensamiento de los redactores aparece claro: primeramente
han conservado la idea de la atenuante anterior (que se fundamenta en
la ayuda a la acción de la justicia), y en seguida han precisado que el
criterio decisivo es el de determinar si, prescindiendo de la confesión,
se habría llegado 'o no a probar la participación del procesado.
Por las mismas razones señaladas anteriormente, estimamos que una
confesión prestada en las circunstancias señaladas en el Art. 482 del C.
de Procedimiento Penal es igualmente admisible para configurar esta
atenuante.1
1 Lo admite con reticencia NOVOA, op. cit., II, pp. 45-46.
27

Capítulo III
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Nuestro Código enumera, en el Art. 12, una larga lista de circunstancias
agravantes, que llegan a diecinueve. Aun así, es más breve que su mo-
delo español, que alcanzaba a veintitrés, admitiéndose por añadidura
nuevas agravantes por analogía con las anteriores. A la lista del Art. 12
debe sumarse la circunstancia genérica de agravación a que se refiere
el Art. 72. El Código enumera las agravantes sin ningún orden, ni hace
clasificación alguna de ellas. Como el Art. 64 es el único que se refiere
a una cierta diferenciación entre las distintas clases de agravantes, que
producen efectos con respecto a la comunicabilidad, las estudiaremos
procurando clasificarlas en dos grandes grupos: las personales, que se
refieren especialmente a condiciones o actitudes del sujeto activo, y ma-
teriales, relativas a la ejecución misma del delito. Sin embargo, hay al-
gunas que inequívocamente participan de ambos caracteres, y con las
cuales formaremos un tercer grupo: circunstancias mixtas.1
CIRCUNSTANCIAS PERSONALES
Son las siguientes: premeditación (N° so, primera parte), prevalerse
del carácter público del culpable (N° 8°), abuso de confianza (No 7°)
y reincidencia (Nos 14°, 15° y 16°).
1 CURY (op. cit., II, pp. 131-132) nos incluye en el reproche que dirige a la "opinión
dominante" por dividir las agravantes en "objetivas" y "subjetivas", sobre todo en virtud
del efecto que producen dentro del Art. 64, y a continuación explica que esta última dis-
posición alude a circunstancias personales y materiales. Pero en verdad, desde la primera
edición de esta obra siempre hemos empleado esta última terminología, no aquella que
se nos censura, y como puede verse, la mantenemos en esta edición. Otra cosa es que
respecto al Art. 64 y la comunicabilidad tengamos alguna diferencia de matiz con la inter-
pretación de CURY, pero ello no es atribuible a una errada nomenclatura.
28

l. PREMEDITACIÓN. El Código la caracteriza en la siguiente forma: "en
los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida". La
segunda parte de este número so corresponde a una circunstancia agra-
vante objetiva. La naturaleza de la premeditación y sus características
serán estudiadas detenidamente al tratar del delito de homicidio califi-
cado, en la Parte Especial. Aquí nos limitaremos a señalar que existen
tres criterios fundamentales acerca de la naturaleza de la premeditación:
el cronológico, que es el más antiguo, desarrollado por los prácticos,
que atiende al transcurso de un cierto plazo entre la decisión delictiva
y la ejecución del delito; el psicológico, defendido por CARMIGNANI y
CARRARA, que hace radicar la esencia de la premeditación en "el ánimo
frío y tranquilo de matar", formado anticipadamente, y el ideológico,
que exige una deliberación interna, decidida en favor de la comisión
del delito, y que persista hasta la ejecución misma. Actualmente, las le-
gislaciones tienden a reemplazar la "premeditación" como agravante por
la más amplia de "móviles bajos o abyectos". La expresión "conocida"
significa simplemente que la premeditación ya no se presume por el
solo empleo de ciertos medios, como antiguamente ocurría. PACHEC01
estimaba demasiado generalizada la agravante, dado que en muchos ca-
sos sería inherente al delito, y no podría producir efectos agravatorios.
En la sesión 124 de la Comisión Redactora se acordó restringir la pro-
cedencia de la agravante a los delitos contra las personas, "únicos en
que puede considerarse como agravante". Creen algunos2 que podría
aplicarse no sólo a los delitos contra las personas propiamente tales
(título VIII del Libro 11), sino también en los delitos que por su natura-
leza atentan contra otros bienes jurídicos, pero de los cuales resulta daño
para las personas (Arts. 140 y 433, v. gr.). A nuestro parecer, este crite-
rio puede ser aceptable en los delitos complejos, en los cuales realmente
se trata de dos delitos distintos, a los que por razones de política crimi-
nal se da un tratamiento único, pero no en los delitos en que el evento
dañoso para las personas "resulta" de la comisión de otro delito. Si en
tales casos el daño en las personas se ha premeditado, se trata simple-
mente de los delitos de homicidio o lesiones, en concurso con el que
los acompaña. No cabe invocar la premeditación como agravante de
este último.
2. PREvALERSE DEL CARÁCTER PÚBliCO DEL CUlPABLE (N° 8°). Esta agra-
vante consiste en aprovechar el delincuente su carácter de funcionario
1
PACHECO, op. cit., 1, p. 302.
2 LABATUT, op. cit., 1, p. 302.
29

TEORIA DEL DELITO
público para realizar el delito, o para ejecutarlo en condiciones más
favorables, o para procurar su impunidad. No es preciso que el delito
se haya hecho posible exclusivamente gracias a esta circunstancia, pues
en tal caso sería inherente al delito y no podría surtir efecto agravante.
Tampoco puede recibir aplicación en los delitos en que la ley ha in-
cluido la calidad de empleado público en la descripción de la respecti-
va figura.
3. COMETER EL DEUTO CON ABUSO DE CONFIANZA (N° T). La voz "con-
fianza" tiene tanto un sentido de fe depositada en otra persona, con
la cual nos ligan ciertos lazos (mandantes y mandatarios; socios en
una misma empresa; jefe y dependientes), como un sentido de fami-
liaridad (miembros de la familia, amigos). Cualquiera de estos dos sen-
tidos puede servir para configurar la agravante, siempre que el
quebrantamiento de la confianza haya contribuido en alguna forma a
la realización del hecho, o a facilitarlo, o a procurar el mayor prove-
cho o la impunidad del autor. La simple circunstancia de insultar a un
amigo o de golpear al jefe no basta para hacer surgir el abuso de con-
fianza, ya que aquí la especial relación (jefe a subordinado) o familia-
ridad (entre amigos) no ha desempeñado ningún papel en la comisión
del delito. Tampoco recibe aplicación esta agravante cuando el abuso
de confianza es inherente al delito (apropiación indebida, hurto califi-
cado, violación de secretos).
4. REINCIDENCIA (N°5
14°, 15° y 16°). Es ésta una de las más importan-
tes circunstancias de agravación. La reincidencia puede caracterizarse
como el hecho de volver a cometer un delito después de haber sido
condenado anteriormente por el mismo o por otro delito. Se diferencia
de la reiteración en el hecho de que en esta última se produce tam-
bién la comisión de varios delitos, pero entre ellos no ha mediado con-
dena. La circunstancia de volver a cometer un delito, especialmente si
se trata del mismo por el cual se sufrió condena con anterioridad, reve-
la la insuficiencia de la sanción penal, lo cual justifica, para los clásicos,
la imposición de una pena más elevada, y para los positivistas, la apli-
cación de una medida de seguridad. Lo más acertado parece, a menos
que se trate de un anormal o un enfermo, imponer pena y añadir a ella
una medida de seguridad. Los casos extremos de reincidencia caen ya
en la habitualidad criminal.
Nuestro Código contempla tres disposiciones relativas a la reinci-
dencia:
a) Cometer el delito mientras se cumple una condena o des-
pués de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede
30

ser castigado por el quebrantamiento (N° 14°). Esta circunstancia
no figuraba en el Código Español, y fue añadida por la Comisión
Redactora a insinuación de FABRES (sesión 138). La verdad es que de
acuerdo con la regla del Art. 63, esta circunstancia no podrá surtir
su efecto de agravante, porque el quebrantamiento de condena cons-
tituye en sí mismo un delito, sancionado con una pena específica,
que se agrega a la pena del delito por el cual se cumplía la conde-
na, o, siendo más grave, se sustituye a ella. Por tal razón no puede
tomarse en consideración otra vez para agravar la pena del nuevo
delito que se cometa. Solamente podría aplicarse la agravante en caso
de que se delinquiera durante el cumplimiento de una condena, sin
haberla quebrantado. En tal caso, la regla general es que se cum-
plan sucesivamente la pena que se estaba cumpliendo y la que co-
rresponda al nuevo delito, en el orden que el tribunal fije en
conformidad al Art. 74. Pero deben tenerse presentes las salvedades
del Art. 91, para ciertos casos en que la pena del nuevo delito se
rige por reglas especiales: tiene una penalidad específica que se añade
o se sustituye a la anterior.1
b) Haber sido castigado el culpable anteriormente por deli-
tos a que la ley señale igual o mayor pena (N° 15°). Esta reinci-
dencia se llama en doctrina genérica, porque se refiere a la comisión
de delitos en general, sin que sean de una misma especie. Para con-
siderar agravante una reincidencia de esta naturaleza, la ley estable-
ce dos exigencias: 1) Que las condenas anteriores sean por lo menos
dos. Lo indica el texto legal, y hay testimonio expreso de ello en las
actas de la Comisión Redactora (sesión 9a); 2) Que los delitos que
han motivado las condenas anteriores tengan señalada por la ley igual
o mayor pena que el delito que motive el nuevo proceso. Se trata
de la pena señalada por la ley, no de la que efectivamente se haya
impuesto al reo.
Se ha suscitado algún problema en torno a la expresión "castiga-
do". El sentido correcto de la expresión señala que se quiere indicar
con ella que la condena impuesta debe haberse cumplido efectivamen-
te. A esta clase de reincidencia se la llama propia o verdadera, por
oposición a la fingida o impropia (terminología que usaba ya CARRA-
RA), que surge cuando la condena anterior no se ha cumplido en reali-
dad (caso del No 14°). Siendo ello así, no cabe aplicar el concepto de
reincidencia genérico al que ha sido anteriormente condenado, pero ha
gozado del beneficio de la remisión condicional de la pena, pues en tal
1 Véase Cuarta Parte, Cap. III.
31

TEORIA DEL DELITO
caso no ha sido "castigado", no se ha cumplido efectivamente la sen-
tencia. El hecho de que transcurrido el plazo de observación "se en-
tienda cumplida la pena", debe comprenderse en el sentido de que se
entiende cumplida para los efectos de la extinción de la responsabili-
dad penal, pero no para los efectos de la reincidencia. En cambio, no
habría dificultad en considerar reincidente al que ha cumplido parte de
su condena en libertad condicional, puesto que ésta no es sino un modo
de cumplir la pena en libertad, dentro del régimen penitenciario. La re-
misión condicional, en cambio, se sustituye a la pena, la deja en sus-
penso y, finalmente, la hace inaplicable y la: da por cumplida. Corrobora
esta interpretación la circunstancia de que el Art. 92 relaciona el térmi-
no "castigado" con el cumplimiento efectivo de la condena.
e) Ser reincidente en delito de la misma especie (N° 16°). Esta
es la reincidencia que en doctrina se llama específica: en delitos seme-
jantes. No precisa nuestra ley, como no lo hacía tampoco su modelo
español, qué se entiende por delito de la misma especie. El Art. 509 del
C. de Procedimiento Penal indica que para los efectos de dicho artículo
se entienden por delitos de la misma especie los que están sanciona-
dos en el mismo título del Código Penal o ley que los castiga. LABATUT1
estima que este criterio no es aplicable a la reincidencia y que la espe-
cificidad de los delitos debe apreciarse atendiendo a la naturaleza del
bien jurídico y al móvil del hechor. Lo primero parece justo, mas lo
segundo significa forzar demasiado el texto legal, que para nada se re-
fiere al móvil.Z
La ley, tratándose de reincidencia específica, es más severa que en
la genérica, pues considera que concurre la agravante aunque exista una
sola condena anterior.
Aunque la expresión "delito" es amplia, y en el Art. 3o designa a
los crímenes, simples delitos y faltas, la agravante de reincidencia no
es aplicable a estas últimas. Refuerza esta interpretación la forma en
que la circunstancia N° 14, que es el primer precepto sobre reinciden-
cia, introducido allí por la Comisión Redactora, aunque en el Código
Español no figuraba en esa parte, aparece precisada en el Art. 91. El
Código Español (Art. 125) decía: "Los que después de haber sido con-
2 NOVOA, op. cit., 11, pp. 97 y ss., estima que el criterio del Art. 509 del Código de
Procedimiento Penal no es aplicable respecto de esta agravante, y acepta un criterio
semejante al de LABATUT para apreciar la identidad específica. CURY (op. cit., 11, p. 146)
cree que deben tenerse en consideración la identidad del bien jurídico y la forma que
adopta el ataque, pero no acepta tomar en consideración el móvil del hechor. Rectifi-
cando nuestra opinión anterior, creemos ahora que el criterio de CURY es el correcto.
32

denados por ejecutoria cometieren algún delito o falta...". Esa dispo-
sición pasó, como se ha señalado, al Art. 12 N° 14, pero sólo con refe-
rencia a cometer un delito, y se suprimió la mención expresa de que
la condena podía ser por delito o falta (por lo demás, el Art. 6° del
Código Español dividía las infracciones según su gravedad, en delitos
graves y menos graves y faltas, y el propio Art. 1° del mismo, al
definir en general la infracción penal, rezaba "Es delito o falta toda
acción u omisión..., etc."). La terminología oponía constantemente la
voz delito a la voz falta, y no permitía suponer que al emplearse el
primero de dichos términos se quería incluir el segundo. Por añadidu-
ra, al referirse de nuevo a esta materia, el Art. 91 (tomado igualmente
del Art. 125 del Código Español) se refiere a los que después de ha-
ber sido condenados por sentencia ejecutoria cometieren algún cri-
men o simple delito durante el tiempo de su condena. Es verdad
que el texto no excluye por sí mismo la posibilidad de que la conde-
na anterior lo haya sido por falta, pero ése parece ser su sentido, pues
resultaría una inconsecuencia que la comisión de una nueva falta no
surtiera efecto agravante respecto de una condena anterior por infrac-
ción de la misma clase. En fin, nos parece decisivo el Art. 104, origi-
nal de la Comisión Redactora, conforme al cual el efecto agravatorio
de la condena anterior también prescribe en el tiempo, y así, para de-
terminar si hay o no reincidencia, no pueden tomarse en cuenta las
condenas anteriores después de diez años de ocurrido el hecho, si se
trata de crímenes, ni de cinco años, si se trata de simples delitos.
Una interpretación, que creemos correcta, es la de concluir que al es-
tablecer los números 15° y 16° del Art. 12 la Comisión sólo entendió
referirse a la reincidencia en crímenes o simples delitos, y no en fal-
tas, de tal modo que una condena por estas últimas no serviría para
fundamentar la agravante de reincidencia. La otra interpretación es que
cuando la condena anterior es por falta, ésta no prescribiría nunca
y seguiría agravando la responsabilidad penal del agente para siem-
pre, en tanto que una condena por crimen ya no se tomaría en cuen-
ta después de diez años. Esto es, las infracciones de menor importancia
gravitarían mucho más en el futuro que las de importancia máxima.
Es también convincente el Decreto Ley 645, de 1925, que creó el Re-
gistro General de Condenas: el Art. 2° dice que él servirá "para com-
probar la reincidencia" y el Art. 3° ordena inscribir todas las condenas
"por crímenes y simples delitos". No las por faltas. 1
1 En este punto, nuestra opinión ha variado desde la anterior edición de esta obra,
y ahora coincidimos con la opinión de LABATUT (op. cit., I, p. 315), quien no acepta
que una condena por falta pueda fundamentar la reincidencia.
33

TEORIA DEL DELITO
En cambio, la voz "delito" se emplea, en el Art. 2°, en sentido restric-
tivo, como opuesta a los cuasidelitos, de modo que la condena por cua-
sidelito no sería suficiente para dar origen a la reincidencia. Se refuerza
esta interpretación considerando que ninguna circunstancia agravante es
aplicable a los cuasidelitos, lo que parece indicar que tampoco lo sería la
reincidencia. Por último, es la solución que más se aviene a la razón de
ser de la agravante, que se relaciona con el desprecio mostrado por el
delincuente hacia el derecho; en el caso del cuasidelito no hay una acti-
tud de rebeldía hacia la ley, sino sólo descuido o imprudencia_!
La reincidencia produce importantes efectos, aparte de constituir una
agravante. Impide gozar del beneficio de la remisión condicional de la
pena; restringe la concesión de libertad provisional de los procesados;
interrumpe la prescripción de la pena (esto último, aunque no se trate
de la reincidencia que constituye circunstancia agravante, sino en gene-
ral de la comisión de un nuevo crimen o simple delito); posibilita la
imposición de la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad en los
delitos de hurto o robo (Art. 452).
De acuerdo con el Art. 104, las circunstancias de los N°5
15 y 16 no
se tomarán en cuenta después de diez años, tratándose de crímenes, o
1 Tanto NOVOA (op. cit., Il, p. 103) como LABATUT (op. cit., 1, p. 340) estiman
que la condena por delito culposo (cuasidelito) puede fundamentar una reincidencia,
pero sólo si la nueva infracción es también culposa. CURY (op. cit., Il, p. 148) acepta
ampliamente la reincidencia en relación con las infracciones culposas, pues a su juicio
la ley no hace expresamente esta excepción y en su opinión tampoco la naturaleza de
la reincidencia la hace incompatible con el delito culposo. Por las razones que ofrece-
mos en el texto, discrepamos de tal opinión y pensamos que la naturaleza de las agra-
vantes y la de los delitos culposos se excluyen entre sí. Ninguna de las restantes
agravantes del Art. 12 son siquiera concebibles respecto de un delito culposo (y la del
número 17, en que pudiera imaginarse un cuasidelito cometido en el lugar de un culto,
es claramente inaplicable por su fundamento: de la prolongada discusión en la Comi-
sión Redactora quedó en claro que éste era la "consideración y respeto" que tales luga-
res merecen, y la "irreverencia y mayor perversidad" que acusa un delito cometido en
tales lugares; dígase lo mismo de aquellas partes de los números 13 y 18 que hacen
referencia al lugar de comisión). ¿Habría de ser la reincidencia la única excepción? Si
alguna justificación tuviera la reincidencia como agravante (lo que no creemos), habría
que buscarla en la actitud repetitiva de menosprecio hacia el derecho, o en la eviden-
cia de que la amenaza penal no tiene respecto del agente efecto disuasivo, razones
que, ni la una ni la otra, resultan aplicables al delito sólo imprudente. CURY agrega
(ibíd.) que la adopción de nuestro punto de vista llevaría a concluir que tampoco se
aplicarían al delito culposo las causales de inimputabilidad o la atenuante de irrepro-
chable conducta anterior. Confesamos no advertir el porqué de tan ilógica conclusión:
las razones que hemos dado no valen respecto de eximentes ni atenuantes: sólo de las
agravantes, y específicamente, de la reincidencia.
34

de cinco, si se trata de simples delitos. Esta prescripción se cuenta des-
de la comisión del hecho (no desde la condena ni desde el cumpli-
miento de ésta).
CIRCUNSTANCIAS MATERIALES
Son las siguientes:
l. COMETER EL DELITO MEDIANTE PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA (N° 2°).
Esta circunstancia se considera por lo general de carácter subjetivo o
personal, por estimarse que se refiere a la motivación del que recibe el
precio o recompensa, y al parecer los antecedentes históricos de la dis-
posición indican que ése es su sentido.1 Sin embargo, el texto de la ley
es de una clara objetividad, y exige sólo que medie, que intervenga un
precio o recompensa. Como efecto de esta objetividad legal, resulta que
la agravante afectaría por igual al que ofrece el precio y al que actúa
movido por él, pues sería circunstancia material. De lo contrario, según
la regla del Art. 64, solamente podría agravar la responsabilidad del que
recibe el precio, por consistir la agravante en su disposición moral (móvil
de codicia). El precio y la recompensa son dos formas de la misma idea:
la retribución, sea pecuniaria o de otro orden. La mención de la pro-
mesa indica que es posible que la retribución se haya convenido para
después de realizado el hecho. En todo caso, es preciso que exista un
acuerdo expreso entre las partes: no constituye la agravante la simple
esperanza de recibir eventualmente una remuneración por el agrado que
causará a otro la comisión del delito.2
De esta agravante se tratará también más en detalle en relación con
el homicidio calificado (Parte Especial).
2. :EJECUTAR EL DELITO POR MEDIO DE INUNDACIÓN, INCENDIO, VENENO U
OTRO ARTIFICIO QUE PUEDA OCASIONAR GRANDES ESTRAGOS O DAÑAR A
OTRAS PERSONAS (N° 3°). Aquí la razón de ser de la agravante reside en
el peligro para la seguridad general que deriva de la naturaleza de los
medios empleados. Si efectivamente se causan incendio o estragos que
en sí mismos sean delictivos, no entrará a aplicarse esta causal, por la
disposición del Art. 63, sino la penalidad del concurso. No es necesario
1
Así lo cree también NOVOA, op. cit., II, p. 55.
2 CURY (op. cit., II, pp. 155 y ss.) piensa que se trata de una agravante personal,
que sólo afecta al autor material.
35

TEORIA DEL DELITO
que los estragos o los daños a terceros se produzcan efectivamente: bas-
tará con que puedan producirse. LABATUf considera que esta agravante
es subjetiva,1 de lo que discrepamos, ya que el texto legal no formula
referencias de este orden.
El concepto de "incendio", si bien no significa siempre "delito de in-
cendio", por lo menos es algo distinto de la simple combustión: lesionar
a una persona con fuego o destruir un objeto ajeno mediante el fuego
no supone la agravante de incendio. La noción misma de incendio se
estudiará al tratar del delito respectivo, pero puede anticiparse que en
todo caso el concepto está dado por el fuego más la propagación efecti-
va o posible. Esa idea, por lo demás, es también la que inspira a esta
agravante: la posibilidad de causar destrucción o daños a otros, que en
el caso del fuego se produce con la propagación real o posible.
En cuanto al veneno, tiene aquí un sentido distinto al que la ley le
atribuye como circunstancia calificante del homicidio. Aquí se distingue
por ser un medio peligroso, allá, por ser un medio insidioso. Sobre
el particular se volverá al estudiarse el homicidio calificado.
3. EN LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.•• EMPLEAR ASTUCIA, FRAUDE O
DISFRAZ (N° 5°, segunda parte). Esta circunstancia figuraba en el Código
Español separada de la premeditación, y con justicia, ya que se trata de
una agravante objetiva, en tanto que aquélla es subjetiva. La Comisión
Redactora refundió en una sola ambas circunstancias, y debido a la res-
tricción que hizo, limitando a los delitos contra las personas la proce-
dencia de la premeditación, también dejó en esta situación a la agravante
de que nos ocupamos. En verdad, suele presentarse más bien en los
delitos que no son de violencia, especialmente los que atentan contra
la propiedad (salvo aquellos como la estafa, en que es inherente a la
infracción). Pero la restricción legal la deja limitada a los delitos contra
las personas, donde si llega a presentarse se identificará por lo general
con la alevosía, ya que tendrá ordinariamente por fin ocultar las inten-
ciones o asegurar la impunidad. Astucia y fraude son matices de una
misma idea de engaño: son los artificios empleados para disimular los
propósitos y llevar a la víctima o a terceros a error. El disfraz es una
especie particular de engaño: la maquinación material que tiene por ob-
jeto disimular la propia identidad mediante apariencias falsas.
1 LABATUf, op. cit., I, p. 303.
36

4. ABUSAR EL DELINCUENTE DE lA SUPERIORIDAD DE SU SEXO, DE SUS FUER-
ZAS O DE lAS ARMAS, EN TÉRMINOS QUE EL OFENDIDO NO PUDIERA DEFEN-
DERSE CON PROBABlllDADES DE REPELER lA OFENSA (N° 6°). No se justifica
la existencia de esta agravante. O la superioridad se ha buscado de
propósito para asegurar el resultado del acto o la impunidad del he-
chor, y entonces estamos en la alevosía; o se ha aprovechado para
causar a la víctima mayores males o sufrimientos de los necesarios, y
entonces estamos en el ensañamiento; o bien resulta naturalmente de
la circunstancia de que el delincuente lleva un arma y la víctima no, o
de que el hechor es corpulento, y la víctima débil, o de que el autor
es varón y la víctima mujer, y en tal caso no se ve razón para erigir
esto en agravante. Sobre todo, considerando que en los delitos en que
ordinariamente ocurre, como el robo con violencia o en la violación,
tal circunstancia será casi siempre inherente al delito. Resulta prácti-
camente imposible intimidar o amenazar a alguien si no se cuenta con
superioridad de armas o de fuerzas. Para no verse perjudicado con la
agravante, parecería que el delincuente debería dar a la víctima una
oportunidad de defenderse con igualdad de armas, o darle cierta ven-
taja en materia de fuerzas. Esta exigencia del fair play resulta incon-
gruente en materias delictivas.
Por lo demás, en la práctica será sumamente difícil distinguir entre
un "uso" y un "abuso". El que, provocado por un sujeto pequeño, lo
golpea con los puños y lo lesiona seriamente, porque es muy corpu-
lento, ¿ha "usado" de sus fuerzas o ha "abusado" de ellas? El concepto
resulta muy impreciso.
5. EMPLEAR MEDIOS O HACER QUE CONCURRAN CIRCUNSTANCIAS QUE AÑA-
DAN lA IGNOMINIA A LOS EFECTOS PROPIOS DEL HECHO (N° 9°). A esta cir-
cunstancia se la ha llamado el "ensañamiento moral".1 La ignominia es
la deshonra o vergüenza pública; no se aplicará, por lo tanto, en los
delitos contra el honor, a los que será inherente. En el Código Español
-donde hoy está suprimida- la agravante estaba concebida como "em-
plear medios o concurrir circunstancias que añadan, etc.". En la Comi-
sión Redactora (sesión 124) se modificó este texto por el que actualmente
figura en el Código, en atención a que la simple concurrencia de tales
circunstancias no siempre dependerá de la voluntad del delincuente, ni
será justo agravarle la pena por ella, en tanto que si "hace que concu-
rran", eso ya le es imputable. Se trata, característicamente, de un ánimo
37

TEORIA DEL DELITO
suplementario, que se añade al propio del delito. La ignominia es un
nuevo mal, distinto del delito, no inherente a él, e innecesario para su
ejecución.
6. COMETER EL DEUTO CON OCASIÓN DE INCENDIO, NAUFRAGIO, SEDICIÓN,
1UMULTO O CONMOCIÓN POPUlAR U OTRA CAlAMIDAD O DESGRACIA (N° 10°).
Esta causal se diferencia de la del N° 3 en que aquí la calamidad o des-
gracia es sólo la ocasión de que el delincuente se aprovecha para delin-
quir, en tanto que en aquélla es el propio delincuente quien ha causado
la catástrofe para poder delinquir. No es posible, en consecuencia, apli-
car las dos agravantes en virtud de los mismos hechos. La razón de ser
de esta agravante reside en la mayor facilidad con que el delincuente
puede llevar a cabo su propósito en estas circunstancias y en la mayor
repugnancia que inspira quien se aprovecha de la desgracia pública, que
debería excitar su sentido de humanidad y solidaridad, para delinquir. La
doctrina española parece inclinarse1
por admitir que la alusión tan gene-
ral a cualquiera "desgracia" pudiera incluir a las de carácter privado (en-
fermedad o fallecimiento). Disentimos de tal parecer: la enumeración del
No 10° alude claramente a desgracias colectivas, y en la parte fmal se hace
a "desgracia" sinónimo de "calamidad", expresión esta última que tiene
sentido de "desgracia general". Además, sólo en tales casos se evidencia
la razón de ser de la agravante, ya indicada más arriba. La interpretación
contraria daría a ésta una extensión desmesurada.
7. EJECUTAR EL DEUfO CON AUXILIO DE GENTE ARMADA O DE PERSONAS
QUE ASEGUREN O PROPORCIONEN lA IMPUNIDAD (N° 11°). Esta agravante
presenta algunas dificultades técnicas. Por una parte, revela en general
premeditación; por otra, el aseguramiento de la impunidad es caracte-
rístico de la alevosía. Por tales razones, esta circunstancia no puede servir
simultáneamente para constituir esta agravante y alguna de aquéllas. Sin
embargo, como estas últimas están en nuestra ley limitadas a los delitos
contra las personas, podría esta agravante conservar su campo de apli-
cación en los restantes delitos.
En seguida, muy a menudo el auxilio de gente armada o de perso-
nas que aseguren la impunidad significará abusar de la superioridad de
las fuerzas o de las armas (N° 6°), casos en los cuales tampoco podrán
aplicarse simultáneamente ambas agravantes. Además, esta circunstancia
1 Así, CUELLO CALON, op. cit., 1, p. 550; QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 1, p. 352.
Contra: ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 375. En la doctrina nacional, también atri-
buye este efecto a las desgracias privadas CURY (op. cit., 11, p. 173).
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es inherente a determinados delitos de carácter colectivo, como la sedi-
ción, la rebelión, etc.,1 donde tampoco podrá surtir su efecto propio.
La agravante contempla dos hipótesis posibles: ejecutar el delito con
auxilio de gente armada y ejecutarlo con auxilio de personas que ase-
guren o proporcionen la impunidad. La primera de ellas exige los si-
guientes requisitos: 1) Que exista un auxilio. Por auxilio debe entenderse
cualquiera clase de cooperación, pero referida siempre a la ejecución
misma del delito, como lo señala claramente el texto legal. El auxilio
puede consistir incluso en la mera presencia material, siempre que se
ponga de manifiesto la existencia de las armas, ya que ello refuerza sin
duda la labor misma de ejecución del delito por el autor principal. 2) Este
auxilio debe haber sido concertado previamente. Aunque el texto legal
no lo señala en forma expresa, se desprende de la naturaleza de la agra-
vante: una cooperación puramente accidental, no convenida, no pone
de manifiesto el ánimo de aseguramiento o impunidad por parte del
hechor. 3) Los auxiliadores deben ser más de uno (gente indica una
pluralidad) y estar armados. El concepto de arma no está definido en
el Código, sino en el Art. 132, para los efectos del Título 11 del Libro 11,
pero en general es un concepto susceptible de aplicarse a otros casos
en que se menciona esta expresión (tal fue, por lo demás, el propósito
expreso de la Comisión Redactora). De este término se tratará al anali-
zar dichos delitos, dentro de la Parte Especial. Esta primera variedad de
la agravante no supone que el agredido sea uno solo (superioridad de
número), ni que esté desarmado (superioridad de armas).
La segunda variante de esta circunstancia requiere: 1) Un auxilio en
la ejecución del delito, previamente concertado, conceptos iguales a los
ya explicados; 2) El auxilio debe ser prestado por personas (más de
una), y 3) Estas personas no necesitan estar armadas, pero sí asegurar
o proporcionar la impunidad. Naturalmente, esto no significa que la im-
punidad llegue efectivamente a alcanzarse en forma definitiva, sino que
ella fuera posible gracias al auxilio, y que el autor principal así lo cre-
yera, y por tal razón lo buscara.
Técnicamente, como se verá al tratarse de la participación criminal,
las personas que prestan el auxilio son también autores del delito, ya
que prestan auxilio en su ejecución, previo concierto.2 Aun los que ase-
guran la impunidad deben ser calificados de coautores y no de encu-
bridores, ya que prestan su auxilio en la ejecución del delito, según el
2
LABATIJT, op. cit., 1, p. 310, opina que son cómplices. Existiendo concierto pre-
vio, estimamos que son autores, aunque se limiten a presenciar el hecho (Art. 15 N° 3°).
39

TEORIA DEL DELITO
texto expreso de la ley. Sin embargo, la redacción de esta circunstancia
obliga a distinguir entre los autores: uno será el cabecilla o jefe, y los
otros, auxiliadores. Pese al carácter objetivo de esta agravante, en con-
secuencia, afectará al primero y no a los segundos. Por tal razón podría
en cierto sentido considerarse una circunstancia "mixta".
8. EJECUTAR EL DELITO DE NOCHE O EN DESPOBlADO. EL TRIBUNAL TOMA-
RÁ O NO CONSIDERACIÓN DE ESTA CIRCUNSTANCIA, SEGÚN LA NATURALEZA Y
ACCIDENTES DEL DELITO (N° 12°). Nuevamente estamos en presencia de
una agravante de igual naturaleza que la alevosía: la búsqueda de la
impunidad o el aprovechamiento de condiciones más seguras o favora-
bles es su razón de ser. Por tal motivo la ley advierte que no en todo
delito estas circunstancias agravan la responsabilidad penal, sino en aque-
llos en que por su naturaleza y circunstancias se advierta que ellas han
contribuido a favorecer la comisión del delito o la impunidad del delin-
cuente. Girar un cheque sin fondos de noche no parece más grave que
hacerlo de día; falsificar moneda en despoblado es igual que hacerlo
dentro de poblado. Habrá también delitos a los cuales estas circunstan-
cias serán inherentes: abandono de niños en lugar solitario (Art. 351);
incendio de edificio fuera de poblado (Art. 477). La ley no define ni la
noche ni el despoblado, conceptos que en casos límites pueden cau-
sar dificultades, y que el tribunal deberá apreciar, no con un criterio
cronológico o urbanístico, respectivamente, sino atendiendo a la esen-
cia de la agravante: si la oscuridad o la ausencia de gente era tal que
realmente significara una ventaja para el hechor en cuanto al asegura-
miento del golpe o su impunidad.
9. EJECUTAR EL DELITO EN DESPRECIO O CON OFENSA DE LA AUTORIDAD PÚ-
BliCA O EN EL LUGAR EN QUE SE HALLE I;JERCIENDO SUS FUNCIONES (N° 13°).
Esta circunstancia comprende dos variedades, que en el Código Español
se encontraban en números diferentes. La primera es la de ejecutar el
delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pública. No debe tratar-
se, naturalmente, de delitos que vayan contra la autoridad pública (aten-
tados, desacatos, sediciones) o contra las personas investidas como tales
(caso este último en el cual podría concurrir la circunstancia del No 18°),
por cuanto en dichos casos formará parte del delito mismo. Se trata de
cometer otro delito, pero en tales circunstancias, que revelen desprecio u
ofensa de la autoridad (una "bofetada moral", la llama PACHECO): gene-
ralmente ocurrirá esto cuando se cometa un delito desobedeciendo a la
autoridad que se encuentra presente. Los conceptos de desprecio y ofen-
sa suponen un ánimo especial, y por ende será de exigir, como requisito
mínimo, que el hechor tenga conocimiento del carácter de autoridad que
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la persona despreciada tiene. El concepto de "autoridad" es muy amplio,
pero siempre será necesario que se trate de una autoridad general (caso
ordinario de las autoridades políticas o administrativas) o al menos que
lo sea con respecto a la persona que comete el delito.
La otra variante de esta circunstancia es la de ejecutar el delito en
el lugar en que la autoridad se halle ejerciendo sus funciones. Esta fi-
guraba separadamente, en el Código Español, junto con la de cometer
el delito en lugar sagrado. La Comisión Redactora acordó trasladarla aquí,
por considerar que se trata en el fondo de la misma agravante; no po-
dría pensarse en aplicar dos agravantes cuando se comete el delito en
el lugar en que la autoridad ejerce sus funciones y con desprecio de
ésta. En consecuencia, parece ser que no bastaría el mero hecho de
realizar el delito en el lugar en que la autoridad se halla ejerciendo sus
funciones, si tal cosa no revelara un menosprecio, o de la persona cons-
tituida en autoridad, o del cargo mismo, abstractamente considerado (de
las "funciones", en el lenguaje del Código).
10. COMETER EL DEIJTO EN LUGAR DESTINADO AL FJERCICIO DE UN CULTO
PERMITIDO EN IA REPúBUCA (N° 17°). Actualmente, dado el régimen cons-
titucional en materia de cultos, debe entenderse por "culto permitido
en la República" todo aquel que no se oponga a la moral, a las buenas
costumbres o al orden público (C. Política, Art. 19 No 6°). No se requie-
re de un permiso especial para la práctica de tales cultos. Supone en el
hechor la falta de aquella reverencia que naturalmente impone el ejer-
cicio de un culto; luego, también debe exigirse conocimiento de la na-
turaleza del lugar. La apreciación concreta de la agravante puede dar
lugar a algunas dificultades, ya que algunos cultos no tienen templos
especiales, y sería dudoso si sus simples sitios ocasionales de asamblea
pudieran ser considerados "lugares destinados al ejercicio de un culto"
dentro del alcance de esta agravante. Por otra parte, hay prácticas que
sus adeptos relacionan con contactos sobrenaturales, y que no se reali-
zan en templos ni por medio de ministros, como el espiritismo. Surgiría
aquí la duda respecto de su calidad de "culto".
11. l;JECUTAR EL HECHO CON OFENSA O DESPRECIO DEL RESPETO QUE POR lA
DIGNIDAD, AUTORIDAD, EDAD O SEXO MERECIERE EL OFENDIDO, O EN SUMO-
RADA, CUANDO ÉL NO HAYA PROVOCADO EL SUCESO (N° 18°). También com-
prende esta agravante dos variedades. En la primera, la víctima del delito
merece un respeto especial por su calidad de autoridad (concepto ya ana-
lizado a propósito de la agravante del No 13°), o de dignidad (que a ve-
ces se identificará con la autoridad, y otras veces será diferente: caso de
los dignatarios eclesiásticos o ministros de un culto; embajadores de na-
41

TEORIA DEL DELITO
ciones extranjeras; los profesores para con sus alumnos; los jefes para
con sus subordinados), o por su sexo (las mujeres), o por su edad (an-
cianos y niños). Se diferencia de la agravante del N° 13o en que aquí el
ofendido es precisamente la persona constituida en autoridad, y en aquélla
se trataba de un delito diferente, en que sólo de modo adicional se ma-
nifestaba desprecio por la autoridad. Empero, tampoco juega esta agra-
vante cuando es inherente al delito, o sea, cuando éste supone
necesariamente en el sujeto pasivo la calidad de autoridad (desacato), o
dignidad (atentado contra el ministro de un culto, violación de inmuni-
dad diplomática), o de mujer (violación), o de anciano o niño (abando-
no de niños y personas desvalidas). Lo mismo puede decirse de la otra
variante de esta circunstancia: cometer el delito en la morada del ofendi-
do, que resulta a veces inherente al delito (violación de domicilio, robo
con fuerza en las cosas en lugar habitado). Tampoco parece aplicable la
agravante, por su razón de ser (menosprecio de un respeto especial por
la intimidad ajena), cuando el ofensor y ofendido tienen la misma mora-
da. La "morada" es el hogar, no el domicilio en el sentido civil de "asien-
to de negocios". Es el sitio de la vida familiar y doméstica.! La agravante
no se aplica, por disposición legal, cuando el ofendido es el que ha pro-
vocado el suceso. Se entiende que debe haberlo provocado dentro de la
morada, inmediatamente antes de que éste se produzca.2
12. :fJECUfAR EL DEI.lTO POR MEDIO DE FRACI'URA O ESCALAMIENTO DE LU-
GAR CERRADO (N° 19°). PACHEco3 define el escalamiento como "saltar por
cima de pared, o aunque sea de vallado, siempre que presente resisten-
cia, y ofrezca de ordinario seguridad"; y la fractura como "abrir, por me-
dios violentos, con rompimiento y destrozo, puerta, caja o cualquiera otra
cosa que cierra y guarda algún sitio". Con diversos matices, ésa es la idea
fundamental de ambos conceptos en la doctrina. La ley no proporciona
una definición particular para los efectos de esta agravante, ni una gene-
ral de validez para todo el Código. En el Art. 440 se dispone que "se en-
tenderá" que hay escalamiento (tratándose del delito de robo con fuerza
en las cosas) en las circunstancias que allí se mencionan, que exceden
con mucho el concepto corriente de tal circunstancia. Nos parece que,
no siendo siquiera el texto del Art. 440 N° 1o una definición, no es de
validez obligatoria en cuanto a esta agravante, así como la definición am-
plísima de "violencia" que se contiene en el Art. 439, tratándose del deli-
1 Contra: LABATUT, op. cit., p. 312.
2
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., I, p. 397.
3 PACHECO, op. cit., I, p. 245.
42

to de robo con violencia, no puede pretenderse de vigencia general a
través de todo el código,1 cada vez que de "violencia" se habla.
13. LA PARTICIPACIÓN DE MENORES DE DIECIOCHO AÑOS (Art. 72). El
Art. 72, inciso 2°, dispone: "En los casos en que aparezcan responsa-
bles en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y me-
nores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría
correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado". Se tra-
ta, en consecuencia, de una agravante genérica, pero de efecto espe-
cial. No se rige por las reglas generales sobre efecto de las atenuantes
y agravantes: después de determinada la pena en conformidad a tales
reglas, debe elevársela en un grado. "Responsables", de acuerdo con
el Art. 14, comprende a los autores, cómplices y encubridores. Esta cir-
cunstancia supone también, según las normas generales, el conocimiento
de la minoridad de los otros, por parte de los mayores. Los menores,
como se ha hecho presente, si tienen responsabilidad criminal, gozan
en todo caso de una atenuante.
CIRCUNSTANCIAS MIXTAS
Denominamos así a las que, si bien se manifiestan en la forma de eje-
cución del delito o en los medios empleados, suponen también una par-
ticular disposición de ánimo por parte del delincuente. Son dos: la
alevosía y el ensañamiento (Art. 12, N°8
1° y 4°).
l. COMETER EL DEliTO CONTRA lAS PERSONAS CON ALEVOSÍA, ENTENDIÉNDOSE
QUE lA HAY CUANDO SE OBRA A TRAIOÓN O SOBRE SEGURO (~ 1°). La alevo-
sía es una circunstancia agravante de tradición española, que se vinculaba
en general con el quebrantamiento de los vínculos de lealtad y confianza.
Sin embargo, siguiendo una corriente generalizada, se ha ido reduciendo a
la calidad de circunstancia agravante en los delitos contra las personas. Era
más amplia en el Código Español de 1848,2 pero la Comisión Redactora
(sesión 122) acordó limitarla a estos últimos delitos, "únicos en que puede
tener lugar la alevosía". Otras legislaciones la reglamentan sólo como califi-
cante del homicidio (asesinato), y bajo su especial aspecto de obrar "sobre
1 Contra: LABATUT, op. cit., 1, 312.
2 El Código de 1995 restringe la agravante a los delitos contra las personas, aunque
ha variado el texto que la define o caracteriza.
43

TEORIA DEL DELITO
seguro", especialmente a través del ocultamiento material del hechor (el
guet-apens francés, la "emboscada" o el "acecho").
La alevosía puede consistir en obrar a traición o sobre seguro (cual-
quiera de estas alternativas basta). Se obra a traición engañando el he-
chor sobre sus propósitos; se obra sobre seguro buscando o aprovechando
circunstancias materiales que faciliten el éxito o procuren la impunidad.
En todo caso, esta circunstancia supone el ánimo alevoso, como se des-
prende de su naturaleza.
La alevosía es una circunstancia que presenta numerosas dificulta-
des en doctrina. Acerca de su esencia y sus relaciones con la premedi-
tación y otras agravantes, se tratará a propósito del homicidio calificado,
en la parte especial.
2. AUMENTAR DELIBERADAMENTE EL MAL DEL DELITO CAUSANDO OTROS MA-
LES INNECESARIOS PARA SU }JECUCIÓN (N° 4°). Esto es lo que PACHECO lla-
ma el "lujo de males".1 Corresponde en el fondo a la "perversidad brutal"
de que hablan otros Códigos: la maldad que se ejercita sin otro fin que
el de complacerse en el mal causado. Si los otros "males" que se causan
son delitos diferentes, no se aplica la agravante, sino que entran en jue-
go las reglas sobre concursos de delitos. Aquí se trata más bien de los
males correspondientes a la naturaleza del delito realizado, pero que ex-
ceden en cantidad o intensidad a los necesarios para la consumación del
delito o la obtención de la finalidad perseguida por el hechor. Este exce-
so, además, debe haber sido "deliberado", esto es, reflexivo, tranquilo;
excluyéndose los males que resulten del ímpetu criminal o de una erró-
nea creencia en su necesidad para la consecución del fin perseguido.
Cuando esta circunstancia se refiere a los delitos contra las perso-
nas, la ley la llama ensañamiento, y la caracteriza como "aumentar
deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido" (Arts. 391 y 400).
Se analizará su alcance al estudiar el delito de homicidio calificado.
2
44

Capítulo IV
CIRCUNSTANCIA ATENUANTE O AGRAVANTE:
EL PARENTESCO
El Art. 10 del Código Español señalaba en primer término, como cir-
cunstancia agravante, la de "ser el agraviado ascendiente, descendiente,
cónyuge, hermano o afín en los mismos grados del ofensor". Esta dis-
posición merecía severa crítica de PACHECO,1 para quien aquellos casos
en los cuales el parentesco realmente agravaba el delito, o sea, en las
ofensas más extremas contra las personas, ya la ley se encargaba de
señalar un tratamiento especial (particularmente, a título de parricidio)
al ocuparse de tales delitos. En los restantes casos, opinaba PACHECO, la
circunstancia en cuestión era más bien atenuante que agravante. Citaba
en su apoyo el parecer de la Junta del Colegio de Abogados, en su
informe acerca del Código. En suma, era de opinión que en los delitos
que recaían sobre cosas esta circunstancia era atenuante, y en los rela-
tivos a las personas, proponía adoptar la fórmula del Art, 16 del Código
de Brasil. Esta última solución fue aceptada inicialment'e por la Comi-
sión Redactora, que en la sesión 122 acordó redactar el No 1 del Art. 12
así: "Ser el ofendido ascendiente, guardador, maestro o superior", en el
caso del delito cometido contra el hijo o inferior. En la sesión siguiente,
sin embargo, se volvió a considerar el punto, y en definitiva se admitió
que, si bien el parentesco modificaba siempre la responsabilidad penal
(como estimaba PACHECO), no podía establecerse una regla precisa para
determinar cuándo debía ser circunstancia atenuante y cuándo agravante,
de modo que en definitiva se decidió dejar la resolución de este punto
a la prudencia de los tribunales, como un párrafo independiente. Así
ocurre hasta ahora, en que el Art. 13 constituye un párrafo separado en
calidad de circunstancia que atenúa o agrava la responsabilidad crimi-
nal, según la naturaleza y antecedentes del delito:
"Art. 13. Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza
y accidentes del delito:
1
45

TEORIA DEL DELITO
"Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o
afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor".
La esencia misma de la circunstancia en cuestión no ofrece mayo-
res problemas. El punto difícil es el de determinar (la propia Comisión
Redactora no estaba muy segura de ello) cuándo será circunstancia agra-
vante y cuándo atenuante. Recordemos, en principio, el pensamiento
de PACHECO, que es el siguiente: 1) En los delitos que recaen sobre la
propiedad o las cosas, en general, siempre esta circunstancia es atenuan-
te, y a veces, llega hasta a eximente (caso de la excusa legal absoluto-
ria del Art. 489); 2) En los delitos más graves contra las personas, el
parentesco es siempre agravante, pero de ordinario ya la propia ley lo
ha contemplado al reglamentar dichos delitos; 3) En los restantes deli-
tos contra las personas (golpes, heridas, injurias), esta circunstancia será
agravante si el hechor es el inferior contra el superior (el hijo contra el
padre) y será atenuante en caso contrario.1 La Comisión Redactora, que
ciertamente ha de haber tomado en consideración estas reflexiones, nada
dijo al respecto. LABATIIT2 critica lo vago de esta fórmula, pero tampoco
propone una pauta de aplicación.
Cabe, desde luego, excluir aquellos casos en que la ley expresa-
mente ha contemplado el parentesco dentro de la descripción de las
figuras delictivas o como atenuante o agravante específica, en los cua-
les esta circunstancia no podrá tener aplicación. Empero, estas situacio-
nes pueden proporcionarnos una idea del criterio general del legislador
acerca de la influencia del parentesco en la responsabilidad penal de
acuerdo con la naturaleza del delito. Vemos así que en el homicidio y
las lesiones es circunstancia agravante (con excepción del infanticidio,
pero por otras causas), lo mismo que en el aborto (la mujer embaraza-
da que da muerte al feto tiene mayor pena que el extraño que hace lo
propio) y en el abandono de niños o personas desvalidas. En los deli-
tos contra la honestidad (Arts. 368 y 371) es también agravante. En cam-
bio, en los delitos no violentos contra la propiedad (Art. 489) llega a
eximir de pena (excusa absolutoria). En los delitos contra el honor y
contra la libertad no parece tener influencia especial sobre la penali-
dad, salvo en cuanto a la violación de correspondencia (Art. 146), en
que es causal de justificación. De este conjunto de preceptos podría-
mos concluir lo siguiente, siempre como reglas generales, pero no ab-
solutas:
1
PACHECO, op. cit., I, pp. 215-216.
2
LABATIIT, op. cit., I, pp. 327-328.
46

CIRCUNSTANCIA ATENUANTE O AGRAVANTE: EL PARENTESCO
1) En los delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud,
sean de daño o de peligro, el parentesco es agravante (tanto de supe-
rior a inferior como viceversa);
2) Lo propio ocurre en los delitos contra la honestidad;
3) En los demás delitos, será agravante cuando se emplee violencia;
4) En los delitos de contenido patrimonial no violentos y, en gene-
ral, en aquellos en que se emplee fraude, será atenuante;
5) En los delitos contra el honor y la libertad, en principio, no será
atenuante ni agravante (posibilidad que la doctrina española admite),1
aunque podrá ser una u otra en particulares circunstancias;
6) Siempre habrá de considerarse como posible causal de justifica-
ción la facultad del padre para castigar y corregir moderadamente a los
hijos, que podrá cubrir algunas reprensiones que podrían ser injurias;
encierros que podrían ser secuestros, y hasta algunas conductas de vio-
lencia (golpes) que podrían ser lesiones, pero de carácter muy leve.2
Conforme a la Ley 7.613 sobre adopción, aún vigente, no hay du-
das de que el adoptado, al que dicha ley ni siquiera llama "hijo adopti-
vo", no queda incluido en este artículo, ya que tal adopción no constituye
parentesco ni estado civil (Arts. 1°, 14 y 15 de la ley), sino más bien un
estatuto jurídico especial entre adoptante y adoptado, que no se extien-
de a sus respectivas familias (Art. 14).
Posteriormente se dictó la Ley 16.346, que creó la llamada legiti-
mación adoptiva, cuyo efecto era el de conferir a un extraño "el es-
tado civil de hijo legítimo", con sus mismos derechos y obligaciones,
según lo disponía el Art. 1°. Se agregaba que "caducaban en todos sus
efectos" los vínculos anteriores de filiación del menor (con algunas ex-
cepciones, como la subsistencia de los impedimentos para contraer ma-
trimonio; el derecho a impetrar alimentos; ciertos aspectos de la sucesión
por causa de muerte). Se disponía en ella la inscripción del legitimado
adoptivamente como hijo legítimo de los adoptantes, sin dejar cons-
tancia de la resolución judicial en virtud de la cual se practicaba, y la
destrucción de la ficha individual del menor "y de otro antecedente"
que permitiera su identificación (Arts. go y 9°). Todo ello nos llevaba,
en la edición anterior de esta obra, a concluir que para los efectos del
Art. 13 la voluntad de la ley era clara en la equiparación de los legiti-
mados con los hijos carnales legítimos, en lo atenuante y en lo agra-
vante.
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 399.
2 Con algunas discrepancias, especialmente en cuanto a la fundamentación, coinci-
de con estos criterios CURY (op. cit., 11, pp. 184 y ss.).
47

TEORIA DEL DELITO
Pero más tarde la Ley 18.703 derogó en forma expresa la Ley 16.346
y dio nuevas reglas sobre la adopción, creando dos clases diferentes: la
adopción simple y la adopción plena. La primera, según el Art. 12, "no
constituye estado civil" y crea solamente ciertas obligaciones y derechos
civiles entre adoptante y adoptado: puede transformarse, llegado el caso,
en la adopción de la Ley 7.613 por acuerdo entre ambos. Sin duda, no
queda comprendida en el Art. 13 del Código Penal. En cuanto a la adop-
ción plena, se asemeja esencialmente a la anterior legitimación adop-
tiva, pero con algunas diferencias de texto que obligan a reexaminar
sus efectos en relación con el Art. 13 y, en general, con el Derecho Pe-
nal. El Art. 1o dice, igual que la ley anterior, que la adopción plena "tie-
ne por objeto conceder al adoptado el estado civil de hijo legítimo",
pero añade que eso ocurre "en los casos del Título III" de la misma ley.
Ese título (Art. 36) señala que el efecto de la adopción plena es el de
hacer caducar los vínculos de la filiación de origen del adoptado "en
todos sus efectos civiles", con la sola excepción de los impedimentos
para contraer matrimonio basados en el parentesco. Por otra parte, el
Art. 32 dispone que la "ficha individual" del adoptado, que antes debía
ser destruida, y los demás "antecedentes que permitan su identificación",
ahora no se destruyen, sino se agregan a los autos de adopción. La ins-
cripción original de nacimiento del adoptado se cancela, y en su lugar
se practica una nueva inscripción de nacimiento en que el adoptado
figura como hijo legítimo de los adoptantes. Pero los autos (con los agre-
gados ya vistos) se mantienen ahora bajo la custodia del Jefe del Archi-
vo General del Registro Civil, de donde podrán salir por resolución
judicial. También en virtud de resolución judicial pueden otorgarse co-
pias de la sentencia de adopción, a pedido del adoptado o de sus des-
cendientes legítimos, o de los adoptantes.
El sistema, como puede advertirse, si bien similar al anterior, no es
enteramente idéntico. Su diferencia más importante, en la materia que
nos preocupa, es que la asimilación plena al estado civil de hijo legíti-
mo aparece ahora restringida por texto expreso a los efectos civiles.
Por añadidura, las disposiciones drásticas de la ley anterior sobre "des-
trucción" de los antecedentes que pudieran acreditar su filiación ante-
rior, han sido atemperadas en el sentido de obligar solamente a una
"reserva" de los mismos, susceptible de ser levantada por "resolución
judicial", que bien pudiera ser, pues la ley no lo excluye, dictada en un
proceso de carácter penal, precisamente para dilucidar la posible exis-
tencia de la circunstancia de parentesco. Ello nos lleva a pensar que la
"adopción plena" no confiere la calidad de hijo legítimo para los efec-
tos penales, y en particular, frente al Art. 13 del Código Penal. En esta
materia, el adoptado en plenitud conserva sus vínculos naturales de pa-
48

CIRCUNSTANCIA ATENUANTE O AGRAVANTE: EL PARENTESCO
rentesco con su familia original, tanto en lo favorable como en lo des-
favorable, y será respecto de ella que entre en juego, eventualmente, la
circunstancia del Art. 13.
En cuanto a los que hayan adquirido la calidad de legitimado adop-
tivo bajo la Ley 16.346, para los efectos penales, dado lo que se ha di-
cho en su lugar sobre la retroactividad de las leyes penales, seguirán
estando regidos por la referida ley, salvo en cuanto la aplicación de la
Ley 18.703 les resulte más favorable. Pero es importante tener en cuen-
ta que en verdad ambas leyes crean estados civiles distintos, aunque su
propósito y efectos sean similares, y en materia civil, casi idénticos. No
se trata, en consecuencia, de cambiar el efecto penal de un mismo es-
tado civil, caso en el cual la irretroactividad pro reo resulta indiscuti-
ble: aquí habrá de examinarse cuidadosamente cada caso en particular.
49

SECCION TERCERA
LAS FORMAS DE APARICION
DEL DELITO
Capítulo 1
ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO
La exposición de la teoría del delito hasta ahora ha partido del supues-
to de la realización completa del hecho descrito por la ley: la ejecución
de la acción (u omisión), seguida de la producción causal del resulta-
do, en caso de tratarse de delitos que así lo exigen. No obstante, el
derecho penal sanciona también otras conductas que pudieran llamarse
"marginales", y que no consisten en la producción íntegra del evento
típico; sea porque éste no alcanzó a producirse en su totalidad, sea por-
que la intervención del hechor no consistió en la realización misma de
la acción punible, sino en una cooperación a él. El primer supuesto da
origen a la teoría del llamado iter criminis (vía o camino del delito),
que será materia del estudio de este capítulo; el segundo constituye la
doctrina de la participación criminal, de la que se tratará en el capítulo
siguiente.
Teniendo presente siempre el principio cardinal cogitationis poe-
nam nemo patitur, es preciso admitir que en la realidad la vida del
delito es compleja: no surge, en expresión de PACHECO, "como Minerva
de la cabeza de Júpiter: de una vez y armada".1
En el estudio del deli-
to, hemos procedido a analizar primeramente la faz objetiva del mismo,
para luego valorar el aspecto subjetivo; cronológicamente, sin embar-
go, el proceso es a la inversa: primeramente comete el delito el espíri-
tu, y después lo comete el cuerpo. Nace la idea del delito, se delibera
sobre ella, se decide ponerla en práctica, y luego comienza la actividad
externa, para preparar la comisión del delito, y finalmente para ejecu-
tarlo. No debe pensarse que esto ocurre solamente en los delitos pre-
meditados o de trabajosa preparación: sucede incluso en los delitos de
ímpetu instantáneo. Siempre la acción debe ser movida por la voluntad
finalista, por rápido que sea el proceso volitivo-ejecutivo. El dolo lla-
mado subsiguiente no tiene relevancia jurídica. Esta situación presenta
1
51

TEORIA DEL DELITO
sobre todo un problema fundamental, del cual se desprenden los de-
más: hasta qué punto la seguridad social reclama la intervención puniti-
va antes de la realización total del evento dañoso, y hasta qué punto
puede anticiparse la ley a dicha realización total, sin violar el principio
fundamental ya enunciado.
Históricamente, la punibilidad de la tentativa en la forma que ac-
tualmente la conocemos debe reputarse relativamente reciente. La ex-
trema objetividad de las épocas más antiguas del derecho penal se resistía
a penar acciones de las cuales no resultaba daño externo. Sin embargo,
la evidencia del propósito criminal en ciertos casos movió a sancionar
la tentativa por vía indirecta, adelantando el supuesto momento consu-
mativo a etapas muy tempranas, que pudieran incluso considerarse hoy
día actos preparatorios y no tentativas.
Desde el punto de vista técnico, llamamos delito consumado a la
realización completa del hecho típico, y denominamos tentativa, en tér-
minos amplios, la situación en que el sujeto ha desarrollado una activi-
dad externa, encaminada a la producción del hecho típico, el cual, sin
embargo, no ha alcanzado a producirse. La voz tentativa o conato se
usa en esta acepción lata, que comprende en algunas legislaciones, como
la nuestra, diversas etapas, una de las cuales recibe el nombre de ten-
tativa propiamente tal. No hay inconveniente práctico, sin embargo, en
usar el término en sentido amplio.
Para los efectos de la punibilidad, se distingue dentro del delito una
fase interna de una fase externa. La fase interna es la que se desa-
rrolla en la psiquis del individuo, y en ella se presentan las etapas de
ideación, deliberación y resolución, u otras que la psicología señale. No
siempre el proceso interno es semejante al sucintamente descrito: pue-
de que la deliberación esté casi totalmente ausente. Pero en todo caso,
debe existir una resolución voluntaria de ejecución, concepto indispen-
sable para que exista acción en sentido jurídico-penal. Suele decirse que
esta etapa "no interesa al derecho penal", lo cual entendido literalmen-
te sería un grave error. Esta etapa presenta un vital interés para el dere-
cho penal, pero solamente después de la exteriorización: nada menos
que toda la teoría de la culpabilidad no es otra cosa que el análisis de
la fase interna del delito. Pero esto cobra relevancia con posteriori-
dad a la exteriorización, en virtud del principio cogitationis poenam
nemo patitur, y por tal razón, como hemos señalado, el derecho pe-
nal procede a estudiar el delito en orden inverso al cronológico: prime-
ro se ocupa de la realización externa de la conducta y después -de la
voluntad finalista que la ha dirigido.
Dentro de la fase externa se distinguen los actos preparatorios
de los actos de ejecución. Los actos de ejecución son los que propia-
52

mente constitu en la tentativa en sentido am lio, dentro de ellos nues-
tra ley distingue la tentativa propiamente tal, el deUto frustrado y e
delito consumado a definido. Finalmente se señala como eta a ul-
terior el llamado delito agotado, aquel en que el e incuente obtiene
el fin o provecho que pretendía lograr con la realización del delito (la-
orón que vende las cosas hurtadas).
ACTOS PREPARATORIOS
En los actos preparatorios se comprenden todas a uellas conductas en
gue si ten a vo unta se a extenonza o me iante actos, ellos no e-
gan todavía a representar un "comienzo de e·ecución" del delito mis-
mo~ que es a ormu a emp ea a por la ley para definir la tentativa. La
regla general, defendida por los clásicos, es la impunidad de los actos
preparatorios, que están todavía muy alejados de la realización comple-
ta del evento. CARRARA fundamenta la punibilidad de la tentativa en el
"peligro corrido": se estima que en los actos preparatorios no ha llega-
do a producirse peligro. Tal regla es también aceptada entre nosotros.
Ejemplos claros de actos preparatorios serían: la adquisición del arma
con la que se piensa matar; el estudio de las costumbres de los mora-
dores de la casa en que se piensa robar, etc. Debe hacerse notar que el
conce to de acto torio su o de to odos a formado
e ro ósito de delin uir o sea son actos encaminados también a pro-
ucir o al menos acilitar el resultado.
Excepcionalmente, la ley sanciona actos preparatorios. Ocurre esto
en tres situaciones: actos preparatorios especialmente ~· Pt'O: ,
posición y conspiración.
1 Concuerda en que los artículos 445 y 481 sancionan verdaderos delitos de peli-
gro, GARRIDO MONTT, op. cit., p. 262.
53

TEORIA DEL DELITO
Código. El Art. 448i sanciona al que "fabricare, expendiere o tuviere en
su poder llaves falsas, ganzúas u otrÓS instrumentos destinados conoci-
damente ara efectuar el delito de robo no diere desear o suficiente
so re su fabricación, expen ición, adquisición o conservación". Luego
el Art. 481 pispone: "El gue fuere aprehendido con bombas explosivas
o preparativos conocidamente dispuestos ara incendiar o causar al u-
no e os estragos expresa os en este árrafo, será castigado con..., salvo
que pu ien o consi erarse el hecho como tentativa de un delito deter-
minado, debiera castigarse con mayor pena". Los antecedentes de este
precepto, tomado del Art. 472 del Código Español, son particularmente
interesantes. En la sesión 103 de la Comisión Redactora, REYES propuso,
en relación con este artículo, que se reemplazara por otro que equipa-
rara la pena de la tentativa de incendio o estragos con la de estos deli-
tos consumados, lo que se rechazó, manteniéndose la disposición según
el modelo español. Luego, en la sesión 167, se observó que al impo-
nerse una pena especial y determinada a la tentativa, podía resultar a
veces un tratamiento más benigno para el culpable que si se aplicaran
las reglas generales, y para que no se entendiera que éste era el signifi-
cado del artículo, "sino que su objeto es castigar los actos preparato-
rios del incendio o estrago, que no importarían la tentativa de un delito
determinado, pero sí la intención evidente de delinquir", se agregó la
limitación que actualmente existe, de modo que cuando se pase de ac-
tos preparatorios a tentativa, que ordinariamente tendrá una pena supe-
rior a la de este artículo, deberán aplicarse las reglas generales. Estos
antecedentes tienen importancia, porque muestran en parte el criterio
de la Comisión Redactora acerca de la línea divisoria entre los actos
preparatorios y la tentativa.
Si no existieran en el Códi o los dos artículos anteriores, los actos
ue en e os se contem lan resu tanan im unes con orme a las reglas
genera es, porque son característicamente actos re aratorios
2. LA PROPOSICIÓN. El Código Español definía la conspiración y la pro-
posición en su Art. 4o como formas de delito generalmente punibles;
variando así el criterio del texto promulgado primitivamente en 1848,
siguiendo al Código de 1822, según el cual la proposición y la conspi-
ración no eran punibles sino a título excepcional. El texto definitivo del
Código no satisfacía a PACHEC0,1
quien prefería el principio de la impu-
nidad de estas conductas. Haciéndose probablemente cargo de estas crí-
54

ticas, la Comisión Redactora adoptó el texto primitivo del Código de
1848:
de aquélla.
La proposición es en principio impune, salvo especial disposición de
la ley. El Código la sanciona en los delitos contra la seguridad exterior e
interior del Estado (Arts. 111 y 125), con una pena específica, que no de-
1 LABATUT, op. cit., 1, p. 212; NOVOA, op. cit., 11, pp. 127 y ss. Comparte en cam-
bio nuestro punto de vista CURY, op. cit., 11, p. 204, quien menciona también otros ca-
sos que en su opinión son actos preparatorios castigados por texto expreso (op. cit., 11,
p. 203).
55

TEORIA DEL DELITO
e p an y sus circunstancias".
Como hizo observar GANDARILLAS en la Comisión Redactora (sesión
119), es imposible concebir un desistimiento de la proposición misma,
puesto que si ya está hecha, no es dable cesar en ella ni deshacerla. De
lo que se trata es de desistir de la ejecución del delito, antes de que
exista tentativa ("principiar a ponerlo por obra"). Pero ello supone que
la proposición haya sido aceptada, y la proposición aceptada pasa a
llamarse conspiración, según a continuación se explica, lo que apare-
ce corroborado por la exigencia de denunciar "el plan y sus circunstan-
cias". Si no está aceptada la proposición, hay sólo dos posibilidades: o
el que denuncia es la persona que rechazó la proposición, y en tal caso
no se advierte por qué habría de eximirse de pena al proponente, o es
el proponente mismo, y en ese evento se producirá la situación que
GANDARILLAS temía: no habrá peligro en hacer proposiciones criminales,
pues si éstas no son aceptadas, siempre el proponente podría ponerse
a salvo denunciándose inmediatamente a la autoridad y quedando im-
pune. En SU[Ila, nos parece que esta disposición es prácticamente inapli-
cable, pese a su texto, a la sola proposición. /
3. LA CONSPIRACIÓN. Llamada también complot, el Art. so la define:
"La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan
para la e'ecución del crimen o sim le delito".
a cons lfaClon, tam ién restrin ida al ámbito de los crímenes sim-
ples e itos, supone un concierto, o sea, un acuerdo activo, no de sim-
ple aqmescenCla, smo determmandose la forma de cooperación de cada
uno de los concertados. La mera aprobación, o aun el consejo, no pue-
den constlfmr todavia concierto. Pero puede ya serlo el convenir en una
simple actitud pasiva: no impedir la sublevación, no denunciar algunos
hechos. La conspiración se parece en cierta forma a la asociación ilí-
cita para cometer deluo, que es una figura específica (Art. 292). La di
terencia arece rad1car en una mayor ermanencia1 de esta última,
un mayor grado e orgamzae1on en rangos y jerarquías de mando.
1
56

Ordinariamente, la conspiración tendrá su o
acuer o puede surgir más o menos espontáneamente de una reunión o
conversación sin ue reviamente nin uno de los artíci es hubiera
concebi o la resolución de cometer el delitQ (requisito indispensable
para que exista proposición). También la conspiración es en principio
impune. Por excepción, se pena en los mismos delitos en que es puni-
ble la proposición; en el Art. 111 con la pena inferior en un grado a la
de la tentativa de los respectivos delitos, y en el Art. 125, con una pe-
nalidad separada y especial.
El tenor de la especial causal eximente de responsabilidad del Art. 8°
no perm1te dedue1r claramente si en caso de ser uno de los concerta-
dos el ue delata, los demás también a rovecharían de la im unidad.
Por la razón de ser de la causal, y or similitud con la re la estableci a
respecto e las asociaciones i ícitas, de un tenor casj idéntico CArt. 225),
concluimos que sólo el delator se beneficiaría, y nos los otros.1
Los Arts. 250 y 278 del C. de Justicia Militar señalan también casos
de punibilidad de proposición y conspiración.
ACTOS DE EJECUCION2
ción, que constituyen el conato o tentativa en sentido amp" o. a í-
rrea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa es de extrema
1 Conf., LABATUT, op. cit., 1, p. 225.
2 CURY se ha ocupado repetidamente de los problemas relativos al iter criminis.
Véanse su Derecho Penal, tomo 11, pp. 189 y ss.; previamente, su Orientación, pp. 225
y ss. y sus trabajos Tentativa y Delito Frustrado (El Proceso Ejecutivo del Delito), Ed.
Jurídica de Chile, Santiago, 1977; La Teoría del Principio de Ejecución en la Tentativa y
Desistimiento y Arrepentimiento Activo, Revista de Ciencias Penales, tomo XXII, N° 2;
Tomo XXX, N° 2. Se ha ocupado también de este tema GARRIDO MONTT, en sus No-
ciones, frecuentemente citadas en esta obra, pp. 261 y ss., y en Etapas de Ejecución del
Delito. Autoría y Participación, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1984. Ambos autores
difieren de nuestra sistematización del tema, aunque nos es imposible hacernos cargo
aquí de todos los puntos discrepantes. Pensamos, sin embargo, que en la etapa de las
aplicaciones prácticas las diferencias no son apreciables. También es de interés el tra-
bajo de NOVOA Algunas consideraciones acerca de la tentativa, Revista de Ciencias
Penales, tomo XX, pág. 3. En la literatura americana son importantes las obras de ARAUJO,
ORESTES, La Tentativa, Univ. de la República, Montevideo, 1958, y de FRÍAS CABA-
LLERO, JORGE, El Proceso Ejecutivo del Delito, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Ai-
res, 1956. En la doctrina europea, es fundamental la obra de SCARANO, LUIGI, La
Tentativa, Ed. Temis, Bogotá, 1960.
57

TEORIA DEL DELITO
importancia, dado que señala de ordinario el límite entre la conducta
impune y la conducta punible. Al mismo tiempo, plantea problemas
bastante complejos en la teoría del delito, que no pueden considerar-
se hasta hoy satisfactoriamente resueltos. Nuestro régimen legal dis-
tingue, entre los actos de ejecución que no llegan al delito consumado,
dos formas: la tentativa en sentido estricto tel delito frustrado. La
mayor parte de las legislaciones no hacen difer;eg,~ia eptr;e awbas for-
mas, a las gue llaman genéricamente "tentativa". Nuestro Código pre-
firió mantener el sistema español, defendido por PACHECO, 1 y en
definitiva el Art. 7° quedó así:
"Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino
el frustrado y la tentativa.
"Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de
su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consu-
me y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
"Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del
crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para
su complemento".
l. LA TENTATIVA. La tentativa, definida en la forma expuest(l, exige la
reunión de diversos requisitos:
a) f§auisitosJobietivqJ Son los siguientes:
1) Re;dizadón de hechos rx¡t!;ptos. Este requisito es semejante al
de los actos preparato.rjos; sin él no nos encontraríamos en la fase ex-
terna del delito.
1
PACHECO, op. cit., 1, pp. 90 y ss.
58

En seguida, el comienzo de e·ecución está referido en el texto le-
gal, a un cnmen o sim le delito", lo ue descarta la osibilida e
en a lVa a a, 1 ea corro orada por el Art. 9o, según el cua as a -
las solo se castlgan cuando han sido consumadas. Pero la consecuencia
más importante de esta ex resión le al es ue ella es la ue establece
e caracter accesorio o dependiente de la tentativa: no existe una tenta-
tiva punible en general, como un delito es ecífico; siempre se trata de
una orrna 1mpe ecta de aparición de un delito en particular. No se pue-
de hablar de "tentativa" en abstracto, sino siempre de "tentativa de tal o
cual delito". La tentativa, en suma, no es un delito; es una forma de
aparición de un delito, forma imperfecta, que no llega a la realización
plena del evento descrito por la ley.
CARRARA hace residir la esenc·
el pe ·gro co , que en estas formas im erfectas e uivaldría al daño
e e ito consuma o. ero CARRARA no considera el "peligro" como un
mero juicio de probabilidad a posterlorl, sino como algo objetivamen-
te existente en el momento de obrar. Estima que deben ser considera-
dos como actos creadores de peligro (o sea, actos de tentativa) aquellos
que son unívocos, es decir, que ob"etivamente a reciados sólo sirven
para a consecucion e ro ósito e ictivo como actos sim lemente
preparatorios aquellos que son equívocos · esto es, ue considera os
externamente pue en servrr, tanto para un ro ósito criminal como para
uno 1e1to. De acuer o con este criterio (los ejemplos son nuestros), re-
sultaría acto preparatorio la simple adquisición de un arma, que puede
ser usada para muchos propósitos lícitos, pero sería ya tentativa el em-
boscarse, acechar, apuntar, etc., actos todos que no pueden ser enten-
didos sino como dirigidos a la consecución del propósito de matar~o
desconoce CARRARA que subjetivamente todos los actos indicados son
unívocos, es decir, obedecen a la intención del hechor de realizar el
delito, reqU1s1to que él cons1dera también indispensable ara ue se ue-
a a ar e tentativa. ero e aspecto externo, que es la creación del
pehgro, sólo surgiría con los actos umvocos cuyo único efecto roba-
e es e e ito. CARRARA comp emento más tar e su teoría, que no con-
sideró enteramente satisfactoria, mediante la teoría de los sujetos:
distingue este autor entre el sujeto activo del delito (el delincuente):
todos los actos que se realicen dentro de su esfera serán actos prepara-
torios (comprar y cargar el arma, etc.), y los sujetos pasivos, que son
dos: el sujeto pasivo del atentado (o tentativa), constituido por perso-
nas o cosas sobre las cuales el hechor debe desplegar cierta actividad a
1 CARRARA, Opúsculos, I, pp. 237 y ss.
59

TEORIA DEL DELITO
fin de poder alcanzar al sujeto pasivo de la consumación (segundo
sujeto pasivo), constituido por las personas o cosas en las cuales pro-
piamente se realiza la acción del delito. Esta segunda fórmula de CA-
RRARA podría funcionar bien tratándose de ciertos delitos muy
particulares, especialmente los considerados por él como ejemplos, pero
es de difícil aplicación como regla general para todos los delitos.
La ley italiana parece haberse inspirado en el pensamiento de CA-
RRARA, pues el Art. 56 de su Código Penal caracteriza la tentativa como
la realización de "actos idóneos, dirigidos de modo no equívoco a co-
meter un delito, si la acción no se realiza o el resultado no se verifica".
Esto ha dado margen a considerable discusión en la doctrina italiana,1
acerca de si la supresión de la exigencia de "comienzo de ejecución"
significa eliminar la distinción entre actos preparatorios y actos ejecuti-
vos,2 o si se mantiene aún la impunidad de ciertos actos preparatorios.
En general, se estima que la distinción existe, mas vinculada estricta-
mente a la univocidad o equivocidad del acto (y suponiendo siempre,
como es natural, la intención encaminada al resultado).
Pero el criterio de CARRARA ha sido criticado, tanto por la impreci-
sión en ciertos casos lírmtes, como or la circunstancia de dividir los
actos, no aten 1en o a sus condiciones intrínsecas, sino a un simp e
juicio a·eno (esta última crítica no es tan exacta, según se ha explicaao,
a o que CARRARA vincula este factor a una realidad objetiva: el peligro
corrido). En todo caso, siguiendo la doctrina de BEUNG,los autores mo-
dernos se inclinan más por considerar este problema dentro de la Clac-
trina del tipo. Debería por lo tanto atenderse primordialmente a la accíün
descrita en cada figura dehctlva, y exammarse la cuestión del "comien-
2o de e¡ecuc1on" en relac1on con el verbo rector de a uélla. La eipre-
Slon e nuestra ey a nnc1p1o a a ejecuClon e crimen o simple
e ito", parece inc inarse mas por una ex1 encia de carácter ob"et1vo,
re en a a a matena 1 a e e 1to intentado, más ue a la exterio ·
ción ine uívoca e una vo unta e 1ct1va. A este propósito resulta ilus-
trativo recordar a op1mon e a Comisión Redactora en relación con el
Art. 481, donde se precisó que el alcance de esa disposición era sancio-
nar actos preparatorios del incendio o estragos, que no importarían
la tentativa de un delito determinado, pero sí la intención evidente
de delinquir. En el pensamiento de la Comisión, en consecuencia, la
univocidad del acto no bastaría para extraerlo de la categoría de acto
preparatorio y elevarlo a la de tentativa.
1
Véase ANTOLISEI, op. cit., p. 352.
2 SCARANO, LUIGI, La tentativa, Temis, Bogotá, 1960.
60

Siendo ello así, debe admitirse que el problema del "comienzo de
ejecución" no es satisfactoriamente dilucidable con una simple conside-
ración natural o "contemplación" de los hechos, porque verdaderamen-
te no corresponde a una realidad exterior; no existe una categoría
esencialmente distinta de actos, en el mundo del ser, que permita dife-
renciar los preparatorios de la tentativa. Subjetivamente, están todos en-
caminados hacia la realización del evento delictivo; objetivamente,
ninguno llega a constituirlo. El momento en que debe detenerse la pro-
tección penal es un problema práctico, de política criminal, de equili-
brio entre las necesidades sociales, por una parte, y el principio moral
de impunidad de las solas intenciones, por la otra. A nuestro juicio, nin-
guno de los criterios su eridos es enteramente rechazable, en defini-
tlva e problema el "comienzo e ejecución" e e reso verse teniendo
en consideración los si uientes factores:
1 a vo untad finalista que dirige los actos. Es ella la ue ermitirá
afirmar si un resultado ob'etivo (heridas es · ado (le-
siones o tentativa de otro (homicidio). La figura de delito hacia la cual
se encammaba la voluntad del sujeto es el primer elemento que se debe
tomar en consideración.
2) Las exigencias de la figura legal en cuanto al yerba rector y al
resultadQ. se concluirá de esto que el "comienzo de ejecución" será di-
ferente, según se trate de figuras formales descomponibles en actos ma-
teriales ("falsificar documentos"), o de figuras materiales en que se ha
precisado el medio o modo de comisión ("maltratar de obra a otro, cau-
sándole lesiones"), o de figuras materiales en las que no se ha precisa-
do el medio o modo de comisión ("matar"). El problema, naturalmente,
será más difícil en este último grupo de casos. En la falsificación, que
puede caracterizarse como la alteración de un documento, considerare-
mos todavía un acto preparatorio el coger el frasco de líquido borrador
de tinta o humedecer el pincel; pero será ya "comienzo de ejecución"
aplicar el líquido al papel, aunque para consumar el delito sea preciso
aplicarlo todavía varias veces y luego volver a escribir sobre lo borra-
do. En la lesión, será acto preparatorio procurarse el arma, y será ya
tentativa esgrimirla, aunque la lesión no se produzca todavía con el pri-
mer golpe y sea necesario asestar otros para que el resultado acaezca.
3) El tercer factor de mucha importancia en los casos del tercer ru o
(delitos e resultado sin es eci icación de medio ero también rele-
vante en os otros, será la consi eración e la virtud causal del actQ
e'ecutado con relación al resultado ue se desea evitar. La virtud causal
ebe ahora apreciarse se ún el criterio general ue dimos en materia
e re acion e causa idad a sa er, se un a revisibilidad objetivi
el resultado s1tuandonos en el momento y circunstancias e acto rea-
61

TEORIA DEL DELITO
62

ejecutados, pero para el resultado faltan todavía factores causales de-
pendientes de terceros o de fenómenos naturales o mecánicos (lanzó la
bomba, pero esta no ha estailado; puso el veneno en el vaso, pero la
víctima no lo ha bebido), estamos ya en el delito frustrado.
A este propósito se plantea un problema. La interrupción de la acti-
vidad del agente, que determina la existencia de una tentativa uede
e erse a os actores erentes: o a una determinación voluntaria del
que o ra o a a mtervencio - s (personas o co-
sas . En el último evento, no ha duda acerca de 1 unibilida de a
tentativa. Pero en e primer caso estamos ante el desistimiento en Ja
tentativa o tentativa abandonada, gue en la generalidad de las legis-
laciones y en la doctrina no es punible. En el Código Español, no cons-
tituía tentativa el hecho de iniciar la ejecución y no proseguirla por propio
y voluntario desistimiento. Tal disposición, empero, no pasó a nuestro
Código, aunque en las actas de la Comisión Redactora no hay testimo-
nio alguno de las razones que motivaron tal omisión, ni directa ni indi-
rectamente. Pero hay buenos argumentos para estimar que se trató sólo
de una inadvertencia de los redactores al modificar el texto del modelo
español, no motivada por un criterio diferente del de éste en cuanto a
dicho punto. Hay sólidos motivos para pensarlo así. En ri ' ino,
es ése el criterio segui o por a ey con respecto a la cons iración,
que es una etapa ant or a a tentat1va entro el desarrollo del deli-
to; y tambien el cnterio se uido en materia de 1strado e e
es a etapa ooste or a a tentativa dentro de este mismo camjno, y
siempre en el afán de evitar el resultado dañoso cuando todavía es po-
sible hacerlo. Incluso en muchos delitos consumados, cuando hay úni-
camente peligro, la ley concede valor absolutorio al arrepentimiento,
para impedir que el peligro se transforme en daño (Arts. 129, 192, 153,
295). No habría razón, ni existirían correspondencia y armonía entre las
diversas partes de la ley si se estimara que sólo la tentativa hace excep-
ción a este sistema, observado uniformemente a través de todas las eta-
pas de desarrollo del delito. La doctrina lo admite unánimemente.1
El desistimiento debe ser voluntario
1
LABATUf, op. cit., I, p. 218; FUENSALIDA, op. cit., pp. 23 y ss.; FERNANDEZ, op.
cit., p. 74; NOVOA, op. cit., II, pp. 154 y ss.; CURY, op. cit., II, pp. 213 y ss.; GARRIDO
MONTI, op. cit., pp. 278 y ss. Equivocadamente, CURY nos atribuye la opinión de que
el desistimiento en la tentativa es una excusa legal absolutoria; en verdad, le atribuimos
el carácter de causa especial de extinción de la responsabilidad penal, según se des-
prende del texto, y como acertadamente lo expone GARRIDO MONTI (ibíd.), aunque
no comparta nuestro pensamiento.
63

TEORIA DEL DELITO
1
2
MEZGER, L. de Estudio, 1, 280.
3 Así, v. gr., SOLER, op. cit., 11, p. 211; ANTOLISEI, op. cit., p. 344; MAGGIORE, op.
cit., 11, p. 78; QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 1, pp. 373 y ss.; WELZEL, op. cit., p. 194.
4 NOVOA, op. cit., 11, p. 143, afirma que "la aeneralidad de la doctrina" acepta la
posibilidad de la tentativa con dolo eventual, lo que parece dar a entender que partici-
pa de este punto de vista, pues no formula reservas sobre el particular. En cambio,
CURY, que en Orientación, p. 233, admitía también la tentativa con dolo eventual, ha
cambiado su punto de vista en su Derecho Penal, 11, p. 205. Pero GARRIDO MONTT,
op. cit., p. 269, sostiene que la tentativa es posible con dolo eventual, y que quien co-
loca un explosivo en un vehículo para destruir éste, pero aceptando la muerte del con-
ductor si éste acierta a encontrarse en aquél en el momento de la explosión, debe ser
sancionado como autor de tentativa de homicidio si el conductor advierte a tiempo la
presencia del explosivo y lo desactiva. No podemos concordar con este punto de vista.
Aparte de los textos legales, que nos parecen claros y elocuentes en exigir dirección de
la voluntad y propósito de un resultado, sería difícil seleccionar alguno de los resulta-
dos posibles representados y aceptados para "colgar" de él la tentativa. Y si el delin-
cuente del ejemplo había previsto y aceptado la eventual presencia y muerte de cinco
64

ETAPAS DE DESARROLLO DEL DEUTO
~
e reguisito excluye del ámbito de la tentativa:
Los actos emprendidos sólo con dolo eventual respecto del re-
su o;
~Los cuasidelitos.•No hay tentativa de cuasidelito. Los argumentos
d~K para sostener tal posibilidad no resultan convincentes.1 En este
~
·s o sentido, MEZGER,Z ANTOLISEI.3
3 Los casos de responsabilidad objetiva, lds delitos preterintencio-
n y los delitos calificados or el resultado, en los cuales el evento
no a ega o a pro ucirse, y con respecto a él, por definición, no hay
dolo, ni aun eventual.
La penalidad de la tentativa está en eneral determinada en función
de la trena idad del delito consumado respectivo. La forma preosa en
que e la influye en la aplicación de la pena se estudia en el capítulo
sobre determinación de las penas.
ta '. ·
----r.os elementos del delito frustrado son, en general. los mismos que
en la tentativa, objetiva y subjetivamente. Nos limitaremos a señalar sus
aíferencias:
a) En el delito frustrado, ya al delincuente no le queda nada por
hacer. S1 el resultado no se ha pwdact<1o t0dav1a, es porque faltan ele-
mentos causales que no consisten en actos del agente, sino en actos de
terceros o en fenomenos naturales. Se d1ce en este sentido gue el deli-
to esta "sub¡ehvamente consumadó", empleando esta expresión no para
personas en el automóvil, o de cuarenta o cincuenta, si se trataba de un microbús, ¿ha-
brá cincuenta tentativas de homicidio? (Además, en el ejemplo propuesto por GARRI-
DO MONTI parece más bien haber un delito frustrado que una tentativa.) ¿Y si además
previó y aceptó como posible que el vehículo explotara en el garaje de la casa y des-
truyera ésta también? ¿Y si previó y aceptó que la explosión incendiara la casa? ¿Y si
previó y aceptó que el incendio se propagara por todo el barrio? Et sic de ceteris...
1 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., I, p. 408.
2 MEZGER, L. de Estudio, p. 280.
3 ANTOLISEI, op. cit., p. 365.
65

TEORIA DEL DELITO
desi nar el elemento interno de la acción (voluntad) sino ara referirse
al su'eto ue obra ue a terminado su intervención.
b) Res ecto del delito frustrado, se ha man· estado en forma ex re-
sa la regla de que e es1st1m1ento 1 era de ena. En efecto, se dice
que para gue eXls a e 1to rustra o e resu ta o debe haber fallado "por
causas independientes de la voluntad del agente". Lue o si a uél no
se a ro uc1 o or causas " epen 1entes de la o " or,
no hay delito frustrado, ni pue e haber pena. Se dice que en estos ca-
sos cabe hablar sólo de arrepentimiento, y no de desistimiento. Se-
ría más propia la designación de ANTOUSEI: abandono activo.1 En efecto,
el arrepentimiento supone que el resultado ya se ha producido, y que
el hechor trata de repararlo, pero ese caso no es de delito frustrado: a
lo más podrá constituir la atenuante de procurar con celo la reparación
del mal causado. En cambio, en el abandono activo el agente ya ha
terminado su actuación, ero el resultado todavía no se ha roduci-
' y en esas Circunstancias e agente rea iza una activi ad ue tiene
or e ecto neutra 1zar a ue a rea iza o recedentemente e im edir
que el resultado lle ue a roducirse: se
v1ctima para matarla pero antes de cp!P se produzca la muerte, se e
• ro orciona un antídoto. Se advierte ue en estos casos se recisa una
activ e su eto· una sim le pasividad no bastaría a ue en tal
caso el resultado se produciría, o 1en no se verificaría, pero por otras
causas indepec.Qi@gtes de la voluntad del sujeto, y entonces éste sería
¡)unible a título de frustración. -
Por esta razón, según se ha dicho, consideramos técnicamente in-
correcto y engañoso el título de arrepentimiento eficaz que se da a
sí misma la Ley 19.172. En esa ley no se trata de un delito frustrado,
sino de un delito ya cometido en su integridad y por el cual ha nacido
responsabilidad penal para un hechor, a quien se le otorga o la impu-
nidad completa o una atenuante de responsabilidad según los casos, si,
habiendo sido miembro de una asociación terrorista y habiendo come-
tido uno o más delitos en tal calidad, la abandona y luego coopera con
la autoridad en delatar a sus ex compañeros, sus planes y propósitos,
su organización, etc., y en impedir posible futuros delitos por parte de
la misma asociación. Puede advertirse con claridad que con respecto al
delito ya cometido no puede hablarse de eficacia para impedirlo: lo
hecho, hecho está. Y respecto de los posibles delitos futuros, están to-
davía en etapa de simple posibilidad: no hay respecto de ellos técnica-
mente una frustración. En el fondo, y aunque se hable de "eximente",
1
ANTOLISEI, op. cit., p. 362.
66

ETAPAS DE DESARROLLO DEL DEUTO
se trata de una causal de extinción de responsabilidad penal o una ate-
nuante especial, basada puramente en razones de política criminal.
Sobre este articular conviene advertir lo ue también es valedero
respecto de la tentativa aban ona a, ue la im unidad del delito frus-
tra o por abandono activo no im ide ue se a li ue ena or lo a
ver· ica o y que en sí mismo sea delictivo: se ha herido a una persona
para matarla, y luego se la asiste y se la cura, salvándole la vida: no se
pena el homicidio frustrado, pero sí las lesiones producidas.
La penalidad del delito frustrado es también, en principio, depen-
diente de la penalidad del delito consumado: iñfenor a la de éste y su-
perior a la de la tentativa. Nos remitimos igualmente al capítulo sobre
determinación de las penas.
3. EL DEUI'O CONSUMAnif
1
corresponde a la plena y total realización de
la descripción legal de cada figura delictiva.
OTRAS FORMAS IMPERFECTAS
Con los problemas del iter criminis se relacionan: el delito imposible,
el delito putativo y el delito agotado.
l. EL DEUI'O IMPOSmLE. Se ha dicho ya que uno de los reqlijsjtos de la
tentativa es la idoneidad de los actos realizados en relación con re-
su tado buscado. Cuando a uéllos no son a tos ara lo rar tal fin se
a a del delito imposible, o tentativa inidónea, según los alemanes. En
nuestro Código, el delito imposible no puede castigarse a título de ten-
tativa o frustración, por las razones ya anotadas. Otras legislaciones, fun-
dándose en que el delito imposible revela voluntad criminal o
peligrosidad (España, Argentina), sancionan el delito imposible en de-
terminadas circunstancias. Dentro del criterio tradicional, la impunidad
del delito imposible se fundamenta en la inexistencia del " eli ro corri-
o ; s1 os actos no eran 1 oneos causalmente para lograr el resultado,
nunca existió peligro de que éste se verificara.1
1 NOVOA (op. cit., 11, pp. 152 y ss.) coincide en líneas generales con la solución
que damos en el texto. Lo propio podemos decir de LABATIIT (op. cit., 1, pp. 221 y
ss.). En cambio CURY (op. cit., 11, p. 221) cree que entre nosotros la tentativa inidónea
es punible, y piensa que es erróneo llamarla "delito imposible". Por el contrario, GA-
RRIDO MONTI (op. cit., p. 290) acepta la distinción que formulamos en el texto y se
pronuncia por la impunidad de la tentativa absolutamente inidónea y la punibilidad de
la que es sólo inidónea por defecto en los medios.
67

TEORIA DEL DELITO
Sin embargo, debe discriminarse cuidadosamente entre los casos de
verdadera imposibilidad y aquellos de simple frustración. De otro modo
nos veríamos llevados a considerar como "delito imposible" todos los
casos de tentativa y frustración, pues la realidad de los hechos nos ha
mostrado, a posteriori, que los actos ejecutados no eran aptos para
producir el resultado, ya que éste no llegó a verificarse. Existe verdade-
ra imposibilidad cuando falta un elemento o circunstancia inclu"do en
a escripcion tlptca e a igura: se intenta ar muerte a un cadáver o
hacer abortar a una mujer que no está embarazada. En este caso el de-
lito es imposible. En cambio, si se intenta dar muerte a otro mediante
veneno, pero no se emplea la dosis suficiente, o se intenta hurtar el
dinero ajeno y se introduce la mano en un bolsillo vacío, el delito no
era imposible; era posible, pero faltaron factores causales o condicio-
nes que transformaran la posibilidad en realidad. Esto debe juzgarse
también con el criterio de la previsibilidad objetiva en el momento en
que se desarrolla la acción, y apreciar así la verosimilitud o probabili-
dad de que el evento ocurra en el futuro.
2. EL DEUTO PUfATIVO. El delito putativo es una conducta lícita gue el
autor, por error, cree delictiva. Tiene parecido con el delito imposible, ya
que en este Ülttmo caso también existe una voluntad contraria al orden
'urklico. Pero se trata aiii de un error acerca de los hechos que integran
la figura. qut se ra a, en cam 10, e un error e erec o. ste error de
derecho puede versar sobre la antijuridicidad de la conducta (se dañan
cosas ajenas en estado de necesidad, creyendo que eso es delito; o un
cónyuge abre la correspondencia dirigida al otro, pensando que eso está
penado por la ley) o sobre un elemento del tipo (se falsifica un docu-
mento privado, creyendo que tal documento es jurídicamente público, y
que con la sola falsificación ya hay delito). Algunos señalan que podría
haber delito putativo por error de hecho,1
como si alguien cree ser em-
pleado público, sin saberlo, o estar casado, y no lo está. Pero en tales
casos es difícil distinguir esta forma del delito imposible (en verdad, sub-
jetivamente el delito sería putativo, y objetivamente, imposible). El delito
putativo no es unible entre nosotros, a ue es delito sólo en la creen-
Cia errónea de quien lo rea iza; e falta la tipicidad o la antijuridici ad.
3. EL DEUTO AGOTADO. Los clásicos3 hablan todavía de una etapa pos-
terior a la consumación, que sería la del delito agotado, en que el de-
1
2
Conf. GARRIDO MONTT, op. cit., p. 293.
3 Véase CARRARA, Programa, No 49.
68

lincuente obtiene el propósito que perseguía al cometer el delito (el
láarón que vende las especies hurtadas; el secuestrador que obtiene
el rescate exigido). El agotamiento del delito por lo general no influ-
ye en la penalidad; excepcionalmente sí, cuando por sí solos los actos
de agotamiento constituyen un delito separado e independiente (se
ofende otro bien jurídico, con otro titular). También tiene a veces im-
portancia el agotamiento en los delitos de peligro, que si bien están
consumados con la sola creación del riesgo, no están agotados hasta
que el daño efectivo se produce. En tales casos, en su deseo de pre-
venir dicho daño, la ley a menudo extingue la responsabilidad crimi-
nal, no obstante estar consumado el delito, siempre que no esté agotado
y que ello se deba a la voluntad libre del hechor. Tal cosa ocurre en
los casos en que la ley da relevancia jurídica al arrepentimiento eficaz
(Arts. 129, 153, 192, 295). Otras veces, al menos este hecho puede de-
terminar una atenuante. /
EL TIEMPO Y EL LUGAR DEL DELITO
El estudio de las etapas de desarrollo del delito y de las formas imper-
fectas del mismo nos lleva a considerar los problemas planteados en
relación con el tiempo y el lugar del delito, que son especialmente
importantes de determinar para los efectos de la prescripción, de la irre-
troactividad de la ley, y de la competencia de los tribunales, aparte de
otros aspectos.
l. EL TIEMPO DEL DEUI'O. Este problema se presenta en relación con
los delitos materiales, cuando entre la acción y el resultado transcurre
un intervalo más o menos prolongado; con los delitos formales separa-
bles en varios actos; con los delitos permanentes; con los delitos habi-
tuales, y con los delitos continuados. Importa determinar con exactitud
el momento en que el delito debe entenderse cometido, para los efec-
tos de precisar el instante en que comienza a correr el plazo de pres-
cripción de la acción penal; para determinar la ley aplicable (la que
estaba en vigencia a la época de la comisión), y para decidir acerca de
la antijuridicidad y de la culpabilidad (especialmente en cuanto a la im-
putabilidad).
Nuestra ley no proporciona un criterio claro en esta materia. No hay
reglas especiales. Se hacen alusiones a la "comisión" del delito en el
Art. 18 (donde se la hace sinónima de "perpetración") y en el Art. 95 (a
propósito de la prescripción). En materia de delitos continuados, per-
manentes y habituales, es preciso convenir gue jurídicamente son uno
69

TEORIA DEL DELITO
solo,1 de modo que si durante su e·ecución cambia la le enal deberá
ap tcarse a mas avora e e as dos. En los delitos permanentes y con-
tinuados esta solución es clara, puesto que con uno solo de los actos
ya el delito esta constttmdo CUcomettdo" o " er etrado") los restantes
actos no agregan na a en este as ecto: sólo ro ongan la consumación.
e mo o que a ley nueva sin duda cumple con e requisito del Art. 18
de haber sido promulgada "con posterioridad" a la perpetración. En cam-
bio en los delitos habituales habría que apreciar en concreto a partir de
qué momento la repetición de los actos da ya el carácter de "habitual"
a la conducta: ése será el momento de la perpetración o consumación.
Tratándose de los delitos de resultado, hay dos soluciones osibles:
el tiempo del delito lo etermma e momento de la acción o actividad
del SUJeto, o el momento de la produccton del resultado. Por la última
solución se pronuncia NOVOA,2 admitiendo que el punto no es claro. El
principal argumento en favor de esta tesis es el de que el delito, en su
totalidad, supone no sólo la acción, sino el resultado también, y en con-
secuencia, el delito que la ley pena no puede entenderse cometido mien-
tras el resultado no ocurra. La solución contraria es favorecida por
LABATIJf3 y cuenta aparentemente con el apoyo de la mayor parte de la
doctrina. Nos parece también que es la solución más correcta, en méri-
to de las siguientes consideraciones:
a) La unibilidad u onducta litos
materia es, de la efectiva producción del resultado, sino de un comien-
zo de eiecucton del mtsmo (tentativa), constituido por los hechos reali-
zados ara llevarlo a cabo ue ueden consistir en arte de la acción
tentativa) o en la acción completa (delito frustrado). "Cometer" o "per-
petrar" un delito, en sentido amplio, no es sólo consumarlo, sino tam-
bién intentarlo: la tentativa y la frustración son igualmente "acciones u
omisiones voluntarias penadas por la ley" (delitos).....t"os Arts. 7°, 15, 16
y 17 desarrollan toda la teoría de la tentativa de la participación sobre
la base de la "ejecución de hechos", de "actos ejecutados", que se "pre-
sencian sin tomar parte" (esto último parece claramente referido a la
acción y no al resultado). La punibilidad, en consecuencia, surge con la
acción, aunque el título (uñdelito u otro; tentativa o consumación) ueda
osteriormente variar e acuer o con a ro uccton e resultado. Igual-
mente, el Art. 10 se refiere a "obrar" (N°5
1°, 3°, 4°, 5°, 0
, 9°, 10°) y a
1
NOVOA, op. cit., 11, p. 200.
2
Ibídem.
3 LABATIJf, op. cit., p. 137. Coincide con la opinión que damos en el texto, CURY,
op. cit., I, p. 195.
70

"ejecutar" Un hecho O acto (N°8
1°, 7°, 8°), expresiones todas que indi-
can que el nacimiento o la exención de responsabilidad deben deter-
minarse al momento de la acción, y no del resultado.
b) En materia de anti"uridicidad y de inim utabilidad está claro ue
estas Circunstancias se e en apreciar al momento de la acción y según
la ley entonces vigente. Por ejemplo, si un sujeto menor de dieciséis
años dispara sobre otro, que fallece a consecuencias de la herida un
año después, la imputabilidad debe evidentemente apreciarse al momento
del disparo, no de la muerte. Del mismo modo la existencia de un esta-
do de necesidad (y con evidencia casi innecesaria de demostrar, la legí-
tima defensa) debe juzgarse al momento de la acción. En materia de
prescripción, la teoría del resultado puede llevar a situaciones descon-
certantes: si la muerte de la víctima tarda mucho en producirse, puede
llegar a estimarse cometido el delito después que el delincuente a su
vez ya ha muerto.1 No es chocante, en cambio, considerar al hechor
responsable de delito frustrado desde el momento mismo de la acción,
sin perjuicio de que el título cambie a consumado si la muerte llega a
producirse antes de la sentencia de término./
e) Por último, es ésta la tesis sustentada en el Art. 157 del C. Orgá-
nico de Tribunales en cuanto al lu ar de comí ión del "to, para los
e ectos de la competencia interna, y en el Art. 425 del C. Penal, tam-
bién en cuanto allug_ar. .,/
-2. EL WGAR DEL DEUI'O. Este aspecto interesa especialmente para los efec-
tos de la aplicación de la ley penal en el espacio y para determinar la
competencia de los tribunales, tanto nacional como internacional. El pro-
blema se presenta en los delitos ya indicados: permanentes, continuados
y habituales, y en los llamados delitos a distancia, que son los delitos
materiales en los cuales la acción y el resultado ocurren en territorios de
diversas jurisdicciones, nacionales e internacionales (en este último caso,
también hay cuestión sobre la ley aplicable). También se formulan aquí
las teorías de la actividad y del resultado, agregándose la de la ubicui-
dad, es decir, que para los efectos de la sanción y procesamiento el deli-
to puede estimarse cometido tanto en el lugar de la acción como en el
del resultado. Esta última tesis es favorecida por NOVOA.2
1 Véase ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 176.
2 NOVOA, op. cit., p. 162. También favorece la tesis de la ubicuidad CURY (op.
cit., 1, pp. 172-173). COUSIÑO estima que no es posible inclinarse por una solución
unívoca en nuestra ley, y que hay situaciones que se regirán por el principio de la
actividad, otras por el del resultado y en fin, otras por el de la ubicuidad (op. cit., 1,
pp. 188 y ss.).
71

TEORIA DEL DELITO
A nuestro juicio, para los efectos de la competencia interna el pro-
blema está expresamente resuelto por la ley en favor de la teoría de la
actividad en el Art. 157 del C. Or ánico de Tribunales ue dis one
ue e se ente rá cometido ara estos efectos "e lugar
donde se dio comienzo a la ejecución".
Para los efectos internacionales (ley aplicable y tribunal competen-
te), encontramos la solución en el Código Bustamante, Art. 302:
"Cuando los actos de que se componga un delito se realicen en Es-
tados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realiza-
do en su país, si constituye por sí solo un hecho punible.
"De lo contrario, se dará preferencia al derecho de la soberanía lo-
cal en que el delito se haya consumado".
De este modo, se da preferencia en principio a la doctrina de la
actividad, siempre que ella determine la punibilidad del hecho en to-
dos los Estados en los cuales se han realizado los actos (v. gr., un se-
cuestro que se comienza en Perú, y se continúa en Chile, por trasladarse
a este país los autores con la víctima, es punible en Chile como en Perú;
dígase lo propio de los delitos continuados y habituales). En cambio, si
la aplicación de esta regla significa la impunidad de una parte de los
actos, debe darse preferencia al principio de la consumación.
En caso de considerarse inaplicable la regla del Código Bustamante
respecto de aquellos países que no lo han suscrito o ratificado, estima-
mos que debe regir el principio de la actividad, por las razones ex-
puestas en relación con el tiempo del delito. La tesis de la ubicuidad
es útil, pero es técnicamente insatisfactoria, y puede conducir a la vio-
lación del principio non bis in idem.
72

Capítulo 11
LA PARTICIPACION CRIMINAL
GENERALIDADES
La descripción de los hechos típicos supone siempre la presencia de un
sujeto activo. Este sujeto activo es el que ejecuta o realiza la acción des-
crita, o provoca el resultado contemplado en el precepto respectivo. A
veces, sin embargo, la ley señala la intervención, dentro de la misma des-
cripción típica, de más de una persona. Eso ocurre, v. gr., en el delito de
incesto (Art. 364), en el de duelo (Art. 406), etc. No se trata de la relación
hechor-víctima, que se da en casi todos los delitos contra intereses indi-
viduales, y en que esta última representa el sujeto pasivo del delito, sino
de figuras en las cuales la acción típica misma supone actos de ejecución
por parte de más de una persona, independientemente de la culpabili-
dad de cada una: en ciertos casos también es indispensable la culpabili-
dad de más de una; en otros, puede ser una sola la culpable. En tales
situaciones, son directa e inmediatamente los preceptos de la parte espe-
cial los que determinan la responsabilidad penal de las distintas personas
que en esta forma actúan. Pero en otros casos no ocurre así, y entonces,
en principio, sólo la persona singularizada como sujeto activo en la des-
cripción típica, y que realiza la acción allí prevista, sería punible, confor-
me a la definición general de delito y al principio nullum crimen, nulla
poena sine lege. Las disposiciones de la parte especial imponen pena
con los términos "el que" o "los que" realicen el verbo rector del tipo
respectivo. Luego, de no existir preceptos sobre participación criminal
en la parte general, la pena sólo podría ser impuesta al que, en cada
caso, ejecutara la acción típica (y luego de verificar, naturalmente, la au-
sencia de causales de justificación y la concurrencia de los elementos del
juicio de reproche). Este principio general se encuentra en el Art. 50 del
Código Penal: la pena designada por la ley para un delito se impone al
autor del mismo en grado de consumación.
Como primera noción, por lo tanto, debe retenerse que para la ley
autor es el que realiza el acto típico. Pero así como los preceptos rela-
73

Penal de Noruega. Además, lleva al concepto extensivo de autor, según
ha sido desarrollado en la doctrina alemana, cuya legislación positiva
no definía el concepto: autor sería todo el que pone una condición para
que el resultado típico se verifique. Las normas sobre participación ven-
drían sólo a restringir un concepto de autor que, de no mediar ellas,
sería mucho más amplio.
Tal idea de la participación no parece aceptable en nuestro sistema.
Desde luego, en el campo de las teorías generales hemos procurado mos-
trar el rechazo de nuestra ley positiva a la doctrina de la equivalencia de
las condiciones, de modo que aun de aceptarse el criterio causalista, ello
no podría llevar a considerar partícipe (autor) a todo el que hubiera puesto
una condición para el resultado. Además, como bien observan ANTON y
RODRIGUEZ,1 si tal fuera el sentido de la ley,;--no se advierte con qué fm se
habrían dictado preceptos declarando expresamente que se considera au-
tores a determinados individuos que han realizado conductas que han
contribuido causalmente al resultado, como se hace en nuestra ley. La
verdad es que el sentido de los verbos típicos, si bien a veces es sufi-
cientemente amplio como para considerar "acto típico" a cualquiera con-
dición que haya contribuido al resultado, la mayor parte de las veces es
más restringido, de tal modo que exige una intervención personal mu-
cho más decisiva. Con respecto a la generalidad de los casos, por lo tan-
to, los preceptos relativos a participación resultan extensivos y no
restrictivos de las normas de la parte especial.
Por otra parte, el sistema de la le¡ chilena parece fundamentarse en
el principio de la voluntariedad y no en el de la causattdad."La vo-
luntad de la persona ue uiere haCer su o el hecho, ese a no'"11aiJer
rea 1za o a ace1on típica, es el factor redominante ara la ley chilena.
ee1mos pre ommante, y no único, pues de lo contrario se egaría' a
violar el principio cogitationis poena nemo patitur, al considerar par-
tícipe simplemente a aquel que deseara el hecho, con anterioridad, o
lo aprobara o se complaciera en él, con posterioridad. Por eso, además
del factor aludido, nuestra le exige una cierta vinculación ob'etiva con
el hecho, aunque no sea caus , sino meramente tenc o relativa
a os e ectos, no a a acción misma. Tal ré imen se des rende de la
punibilida , a título de participación, de los encubridores, que por ex-
presa dis osición le al son definidos como ersonas ue intervienen
en e e ito con posterioridad a su perpetración, de modo que nin-
gQn influjo causal han tenido en su reahzación. Lo propio ocurre con
una categoría de autores, contemplada en el Art. 15 No 3°, esto es. a_gue-
1 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 434.
75

TEORIA DEL DELITO
PRINCIPIOS COMUNES
Sentados los fundamentos anteriores, es preciso referirse a los princi-
pios generales que gobiernan el funcionamiento de las disposiciones
sobre participación. Téngase presente, en consecuencia, que estas re-
glas se aplicarán: 1) Cuando intervengan dos o más personas en un de-
lito, y 2) Cuando, además, la ley, en la parte especial, no haya señalado
expresamente el régimen de penalidad de cada una de ellas.2
l. PRINCIPIO DE EXTERIORIDAD. Este principio significa simplemente gue,
para la punibilidad de las conductas que no consisten directamente en
1 En esta materia, las conclusiones de la doctrina están necesariamente condiciona-
das por los textos legales sobre los cuales discurren, y así es posible llegar a teorías
muy diversas si se parte del Código Alemán (antes o después de la reforma de 1975),
donde no existía una definición específica de autor, sino reglas de participación que
sin embargo dependían de aquella noción, en tanto que el actual Código contiene al
menos una caracterización de la misma; o si se teoriza en Italia, donde el Código Za-
nardelli distinguía entre coautoría, complicidad e instigación, en tanto que el Código
Rocco equipara a todos los que concurren en el mismo delito y los sanciona con la
misma pena; en la ley española se diferenciaba entre autores, cómplices y encubrido-
res, pero respecto de los primeros la regla decía "se consideran autores", sin compro-
meterse en cuanto a la noción "propia" o la "ampliada" del concepto. El actual Código
de 1995 ha eliminado a los encubridores como partícipes y deja sólo a los autores y los
cómplices: respecto de los primeros, distingue entre quienes "son" autores y quienes
"son considerados" tales; si se trabaja sobre la ley argentina, se excluirá a los encubri-
dores como partícipes, pero se comprenderá entre los autores también a los instigado-
res y a los llamados "cómplices necesarios". En fin, en la doctrina nacional, según se
explicará en el texto, es necesario razonar sobre una legislación positiva que delimita
las categorías "consideradas" como autoría con reglas que difieren considerablemente
de las contenidas en el Código Español de 1848, que le sirvió de modelo, y que man-
tiene a los encubridores como partícipes del delito. La labor propia de la Comisión Re-
dactora fue importante en esta parte, con influencia necesariamente determinante sobre
los análisis doctrinales, e impide aceptar sin más las conclusiones de los estudiosos es-
pañoles, que en otros temas, por lucubrar sobre textos idénticos, son de ordinario ra-
zonamientos que también podrían aplicarse entre nosotros.
2 Coinciden en la aceptación de estos principios (aunque no dándoles siempre un
alcance idéntico) CURY (op. cit., II, pp. 235 y ss.) y GARRIDO MONTI (op. cit., pp. 328
y ss.), bien que por su particular sistematización no los estudian como introducción al
tema, sino precediendo inmediatamente a la autoría en particular (CURY) o bien al fi-
nal de todo el asunto (GARRIDO MONTI).
76

1
No acepta la autonomía ni los fundamentos de este principio GARRIDO MONTI
(op. cit., p. 328), quien lo califica de "curiosidad" y afirma la consideración separada de
los "dolos propios" (pero sólo respecto de los partícipes accesorios, no de los coautores).
77

TEORIA DEL DELITO
ción, se relaciona generalmente con la causalidad, pero no es ello tan
exacto. Ya hemos citado los casos del encubridor y del coautor que pre-
sencia, en los cuales la relación causal está ausente. En el caso de este
último, su conexión con el hecho es el refuerzo potencial que presta
con su presencia a la actividad de los que efectivamente desarrollan el
hecho ("aumenta con su sola presencia la fuerza y poder de los ejecu-
tores", según la Comisión Redactora). En el encubridor, su vínculo está
representado por el auxilio que presta con su conducta a la producción
plena de los efectos del hecho (el provecho para sí o los autores) o a
impedir la producción de sus consecuencias jurídicas (imposición de la
pena a los autores y cómplices). Si existe, v. gr., concierto entre varias
personas para la ejecución de un hecho, en el cual cada uno debe po-
ner una parte, y sólo uno de ellos ejecuta la suya. en tanto que el otro
no interviene (deja de cumplir la suya, por cualquier causa. voluntaria
o involuntaria), el solo enlace subjetivo no bastaría para constituirlo en
partícipe del hecho realizado por el otro. Igualmente importante es el
concurso de voluntades, o sea, la convergencia subjetiva, respecto de
la cual se aplican los principios sobre culpabilidad. La cooperación ma-
terial es absolutamente insuficiente para determinar la coparticipación:
si hay en la práctica una cooperación en un mismo hecho, pero que no
ha sido considerado común por todos, no hay coparticipación. Tal es el
caso de la riña. Todos deben tener la conciencia (no necesariamente
un concierto previo, ausente en el cómplice y en el encubridor) de es-
tar cooperando a un hecho comú0
El problema más serio a este respecto es el de posible divergencia
de voluntades: Juan y Pedro se conciertan para una violación: Juan su-
jeta a la víctima y Pedro, en vez de violarla, la mata; Juan induce a
Pedro a cometer un secuestro, y Pedro, en vez de ello, comete un robo
con violencia o intimidación; Juan ve que Pedro trata de entrar a una
casa, y creyendo que sólo se propone pasar allí la noche (violación de
domicilio), le ayuda a abrir la puerta, y Pedro comete un robo con fuerza
en las cosas. ¿Cómo responden los diversos artíci es en estos casos?
La doctrina esta e acuer o en que la culpabilidad de e be
apree1arse in epen ientemente: "e ec o es común, pero la cul a es
in ivi ua ' , a comp 1c1 a es rea no ersona ", esto es, participa
en un ec o, y no en a culpa ajena. La situación aparece clara tratán-
dose del inductor y del coautor del Art. 15 No 3o (autor cooperador). El
inductor debe instigar a la ejecución del hecho. En el ejemplo, el he-
1 SOLER, op. cit., II, p. 267.
2 CARRARA, Programa,§ 1149; Opúsculos, 1, pp. 331 y ss.
78

cho ha sido un robo con violencia. Pero Juan no ha inducido a Pedro a
ejecutar ese hecho, y la coparticipación se refiere a un delito determi-
nado, no a cualquier delito que otro pueda ejecutar. En el ejemplo, Juan
es impune (hay sólo una proposición para delinquir, que no fue efi-
caz). En los casos en que se exige concierto, el requisito es más claro
aún, ya que el concierto significa, precisamente, la convergencia de vo-
luntades, de modo que si se realiza un hecho diferente del convenido,
ya no se da el requisito de estar "concertado para la ejecución del he-
cho" (se estaba concertado para la ejecución de otro hecho). En el caso
de los encubridores, se exige conocimiento de la perpetración del cri-
men o simple delito, o sea, una intervención posterior pero consciente
y voluntaria con respecto al hecho realizado. En cuanto a los ejecuto-
res, deben tomar parte en la ejecución del hecho de una de dos for-
mas: sea de una manera inmediata y directa, esto es, dirigida a la
realización del hecho; sea impidiendo o procurando impedir que se evite
(lo que se "procura impedir que se evite" es el hecho que el ejecutor
conoce o se representa; el que cree que se está realizando o que se
realizará). Por fin, en el caso del cómplice, la definición legal es más
parca, pero la voz cooperar indica "obrar conjuntamente", esto es, co-
nocer un hecho como común y obrar para realizarlo, requisito que no
se produce en caso de existir discrepancia acerca de la naturaleza del
hecho realizado.
No existiendo acuerdo de voluntades, deben observarse las siguien-
tes reglas:
1) Si hubo convergencia parcial de voluntades, debe considerarse
a todos co artlCl es en a ueiio ue se realizó para lo cual existió
conClerto o acuerdo e voluntades. Si Juan ha cometí o ro o, y Pedro,
concertado con él sólo para el robo, ha realizado además un homici-
dio, Juan es coautor de robo, y Pedro también, pero este último debe
responder además del homicidio (o sea, en definitiva será procesado
por robo con homicidio); en lo que está fuera del acuerdo de voluota-
des, cada uno responde separadament~
2) Para determinar la convergencia de voluntades es suficiente el
dolo eventual. Si Juan ayuda a Pedro a abrir la puerta, dudando acerca
ae Sl este se propone sólo violar el domicilio O robar en él, responde
como coautor de cualquiera de los dos delitos que en definitiva se co-
meta:
3) Si no hubo convergencia alguna de voluntades, cada uno res on-
de por os hechos que rea 120 y según su propia culpa (en el primer ejem-
plo, Juan responded. por tentativa de violación si sus actos, como sujetar
a la víctima y otros, pueden considerarse un comienzo de ejecución de
la violación; y Pedro responderá por homicidio consumado).
79

TEORIA DEL DEUTO
3. PRINCIPIO DE ACCESORIED.AD. Hemos dicho que en la participación se
incluyen conductas que no consisten en la ejecución misma de la ac-
Ción típica, pero cuya punibilidad está subordinada a ue al ien real-
mente a e·ecute aun ue sea en ra o e tentativa. Esta característica
aetermina que la participación sea califica a de accesoria por lo que
respecta a la conducta del ejecutor (o autor principal, como también se
le llama). El problema consiste en determinar aquí si la acción del eje-
cutor necesita ser un delito perfecto (una acción típicamente antijurídi-
ca y culpable) o si es suficiente que sea una acción típicamente
antijurídica, corriendo la culpabilidad por cuenta del copartícipe, aun-
que no la tenga el ejecutor. Si sostenemos que el ejecutor debe ser cul-
pable para que el copartícipe pueda ser sancionado, hablaremos de
accesonedad m&Xima· s1 ara la sanc1Ón del copart1c1pe basta con que
la acción del ejecutor sea antijurídica, se ten ra accesone a míni-
ma.1· Las consecuencias que se s1guen de uno u otro s1stema son consi-
derablemente diversas. Con el régimen de la accesoriedad máxima, no
podrá sancionarse al inductor que instigue a un inimputable (menor de
edad, v. gr.) a ejecutar materialmente el delito, o a quien provoque o
se aproveche del error ajeno para hacer ejecutar la acción principal al
equivocado, ya que en ambos casos faltaría la culpabilidad del ejecutor.
Entre nosotros el sistema vigente en materia de accesarjedad .es el
siguiente:_
a) Tratándose de coautores
accesoriedad ~: asta con que el hecho sea típicamente antijurí-
dico, aunque el e·ecutor material no sea culpable o unible. Desde lue-
o, os s. y 1 no emp ean en ningún caso los términos "delito" o
"acción punible", sino que se refieren exclusivamente al "hecho". En
seguida, el Art. 489 pone de manifiesto que no es necesario que el he-
cho ejecutado sea punible para su ejecutor, puesto que la excusa ab-
solutoria que consagra no beneficia a los extraños que participen del
delito; de modo que el cómplice del hijo que hurta a su padre recibe
1 Conforme a la terminología alemana, entre nosotros CURY (op. cit., II, p. 237) y
GARRIDO MONTT (op. cit., p. 329) llaman "media" a la accesoriedad que aquí llama-
mos "mínima", ya que por debajo de ella se encontraría una tercera categoría, que reci-
biría propiamente el nombre de "mínima": para la punibilidad del partícipe bastaría con
que el autor principal hubiere realizado un hecho típico, aunque no fuere antijurídico.
Aparte de que nuestra ley positiva no contempla ningún caso de esta última especie,
ella nos parece incompatible con la naturaleza objetiva de las causales de justificación:
si el hecho es lícito o justificado, lo es para todos los concurrentes. De modo que, con-
templando nuestra ley sólo dos grados de accesoriedad, nos parece más lógico llamar-
los de accesoriedad "máxima" y "mínima", y no "máxima" y "media", lo que resultaría
desconcertante.
80

pena. En seguida, el Art. 456 bis considera como una circunstancia agra-
vante de los delitos de hurto y robo la de "actuar con personas exentas
de responsabilidad criminal según el No 1o del Art. 10" (enajenados o
privados temporalmente de razón)_/Í)e manera que la realización del
hecho por un loco, instigado por un cuerdo, no impide que se sancio-
ne a éste como autor instigador (Art. 15 N° 2°), y si el delito realizado
es un hurto o robo, será todavía circunstancia agravante. /
b) En materia de encubridores, rige el principio de la accesgrjedad tí
má.:xiñia~ es preciso que el hecho ~·ecutado sea un delito una acción
pum51e. El Art. ya no a a e " echo", sino de la perpetración de
un cnmen o simple delito, lo que indica la exi encia del re uisito de
cu pa 11 a en os e¡ecutores. Luego, e texto razona siempre sobre la
base de que se encubre a "delincuentes" (N° 1°), a un "culpable" (N° 3°),
a malhechores" (N° 4°). Por fin, es convincente el argumento de ANTON
y RODRIGUEZ en el sentido de que el encubrimiento es en el fondo una
conducta de obstrucClÓn a la admm1strae1Ón de ·usticia en nada se
per¡u icaría a ésta si se encubriera a ien no uede ser castiga o por
la ¡ust1c1a, porque no es culpable.1
1"
quienes concurran.
"Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los me-
dios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la res-
ponsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes
o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito".
1 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 423. Entre nosotros, CURY (op. cit., p. 239)
y GARRIDO MONTT (op. cit., p. 330) opinan que nuestra ley adopta también el criterio
de la accesoriedad mínima (que ellos denominan "media") tratándose de los encubri-
dores.
81

TEORIA DEL DELITO
lito o es imposible de concebir, quiere decir que no se trata de una
ag~'::ante, sino de la esencia ~is.ma del _hecho delictivo, y er; t~l caso
arecta como un todo a los parttopes. As1, el parentesco sera qrcuns-
tancia agravante en el arricidio (donde, eliminado, queda siempre ho-
mtci io, simp e o calificado), y por lo tanto no se comunicará a los
extraños, y en cambio será elemento del tipo mismo en el incesto (si se
elimina hipotéticamente, desaparece el delito, a cualquier título), y allí
se comunicará a los demás (un extraño no puede ser coautor ejecutor
de un incesto, pero sí inductor o cómplice del mismo). La calidad de
empleado público resulta circunstancia agravante en el delito de vio-
lación de correspondencia (Art. 156), pues suprimida hipotéticamente tal
calidad, siempre queda el delito de violación de correspondencia por
particulares (Art. 146), y en cambio es integrante del tipo en la prevari-
~n (Art. 223), consistente en dictar sentencia injusta, ya que elimi-
nada la calidad de juez, la acción no sólo deja de ser delito, sino que
es inimaginable, imposible (lo que dicte un particular nunca será jurídi-
camente una sentencia, justa ni injusta). Luego, un particular nunca puede
ser coautor material de prevaricación, ero sí puede ser inductor cóm-
p tce o encu ri or e ¡uez, y en ta caso o será e prevaricación, y no
de otra cosa. Este metodo resulta de la sencilla consideración de que
una "agravante" supone que hay una responsabilidad base que resulta
aumentada; si no hay tal responsabilidad que agravar, no puede hablar-
"agravantes". En suma, la regla es:
Las circunstañcias agravantes o atenuantes, tanto las ue conser-
u autonomía como as que se an incorporado a la descri ción
se comunican o no, se un a re a e Art.
2 Las circunstancias que inte ran la esencia d se
e nican a los co arttci es que jamás podrán ser coautores ejecuto-
res . Para determinar si se trata de una circunstancia de esta especie, es
preciSo eliminada mentalmente y verificar si el hecho, sin ella, sigue
siendo delictivo o no. En este último caso, se trata de una circunstancia
que mtegra el tipo y se comunica. Esto es en el entendido, naturalmen-
te, de que su dolo, aunque sea eventual, cubre tales circunstancias típi-
cas. Si no las conoce, no tiene el dolo propio del tipo respectivo.1
1 En el apartado relativo al delito de parricidio, en la Parte Especial de esta obra,
mencionamos diversos trabajos en que la doctrina nacional se ha ocupado del proble-
ma de la comunicabilidad, ya que son aquel delito y los cometidos por empleados pú-
blicos los que han dado base para discutir entre nosotros ese problema. A ellos deben
agregarse las obras de NOVOA, op. cit., II, pp. 239 y siguientes y Algunas consideracio-
nes acerca del Concurso de Personas en un Hecho Punible, en Revista de Ciencias Pe-
nales, tomo XXII, N° 1, 1964, donde se pronuncia por la aplicación del Art. 64 sólo a las
84

Contra esta tesis se invocaba a veces el hecho de que en un caso
particular de encubrimiento el Art. 17 exigía, para castigar al encubri-
dor, que el delincuente encubierto fuere reo de parricidio u homicidio
calificado (antiguo N° 3°, circunstancia 2a), de lo que se habría deduci-
do (erróneamente, en nuestra opinión) que las circunstancias propias
de tales delitos, concurrentes en el autor ejecutor, se comunicarían al
encubridor para los efectos de calificar y penar su conducta. Con la mo-
dificación legal del texto del Art. 17, tal circunstancia desapareció, y el
argumento con ella.
LOS AUTORES
atenuantes y agravantes que conservan su separación del tipo y la figura: respecto de
estas últimas, cree que son todas comunicables; CURY (op. cit., 11, p. 240), quien defiende
la incomunicabilidad de todas las circunstancias y elementos, aunque formen parte del
Tatbestand, y GARRIDO MONTI (op. cit., p. 331), quien coincide con Novoa en que el
Art. 64 sólo rige para las atenuantes y agravantes no incluidas en la descripción típica, y
que estas últimas se comunican o no a los copartícipes, según estén cubiertas o no por el
dolo de cada uno de éstos, esto es, responden por el hecho en que entendieron partici-
par. En último término, esto significa, en nuestra opinión, hacer depender la comunicabi-
lidad del conocimiento, regla más severa que la del Art. 64, y que no resuelve el problema
en el caso de varios coautores ejecutores, donde' GARRIDO MONTI (ibíd.) afirma que el
título es el mismo para todos, "con sus circunstancias y modalidades". Pero si hay cir-
cunstancia que concurren en algunos coautores y no en otros, de las que se siguen pena-
lidades diferentes, ¿cuál autor será el que se escoja para dar el título delictivo al hecho
"común"? Concuerda con nuestra objeción CURY (op. cit., 11, p. 241), aunque no la dirige
a GARRIDO MONTI, cuya obra es de posterior aparición.
85

TEORIA DEL DELITO
categoría de autor. Luego, no hay una relación de autoría que venga
dada por consideraciones puramente naturales: el criterio para la impu-
tación es cultural, y la denominación escogida, también.
Este criterio cultural puede asumir diversas formas en los campos
de la actividad humana. En el campo del derecho, y particularmente
del derecho penal, la imputación de autoría se busca para efectos bien
precisos: establecer la responsabilidad criminal, esto es, la obligación
de un sujeto de someterse a la pena establecida por la ley para el caso
en que se encuentra. En un sistema jurídico liberal rigen los principios
de que no hay delito ni pena sin ley; no hay delito sin tipo, y no hay
pena sin culpa, principios todos de carácter político-jurídico, y por lo
tanto, también culturales. Es perfectamente concebible (y de hecho la
historia los ha conocido) un régimen que establezca responsabilidades
objetivas, o "de posición" (por el cargo que se ocupa) o por la peligro-
sidad (las características de la persona y no lo que ésta ha hecho), etc.
La vi encía entre nosotros de los principios liberales ue hemos men-
cionado, determma que a responsa · i ad penal sólo ue e atri mrse
a qmen rea 1ce un ec o típico y o rea ice a emente. E que
con su accton acarrea un resu ta o, só o puede llamarse hasta ese pun-
to causante, no autor (en el sentido jurídico) del mismo. No hay, en-
tonces, un autor "natural", sino un autor "jurídico". La responsabilidad
penal sigue surgiendo de la célebre triple imputación de CARRARA: "Tú
lo hiciste (imputación física), voluntariamente (imputación moral) con-
tra la ley (imputación jurídica)".
Ya al analizar los conceptos generales introductorios al tema, hici-
mos notar que la primera base para la exigencia de responsabilidad pe-
nal se encuentra en la Parte Especial, donde con respecto a cada delito
se dice quién debe recibir la pena, lo que la ley hace mediante la fór-
mula "el que", seguida del verbo rector del tipo. A esta persona nues-
tra ley la denomina autor en el Art. 50 del Código Penal. Este es, básica,
propia y esencialmente el autor para la ley. Pero lo es porque la ley
así lo determina, dentro de un esquema político-jurídico liberal, no
porque se lo imponga una estructura lógico-objetiva prejurídica. El con-
cepto de autor es una opción política y jurídica; no una imposición
ontológica metajurídica.
Dos adiciones realiza en seguida la ley al concepto de autor. Por
una arte, asimila a él, dandoles mcluso el mtsmo nombre a otros ar-
tlci es ue no rea izan 1recta e 1 1 a en a accton tlpica, pero
cuya intervención está estrechamente iga a a esta, en parttcu ar por una
~inculactón psiguica o móral; natmahnente, también comprende el ca~o
en ue el hecho típico es realizado en común por varias personas (coau-
toría). Por otra parte, extten e am ten a sancton a otras personas cuya
-
86

actuación aparece vinculada con la acción tí ica de modo más alejado,
particu armente en cuanto a la vinculación psíquica previa a a rea iza-
ción del hecho. La consecuencia practica, en el primer caso, se traduce
en equiparar la pena de todos aquellos a quienes la ley dice "conside-
rar" autores, y establecer en cambio una penalidad más reducida, pero
que tiene como punto de partida la asignada al autor, para los restantes
partícipes.
En fin, el carácter de autor tiene entre nosotros, por expreso texto
legal, un carácter absorbente de la punibilidad por otro título de partí-
cipe: el Art. 16, al establecer la responsabilidad del cómplice, la aplica
sólo cuando no se es considerado autor conforme al Art. 15. Y el Art. 17,
relativo a los encubridores, exige para su punibilidad que ellos no ha-
yan tenido participación en el crimen o simple delito como autores ni
como cómplices.
El Art. 15 se caracteriza or la ran extensión dada al conce to de
:a:_:::u~to~r:_;e~n!....!d~e::::;s!!m~e:!:!d:!.:ro~:=:e~~a:...!::.ca~l~i~:!:!:-~e'-c~o~~"'m....,.p""l~ic....,e.1
En otras legislaciones,
1 Esta afirmación acerca de la extensión excesiva otorgada por nuestro Código a la
autoría en desmedro de la complicidad, ha sido generalmente admitida, aunque critica-
da, por nuestra doctrina y jurisprudencia. Una nueva interpretación de los textos lega-
les, en particular del Art. 15, fue propuesta por YAÑEZ PEREZ, SERGIO, en su trabajo
Problemas Básicos de la Autoria y la Participación en el Código Penal Chileno, publica-
do en Actas de lasjornadas Internacionales de Derecho Penal en celebración del Cente-
nario del Código Penal Chileno, Ed. Edeval, Valparaíso, 1975, p. 165. Allí sostiene, en
síntesis, que en todos los casos contemplados en el Art. 15, salvo el del instigador, se
requiere una intervención que caiga dentro del concepto estricto de autoría, esto es, de
realización directa del hecho típico o de actos de ejecución. Esta conclusión le sirve
también para afirmar que el sistema de nuestro Código en materia de autoría coincide
con la moderna doctrina alemana que identifica esta última con el dominio del hecho.
CURY (op. cit., II, pp. 244 y ss.) adhiere también a este concepto de autor, pero acom-
paña a YAÑEZ sólo en su interpretación del número 1° del Art. 15; no así en la del
N° 3°, donde afirma que se trata de casos de complicidad sancionados como autoría.
GARRIDO MONIT (op. cit., pp. 303 y ss.) piensa que el concepto de autor es jurídico,
y que no está restringido por las descripciones típicas, de tal modo para la ley es auto-
ría todo aquello que el Art. 15 incluye; empero, piensa también que la inducción, pese
a estar incluida en dicha disposición, no es autoría, sino impropiamente, ya que se tra-
ta de otra forma de participación. En cuanto a la noción de autor como quien tiene el
dominio del hecho, cree que ella es una noción vaga e imprecisa, carente de respaldo
dogmático entre nosotros, que no es efectiva para resolver los problemas de la autoría,
y en fin, que puede ser una consecuencia de la autoría, pero no el elemento que la
determina (op. cit., pp. 299-300). En cuanto a nuestro pensamiento, estimamos que la
noción del "dominio del hecho" es metafóricamente expresiva, pero que le falta sufi-
ciente sustento en nuestra ley positiva, y además carece de precisión bastante para re-
solver los casos límites, que son precisamente aquéllos en que se pone a prueba la
bondad de una teoría. Nadie tiene nunca el dominio completo de un hecho, ni siquiera
87

TEORIA DEL DEUTO
los instigadores o inductores constituyen una categoría separada de par-
tícipes, y los cooperadores se asimilan más bien a los cómplices que a
los autores. El Código Español, antecedente del nuestro, señalaba tres
clases de autores: a) Los que toman parte inmediatamente en la ejecu-
ción del hecho; b) Los que fuerzan o inducen directamente a otros a
ejecutarlo, y e) Los que cooperan a la ejecución del hecho por un acto
sin el cual no se hubiere efectuado. Admitiendo PACHECO que la voz
autor recibe así una extensión mayor que la que le corresponde según
el uso corriente de la misma, aprueba el hecho de que el texto legal
comience la enumeración diciendo: "Se consideran autores'', en vez
de son autores, de modo que reconoce que la ley ha procedido a una
ficción. La Comisión Redactora del Código modificó el régimen de su
modelo español, en parte considerable, aunque manteniendo siempre
la diferencia entre tres categorías de autores.
l.~ AIITORES E!ECUTO)mS. De acuerdo con el Art. 15, se consideran
autores:
-7.J:o. Los ue toman parte en la ejecución del hecho, sea de una ma-
ata irecta sea unpt ten o o procuran o un e tr ue se
del propio; menos aún si se trata de un hecho complejo en que intervienen varias per-
sonas. A partir de la acción humana, la cadena causal adquiere un grado considerable
de autonomía: nunca un resultado es seguro, y rara vez coincide exactamente con lo
previsto. En cuanto a las personas, no es posible tener el dominio absoluto de su vo-
luntad: pese a la posición de autoridad, los planes y las órdenes fallan muchas veces
por la ignorancia, la rebeldía, el temor o el arrepentimiento de los sujetos a la voluntad
del jefe.
88

de autoría individual, como aquel que la doctrina conoce como coau-
toria, en que a la ejecución han concurrido en forma inmediata y di-
recta más de una persona. Concretamente, la Comisión Redactora
consideraba incluido aquí "al asesino que toma el puñal y hiere". Sin
embargo, no consignó la Comisión el alcance atribuido a la expresión
"directamente", que agregó a la de "inmediatamente" que empleaba con
exclusividad el Código Español, aparte de reafirmar (sesión 125) que
entendía comprender en este número y parte, "1° al ejecutor directo del
delito".
b) Tomar parte en la ejecución del hecho impidiendo o pmqmmdo
impedir gue se evite. La segunda parte del texto ("procurando impe-
dir"), ara que se distinga de la rimera debe entenderse como que en
esta última se impi e e ectivamente la evitación del hecho, con lo gue
éste se_Y$5,(ifica; en tanto que en aguella se "procura" impedir sin conse-
~o, de tal modo que el hecho en definitiva es evitado, y guedará en
tentativa o frustración. Recuérdese que en virtud del rinci io de exte-
rioridad y el concepto ega e tentativa Art. 7°) deben haberse realiza-
do actos d1rectos de e ecue1Ón ara que nazca responsabilidad, tanto
para os autores como para os emás partícipes. En a om1s1on e-
dactora Cses1on 125) se entendió mcluir en el artículo 15 (no necesaria-
mente en este número) "a quienes contienen a los que pudieran auxiliar
a la víctima", pero considerando este caso, no como de ejecución di-
recta, sino en los de ayuda y cooperación, en un mismo plano con
los casos que en definitiva quedaron en el número 3° (facilitación de
medios y presencia concertada). Sin embargo, para estas dos últimas
hipótesis la Comisión exigió la existencia de concierto previo a fin de
considerar esa cooperación como autoría: de lo contrario, se dijo ex-
presamente, no habría autoría, sino "cooperación". En consecuencia, no
sería lógico admitir gue en el caso gue ahora nos ocupa bastara con
Úna intervención no concertada; si el concierto fue declarado indis en-
sable para elevar los otros casos e coo erac10n uni e a a calidad
e autona, a orlton a rá de exigirse en éste, gue se ha eguipara o a
la categoría más neta y esencial de autores.e f.or C_Of.l:S.~~~~t?CIJ-t:z.,~.~~
dor o qtJe intenta evitar será considerado autor conforme ·a este nume-
ro si estaba concertado con el ejecuto~Sólo así, por lo demás, cobrará
sentido la exigencia de que esta evitación signifique una forma de to-
mar parte en la ejecución del hecho: la exigencia de concierto hace
que el "hecho" haya sido proyectado incluyendo la "parte" del evitador,
aunque sea con carácter eventual. En el fondo, debe convenirse que,
admitida la necesidad de concierto, en poco o nada se diferencia esta
conducta de los casos de "autores cooperadores" que facilitan los me-
dios con que se lleva a efecto el hecho, a los que se refiere el número
89

TEORIA DEL DELITO
2. Los AUfORES INDIRECTOS. Son también autores para el Art. 15:
"2°. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo".
Nuevamente se señalan aquí dos situaciones distintas:
a) ~ a otro a ejecutar el hecho. "Forzar" significa obtener de
otro la r ·ón de una conducta delictiva merced a coacción;. intimi-
r- ación o amenazas. En suma, med1ante vtS compulsiva se=aobrega una
1 GARRIDO MONTI designa a este autor como "indirecto" (denominación que no-
sotros damos a los del N" 2°), pero a nuestro juicio extiende demasiado el concepto de
"ejecución" en que se torna parte, y admite incluso que ella pueda consistir en un cur-
so causal de la naturaleza o desencadenado sin dolo por un tercero. Esto último, aun
para quienes no participan de nuestra exigencia de concierto, podría ser aceptable en
ciertos casos, pero lo primero, no. "Ejecución" es para la ley algo más que el simple
acaecimiento de un resultado. Una muerte es el resultado de un terremoto, pero no es
"ejecutada" por el mismo.
2 Tanto YAÑEZ (op. cit.,) como CURY (ibíd.) creen ver en la expresión "tomar par-
te en la ejecución" un correctivo para la amplitud resultante de la evitación no ejecuti-
va del acto típico. Esto es, el acto de evitación debe, o formar parte de la descripción
típica, o agregarse a algún acto ejecutivo típico también realizado por el evitador. Nos
parece, por las razones expuestas en el texto, que este objetivo se logra mejor a través
de la exigencia del "concierto", que incluye en el hecho típico concreto que se proyec-
ta, la intervención necesaria o eventual del evitador.
90

voluntad que se sabe o se resume contraria a la realización del acto
cerca e a naturaleza e la vis compulsiva, de sus grados de intensi-
aad y de las modahdades que puede revestir, nos remitimos a lo dicho
ai" tratar de la fuerza &resistible como causal de inexigibilidad. Será
cuestión de hecho determinar en ué medida la ravedad y verosimili-
tu e la intimidación o amenazas reúnen os re uisitos ega es ara
consi erar autor del delito a quien las pone en ·ue o. Con orme a o
expuesto so re e principio e exteriori a , a responsabilidad penal
como autor no surge sino cuando efectivamente el coaccionado ha dado
principio a la ejecución, y dependerá de lo lejos que se lleve esta últi-
ma, aunque la actividad intimidatoria es la misma. Cuando aquello a
que se fuerza no es a un acto de ejecución, sino de cooperación (en-
tregar el arma con que el coaccionador piensa ejecutar el delito por sí
o por un tercero), no nos encontramos ante este caso de autoría, pues
lo que la ley sanciona a tal título es forzar a ejecutar el hecho. En un
ejemplo como el que damos, el amenazador podrá responder por su
acto propio (robo con violencia o intimidación del arma, si se la apro-
pia), o por las lesiones que haya causado al atormentar o golpear al
coaccionado, y además por los actos de ejecución que él mismo o un
tercero hayan realizado en busca del delito proyectado.1
b) Inducir directamente a otro a ejecutarlo. La ley no habla de in-
ducir a cometer el delito, sino a ejecutar el hecho. Inducir, en sen-
tido amplio, significa hacer nacer en otro la resolución de realizar
aJgo. Son más o menos sinónimas las expresiones "instigar", "incitar",
"persuadir", "impulsar" y otras. Para que la inducción sea punible, con-
forme al principio de la exterioridad, es reciso ue el inducido ha a
a menos pnnc1p1a o a e¡ecuc1on e ec o tentativa). Si ello no_.9CU-
rre, la mducción será im une: habrá quedado en ro osición (salvo en
os casos en ue esta ú tima eta a e e·ecución es exce cionalmente
puni le por disposición expresa de la ley).
Las formas como puede lograrse la inducción pueden ser muy va-
riadas: una muy común será la dádiva o promesa, pero caben muchas
otras situaciones: puede excitarse un sentimiento ya existente en el in-
ducido, pero que no se había transformado en resolución criminal; puede
engañarse al inducido acerca de la verdadera situación de hecho, etc.
No obstante, en este último caso el engaño no debe recaer sobre la
1
En la primera edición de esta obra se sostuvo la tesis de que también se com-
prendía aquí el empleo de vis absoluta o física. Ya en la edición más reciente rectifica-
mos esta conclusión en la forma que ahora sostenemos. El que emplea vis absoluta es
un autor ejecutor directo.
91

TEORIA DEL DELITO
naturaleza delictiva del acto al cual se induce, sino acerca de las cir-
Cunstancias que ueden motivar al inducido a ejecutar un hecho ue
él sabe e ctivo. Es 1 erente convencer a al uien ue dis are re
otro haClendole creer que a pisto a está desear ada cuando en reali-
a esta carga a y que se tratará e una broma convencer a o o de
ue e muerte a un tercero aciéndole creer ue este tercero u-
tor de una o ensa atroz contra el inducido o un ser gue le es guerido.
Suponiendo que ambas inducciones sean eficaces, en el primer caso el
inducido no tendrá conciencia de estar cometiendo un delito; en el se-
gundo, sí lo sabrá, aunque se haya decidido a cometerlo p~fue
víctima de un engaño. En ambos casos el inductor tendrá res onsabili-
dad cnminal, ero en virtu e princi io de conver encia intencional,
so o en e se un o se o rá a ar de artici ación criminal,~n
in uctor y un autor ejecutor; en e primer caso habrá un solo autor,
que es el inductor. Esto cubre también las situaciones en que se induce
a un inimputable (loco, menor) a la ejecución del hecho punible: no
hay propiamente participación, sino un caso de autoría directa por par-
te del inductor, en que el inducido sólo desempeña un papel instru-
mental, no de "asociado" en un hecho delictivo común. La doctrina
considera estas últimas situaciones como de "autoría mediata", de la que
se trata más adelante.
Dentro del campo de la inducción, PACHEC01
distinguía entre el pre-
cepto, el pacto y el consejo. En el primero, existe una orden del su-
perior. Salvo algunas situaciones en que el inferior añade su propia cuota
de culpabilidad (v. gr., en nuestro sistema, no representa la ilegalidad
de la orden pudiendo hacerlo), no hay aquí una inducción, porque el
superior no trata de convencer ni de ganarse la voluntad del inferior,
que le es indiferente con tal de que cumpla lo ordenado: el inferior ha
obrado inculpablemente (véase lo dicho a propósito de la obediencia
debida) y no hay participación criminal. En el segundo caso, el pacto
equivale al conciertovn.lientras no hay principio de ejecución, existe
conspiración (de ordinario, impune; excepcionalmente, punible), y en
cuanto lo hay, surge la participación criminal con un autor ejecutor y
un instigador. En el tercer caso (mero consejo) para PACHECO no llega-
ba a existir verdadera inducción. CARRARA, por su parte, distinguía tam-
bién el mandato, el consejo y la sociedad.2 Estos conceptos se
corresponden con los designados por PACHECO en la forma ya señalada
(el mandato equivale al precepto, y la sociedad al pacto o concier-
2 CARRARA, Opúsculos, 1, § 241.
92

1 El Código Español de 1995 (Art. 18) reglamenta específicamente ambas situaciones.
2 Op. cit., 11, p. 353.
93

TEORIA DEL DELITO
este último hace nacer en el incitado la determinación de · tar un
echo delictivo totalmente istmto, el inductor no es punible y no hay
participación criminal. Tampoco lo es, según se ha dicho, en caso de
que la acción a que se induce no llegue a tener siquiera principio de
ejecución (tentativa), o si la tentativa es abandonada. Ello, en virtud de
que mientras no haya principio de ejecución, la acción del inductor es
sólo una proposición para delinquir, o si llegó a existir concierto, una
conspiración, etapas de desarrollo del delito que por regla general no
son punibles. Excepcionalmente, la ley puede prever la punición de es-
tas etapas de desarrollo del delito, y sólo en tales casos será castigado
el inductor (proposición) o los concertados (conspiración)./
3. Los AUTORES COOPERADORES. También son denominados, con expre-
sión equívoca, "autores cómplices". Están señalados en el Art. 15 No 3°,
según el cual se consideran autores:
"Los que, concertados ar
que se eva a e ecto e ec o o o resencian sin tomar arte inme ia-
la en e ". Este número está construido sobre el concepto central de con-
c'lértO," al cual ya hemos hecho referencia a propósito de los autores
e ecutores, de la noción de cons iración en el Art. so, del rindpio
e convergencia intencional. Dos son los e ementos fundamentales que
constituyen el concierto:
1) El acuerdo de voluntades referido a la comisión de un delito.
Este acuerdo debe ser revio aun ue no se re uiere una lar a antela-
ción. Puede ser inc uso un acuerdo tácito, con la sola condición de ue
sea-inequívoco en cuan o a ec o ara e cua os artíci es se con-
Ciertan. o es preciso que el concierto se haya producido por iniciativa
"de uno de los concertados, en tanto que el otro u otros lo aceptan: el
acuerdo puede surgir en forma más o menos simultánea y espontánea,
materializando una idea o propósito que ya estaba en germen en la men-
te de varias personas. Esto es, si bien es necesaria una conspiración, no
es indispensable que ella haya sido precedida de una proposición (en
el sentido que se otorga a ambos conceptos en el Art. S0
). Este acuerdo
de voluntades es muy im ortante or ue es el ue determina ue cada
uno de los concerta os tome arte en un ec o comun no en un e-
e o ajeno. Si falta el concierto, por el contrario, unos ejecutarán el he-
cho típico, y otros coo erarán en ese hecho a·eno estos últimos serán
comp 1ces. no autores. El acuerdo de voluntades debe recaer sobre la
decisión misma de cometer un delito; sobre la naturaleza y modalida-
des de este último, y sobre la forma específica en que se desarrollará la
ejecución. Se ún se ha expuesto al desarrollar el rincipio de conver-
gencia intenc o
94

ponsabilidades comunes: en lo gue se haya apartado del concierto, cada
partícipe responde se ún su ro ia cul abilidad (teniendo siempre pre-
sente, sm em argo, que entro e plan convenido pueden anticiparse
actos o resultados inciertos, alternativos o eventuales, todos los cuales,
si son aceptados, quedan comprendidos por el concierto: basta el dolo
eventual para constituirlo).
2) Un plan que exija la intervención de cada uno de los concerta;
dos. La simple aquiescencia, aunque sea explícita, en el acto a·eno, sin
tener mtervenc1on a guna en é , no es conClerto, m tam oco forma de
participacion puní e. E mismo sentido tienen os conceptos de pro-
posición y de conspiración (este último equivalente al de concierto):
proponer la comisión de un delito no es lo mismo que comunicar a
otro la propia determinación de cometerlo: es pedir al otro alguna for-
ma de cooperación, ayuda o participación; igualmente, la conspiración
es definida como concierto en el Art. 8°, y tanto las situaciones de ex-
cepción en que dicha etapa de comisión es penada por la ley, como en
la regla general de exención de pena del propio Art. 8° antes de "prin-
cipiar a poner por obra" el crimen o simple delito, ponen de manifiesto
que los conspiradores o concertados deben haber convenido en un plan
en el cual a cada uno de ellos habría de corresponder un papel. No
ha inconveniente, en cambio, en ue la tarea de uno o más de los
concertados sea una con ucta meramente omisiva (de'ar una uerta sin
ave, no ar la alarma); o ue deba realizarse des ués de la e'ecución
e delito ara facilitar la fu a, la im unidad o el a rovechamiento); o
gue sea meramente potencial ("estarás ahí para ayudar a orzar a en-
trada, si se presenta la necesidad de hacerlo"). Los Arts. 167, 175 y 182
sancionan una conducta consistente en tomar parte en un hecho pos-
terior a la acción típica de falsificar: esta última ha sido realizada por
otros, y el concertado contribuye a hacer circular los objetos o docu-
mentos falsificados. Esa conducta no es considerada encubrimiento por
la ley, sino una forma especial de autoría, porque ha precedido con-
cierto: la participación se realizó después del hecho, pero fue conve-
nida antes del mismo.
También en esta tercera categoría se distinguen dos casos:
a) Facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho. Esta hi-
pótesis su one el concierto previo. Si no lo hay, el facilitar los medios
pue e ser un acto inocente. se 1gnora e m para e cua se acilitan o
bien una conducta de com licidad (cooperación sin concierto). La ex-
presión " os me ios" e e ser entendida i al ue en la legítima de-
ensa "neces1 a e me o em leado") en sentido am io tanto con
rel c1on a los mstrumentos matedales <p!e se faciliten Caonas. etc.), como
al modo o manera de comisión (abrir una puerta, indicar el sitio en
95

TEORIA DEL DELITO
que está oculto el dinero, etc.). También esta facilitación debe ser efi-
caz,.es decir, contribuir efectivamente a la realización del hecho. Si, con-
certado para el homicidio, alguien facilita un revólver, pueden ocurrir
tres cosas: o el delito se ejecuta con el revólver (en consumación o ten-
tativa), o no llega a ejecutarse ni siquiera en tentativa, o se ejecuta, pero
con otros med1os (puna!, v. gr.). Sólo en el primer caso hay coautona
de este número; los otros dos son casos de nnpumdad. Esto se aes-
prende del propio texto legal 1facilitar los medios con que se lleva a
efecto, y no para que se lleve a efecto). No obstante, la Comisión Re-
dactora estimó (sesión 126) que el tercero de los casos mencionados
sujetaba a sanción como cómplice al que proporcionaba los medios que
no se usaban, criterio que comparte LABATUT (op. cit., I, p. 339), pero
rechaza NOVOA (op. cit., p. 215). Es una muestra más de la importancia
concedida por la Comisión Redactora a la voluntariedad en vez de la
causalidad en el campo de la participación.
b) Presenciar el hecho sin tornar ~arte inmediata..en él. Es en esta
situación donde más se advierte que é criterio causalista no es decisivo
en nuestra ley en materia de participación. Lo era en el Código Español,
donde los cómplices se equiparaban a los autores sólo en caso de ser
"necesarios", es decir, si habían realizado un acto sin el cual el delito no
se hubiera cometido. Este criterio es abandonado por nuestra ley, que
considera autor al agente que ayuda al ejecutor material "y con su co-
operación o mera presencia ampara o autoriza su perpetración" (Comi-
sión Redactora, sesión 125). Se trata, en consecuencia, de una conducta
ue ni si uiera es necesariamente coo eración. La incriminación se fun-
damenta en una virtud uramente otencial de a resencia del artíci e:
aumenta a fuerza y poder de aquéllos os ejecutores) con su sola con-
currencia, aun sin tomar parte directa en la acción" (Comisión Redactora,
sesión 125). La razón de que una vinculación tan tenue pueda ser eleva-
da a la categün'a de participación máxima (autoría) se basa en el concier-
'to, en la osición anímica del su'eto ue uiere hacer su o el resultado.
Este requisito e cone1erto previo es indispensable, según se desprende
ael texto de la ley y de su histona. S1 no hay cone1erto, la mera presencia
no odría constituir forma de participación al na, a ue no es coo -
ración, salvo que e parte e espec or existiera obligación de inter-
vemr, caso en el cual la onuston (no la simple presencia) seria ya una
cooperae1on ara el delito, pero a titulo de com Iicictad, no de coautoría.
or presenciar e ec o no e e enten erse itera mente e perci-
birlo por la v1sta, o en general, por los sentidos: aguí se toma la expre-
Sión en el alcance de estar presente (se puede estar en una hab1tacmh
conbgua a aquélla en que se ejecut~ el hecho, si así se ha convenido),
y a ello se refirió la Comisión Redactora al considerar que estos autores
96

"aumentan la fuerza y poder de aquéllos (los ejecutores) con su sola
concurrencia...". No es posible fijar a priori una delimitación espacial
del ámbito hasta donde pueda hablarse de concurrencia: ello habrá que
determinarlo en cada caso, teniendo en vista el criterio de "aumento de
fuerza y poder" de los ejecutores.
4. CAsos ESPECIALES DE AUTORÍA. La doctrina señala algunas categorías
particulares de autoría, en relación con ciertas circunstancias del hecho.
Las principales son:
a) El autor mediato. La doctrina alemana ha desarrollado extensa-
mente la doctrina del autor mediato, relativa a quienes no ejecutan el
delito por sí mism~s,ds~o qu~se valen de otro para reaU.zarlo. Ello se
ctebe-aqueensu-· o 1go regía el principio de la accesoriedad máxima,
de modo que el ejecutor material debía ser punible para que los copar-
tícipes lo fueran. Así, de considerarse instigador al que inducía a un loco
al homicidio, resultaba en principio impune, por no ser punible el ejecu-
tor. Para obviar esta y otras dificultades semejantes, y en atención a que
el Código Alemán no definía el concepto de autor, se desarrolló la teoría
del autor mediato, considerado autor, y no instigador ni copartícip~
principales situaciones ue aquí se incluyen son las si ientes: 1 El em-
p eo e erza o vis absoluta. Se trata e un ejecutor directo, del Art. 15
N° 1°; 2) El empleo de fuerza moral o ViS com ülSiva (amenazas, inti-
mi ción. Se compren e en la expresión "forzar" del Art. 15 No 2°, que
convierte en autor a guien se vale de ella; 3) El empleo de un inimputa-
ble: loco, menor de edad. Tales casos lo son también de inducción. y (lO
resentan dificultad en un sistema como el nuestro, en ue el inductor
se equipara al autor, y en que la participación se n menta en la acce-
soriedad mínima (no exige cul abiliCiad del e"ecutor material); 4) El em-
p eo e un mcu pa e. Aqm os casos principales son el de la obe iencia
debida y el del error. En el primero tenemos también un caso de induc-
ción: la orden ha hecho nacer la determinación del subordinado de reali-
zar el acto ordenado (si el superior amenaza, explícita o implícitamente,
con sanciones para el caso de desobediencia, podemos encontramos en
un caso similar al del N° 1 precedente). En el caso del error, hay gue
distinguir algunas situaciones. Si se crea en la otra ersona el error, se
trata e una m ucc1on se mv1ta a otro a disparar, asegurándole que el
arma está descargada, cuando en realidad está cargada, sea porque el in-
vitante la cargó o porque sabía que otro, con cualquier propósito, lo ha-
bía hecho). Si no se crea el error en la otra persona. sino gue hay
aprovechamiento de uno ya existente es reciso distin ir nuevamente.
1 se actúa so re su vo untad ara que realice el acto, ha siempre in-
ducción. Si no se actúa so re su vo untad, hay ejecución materia , el
97

TEORIA DEL DELITO
Art. 15 No 1o (el que actúa sería un mero instrumento i al ue una cosa
ma ena , e que e tercero se sjrv.e); 5) El empleo de un tercero, culpable
o no, para la realización de delitos que su onen una calidad es ecial en
e autor, que e agente no tiene, ero el ue lo em leó sí. Es el caso del
ne1onano pu ico que se vale de un tercero, no funcionario, para a li-
car armen o a un e em o Art. 150). En tal caso, ay tam ién una in-
ducClon, y en v1rtud de las re las sobre comunicabilidad el mductor
respon era e elito es ecial, el e'ecutor material res onderá del deli-
o comun respectivo (si existe), o de mismo delito (si la calidad de em-
pleado público es parte del tipo). Hacen excepción algunos delitos de
propia actividad o de propia mano, en los que la calidad del ejecutor
material o su relación con la víctima son esenciales al tipo: así, cuando
Juan induce a Pedro a yacer con María, que es hermana de Juan, no
podemos considerarlos como inductor y autor ejecutor de incesto, res-
pectivamente, ya que ese delito se fundamenta en la especial relación de
la mujer con el que ejecuta material y directamente el delito; 6) Otros
casos, señalados por los autores alemanes, son los del que se vale de un
instrumento culposo, el que se vale de un tercero en quien no concurren
las especiales exigencias subjetivas de la figura (ánimo de lucro, miras
deshonestas, etc.). Todos estos casos pueden ser resueltos entre nosotros
reduciendo al autor mediato a alguna de las categorías del Art. 15, y apli-
cando las reglas generales ya expuestas.
b) El agente provocador. Se denomina así al que instiga a otro a la
comisión de un delito, no con miras a la producción misma de la infrac-
c , smo ara oner a mst1 a o en s· ser castl a o por la
justicia; sea para que efectivamente se le sancione, sea ara co ocar al
mstlga or en s1tuac1on e ventaJa e uencia ante e , aprovechán ose
oe su conocimiento del hecho y posd5ihdad de denuncia. Dos situacio-
nes son aquí posibles. Si el agente provocador ha querido efectivamente
la producción del resultado, sea cual sea su propósito ulterior, es un in-
ductor sancionable según el Art. 15 No 2°. Si no ha querido la producción
efectiva del resultado, sino que el delito quede solamente en tentativa, la
cuestión es discutida. En principio, no hay por parte del instigador dolo
de tentativa, ya que el dolo de la tentativa, según se ha hecho presente,
no está dirigido al solo comienzo de ejecución, sino a la obtención del
resultado. Por otra parte, sin embargo, no hay duda de que la tentativa
significa un peligro, y respecto de dicho peligro ha existido dolo por parte
del agente provocador, lo que justificaría sancionarlo.1A nuestro juicio, si
--
1 SOLER, op. cit., 11, p. 283; MEZGER, L. de Estudio, 1, p. 315; ANTON y RODRI-
GUEZ, op. cit., 1, p. 440.
98

LOS COMPLICES
La extensión de la complicidad resulta bastante reducida, por el gran
campo de la autoría. El Art. 16 señala:
"Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo
anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o si-
multáneos".
No se introdujeron variaciones al texto del Código Español. La cali-
dad de cómplice es subsidiaria de la de autor, ya que para serlo es re-
quislto md1spensable no ser autor (jamás se puede ser, respecto de un
mismo hecho, autor y cómplice a la vez). La complicidad su
pre el concurso de voluntades, ero ordinaria r-
o este se a or lo enera ce
cae entro e . 15 N° 3°. Por lo demás, aunque técnicamente pueda
ob¡etarse este entena de nuestra ley, no cabe duda de que elimina mu-
chos problemas prácticos suscitados por la fórmula clásica de los "cóm-
99

TEORIA DEL DELITO
plices necesarios", y que obliga a conjeturar acerca de la posibilidad de
realización del hecho, suponiendo hipotéticamente eliminada la conducta
del cómplice.
Para la determinación del significado del término cooperar es útil
tener en cuenta, en primer término, el aspecto objetivo, causal: la pre-
visibilidad objetiva del resultado en relación con el hecho del cómpli-
ce. Pero es también muy importante considerar la convergencia
intencional: la previsibilidad objetiva de un resultado puede parecernos
muy remota si consideramos aisladamente el hecho del cómplice, pero
puede adquirir gran relevancia si consideramos el hecho del cómplice
como parte del hecho común, donde su virtud causal se combina con
los otros factores aportados por los demás. La cooperación puede ser
muy variada y consistir en acciones u omisiones (no cerrar una puerta
con llave), en hechos materiales o intelectuales (informar acerca del
momento propicio o de la proximidad de terceros). Ya hemos señalado
que la simple pasividad sin concierto previo generalmente no es puni-
ble, pero si existía la obligación de obrar (caso del policía que debe
intervenir; del criado que debe cerrar con llave; del sereno que debe
dar la alarma), tal pasividad no concertada constituye complicidad.
La cooperación del cómplice debe ser o actos anteriores o si-
m táneos. n caso articu ar ue otras le islacion en
forma expresa no se encuentra nte re lamentado entre no-
sotros, es e del artíci e ue interviene con posterioridad al hecho,
ro en cum imiento de romesas ue a ec o antes e e ecutarse
el mismo. En las legislaciones que se ocupan e este caso, genera men-
te es calificado de complicidad (y no de encubrimiento, que en ellas es
un delito autónomo). En anterior edición de esta obra, rechazamos la
posibilidad de considerarlo cómplice ante nuestra ley, y a lo más admi-
timos que pudiera ser encubridor. Hemos revisado este punto de vista
y pensamos ahora gue se trata propiamente de un cómplice. La prome-
sa es la primera parte de una intervención compleja; ella ha tenido lu-
gar antes del hecho, no uede ne arse que ha concurrido con virtud
causa a a producción del resultado: muchas veces será la romesa an-
tenor a que eci irá a os ejecutores a actuar.1
La doctrina alemana2 señala como integrante de la complicidad la
"voluntad de cómplice" (querer el hecho como auxilio a otro, no como
1
Véase nuestro trabajo El Encubrimiento como Forma de Participación, en Actas
de lasjornadas Internacionales de Derecho Penal en Celebración del Centenario del Có-
digo Penal Chileno, Ed. Edeval, Valparaíso, 1975. Concuerda con nuestra posición ac-
tual NOVOA, op. cit., 11, p. 218.
2 MEZGER, L. de Estudio, 1, p. 317.
100

hecho propio), criterio que da origen a dificultades y que no se en-
cuentra en nuestra ley, aparte de la exigencia general de convergencia
intencional.
LOS ENCUBRIDORES
Uno de los rasgos peculiares de nuestra legislación, siguiendo a la es-
pañola,1
es el de considerar el encubrimiento como una forma de parti-
cipación en el delito. La generalidad de las legislaciones estima que no
puede hablarse de participación una vez que el delito ha terminado, lo
cual, desde el punto de vista causalista, es exacto. Se añade que en
verdad el encubrimiento de un homicidio, v. gr., no atenta contra la
vida (ya la víctima es cadáver), sino contra la administración de justicia,
y en consecuencia, hay una discrepancia de bienes jurídicos ofendidos
en una y otra actividad delictiva, lo que no justifica la imposición de
una pena en tan estricta dependencia del delito principal. Sin embargo,
no puede desconocerse que hay casos en los cuales el encubrimiento
daña también el mismo bien jurídico ofendido por el autor (v. gr., el
autor sustrae una gallina y el encubridor se la come; el autor perjudicó
por sustracción, y el encubridor, por destrucción), o contribuye a la pro-
secución de una actividad delictiva anterior o permanente eencubrimiento
habitual de malhechores). BEUNG ha hablado de una "autoría posterior".2
El Art. 17 define a los encubridores, y de acuerdo con su texto los
requisitos del encubrimiento son:
l. Conocimiento de la petpetración de un crimen o simple delito
o de los actos e'ecutados ara llevarlo a cabo. Esta Óltima frase se refie-
re a a posibilidad de encu rir una tentativa o un delito frustra o. El
texto legal nos permite afirmar que no existe encubrimiento de faltas, y
que en este caso rige el principio de la accesoriedad máxima, es decir,
el hecho encu61erto debe ser pumble (crimen o sim le delito) lo ue
no ocurre si el autor es 1mm uta e o incul able. Este requisito puede
ar origen a a gunas dificultades. La redacción del texto legal y nuevas
referencias a esta circunstancia del conocimiento, hechas en el tenor
posterior del artículo (algunas introducidas por la Comisión Redactora
para corroborar el principio), llevan a concluir que la ley ha pretendí-
1 La legislación española de 1848 fue más tarde modificada parcialmente en este
tema, y el Código de 1995 ha eliminado por completo a los encubridores como partíci-
pes: el encubrimiento es en ese Código un delito de la Parte Especial.
2 Véase ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 450.
101

TEORIA DEL DELITO
do, en materia de encubrimiento, atenerse al principio de que no hay
pena sin culpa, es decir, hacer depender la responsabilidad estrictamente
de la culpabilidad. Así, no parece acertado condenar por encubridor de
robo con homicidio al que adquiere especies que supone provenientes
de un hurto, o al que adquiere especies provenientes de varios hurtos,
creyendo que provienen de uno solo, como encubridor de todos los
hurtos cometidos. Es exigible, para la lunibilidad del encubridor como
copartícipe, que conozca el número y a es ecie de los delitos ue eñ-
cu re, y en cuanto a as circunstancias, deberá exigirse conocimiento
respecto de aquellas que mfluyan en una mayor penalidad (y teniendo
síempre presente la regla del Art. 64). Claro está gue en esta materia
bastará el dolo eventual (se adquieren especies que se creen provenientes
oe un hurto, pero sin importarle al adquirente que provengan de va-
rios; o se adquieren especies que se cree provienen de un hurto, sin
que al encubridor le importe que en realidad provengan de un robo
con homicidio, y encontrándose en la duda o representándose la posi-
bilidad de esta circunstancia). En este último caso no se viola el princi-
pio "no hay pena sin culpa".
2. No haber sido autor ni cómplice. El encubrimiento es subsidia-
rio, tanto de la autoría como de la complicidad.
4. Intervenir de alguno de los modos que la ley señala. Estos son
fundamentalmente dos:
a) Aprovechamiento (o receptación). Consiste en aprovecharse
or sí mismo o facilitar a los delincuentes medtos ara ue se aprove-
c en e los e ectos de crimen o simp e e ito (Art. 17 N° 1). Esta orma
de· encubnmtento transforma el delito consumado en agotado. En la pri-
mera hipótests, el encu5ndor se aprovecha por s1 mtsmo de los efectos
del delito, sea de acuerdo con los delincuentes, sea por iniciativa pro-
pia. En la segunda, les facilita los medios para que se aprovechen de
aquéllos (v. gr., les compra los objetos robados). No hay inconveniente
en que coexistan ambas formas de aprovechamiento. "Facilitar los me-
dios" supone, según la Comisión Redactora, "una cooperación directa y
102

de importancia" (sesión 127), de la cual se excluyen los consejos o auxi-
lios inocentes (se insistió en dicha sesión, a este propósito, en la nece-
sidad de que exista, por parte del encubridor, la conciencia de estar
ayudando al aprovechamiento de un delito).
Por "delincuentes" debe entenderse los autores y cómplices del de-
lito no otros encubndores. No lo dice ex resamente el texto legal, pero
se des rende de la referencia a la "perpetración de un crimen o s1mp e
delito" a "los actos e"ecuta os ara evar o a ca o : e encu n or no
es un perpetrador, ni ejecutor, aunque la ey o cons1 era cnmma mente
responsable:.
Por "efectos" del crimen o simple delito se entiende el objeto mate-
rial del mismo y lo anexo a él. LABATUT1 acepta la receptaciÓn sustituti-
va, y considera encubridor al que recibe para sí el dinero que el autor
ha obtenido al vender la cosa robada, con conocimiento de esta cir-
cunstancia. No nos parece exacto este punto de vista, que podría ex-
tender el ámbito del encubrimiento indefinidamente (sería encubridor
el que acepta la invitación a tomarse una copa que el ladrón le hace,
sabiendo que lleva consigo el dinero proveniente de la venta de la es-
pecie robada). La "subrogación" es propia del derecho civil.2
b) Favorecimiento. Puede, a su vez, ser de dos clases:
1) Fahors;cimiento real. Consiste en ocultar o inutilizar el cuer-
po, los e ectos o instrumentos áel cnmen o s1m le Cielito ara im e-
u su escubrimiento (Art. 17 N° 2°). "Inutilizar" significa una
alteración que haga inapta la cosa para el fin a que se encuentra
destinada, y ordinariamente se tratará de una destrucción, ya que debe
consistir en una conducta idónea para impedir el descubrimiento del
delito. Por "cuerpo del delito" se entiende aquí el objeto material
del mismo; por "efectos del delito", las cosas que, sin ser propia-
mente medios de comisión, están vinculadas con la realización del
hecho y sean aptas para llevar a su descubrimiento, generalmente
por conservar rastros o huellas (la pala con que se enterró el cadá-
ver; el mueble sobre el cual quedó la huella dactilar; la ropa que se
manchó con sangre), y por "instrumentos del delito", los medios uti-
lizados para su ejecución (armas).
Esta forma de encubrimiento aparece integrada por un reguisito sub-
jetivo especial: esta actividad debe tener por fin el de "impedir el des-
1
LABATUT, op. cit., 1, p. 345.
2 Algunas formas de aprovechamiento son sancionadas por la ley de modo espe-
cial. Así ocurre en el Art. 454, inciso final, y en el Art. 12 de la Ley 19.366 sobre Tráfico
Ilícito de Estupefacientes (el llamado corrientemente "lavado de dinero").
103

TEORIA DEL DEUTO
cubrimieptg del deHto"v Opina LABATUT,1 siguiendo a FERRER SAMA, que
si sólo se intenta impedir el descubrimiento del culpable, mas no del
delito mismo, no habría encubrimiento. El texto de la ley parece indi-
carlo así, aunque no se advierte con claridad la razón de ser de esta
situación. Sin embargo, los casos en que se intenta impedir el descubri-
miento del culpable pueden quedar con frecuencia incluidos en el Art. 17
N° 3°, dado el alcance más amplio que fue dado a este último precepto
por la Ley 19.077.
Cuando el delito ya ha sido descubierto, es evidente que no se da
esta forma de encubrimiento. Sin embargo, el Art. 269 bis, único del
§ 2 bis del Título VI del Libro II, introducido por la Ley 19.077, con-
tero la un delito especial, llamado de "obstrucción a la 'usticia"ue
tiene dos varíe a es de comisión, la segunda de las cuales consiste
en "destruir, ocultar o inutilizar el cuer o, los efectos o instrumentos
e un crimen o s1mp e e ito" conducta ue, con la innecesaria adi-
ción de la hipótesis e "destrucción", coincide exactamente con a san-
cionada en el Art. 17 No 2°, de la cual sólo se diferencia en gue en el
Art. 269 bis ella se realiza des ués de que el delito ha sido descubier-
to: a inalidad, en tal caso, no pue e ser mas que preparar un even-
.tü'al 'aprovechamiento futuro (ocultación) o impedir la acción de la
justicia (destruir o inutilizar). Todo ello suponiendo, naturalmente. QUe
exista conocimiento de la er-etración del delito y la relación ue con
é tienen las cosas ocultadas o destruidas, exigencta gue el Art. 17 for-
mula expresamente, y que en el 269 bis debe también concurrir ues
sería e o o correspon iente a este delito. La semejanza con esta for-
ma de encubrimiento se acentúa si consideramos ue la enalidad de
esta i ura no es ro ia si ue se mide a artir e a que corres-
ponda a de ito cometido, y que ella es inferior en os gra os a a
asignada a este ' · actamente i ual al sistema se uido
pena i ad del encubrimiento como forma de participación). Además,
se declara exentas de pena a las personas que contempla el Art. 17,
inciso final (cónyuge y parientes próximos), lo que se extiende a las
mencionadas en el Art. 201 del C. de Procedimiento Penal (las que no
están obligadas a declarar en los procesos criminales, que son las mis-
mas personas que el Art. 17 inciso final y algunas otras vinculadas con
el inculpado).
2) Favorecimiento personal. Comprende a su vez dos formas:
1°. Ocasional. Se refiere a él el Art. 17 No 3°, y consiste en alber-
gar, ocultar o proporcionar la fuga al culpable. Hasta la dictación
1
LABATUT, op. cit., I, p. 346.
104

TEORIA DEL DELITO
en una sola las dos modalidades. La esencia de esta actividad consiste
en impedir que el culpable sea visto o reconocido.
3) Propgrcionar la .~ga, Esta última es el alejamiento material del
culpable con relación al sitio en que cometió el delito. para conser-
var su libertad e impunidad (una simple traslación en el espacio sin
estos fines no sería propiamente "fuga": no se "fuga" el que se aleja
del lugar del delito para entregarse a la autoridad, o para ser socorri-
do en un hospital, o para poner a salvo a un tercero que corre peli-
gro, etc.). Para ue se dé esta forma de encubrimiento no es necesario
que la fuga tenga éxito y etermine en definitiva la impunidad: el
dehncuente puede ser sor rendido mientras hu e el encubndor es
1gua mente responsa e. Las maneras de "proporcionar la fuga" pue-
aen ser muy variadas: desde la obvia de entregar un vehículo, hasta
la de conseguir pasaportes u otros documentos falsos, sobornar vigi-
lantes, etc.; en general, todos los medios que en sí sean aptos para
facilitar la huida.
El encubridor puede obrar por sí mismo o por jnterpósjta persona:
un subordinado a quien da órdenes o un tercero a quien engaña. El
conocimiento de la calidad de culpable debe concurrir antes de la con-
ducta encubridora: si se adquiere después. ello no transforma a esta úl-
tima en encubrimiento a posteríorí. Si se dio albergue al viajero y sólo
después viene a saberse que es un delincuente, quien lo albergó no
está obligado a expulsarlo de su refugio, aunque pudiera hacerlo sin
riesgo, y si se ocultó a alguien sin saber que huía de la justicia y no de
unos bandidos, lo que sólo se sabe después, no hay obligación de de-
nunciarlo. Todo esto, siempre que la ley no imponga expresamente al
afectado la obligación de perseguir o denunciar al culpable.
2°) Habitual. Contemplado en el Art. 17 N° 4°, consiste en aco er,
receptar o proteger habitualmente a los malhechores, sa ien o ue lo
son, aun sin conocimiento de los crímenes o simp es e itas determ¿na-
dos que hayan cometido, o facilitarles los medios de reunirse u ocultar
sus armas o efectos o sumin1str a 1as ara ue se ar-
en, precaven o sah:$n. En este número, cuyo casuismo se lleva a un
extremo irritante, se destaca la exigencia de habitualidad. El número
de actos necesarios para constituir habitualidad será cuestión de hecho
que deberá apreciarse en cada caso, aunque no parece que la ley haya
querido exigir que esta forma de encubrimiento constituya una activi-
dad profesional, fuente de lucro para quien la practica, como exige
CARRARA cuando trata este concepto.
Dadas las características de esta forma de encubrimiento, no exi e
la ley un conoe1m1ento e os cnmenes o simp es e itas determinados
que los delincuentes hayan comehdo, smo sólo de la circunstancia de
106

tratarse de malhechores. Por esta misma
encubridores no de ende e a del autor rinci al sino ue es espect-
ica y se señala en el Art. 52 sin referencia al una a esta última, con o
cua este encubrimiento resulta ser en verdad un delito ropio más que
una orma e participación. En reali ad, después de la mo i ieación el
N6
36
en el sentldo de hacer punible en forma general y ordinaria el
encubrimiento ocasional, hay que entender la expresión "aun sin cono-
cimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan co-
metido", como si dijera "siempre que no hayan tenido conocimiento de
los crímenes, etc.", dado que éste sería el único criterio diferenciador
entre un encubrimiento habitual y múltiples encubrimientos ocasiona-
les. Si se admitiera gue un encubrimiento ocasional puede ser punible
aisladamente y a la vez ser tomado en consideración ara determinar la
e un encubrimi " "tua " se violaría e rinCl 10 non
em, una misma actividad odría ser castigada dos veces or
erentes títulos.
La expresión "malhechores", no definida en la ley, designa a los que
cometen el delito, pero no parece sinónima de "responsables", ni aun
de "autores". La referencia a la "comisión" del delito y a las "armas y
efectos" (que aquí significa "instrumentos"), debe entenderse hecha a
los ejecutores materiales (Art. 15 N° 1), y a los cooperadores que, con-
certados para la ejecución del hecho, lo presencian sin tomar parte in-
mediata en él (Art. 15 No 3), es decir, a los que han estado presentes en
la ejecución material del hecho.
EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD
1
Así, LABATIJT, op. cit., I, p. 348.
2
NOVOA, op. cit., I, p. 607; CURY, op. cit., II, pp. 85 y 268. En cambio, GARRIDO
MONTI adhiere al antiguo criterio (op. cit., p. 327).
107

TEORIA DEL DELITO
La ley admite que los lazos del afecto conyugal y familiar determinan
tan poderosamente a ayudar a estas personas, que el derecho no pue-
de exigir que se las deje desamparadas. Pero si el encubrimiento ha
consistido en aprovechamiento, para el encubridor o para el delincuen-
te, no se aplica la eximente, pues en tal caso está a la vista que no ha
guiado al encubridor el deseo de poner a salvo la persona de su cón-
yuge o pariente, sino el espíritu de lucro. En este sentido, la eximente
aparece un tanto restringida por la objetividad de sus términos, ya que
siempre puede pensarse en seres queridos, respecto de los cuales exis-
tiría la misma razón para aplicar la eximente, lo que el texto actual im-
pide.
108

Capítulo III
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
NOCIONES GENERALES
El estudio de las formas de aparición del delito se completa con la con-
sideración del problema relativo al número de los delitos. Las múltiples
posibilidades de valoración, las formas perfectas e imperfectas del deli-
to y la superposición o vinculación de las descripciones típicas legales
hacen que la tarea de contar los delitos no resulte siempre sencilla. Con
mucha precisión señala SOLER1 los dos principios fundamentales que ri-
gen toda esta materia:
1) A cada delito debe corresponder una pena (quot delicta, tot poe-
nae), y
2) Nadie debe ser castigado más de una vez por el mismo hecho
(non bis in idem).
UNIDAD DE DELITO
La unidad de delito está dada por la valoración única del hecho realiza-
~- Esta valoración única (unidad de lesión jurídica) puede correspon-
1
SOLER, op. cit., II, p. 310, nota 10. Véase CURY, ENRIQUE, El delito continuado,
Ed. Universitaria, Santiago de Chile, 1962. También en Revista de Ciencias Penales,
tomo XVIII, Nos 2-3, pp. 104 y 201. El pensamiento de este autor ha evolucionado, des-
de una aceptación amplia (en la obra inicial citada), hasta una aceptación restringida
con criterio valorativo (op. cit., II, pp. 274 y ss.). LABATUT acepta la existencia del deli-
to continuado en nuestra legislación (op. cit., 1, pp. 190-191). NOVOA (op. cit., II, pp. 274
y ss.) no admite que en la ley chilena pueda darse otra forma de unificación que aque-
lla que se produce en los tipos de multiplicidad indiferente. Vuelve sobre el tema con
énfasis en El Delito Continuado en Chile: un Fetiche jurídico, en Revista de Ciencias
Penales, tomo XXIII, W 2. GARRIDO MONTT (op. cit., p. 339) anota que, aunque su
naturaleza jurídica sea discutida y en la ley chilena no exista un precepto expreso que
la regule, la institución del delito continuado ha encontrado amplia aceptación en la
jurisprudencia nacional, por vía de la interpretación de los tipos.
109

TEORIA DEL DELITO
der a dos situaciones diferentes: una unidad natural de acción y una
unidad jurídica de acciones naturalmente diversas.
. UNIDAD NATURAL DE ACCIÓN. Se produce cuando existe un comporta-
miento humano dirigido conscientemente por la voluntad con miras a
un fin. Es la situación más simple que puede darse.
2. UNIDAD JURfmcA m; AOOÓN. La unidad jurídica de acción puede pre-
sentarse en los siguientes casos:
a) Unidad de resyl.tado, dependiente por lo general de la unidad
de personas ofendidas. Dos puñaladas asestadas a la misma persona
constituyen un delito de lesiones; asestadas a personas diferentes, dos
delitos.
b) Especial estnujm=a del tipo, que comprende a su vez dos si-
tuaciones:
1) Los delitos con pluralidad de actos. Se encuentran a uí los ti-
os en ue el verbo rector com r nd · mo
es el caso de los delitos colectivos (profesionales, como en el caso del
Art. 276; o habituales, como en los Arts. 309 y 367), o bien le es indife-
rente el número de actos (falsificar billetes de Banco, Art. 173; despa-
char medicamentos deteriorados, Art. 313 d);
2) Los delitos complejos, ya mencionados al tratar de la estructura
de las fi ras enales, en los cuales realmente existen dos delitos dife-
rentes, cada uno típicamente 1stmto, pero que a e ha reunido, or
razones e olítica cnmina , en una so a 1gura, como es el caso del
ro o con homici io o el robo con violación (Art. 433), en que con una
pena única se sancionan dos delitos que en realidad son diferentes, con-
siderándolos uno solo;
·e) Conexión de continuidado:..Esta conexión da origen al llamado
"delito continuado", de mucha importancia en la aplicación de la ley
penal. Se señala históricamente a los prácticos italianos, en especial a
FARINACIO, como a quienes primero llamaron la atención acerca de esta
especial forma de delito. Así, consideraban autor de un solo hurto al
que, en ocasiones sucesivas, iba sustrayendo el contenido de un saco
de trigo hasta vaciarlo totalmente, con lo cual el hechor podía librarse
de la pena de muerte entonces imperante para el tercer hurto. El con-
cepto fue defendido por CARRARA, y corresponde tan evidentemente a
la realidad de las cosas, que ha sido ampliamente aceptado por la doc-
trina y la jurisprudencia de la totalidad de los Estados. Sería también el
caso del dependiente de tienda que, deseando hurtar un traje, sustraje-
ra un día la chaqueta y al día siguiente los pantalones, para poder reti-
rarlos del local sin ser notado.
110

Los reguisitos gue se formulan para la existencia de un delito conti-
nuado son:
1) Pluralidad de actos. Hablamos de pluralidad de actos, por cuanto
existen diversos com ortamientos externos se arados cronoló icamen-
te e uno e otro. Lo esencial es ue cada uno de esos actos llene en-
1
SOLER, op. cit., II, p. 310, nota 10. Véase CURY, ENRIQUE, El delito continuado,
Ed. Universitaria, Santiago de Chile, 1962. También en Revista de Ciencias Penales,
tomo XVIII, N°5
2-3, pp. 104 y 201. El pensamiento de este autor ha evolucionado, des-
de una aceptación amplia (en la obra citada) a un rechazo de la institución (en la pri-
mera edición de su Orientación, p. 285), y luego una aceptación restringida con
fundamento valorativo (Orientación, pp. 277 y ss.). LABATUT acepta la existencia del
delito continuado en la ley chilena (op. cit., I, pp. 190-191). NOVOA, op. cit., II, pp. 274
y ss.) no admite que en la ley chilena pueda darse otra forma de unificación que aque-
lla que se produce en los tipos de multiplicidad indiferente. Vuelve sobre el tema con
énfasis en El delito continuado en Chile: un Fetichejurídico, en Revista de Ciencias Pe-
nales, t. XXIII, N° 2.
2 Contra, CARRARA, Programa,§ 517, nota.
111

TEORIA DEL DELITO
3) Conexión entre las acciones! Los italianos, apoyados en su texto
legal, que se refiere a la "unidad de propósito criminal", buscan la co-
nexión entre las acciones en un vínculo subjetivo de esa naturaleza: la
unidad de resolución. Debería existir un propósito inicial que cubriera
todas las acciones constitutivas de la continuación. Los alemanes, en cam-
bio, cuya ley nada dice sobre el delito continuado, lo deducen de la
definición del concurso material de delitos, que se caracteriza como plu-
ralidad "de acciones autónomas". Los actos constitutivos de delito con-
tinuado, en consecuencia, serían "no autónomos". Critican los alemanes
la idea de que se sancione como autor de un solo delito (y por lo tan-
to, con menor pena) al que planea anticipadamente todo un porvenir
delictivo, y como autor de varios (y por consiguiente, con mayor pena)
al que se propone no volver a cometer delito, y cae dos o tres veces
por falta de voluntad. Buscan, en consecuencia, factores predominante-
mente objetivos para establecer la conexión de continuidad entre los
actos. Pero los criterios propuestos no son del todo satisfactorios. La
unidad de tiempo, desde luego, es inadmisible, ya que es incompatible
con la noción misma de delito continuado. La unidad de lugar no pare-
ce siempre y forzosamente indispensable. Se señalan también la unidad
de ocasión, la unidad de móvil, el aprovechamiento de las mismas rela-
ciones, etc. En cuanto a la unidad de sujeto pasivo, su exigencia ha
sido muy discutida, variando los pareceres desde el de CARRARA,1 que
no la cree necesaria en absoluto, hasta el de LUCCHINI, que la estima
siempre indispensable.
Creemos que el criterio más acertado es el de exigir, ante todo, la
unidad de propóstto o determmaeton. ASi, los distintos actos aparecen
unificados por una voluntad finahsta única. En seguida (y sobre la base
de que concurre el re uisito antenor de homogenetdad de las accto-
nes sera preciso ana izar os actores o jetivos, y en último término pre-
guntarse si hi otéticamente la totahdad de lo ocurrido odría haberse
logrado con un so o acto o con vanos, pero sin solución de continui-
dad, en un solo contexto de acetón), en las circunstancias idealmente
más favorables para el hechor. Si ello era posible, quiere decir que el
fraccionamiento se debió únicamente a la fuerza de las circunstancias,
poco propicias, o al deseo de asegurar mejor el resultado o la impuni-
dad. Pero quien se resuelve a asaltar un día el Banco X, dos semanas
después el Banco Y, y al mes siguiente el Banco Z, no podrá sostener
que los tres asaltos son un delito continuado, ya que ni aun en las cir-
cunstancias más favorables habría podido la misma persona asaltar si-
1
CARRARA, Programa,§ 1239.
112

multáneamente, en un solo acto, los tres bancos. En cambio, podrá ale-
gar delito continuado el dependiente que hurta el traje y el que va sus-
trayendo el trigo de la bolsa, ya que perfectamente pudieron consumar
su delito en un solo acto o en una reunión de actos sin solución de
continuidad, en un solo contexto de acción.1
En cuanto a la unidad del su'eto asivo,2
la creemos indispensable
en los delitos contra as ersonas, y no necesaria en los e itos contra
a propte a . En los demás e itos contra e onor, contra la libertad,
contra la honestidad), generalmente (aunque no siempre y necesaria-
mente por regla absoluta) la diversidad de sujetos pasivos impedirá la
existencia de un delito continuado, ya que se trata, en la mayor parte
de los casos, de bienes jurídicos personalizados en tal forma, que las
distintas ofensas no pueden concebirse, para los efectos de la unidad
de resolución criminal, como un resultado único y homogéneo, sino
siempre como resultados diferentes.
En último término, como opina MEZGER,3 queda siempre un margen
librado al arbitrio del juez para apreciar la continuación. BELING4 cree
que el delito continuado es un concepto de valor, que debe dejarse en-
tregado a la ponderación judicial.
En Italia, donde esta institución está reglamentada en la ley, se dis-
cute si el delito continuado es en realidad un solo delito o se trata de
una ficción legal para unificar delitos diferentes. De una u otra posición
derivan consecuencias muy distintas para los demás efectos que no sean
la pena misma. Entre nosotros, no existiendo reglamentación expresa,
la teoría del delito continuado sólo puede sustentarse en la definición
inicial del delito como acción, sobre la base de que en el delito conti-
nuado no hay más que una acción, cuyo aspecto interno (voluntad fi-
nalista) es único, y cuyo aspecto externo (proceso ejecutivo) se ha
fraccionado por razones circunstanciales. La consecuencia, que a nues-
tro parecer se ajusta más a la realidad de las cosas, es admitir que el
delito continuado es un solo delito y no varios, y en consecuencia, re-
cibe únicamente la pena indicada para el solo delito cometido. A este
propósito, es erróneo señalar que el "único caso" de delito continuado
1 Aunque con un punto de partida diferente, CURY acepta un criterio muy seme-
jante al nuestro, cuando señala como decisiva la consideración de si desde el punto de
vista del delincuente, el fraccionamiento de los actos aparecía como necesario (op. cit.,
II, p. 278).
2 En la edición anterior de esta obra se decía erróneamente "sujeto activo" en vez
de "sujeto pasivo", que obviamente era lo mentado.
3 MEZGER, Tratado, II, p. 358.
4 BELING, op. cit., p. 171.
113

TEORIA DEL DELITO
en nuestra ley sería el del Art. 451: reiteración de hurtos a una misma
persona o a distintas personas en una misma casa. Tal regla está dada
para la reiteración, o sea, para una pluralidad de delitos en concurso
material, y no para el delito continuado. No se trata, en consecuencia,
de un delito continuado tratado con severidad (porque la pena es su-
perior a la que resultaría si simplemente se le considerara un delito úni-
co), sino de un concurso material, tratado con benignidad, probablemente
por considerar el legislador la estrecha conexión entre las acciones, que
las hace parecerse a un delito continuado. La aplicación del Art. 451
supone que hayamos previamente descartado, por el examen del caso
concreto, la posibilidad de que se trate de un delito continuado.
El delito continuado en la jurisprudencia. En la jurisprudencia
nacional se ha dado amplia acogida, desde hace largos años, a la exis-
tencia legal del delito continuado que pudiera llamarse "clásico", al que
nos hemos venido refiriendo en el texto. Pero también se ha dado el
nombre de "delito continuado" y sancionado, en consecuencia, con esta
calificación, a los casos que en otra obra hemos llamado de "indetermi-
nación procesal", situación que surge cuando en la sustanciación de un
proceso se hace evidente que el resultado delictivo se ha logrado a tra-
vés de una repetición de actos separados en el tiempo, pero no resulta
posible precisar el número de tales actos, ni sus fechas exactas de co-
misión, ni las particulares circunstancias de cada uno. Los tribunales se
han inclinado en tal caso por sancionar el resultado total como si se
tratara de un solo delito contra el respectivo bien jurídico. Esto ha ocu-
rrido especialmente en aquellas infracciones contra bienes jurídicos cuan-
tificables: hurto, malversación, estafa, lo que hace posible determinar la
suma total a que el resultado asciende. Este criterio jurisprudencia!, al
cual alude GARRIDO MONIT,1 resulta más favorable .al reo en cuanto el
delito es considerado único y no una reiteración de delitos, pero le es
más gravoso en cuanto la suma total de los resultados puede llevar a
una pena más alta que si se tratara de una reiteración de delitos de
pequeña cuantía; y en cuanto a la prescripción, dado que, considerán-
dose el delito único, la prescripción comenzará a contarse desde la co-
misión del último acto que resulte acreditado en el proceso, lo que
impedirá considerar la posible prescripción respecto de los actos ante-
riores si se los tomara en cuenta por separado. Por otra parte, si la ley
ha cambiado durante el transcurso del delito continuado, éste debe que-
dar íntegramente regido por una sola ley. Existen numerosos fallos en
este sentido, los que no invocan ningún precepto legal específico en
1 GARRIDO MONIT, op. cit., p. 339.
114

apoyo del criterio sustentado, sino que generalmente afirman que no
ha quedado acreditada la reiteración por la falta de precisión en cuanto
a los sucesivos episodios delictivos, lo que obliga a sancionar como si
se tratara de un solo delito. Las sentencias se refieren en su gran mayo-
ría a delitos contra la propiedad cometidos sin violencia (hurto, malver-
sación, apropiación indebida), pero también se encuentran casos que
sancionan en esta forma tratándose de delitos de sodomía y de abusos
deshonestos, dada la imposibilidad de acreditar el número y circunstan-
cias de cada acto cometido, aunque consta que se prolongaron durante
cierto lapso, esto es, hubo más de uno.1
PLURALIDAD DE DELITOS
Aparte de los casos mencionados en el párrafo precedente, la múltiple
valoración jurídica de los hechos se traduce en la pluralidad de delitos,
situaciones que se conocen con el nombre de concurso o concurren¡.
da de delitos. Los concursos de delitos son dos: el concurso material
o real, y el concurso ideal o formal.
l. CONCURSO MATERIAL O REAL DE DELITOS. Se produce esta situación
cuando hay varios hechos, rea:Iizados por la misma persona, cada uno
ae ellos constitutivo de delito, no conectados entre s1, y sm que ~a
mediado entre ellos una condena. De acuerdo con esta definición, los
elementos del concurso material son:
a) Unidad de sujeto activo. La misma persona debe haber realiza-
do las acciones que están en la base de los distintos hechos. No im ide
a existencia de un concurso · ncia e ue esta er-
sona haya actuado en diferentes calidades en los sucesivos hechos: au-
tor en uno, cómphce en otro; o que haya actuado solo en un hecho y
con copartícipes en otros.
b) Pluralidad de hechos punibles. Algunas legislaciones, como la
alemana, construyen el concepto del concurso sobre la base de la plu-
ralidad de acciones (Handlungen), en tanto que otras, como la nues-
tra, se remiten a la pluralidad de hechos. No se dice expresamente tal
cosa en el Art. 74, que se refiere al concurso material ero se deduce
e Art. 75 ue re amenta el concurso ideal, el cual aparece defini o
como la situación en la que un solo hecho constituye os o mas eli-
1 ETCHEBERRY, ALFREDO, El Derecho Penal en lajurisprndencia, Editorial Jurídi-
ca de Chile, Santiago, 1987; tomo II, pp. 73 y ss., y tomo IV, pp. 190 y ss.
115

TEORIA DEL DELITO
tos; de lo que se colige que el concurso material se roducirá cuando
e e 1tos rovenga de a multi licidad de hechos. A se-
mejanza e e ito continua o, cada uno de estos hechos debe ser de-
lictivo en sí, y punible aisladamente. Si los delitos constituidos por tales
hechos son de la misma especie, se habla de reiteración (varios hur-
tos, varias estafas, etc.). Si, en cambio, son delitos de diferente especie,
se llama al concurso acumulación. Esta distinción tiene importancia en
algunas legislaciones para los efectos de la penalidad, y también lo tie-
ne para estos fines en la nuestra (Art. 509 del C. de Procedimiento Pe-
nal; Art. 451 del C. Penal).
e) Inexistencia de condena intermedia. Este requisito es el que
diferencia al concurso material de la reincidencia. Ello se one de ma-
n· iesto considerando el ré imen e la ena, ya ue de acuerdo con el
Art. 7 as penas deben en principio acumu arse, lo que no sería osi-
e acer s1 ex1stiera sentencia ue a icara ena or a uno de os
e itos separa amente. Y la nueva ena odría si se rescindiera de
a sentencia anterior, violar el principio non bis in idem. Al hablar
de "condena intermedia" nos referimos a una sentencia ¿ondenatoria
ejecutoriada. Si la sentencia no está ejecutoriada, aún es posible la
acumulación, pues aquélla no puede todavía producir efectos, y en con-
secuencia no impide la existencia del concurso material. Pero no es ne-
cesario que la condena impuesta se haya cumplido efectivamente.1
Para considerar la reincidencia como circunstancia agravante, dijimos que
era preciso que la pena se hubiera cumplido materialmente. Mas para
eliminar la existencia del concurso material, es suficiente la sentencia
ejecutoriada, ya que ella hace imposible el régimen de penalidad que
el Art. 74 señala para el concurso material.
d) Ausencia de conexión entre los hechos. Este requisito es fun-
damentalmente negativo. La conexión ue haría desa arecer el concur-
o ma ena sena la ro ia del delito continuado, a la que ya nos hemos
referi o, y a gunas otras que determinan a existencia e un concurso
aparente de leyes, casos de los cuales nos ocupamos en la última parte
de este capítulo. Fuera de estas situaciones, puede existir alguna espe-
cie de vinculación entre los distintos hechos, pero ella no elimina la
existencia del concurso material.
Tratamiento ¡natdel concurso material o real. Los sistemas le-
gislativos si en T erentes cntenos ara el tratamiento enal de este
concurso: el sistema de la acumulación, por el cua simp emente se
1
PONTECILLA, RAFAEL, Concurso de delincuentes, de delitos y de leyes penales y
susprincipalesproblemasjurídicos, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1956, pp. 74 y ss.
116

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~aun-
~~~~~~~::!!...~;;!.!;!:~=~~~~~~~-=~;;.:.::=::::.:.-.!:L~as~.. reglas
1
Véase Cuarta Parte, Cap. IV.
117

TEORIA DEL DELITO
3) El sistema del Art. 509 del C. de Procedjmjento Penal no recibe
a licación si el ré imen del Art. 74 resulta más favorable al reo (acumu-
lación). Es éste un caso en e cua, no o stante el empleo de la expre-
Slon "podrá", la doctrina y la jurisprudencia concuerdan en que se trata
de una regla obligatoria: debe aplicarse el sistema del Art. 74 si es más
favorable al reo que el del Art. 509 del C. de Procedimiento Penal. /
4) Existen al uno.s casos particulares de concurso material ue reci-
ben un tratamiento ena 1stmto. E más importante es el establecido
en el Art. 75 ara el evento e que un e 1to sea e me io necesario
para cometer el otro Cconex1on eo o ca . a 'necesi a " de que aví
se rata es una necesidad material, nacida de las particulares circunstan-
Cías del caso, y no de la estructura de las figuras delictivas (como el
delito de uso de instrumento falso, que tiene como medio necesario en
la ley la previa falsificación), porque en este último caso siempre se
trata de un concurso aparente. Para este evento se sigue la regla del
concurso ideal: se sanciona aplicando la pena mayor asignada al delito
mas grave. Es decir, se comparan abstractamente las penas asignadas a
cada uno de los delitos; se determina así cuál es el delito más grave, y
se aplica la pena mayor ue a él corres onda (si tiene así nada más ae
una . ro caso e concurso material penado especialmente es el del
Art. 451: reiteración de hurtos en una misma casa a distintas personas,
o bien reiteración de hurtos a una misma persona. Ya hemos dicho que
esto no es un delito continuado. La regla de penalidad en tal caso es la
de sumar las cuantías de los hurtos y aplicar pena como si se tratara de
un solo hurto, pero imponiéndola en su grado superior (si hay varios).
2. CONCURSO IDEAL O FORMAL DE DELITOS. El concurso real o material
se construye entre nosotros sobre la base de la pluralidad de hechos.
1 Véase Cuarta Parte, Cap. III. Allí, a propósito de la determinación de las penas,
se examinan los criterios con que éstas deben considerarse "mayores" o "menores" que
otras. No obstante, para la mejor comprensión de la regla legal, adelantaremos que para
determinar cuál delito es más "grave" que otro, es preciso comparar las penas que res-
pectivamente les asigna la ley y luego consultar las "escalas graduales" que para tal
efecto contempla el Código, atendiendo en general a la naturaleza de la pena y a su
magnitud. El delito que tenga una pena situada más arriba en la escala correspondien-
te, será el más grave. Si las penas tienen la misma naturaleza, será "más grave" el delito
que tenga asignada una pena máxima posible más elevada que el otro u otros. Si el
máximo es igual, será más grave el que tenga un mínimo más elevado. Si las penas
asignadas a los delitos son iguales, se tomará cualquiera de ellos como punto de parti-
da. Y dentro de las penas que la ley asigna al delito escogido, se considerará "mayor"
la que lo sea conforme al mismo sistema de escalas y a la regla "cada pena es un grado
y cada grado es una pena".
118

UNIDAD Y PLURALIDAD DE DEUTOS
La unidad de hecho determina eneralmente la existencia de un delito,
pero excepcionalmente puede ocurrir que exista una valoración mú ti-
ple, y que la ex1stenC1a de un solo hecho de ongen a la ex1stencia ae
varios delitos. Tal SltUaClÓn se conoce como "concurso ideal o formal
3e delitos". A él se refiere el Art. 75:
"La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de
que un solo hecho constituya dos o más delitos...".
La disposición a que se refiere es el Art. 74, gue sanciona el con-
curso material con el sistema de la acumulación de penas. La segunda
parte de esta disposición se rehere al concurso material en que los he-
chos aparecen hgados en relac1on de med1o necesano a fin, situación
ya analizada. Dada la exigencia de unidad de hecho, resulta superfluo
hacer mención separada de la unidad de sujeto activo, y en consecuen-
cia, podemos señalar como re uisitos del concurso ideal de delitos:
a) Unidad de hecho. Nuestro sistema e concurso no se estructura
fundamentalmente sobre la unidad de acción, sino sobre la unidad de
hecho. Este último conce to es más am lío ue a uél ues no sólo
me u e el comportamiento externo iri i o or la voluntad finalista sino
que inc uye to o aquello que cae bajo la descripción típica: los presu-
puestos de la acción o el resulta3o (v. gr., la calidad de empleado pú-
blico, de mujer casada), las circunstancias de lugar, tiempo y modo ue
la figura señale (morada del o en 1 o, oras espués e parto, pu-
blicidad) y el resultado mismo, que estrictamente no forma parte de la
acción en el sentido que la hemos defm1do. Asi considerados los con-
ceptos, tenemos ue un hecho su one necesariamente como su m!i
e eo centra, una acción humana (no ha descripción tí ica sin acción),
pero e a a arece com ementa a por numerosos actores, antenor;es,
coetaneos y posteriores, ue no e pertenecen, ero que mtegran siem-
pre e ec o. sto es o que posi i ita una mú tip e va oracion JUfl 1ca
penal, según más adelante se señala, pues si hecho y acción fueran
sinónimos, nunca un solo hecho podría ser más de un delito, ya que
no es posible que dos figuras legales distintas contemplen una misma
acción, idéntica, sin ningún rasgo diferenciador. El concepto de hecho,
en consecuencia, es más amplio.
El problema principal que aquí se plantea es el de saber cuándo un
hecho debe ser considerado único. Esta cuestión ha dado origen a nu-
merosas dificultades en doctrina, y no es sencillo dar una respuesta. Po-
dría llegarse a ella más bien examinando la razón de ser de la ley. En
general, podemos decir que, sin perjuicio de que en casos particulares
se obtenga un resultado diferente, la ley ha querido señalar para el con-
curso ideal, a pesar de la multiplicidad de delitos, un tratamiento penal
diferente de aquel que se señala para el concurso material, y más be-
119

TEORIA DEL DELITO
nigno. Esto puede parecer sorprendente, y así muchos autores llegan a
sostener que se trata de una diferencia artificial, y que el concurso ideal
debería simplemente eliminarse de las legislaciones. Sin embargo, antes
de modificar la ley, conviene determinar con precisión los fines y moti-
vos que la inspiraron. A este propósito resulta ilustrativa la opinión de
PACHEC0.1 Para este autor, si un hombre viola a una mujer y le causa
graves lesiones físicas, hay un hecho solo, "indivisible en su realidad",
pero hay dos delitos: violación y lesiones. ¿Por qué el hecho es único?
Lo expresa PACHECO al considerar el caso contrario: los bandidos que
asaltan a los viajeros, los roban y los matan. Aquí, sostiene PACHECO, el
hecho ya no es único: "Los delitos son dos: ha podido ocurrir el uno
sin el otro. Ni son un hecho mismo, aunque sean hechos próximos, ni
hay ninguna dificultad en separarlos con la inteligencia, pues que
en realidad separados estuvieron". La razón de la penalidad distinta y
más beni na radica en ue en aquellos casos no uede conceb la
realización un to s que mo tiempo resulte realiza-
dO el otro (nafuralmeme, considerando lRg eirettnstancias conuetas-del
caso; no vale argumentar que el violador pudo haber escogido otra víc-
tima que estuviera atada o privada de sentido y que hiciera innecesa-
rias las lesiones). ¿Puede, mentalmente, precisarse un instante en el cual
uno de los delitos esté cometido, en tanto que el otro no esté siquiera
en tentativa? Si no pueden separarse las ofensas en esta forma, ello sig-
nifica que el hecho es indivisible, y en consecuencia, único. Por eso la
ley es más benigna: toma en consideración que la múltiple ofensa al
orden jurídico no proviene de un efecto contingente, sino necesario:
para cometer el delito que se proponía, el delincuente no podía dejar
de cometer el otro, forzosamente y aunque no lo quisiera. Y a esta si-
tuación, si bien censurable, la ley la considera menos digna de pena
que aquella en la cual se cometen varias ofensas pudiendo cometer una
sola; en que ha sido la voluntad del hechor, y no las circunstancias, lo
que ha determinado la múltiple ofensa. Por la misma razón la ley ha
concedido también este tratamiento benigno a una clase especial de con-
curso material: a uel en ue un delito es el medio necesario ara co-
meter el otro. No puede cometerse e e 1to que e delincuente se
propone, si previamente no comete otro.
- El criterio que hemos señalado es el que inspira el pensamiento de
ALIMENA,Z para quien no es punible el exceso de dolo, que resulta inne-
cesario e ineficaz. Basta querer un resultado para causar también nece-
1 PACHECO, op. cit., I, pp. 421-422.
2
Véase SOLER, op. cit., II, pp. 300 y ss.
120

sariamente los otros; si el reo hubiese querido un solo delito, no habría
podido hacer menos de lo que hizo, y si hubiera querido los dos, no
habría podido hacer más. ANTOLISEI1 señala también un criterio impor-
tante, defendiendo la distinción entre concurso ideal y material: en el
concurso ideal el sujeto se ha colocado en osición de rebeldía, de des-
o e 1enc1a a a norma aun ue se trate de varias normas 1stmtas en
un so o momento, mientras que en el concurso materia se re e a va-
nas veces suces1vas contra el orden jurídico.
6) Plüraliaad de valoración jurídica. Nuestra ley formula este re-
quisito diciendo que el solo hecho "constituye dos o más delitos". Esta
categórica forma de expresarse resuelve entre nosotros de ente
un unto que en a octrina extran'era es mu deba· te
existen varios e itos, o se trata sólo de un delito, con una "valoración"
'd 'lt'ple, como señala MEZGER.2 Especialmente surge este problema cuan-
construye el concurso ideal sobre la base de la unidad de acción,
pues siendo el delito acción, parece lógico sostener que una sola ac-
ción no puede ser más de un delito. Sin embargo, sobre la base de la
unidad de hecho, que nuestro Código sigue, no es difícil aceptar como
consecuencia que se trate realmente de varios delitos. El problema, desde
luego, tiene importancia práctica, ya que si bien se trata de varios deli-
tos, la condena debe pronunciarse por todos ellos (sin perjuicio de su
especial tratamiento penal), lo cual tendrá consecuencias en muchos as-
pectos: v. gr., apreciar en el futuro la reincidencia, determinar el alcan-
ce de una amnistía o indulto, etc.
Esta múlti le valoración puede hacerse sobre la base de multi 1'
dad de ofensas a una so a norma concurso ideal horno éneo) o
una o ensa a vanas n rm urs 1hetero éneo).
Tratamiento penal del concurso ideal. De acuerdo con el Art. 75,
los casos de concurso ideal deben enarse con "la ena ma or asi na-
da al elito más grave". Así, quien distribuye o reparte impresos obsce-
nos y que a la vez incitan al alzamiento contra el Gobierno, comete los
delitos de incitar a la sublevación (Art. 123) y de difusión de pornogra-
fía (Art. 374). El primero tiene la pena de reclusión o extrañamiento me-
nores en sus grados medios; el segundo, las de reclusión menor en su
grado mínimo y multa. El primero es, por lo tanto, el delito más grave.
Se aplica la pena que a el corresponde, ya que es una sola. S1 fueran
varias, o constara de varios grados, debería imponerse la "mayor" de
las penas o el "mayor" de los grados. Si los delitos son de la misma
I ANTOLISEI, op. cit., p. 376.
2 MEZGER, Tratado, II, p. 361.
121

TEORIA DEL DELITO
gravedad, se aplica la pena mayor de cualquiera de ellos; y si el más
grave tiene asignada una sola pena, se aplica ésta.
Correctamente señala CURY (op. cit., 11, p. 290) gue es posible g_ue
dos o más delitos se encuentren entre sí en relación de concurso ideal
y además se presenten en concurso real con otro u otros delitos. En tal
caso, debe segmrse la regla ue este autor señala: primero deberá de-
terminarse a pena que corresponde al concurso 1 ea , y esa será a pena
que Se comatá en consli1eraó6n para entrar al concurso real, en acu-
mulacton, matenal o undtca se n corres onda conforme a las re-
gas ya ana tza as.
Por último, es necesario destacar que el cada vez más fino análisis
de los tipos penales y sus relaciones entre sí ha ido reduciendo la im-
portancia práctica del concurso ideal, ya que gran parte de las situacio-
nes que en otro tiempo solían ser tratadas como tal han resultado ser
concursos aparentes de leyes. Precisamente esa "apariencia" engañosa
llevaba entonces a una conclusión equivocada. De esta última clase de
concurso (hasta su denominación es "aparente") se trata a continuación.
CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES
1 Véase sobre el tema PONTECILLA, RAFAEL, op. cit., y ETCHEBERRY, ALFREDO,
El Concurso Aparente de Leyes Penales, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, s.f.
122

Como se advierte, los problemas esenciales en torno al concurso
aparente son dos: 1) En presencia de varias disposiciones en apariegcia
aplicables, cómo determinar si en realidad se trata de un concurso de
dehtos o si no hay más gue un concurso aparente, y 2) Determinado
que se trata de un concurso a arente, cómo decidir cuál de las dis osi-
Cl es a ue e e re ir con exclusividad el caso.
ara responder a estos dos problemas hay que atender a las rela-
ciones que existen, por una parte, entre las normas aparentemente apli-
cables, y por la otra, entre los hechos efectivamente acaecidos, si se
trata de una pluralidad de hechos. La doctrina da a estas relaciones, y a
las conclusiones que de ellas derivan, el nombre de principios que
rigen el concurso aparente. Existe gran variedad de opiniones en doc-
trina acerca del número, denominación y alcance de los principios. En
nuestra opinión, son solamente dos: uno de carácter lógico, descripti-
vo, que es el principio de especialidad, y uno de carácter valorativo,
que es el de consunción.
123

TEORIA DEL DELITO
En consecuencia, cuando se cause perjuicio mediante un documento
falsificado, sólo podrá aplicarse, en virtud de la especialidad, el precep-
to que sanciona la falsificación, y el de la estafa resultará completamen-
te desplazado.
El principio de especialidad no es sino una regla de lógica jurídica,
y regiría en el derecho positivo aunque la ley nada dijera a su respecto,
ya que parece claro que al establecer un precepto especial la ley ha
querido que cuando determinada situación se produzca, ella se sustrai-
ga al tratamiento general, y si negamos aplicación en tal caso al pre-
cepto especial, resulta que éste quedará sin poder aplicarse jamás. En
consecuencia, p~ra la aplicación del principio de especialidad es indjfe-
rente considerar la d1stmta penalidad que una u otra de las disposicio-
nes concurrentes señalen: para dar un tratamiento especial a cierta
s1tuación, la ley puede haber tenido un criterio de benignidad o de se-
veridad. Ello es indiferente: siendo uno de los preceptos especiales con
relación al otro, debe dársele aplicación preferente y exclusiva.
Pese a la evidencia del principio de la especialidad, el legislador se
ha ocupado de formularlo expresamente: el Art. 4o del C. Civil da prefe-
rencia a las disposiciones de los Códigos especiales (Comercio, Minería)
sobre las del C. Civil; el Art. 13 del mismo Código da prioridad a las dis-
posiciones particulares de una ley por sobre las generales de la misma;
el Art. 20 del mencionado cuerpo de leyes da primacía a las definiciones
especiales de las palabras, por sobre su sentido general, en las materias
para las cuales dichas definiciones han sido dadas por la ley.
esaparecen, se "consumen" en la infracción rinci al son "absor i as"
por e a por eso a este principio se le llama también de absorción).
No s1gnihca esto que la descnpción de las conductas accesorias esté
expresamente formulada en la descripción de la conducta principal,
porque entonces habría una relación de especialidad, que podría resol-
verse con la sola lectura del texto de la ley. Por esta razón, por ejem-
plo, no se pena el robo con fractura tres veces: como robo, como
violación de domicilio y como daños, sino una sola vez, como robo.
Ello, porque si la ley ha establecido una pena elevada para el robo,
más que la del simple hurto, lo ha hecho en razón de que el robo va
124

acompañado de violación de domicilio, de daños o de muchas otras
circunstancias, y en consecuencia, si volviéramos a castigar por ESAS
CIRCUNSTANCIAS separadamente, violaríamos la regla non bis in idem.
El principio de consunción es también una base esencial de nuestro
sistema penal, como que en el fondo no es sino la consecuencia prácti-
ca del aforismo señalado en el párrafo precedente. La manifestación ju-
rídico- ositiva más clara la encontramos en el Art. b3 . ue dis one:
"No pro ucen e e ecto de aumentar la pena las circunstancias agra-
vantes que por sí mismas constituyen un delito es ecialmente enado
por a ey, o que esta aya ex resa o al describirlo y penarlo.
Tampoco o pro ucen aque as circunstanCias agravantes de talma-
nera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede ca-
meterse".
Esta re la refle'a con toda exactitud la reocu ación del le islador
por e respeto del principio non bis in idem, y es particularmente in-
teresante el inciso segundo, porque se refiere a un caso en que deter-
mmada circunstanc1a no está inclmda en la descnpc10n m1sma de la
éonducta delictiva, sino que resulta inherente a ella, es decir, deriva de
su misma naturaleza o de su modo ordinario de a arición, de tal modo
gye sin ella no a ría podido cometerse en las circunstancias de hecho
en que el delito ocurrió. La Comisión Redactora tuvo también cuidado
por el mantenimiento del principio. GANDARILLAS, en la sesión 124, se
opuso a que se considerara como agravante en los delitos contra las
personas el empleo de astucia, fraude o disfraz, por estimar que aun-
que no siempre ocurre así, "lo más común es que aquella clase de deli-
tos exija como condición necesaria para su perpetración algunas de las
circunstancias indicadas", con lo cual se castigaría como "extraordina-
rio" algo "que es inherente a la naturaleza misma del hecho criminal".
En la misma sesión se acordó unificar las agravantes de "ofensa a la
autoridad" y de ejecutar el delito "en el lugar en que ésta ejerce sus
funciones" para evitar "que se aplique doble agravación de pena por
un delito cometido en el lugar en que funciona la autoridad y con ofensa
de ella, cuando ambas cosas se hallan íntimamente ligadas". Dentro de
la parte especial del Código, como la le no ha odido desconocer ue
os anos a as cosas orman parte in erente de mu tip ici a e eH-
tos, ha cmdado expresamente de señalar el caracter subsidiario de los
danos, en el Art. 4B8, que dispone que la pena or tal delito sólo se
im on rá cuan o e ec o no pue a consi erarse constitutivo e otro
de ito que merezca mayor pena. Los Arts. 19 y 198, reconocien o que
los delitos de falsedad documental se cometen ordinariamente con un
fin ulterior, no sancionan por un nuevo delito al que hace uso de los
documentos falsificados, si es el mismo autor de la falsedad. En gene-
125

TEORIA DEL DELITO
ral, con res ecto a todos los delitos las calidades de autor cóm lice
desplazan a la e encubridor así el ue ha si o autor del e ito no
pue e reC1 1r ena adicional al una or as con uctas de encubrimien-
to e m1smo ue des ués rea ice (v.gr., aprovechán ose por sí mismo
e os e ectos e delito) (Arts. 15, 16 y 17). Los delitos de daño efecti-
vo des lazan a los delitos de mero eli ro ue los hayan precedido y
cuando ta cosa excepcionalmente no sucede, la ley a e i o mani-
festarlo en forma expresa, como ocurre en los Arts. 214 y 313 c. En fin,
a veces, la ley en forma explícita señala que, aunque pudiera estimarse
aplicable determinada disposición en virtud del principio de especiali-
dad, debe darse preferencia a otra disposición, por las circunstancias
del caso, si resulta contemplar el mismo hecho, pero con mayor penali-
dad (pues en tal evento la ley que impone mayor pena incluye el des-
valor delictivo del caso en cuestión). Tal cosa ocurre, v.gr., en el Art. 229
de la Ley de Quiebras, con respecto a los actos calificados en ella como
delitos de quiebra fraudulenta, y en el Art. 22 de la Ley 12.927 sobre
Seguridad del Estado, en relación con los delitos allí contemplados.
Sentado este principio, mencionaremos los casos más importantes
en que se aplica el principio de consunción:
- a) Las etapas más avanzadas del iter criminis consumen a las ante-
riores: él delito consumado desplaza al frustrado, y éste a la tentativa.
SISé dispara sobre otro sin herirle (frustración), y al segundo disparo
se le mata (consumación), sólo es punible el homicidio consumado.
b) Los grados más importantes de partjcipacjón van desplazando a
los menos importantes: la calidad de autor consume a la de cómplice,
Síconcurren en la misma persona, y la de cómplice desplaza a la de
encubridor. No se puede ser a la vez autor y cómplice o encubridor.
e) El delito de lesión o daño consume al delito de eli ro ue lo ha
_Erece 1 o; así, e e ito e amenaza e homicidio resulta consumido
por la producción efectiva del homicidio; el delito de abandono de ni-
ños resulta consumido por el de homicidio, si el niño muere (natural-
mente, en el caso de que el homicidio haya sido buscado por el hechor,
siendo el abandono sólo un modo de comisión). No ocurre esto cuan-
do hay disposición expresa en contrario (como en el duelo, donde hay
un régimen especial, Art. 406) o cuando, a pesar de la efectiva produc-
ción de un daño particular, subsiste el peligro general (la muerte de
una persona no hace desaparecer el delito de envenenamiento del agua
destinada a la bebida de toda una población).
d) Las formas más raves del delito van consumiendo a las menos
graves, s1 atentan contra el mismo titular d ie · s1, s1 una
persona comienza injuriando a otra, luego la lesiona y fmalmente la mata,
sólo es punible por el homicidio, y las formas precedentes, menos gra-
126

3. LA DOCTRINA DENOMINA PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD, que se coloca
en paralelo con los de espectalidad y consunción, a aquellos casos
en los cuales la le expresamente señala ue sus disposiciones reTrañ
para el caso de ue no resulten a licables las e otra ey, sea en or-
ma a soluta, sea subordinando la vigencia e esta ú tima a a circuns-
rtancia de establecer pena mas grave, o bien más leve ara los hedios
en cuestlon. nuestro ¡moo, s1 ya e principio de la especialidad de-
terminaba la primacía de la segunda ley, la disposición expresa resulta
redundante e inútil, y si el principio de la especialidad determinaba la
prioridad de la primera ley, la declaración de subsidiariedad no es sino
127

TEORIA DEL DELITO
4. FINAlMENTE, lA DOCTRINA SUELE FORMULAR EL PRINCIPIO DE ALTERNA-
.!!Y!Q.AD, que en verdad es también un caso especial de consuncion, de
especial utilidad cuando se trata de delitos con Iuralidad de hi ótesis:
e que iere y go pea Art. 397) no comete dos delitos, sino uno solo:
es indiferente golpear, herir o hacer las dos cosas a la vez. Una y otra
posibilidad son equivalentes y no aumentan el número de delitos. Esto
es exacto cuando se trata de figuras mixtas alternativas (las hipótesis
se resentan como pari ales entre sí o como matices de una misma
~) y el agente a realizado más e una i ó esis. Cuando se trata de
figuras mixtas acum tivas (hipótesis netamente diferenciadas entre
sO, o las hipótesis son incom atibles entre sí, o bien si el a ente ha
rea 1za o vanas, or manamente se presentará un concurso de delitos y
ño aparente de leyes (vease lo exptlcado en Tomo 1, p. 224 y sigs., a
propósito d7la estructura de las figuras mixtas o con pluralidad de hi-
pótesis). ~
128

Capítulo I
EL SISTEMA DE LAS PENAS
EN EL DERECHO CHILENO
NOCIONES GENERALES
En la primera parte de esta obra, al referirnos a los fines del derecho
penal, hemos analizado el concepto de pena, como asimismo las di-
versas doctrinas propuestas para explicar su finalidad y determinar sus
exigencias.
En el sistema jurídico chileno, no cabe duda de que la pena res-
ponde al concepto que allí señaláramos: la pena es una pérdida o dis-
minución de derechos personales que se impone al responsable de un
delito. La imposición de una pena es lo que se conoce con el nombre
de condena, y es a la pena a lo que alude el Art. 19 No 3° de la Consti-
tución Política cuando dispone que:
"Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tri-
bunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad
por ésta.
"Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse
en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legisla-
dor establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento.
"...Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado..."
A ninguna persona, en consecuencia, puede imponérsele una pena
sino: 1) En virtud de una ley anterior a la perpetración del delito (con
la excepción de la ley nueva más favorable); 2) Como consecuencia de
haber perpetrado un delito; 3) Por un tribunal señalado en la ley y
también establecido con anterioridad, y 4) Después de un proceso tra-
mitado conforme a la ley y con un procedimiento racional y justo. De
acuerdo con los Arts. 19 No 3o y 73 de la Constitución Política, la facul-
tad de conocer de las causas criminales, y hacer ejecutar lo juzgado,
corresponde exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley,
únicos órganos que ejercen jurisdicción en materia penal. Dichos tribu-
131

LA PENA
nales están bajo la superintendencia de la Corte Suprema (Art. 79 de la
Constitución Política, que establece algunas excepciones).
Sin embargo, la Constitución Política no define lo que es una pena,
y de hecho encontramos en ella misma y en otras disposiciones lega-
les, la imposición de pérdida o disminución de derechos a los ciuda-
danos, que no son consideradas penas, dado que no confieren al
individuo la calidad de condenado, y que se aplican, sea ipso jure, sea
por la autoridad administrativa, sea por la autoridad judicial, pero sin
el juicio propiamente tal que sería de rigor. En la Constitución Política
encontramos como ejemplos la pérdida de la nacionalidad chilena, que
opera ipso jure en el caso del Art. 11 N° 1°, por decreto supremo en
los casos de los N°5
2° y 4°, y por ley en el caso del N° 5°, todos de la
misma disposición; la suspensión del ejercicio del derecho a sufragio,
al menos en el caso del No 2° del Art. 16; la suspensión del cargo, pri-
mero, y la destitución del mismo, después, para los acusados y conde-
nados en juicio político, respectivamente, de acuerdo con los Arts. 48
y 49 de la Constitución Política. Se impone por la autoridad adminis-
trativa la cancelación de la carta de nacionalización, que acarrea la pér-
dida de la nacionalidad chilena (Art. 11 No 4o de la Constitución Política
y Art. 8° del Decreto Supremo N° 542), aparte de las multas y otras san-
ciones que pueden aplicarse a los funcionarios administrativos por sus
superiores, dentro de los límites legales, y también a los particulares,
por violación de las ordenanzas y demás reglamentaciones administra-
tivas. Se imponen por la autoridad judicial, pero sin juicio formal pre-
vio, los apremios personales establecidos en determinadas leyes para
constreñir al cumplimiento de obligaciones públicas o privadas; las me-
didas privativas o restrictivas de libertad decretadas durante la instruc-
ción de un proceso (detención, prisión preventiva), la remoción de los
jueces (Art. 77 de la Constitución Política) por declaración de mal com-
portamiento.
Sin duda, las medidas anteriormente señaladas significan, para los
afectados, una pérdida o disminución de sus derechos, que se les im-
pone desde fuera y coercitivamente. ¿Cómo distinguirlos de las penas
propiamente tales? Para el afectado, no parece existir mucha diferencia
entre el pago de una multa administrativa, que puede ser cuantiosa, y
ser condenado judicialmente a una multa, que con frecuencia es de poco
monto. La Constitución Política y las leyes no ofrecen un criterio segu-
ro para distinguir entre una y otra especie de sanciones. El Código Pe-
nal nos da una pauta de carácter negativo al decirnos, en su Art. 20:
"No se reputan penas, la restricción de la libertad de los procesa-
dos, la separación de los empleos públicos acordada por las autorida-
des en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o
132

EL SISTEMA DE LAS PENAS EN EL DERECHO CHILENO
para instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores
impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdic-
ción disciplinal o atribuciones gubernativas".
Del tenor del Art. 20 se desprende que en todos los casos allí enu-
merados la finalidad de la medida en cuestión no es precisamente la
sanción del responsable, sino el posibilitar la recta administración de
justicia o la eficacia de la administración pública. No reputándose pe-
nas dichas sanciones, la imposición de las mismas no reviste el carácter
de condena, y el afectado no tiene el carácter ni de delincuente ni de
condenado. Por otra parte, no tratándose de condenas, la imposición
de estas medidas no resulta sujeta a las prescripciones del Art. 19 No 3o
de la Constitución Política, aunque en materia de restricción de las li-
bertades personales y de los derechos adquiridos existen numerosas otras
disposiciones constitucionales que señalan garantías (Art. 19, en gene-
ral, Art. 21, Art. 79, etc.).
En cuanto a las pérdidas o disminuciones de derechos que se si-
guen ipso jure de determinadas circunstancias, en verdad ellas tampoco
constituyen penas, sino que forman parte de la reglamentación jurídica
existente en torno de determinada institución (v. gr., la nacionalidad),
que establece requisitos e hipótesis de hecho que deben reunirse para
producir determinadas consecuencias jurídicas. El que se ve afectado
por ellas no es tampoco un delincuente ni un condenado. Así, es posi-
ble que un Ministro de Estado sea destituido de su cargo por haberlo
declarado culpable el Senado, en juicio político, del delito de malversa-
ción de caudales públicos, y que después, al ser juzgado por el tribunal
ordinario competente, sea absuelto. No por eso recupera su cargo, cuya
pérdida se siguió ipso jure de la declaración de culpabilidad, pero des-
de el punto de vista penal no ha sufrido pena alguna, no ha sido con-
denado ni es un delincuente.
Resumiendo lo expuesto, podemos concluir:
a) No son penas las pérdidas o disminuciones de derechos perso-
nales que la Constitución o las leyes señalen como una consecuencia
ipso jure de determinadas circunstancias, sin que sea necesaria la de-
claración de un tribunal o la substanciación de un juicio;
b) Tampoco son penas las sanciones que la ley faculta a la autori-
dad judicial o administrativa para imponer sin juicio formal previo, de-
jando a su arbitrio la determinación de las circunstancias que las
justifiquen. La ley, sin embargo, deberá siempre observar al respecto
las garantías constitucionales;
e) No son penas las medidas de carácter puramente provisional que
no tienen fin sancionatorio, sino la creación de condiciones que asegu-
ren el imperio definitivo de la ley (prisión preventiva);
133

LA PENA
d) No son penas tampoco las medidas o sanciones que no se impo-
nen por hechos determinados, sino por el estado o condición de una
persona (medidas de seguridad), y
e) Son propiamente penas las pérdidas o disminuciones de dere-
chos que la ley establece como consecuencia de una hipótesis de he-
cho que ella misma determina, pero que no operan ipso jure, sino que
son impuestas obligatoriamente por el órgano del Estado, que de acuerdo
con la Constitución es entre nosotros el tribunal competente, y previo
un proceso legalmente tramitado. La imposición de una pena recibe el
nombre de condena; el hecho por el cual se imponen, el de delito, y
el penalmente responsable por él, el de delincuente.
REGLAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES SOBRE LA PENA
Aparte de las consecuencias que se deducen particularmente del Art. 19
de la Constitución Política, mencionadas en el párrafo precedente, en-
contramos en dicho cuerpo legal las siguientes reglas relativas a la pena:
a) Las penas privativas de libertad sólo pueden cumplirse en la casa
del condenado o en lugares públicos destinados a este objeto. Así debe
interpr~tarse la expresión "preso" usada por el Art. 19 N° 7o letra d), ya
que si las privaciones de libertad más breves o provisionales (arresta-
do, detenido, sujeto a prisión preventiva) sólo pueden cumplirse en ta-
les lugares, afortiori ocurrirá lo mismo con la condena definitiva a pena
privativa de libertad, para denotar la cual no queda otra expresión que
"preso";
b) La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contempla-
do en ley aprobada con quórum calificado (Art. 19 No 1°);
e) Se prohibe la aplicación de todo apremio ilegítimo (Art. 19 No 1°).
La expresión es ambigua y no tiene la fuerza de la que empleaba la Cons-
titución de 1925, que rezaba: "No podrá aplicarse tormento..." (Art. 18 de
esta última). Apremio, expresión no definida en la Constitución, es una
voz empleada generalmente en nuestra ley para referirse a ciertas medi-
das de fuerza que tienen por objeto compeler al renuente a que cumpla
con alguna obligación legal (testigo que se niega a declarar; alimentante
que no cumple con su obligación, etc.). Aun admitiendo que aquella pa-
labra quiera referirse a la tortura o tormento como pena, no la prohíbe
en términos absolutos, ya que sólo se proscribe el apremio "ilegítimo"
sin especificar más, lo que en la práctica podría permitir legislar sobre
casos de apremio que serían entonces "legítimos".
d) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, salvo
en el caso del delito de asociaciones ilícitas y exceptuada también la
134

pena de comiso en los casos establecidos en las leyes (Art. 19 N° T
letra g);
e) No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previ-
sionales (Art. 19 N° 7° letra h);
f) Los indultos generales y amnistías (tampoco definidos en la Cons-
titución) sólo pueden ser otorgados por ley, y los indultos particulares,
por el Presidente de la República, cuya facultad, sin embargo, debe arre-
glarse en su ejercicio a las normas generales que fije una ley (Arts. 60
No 16 y 32 N° 16 de la Constitución).
En el tomo I de esta obra, Segunda Parte, Capítulo I, Fuentes de la
ley penal, nos hemos referido con mayor detenimiento a las anteriores
y a otras normas relativas al derecho penal en general y que se contie-
nen en la Constitución Política. También nos hemos referido, en el pá-
rrafo relativo a los Fundamentos internacionales del derecho penal,
a algunas disposiciones de este carácter, de las cuales se refieren espe-
cíficamente a la pena las siguientes:
a) Nadie puede ser sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes (Declaración Universal de Derechos Huma-
nos, Art. S; Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, Art. 7;
Convención Interamericana de Derechos Humanos, Art. 5.2);
b) Aunque la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 3)
afirma el derecho a la vida sin establecer excepciones, la pena de muerte
es reconocida en otros instrumentos internacionales, pero sometida a
diversas restricciones y limitaciones en cuanto a los delitos por los cua-
les pueda aplicarse, al derecho a la conmutación o indulto de la mis-
ma, a la exclusión de los menores de 18 años como sujetos de la misma,
la prohibición de ejecutarla en mujer embarazada, la prohibición de im-
ponerla por delitos políticos ni conexos a aquéllos; los Estados no pue-
den extenderla a nuevos delitos con posterioridad, ni restablecerla
después de haberla abolido (estas dos últimas restricciones están conte-
nidas en el Pacto de San José; las anteriores, en el mismo Pacto, y en el
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos);
e) Está prohibida la prisión por deudas o por incumplimiento de
obligaciones contractuales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, Art. 11; Pacto de San José, Art. 7.7; este último exceptúa los
apremios por incumplimiento del deber de alimentos);
d) La pena no puede trascender de la persona del delincuente; la
responsabilidad penal es personal (Pacto de San José, Art. 5.3);
e) Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; el régi-
men penitenciario debe tener por objeto la reforma y la readaptación
social; los procesados deben estar separados de los condenados, y los
135

LA PENA
menores, de los adultos (Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y
Políticos, Art. 10; Pacto de San José, Arts. 5.2, 5.4, 5.5 y 5.6; Reglas Mí-
nimas para el Tratamiento de los Reclusos, aprobadas por el Consejo
Económico y Social de la ONU en 1957 y 1977).
En el Código Penal mismo se encuentran las siguientes reglas acer-
ca de las penas en general:
a) Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale
una ley promulgada con anterioridad a su perpetración (Art. 18);
b) No podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia eje-
cutoriada (Art. 79), y
e) Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la
prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los ex-
presados en su texto (Art. 80).
Puede observarse, a través de las disposiciones transcritas, la pre-
ocupación del constituyente por evitar las arbitrariedades legislativas, y
la preocupación del legislador por evitar las arbitrariedades judiciales y
administrativas.
Todo lo relativo a las penas se encuentra contenido principalmente
en el Título III del Libro 1 del Código Penal. En síntesis, el sistema que
se adopta es el siguiente:
1) El párrafo 1 establece reglas generales; el párrafo 2 enumera y cla-
sifica las penas; el párrafo 3 determina su naturaleza, su duración o cuan-
tía y los efectos que producen;
2) En la parte especial (delitos en particular) se encuentran señala-
das las penas específicas que a cada delito corresponden, sin perjuicio
de algunos casos en que dichas penas específicas se señalan en la par-
te general (Arts. 52, 90 y 91);
3) Cometido un delito, se impone a los responsables del mismo la
pena que la ley señala, siguiéndose, para su determinación exacta, las
reglas del párrafo 4, sobre aplicación de las penas;
4) Determinada la pena, el Código da reglas generales acerca de su
ejecución en el párrafo 5; las normas particulares al respecto son mate-
ria del derecho penitenciario (Reglamento de Establecimientos Peniten-
ciarios, Ley 18.216, etc.).
Se dan también reglas para el quebrantamiento de las sentencias y para
la comisión de delitos durante el cumplimiento de una condena (Título IV).
El Código Penal se ocupa de señalar algunas consecuencias no pe-
nales del delito (responsabilidad civil) y finalmente, en el Título V (últi-
mo del Libro 1) reglamenta la extinción de la responsabilidad penal. De
todos estos aspectos trataremos sucesivamente.
Como características generales de nuestro sistema penal pueden se-
ñalarse las siguientes:
136

a) Gran número de penas distintas, que alcanza a veinte, inclu-
yendo las penas accesorias. A ellas debe agregarse la cancelación de
la carta de nacionalización, impuesta esta vez en calidad de pena
(Art. 472). Algunos citan también la obligación de costear la publica-
ción de la sentencia en ciertos delitos, como la calumnia (Art. 415),
pero esta medida a nuestro juicio tiene más bien un carácter de repa-
ración que de sanción. Habría que agregar las penas propias del Có-
digo de Justicia Militar (diez principales y dos accesorias; Arts. 216 y
217 de dicho Código);
b) Sistema rígido de determinación de las penas, que si bien no eli-
mina totalmente el arbitrio judicial, lo limita considerablemente, con una
serie de reglas minuciosas que convierte la aplicación de las penas en
una operación casi mecánica;
e) Evidente predominio de las penas privativas de libertad o penas
de encierro, por sobre las demás, especialmente las pecuniarias, que
tienen escasa significación;
d) Se han suprimido las penas corporales (con excepción de la pena
de muerte), las infamantes y la confiscación de bienes. Respecto de la
pena de muerte, se ha rodeado su aplicación y su ejecución de una
serie de garantías, de fondo y procesales, dada su irreparabilidad;
e) Se establece el sistema de las penas accesorias, por el cual deter-
minadas sanciones siguen a otras impuestas en carácter principal, sea
por disposición expresa de la ley, sea por las reglas generales que al
respecto se señalan. Además, hay penas que pueden imponerse en ca-
lidad de medidas preventivas (caución, sujeción a la vigilancia de la au-
toridad), anticipo del sistema de medidas de seguridad.
DSe emplea también el sistema de penas alternativas y copulati-
vas, en determinados casos. Penas alternativas son aquellas que se
señalan en las previsiones legales para elección del tribunal. General-
mente, la opción se ha establecido para que el juez pueda escoger li-
bremente aquella de las dos o más sanciones que más adecuada estime
en vista de las circunstancias del hecho. Tal regla, sin embargo, no apa-
rece expresamente formulada entre nosotros. El Código Penal deja en
principio librada al arbitrio del juez la elección de la pena. Solamente
(Art. 61 inc. 3°) advierte que el juez, habiendo escogido alguna de las
penas alternativas para uno de los partícipes, no está obligado a impo-
ner la misma pena a los demás, lo que implícitamente parece señalar
que el criterio de selección de la pena debe ser individual, en razón de
la personalidad y características de los partícipes, más que de las cir-
cunstancias objetivas del hecho. Penas copulativas son aquellas que
deben imponerse conjuntamente, y afectan a todos los partícipes, salvo
que alguna de ellas esté prevista por la ley para el evento de que con-
137

LA PENA
curran determinadas circunstancias, y éstas, siendo de carácter perso-
nal, solamente concurran con respecto a determinados partícipes, pues
en tal caso sólo se aplicará la pena en cuestión a aquellos en quienes
concurren (Art. 61 No 4°), y
g) Los bienes jurídicos cuya pérdida o disminución se imponen en
calidad de pena son los siguientes: 1) La vida (pena de muerte); 2) La
libertad personal, ambulatoria o de desplazamiento (prisión, reclusión,
presidio, extrañamiento, confinamiento, destierro, relegación, sujeción
a la vigilancia de la autoridad, encierro en celda solitaria,1 incomunica-
ción); 3) La libertad de trabajo y la igualdad ante los cargos públi-
cos (inhabilitaciones para cargos y oficios públicos y profesiones titulares,
y suspensiones); 4) El derecho a sufragio y a ser elegido (inhabilita-
ción para derechos políticos), y 5) La propiedad (multa, comiso y cau-
ción). No hay, suprimida la pena de azotes, penas que afecten la
integridad corporal y la salud de las personas. Tampoco existen, aun-
que la Constitución no las prohíbe, penas infamantes, o que recaigan
sobre el honor de las personas. En cierto sentido conserva este carác-
ter la pena de degradación, establecida en el Código de Justicia Militar,
dados sus efectos y modo de ejecución (Arts. 228 y 241 del C. de Justi-
cia Militar).
CLASIFICACION DE LAS PENAS
La clasificación más importante de las penas es la que atiende a su na-
turaleza, esto es, a los derechos personales cuya privación o disminu-
ción se impone al delincuente. Sin embargo, antes de ocuparnos de dicha
clasificación, nos referiremos a otras mencionadas por el Código Penal,
y que tienen importancia para determinados efectos:
l. SEGÚN su GRAVEDAD, las penas se dividen en penas de crímenes,
penas de sinlples delitos, penas de faltas y penas comunes a las tres
clases de delitos. Como se ha dicho, la división de los delitos en estas
tres categorías no se hace en virtud de la naturaleza misma de la infrac-
ción, sino en razón de la pena que la ley les ha señalado. En conse-
cuencia, no es la clase de infracción la que determina la pena aplicable,
sino ésta la que determina la categoría de la infracción.
1
La Ley 17.266 suprimió el "encierro en celda solitaria" del catálogo de penas con-
tenido en el Art. 21, pero el Código lo conse!Va como tal en el Art. 91 (delinquimiento
durante una condena).
138

Son penas de crímenes: la de muerte, todas las perpetuas, las
privativas y restrictivas de libertad mayores y las inhabilitaciones de
toda clase.
Son penas de sinlples delitos: las privativas y restrictivas de la li-
bertad menores, el destierro y las suspensiones.
Es pena de falta: la prisión.
Son penas comunes a los crímenes, sinlples delitos y faltas, la
multa, y la pérdida o comiso de los instrumentos y efectos del delito.
Siendo la multa una pena común a las tres clases de delitos, cuan-
do la ley impone únicamente pena de multa para un delito, será la cuan-
tía de la multa, reglamentada en el Art. 25 inc. 6° del C. Penal, la que
nos indique si se trata de un crimen, simple delito o falta. En cuanto al
comiso, nunca se impone como pena singular, sino que se añade, co-
pulativamente, e ipso jure, a las penas de crímenes y simples delitos.
En cambio, en las faltas, queda su imposición al arbitrio del juez (Art. 31
del C. PenaD.
Esta clasificación del Art. 21 deja fuera a las penas de incomunica-
ción con personas extrañas al establecinliento penal y de encierro
en celda solitaria. Esta última medida, según se ha hecho ver, fue su-
primida del catálogo de penas del Art. 21, pero el Código la conserva
todavía en calidad de tal para el caso previsto en el Art. 91 (comisión de
un delito que merece presidio o reclusión perpetuos, mientras se está cum-
pliendo una condena a alguna de esas mismas penas), donde puede im-
ponerse como alternativa a la pena de muerte, y en tal caso pasa a ser
pena principal del nuevo delito cometido, si bien sustitutiva de la que
propiamente corresponde a la nueva infracción. La disposición citada la
denomina inequívocamente pena (no castigo reglamentario) y cualquier
duda se disipa si se considera su carácter alternativo con la pena de muerte
(que indudablemente tiene el carácter de tal). De todos modos, dentro
de la clasificación de que nos ocupamos, sólo puede imponerse en caso
de que durante el cumplimiento de la condena se cometa un crimen (lo
dice expresamente el Art. 91 y se deduce además de la pena original que
tiene asignada la nueva infracción). El encierro en celda solitaria es con-
templado además en el Art. 80 como uno de los dos únicos castigos dis-
ciplinarios que se permite imponer en los reglamentos. En cuanto a la
incomunicación con personas extrañas al establecinliento penal, es
la única que permanece en la enumeración del Art. 21 como pena acce-
soria de los crímenes y simples delitos. Sin embargo, el texto legal añade
"en conformidad al Reglamento Carcelario" (hoy día "Reglamento de Es-
tablecimientos Penitenciarios"), con lo que parece dar a entender que se
trataría de una medida disciplinaria, ya que no la impondría el tribunal
en la sentencia en conformidad a la ley, sino la autoridad penitenciaria
139
/

LA PENA
conforme al Reglamento, después de dictada la sentencia y durante el
cumplimiento de la pena. Por otra parte, el Art. 80, incisos 3o y 4°, la con-
templa como uno de los dos únicos castigos disciplinarios que la ley au-
toriza a imponer en los reglamentos, y aunque para repetir tales medidas
obliga a la intervención del juez, ésta no tiene carácter propiamente juris-
diccional, sino tutelar de la seguridad e integridad del detenido. No obs-
tante, el Código impone tal sanción en carácter de pena, y no accesoria,
sino principal, en el Art. 90, por el delito de quebrantamiento de conde-
na, que es una infracción específica, cuando la condena quebrantada sea
la de presidio, reclusión o prisión, de las cuales las dos primeras pueden
serlo de crímenes o de simples delitos, y la última, de faltas. Y en el Art. 91,
relativo a las penas de quienes delinquen durante el cumplimiento de
una condena o después de haberla quebrantado, la sanción de que nos
ocupamos tiene el carácter de principal y sustitutiva de la que original-
mente corresponde al nuevo delito cometido, el cual puede ser un cri-
men o un simple delito. Estas ambigüedades del Código (que hasta
aparecen como contradicciones) se deben probablemente a que el Art. 90
es creación de la Comisión Redactora, que sustituyó el texto del Art. 124
del Código Español, donde se adoptaba un sistema diferente, y a que
con posterioridad diversas leyes han venido a modificar los Arts. 21, 80,
90 y 91, sin cuidarse demasiado de mantener la armonía del sistema. Esto
hace que actualmente sea imposible discernir si el quebrantamiento de
condena a pena privativa de libertad es un crimen, un simple delito o
inclusive una falta.
En cuanto a las penas de caución y de sujeción a la vigilancia
de la autoridad, no incluidas tampoco en la clasificación, son siempre
accesorias, siendo la principal la que determina la calificación de la in-
fracción sancionada.
2. SEGÚN su AUTONOMÍA, las penas se dividen en principales y acce-
sorias. El actual texto del Art. 21 del Código sólo contempla la pena de
incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal
como pena accesoria de crímenes y simples delitos. Conforme a esta
calificación, la pena mencionada solamente se impondría por añadidu-
ra a otra pena, que sería la principal. Pero, curiosamente, según se ha
hecho observar más arriba, el Código sólo la contempla en forma ex-
presa en los Arts. 90, donde tiene el carácter de pena principal y sin-
gular para el delito de quebrantamiento de condena privativa de libertad,
y 91, donde también tiene el carácter de pena principal y singular, si
bien sustitutiva de la que propiamente corresponde al nuevo crimen o
simple delito que se comete durante el cumplimiento de una condena
o después de haberla quebrantado.
140

Accesorias son también las penas de caución y de sujeción a la
vigilancia de la autoridad (Art. 23 del C. Penal). La primera es propia-
mente accesoria, pues nunca se impone como pena exclusiva de un
delito. La segunda se impone como principal en el caso del Art. 27 del
C. Penal, si bien (aunque se la llama accesoria) en carácter sustitutivo.
En los demás casos en que el Código la impone es siempre accesoria.
También son penas accesorias ciertas penas privativas de derechos
(Art. 22), las de suspensión e inhabilitación, cuya naturaleza y alcance
se explican más adelante, en los casos en que, no imponiéndolas ex-
presamente la ley, ordena que otras las lleven consigo. Esto ocurre en
los casos de los Arts. 27, 28, 29 y 30 del C. Penal, donde se establece
que determinadas penas privativas o restrictivas de libertad llevan con-
sigo las de inhabilitación o suspensión. Sin embargo, debe señalarse que
éstas pueden tener también el carácter de principales.
La verdad es que no existe diferencia alguna entre las penas acce-
sorias y las penas copulativas, aparte del hecho de que, por razones
terminológicas, este último calificativo comprende a todas las penas que
se imponen para determinado delito, y el primero se aplica sólo a una
o más de ellas, por oposición a otra u otras que se llaman principales.
Pero en el caso del comiso, v. gr. (Art. 31 del C. Penal), que se impone
siempre en toda condena por crimen o simple delito, hay iguales razo-
nes para calificarlo de pena copulativa que de pena accesoria. Y dí-
gase lo mismo de la caución, la sujeción a la vigilancia de la autoridad,
las suspensiones e inhabilitaciones en su caso. Tanto más cuanto que
tratándose de estas últimas, pese a la general disposición de la ley en
los artículos ya citados, se requiere de todos modos un pronunciamien-
to expreso en la sentencia condenatoria para imponerlas (Art. 76 del C.
Penal). Tiene sin embargo importancia el hecho de que la ley califique
explícitamente en ciertos casos a la inhabilitación de pena accesoria, ya
que de conformidad al Art. 43 del C. Penal, cuando ella es pena acce-
soria, no la comprende el indulto de la pena principal, a menos que
expresamente se haga extensivo a ella.
3. PENAS COPUlATIVAS, ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS. Como hemos se-
ñalado al referirnos a las características generales de nuestro sistema de
penalidad, determinados delitos tienen señaladas en el Código varias
penas, por lo general de distinta naturaleza, que deben imponerse con-
juntamente. Tales son las penas copulativas, característica de la cual
participa, según lo expuesto en el párrafo precedente, la generalidad
de las accesorias. También ocurre el caso con las principales (v. gr.,
Art. 248 del C. Penal). Las alternativas son aquellas penas que están
señaladas con carácter opcional en el Código, de tal modo que el juez
141

LA PENA
puede libremente elegir la aplicación de una u otra. Habiendo escogi-
do una para determinado partícipe, no está obligado a escoger la mis-
ma para los demás (Art. 61, regla Y, del C. Penal). Pero no se señala
un criterio preciso de acuerdo con el cual el juez deba optar por una u
otra pena. Ejemplos de penas alternativas encontramos en los Arts. 121
y 126 del C. Penal (delitos de rebelión y sedición). Las penas facultati-
vas son aquellas que el juez está autorizado para agregar, a su arbitrio,
a otra pena cuya imposición es obligatoria. Tal es el caso de sujeción a
la vigilancia de la autoridad en las situaciones de los Arts. 298 y 452 del
C. Penal, y de la caución en el mismo Art. 298. El mismo carácter tie-
nen, v. gr., la inhabilitación en el Art. 249 del C. Penal y la reclusión en
el Art. 265 del mismo. Puede ocurrir que también sea facultativa la elec-
ción de la pena que puede imponerse sola (Art. 246 del C. Penal).
4. PENAS QIVISmLES E INDIVISmLES. Las primeras son las que admiten frac-
cionamiento o ct1V1S1on. Las 'regundas no admiten división. Las penas
que tienen duración limitada en el tiempo o monto determinado en cuan-
tía son divisibles. Las demás son indivisibles (pena de muerte, penas
perpetuas). Esta clasificación tiene especial importancia en relación con
el juego de las circunstancias atenuantes y agravantes en la imposición
de las penas, señalado en los Arts. 63 y siguientes del C. Penal.
5. PENAS SIMPLES Y COMPUESTAS. En realidad, esta clasificación no es apli-
cable a las penas en sí mismas, sino al sistema de penalidad de los di-
versos delitos. Cuando un delito tiene señalada una sola pena, sea una
indivisible o un grado de una divisible, se habla de una pena simple.
Cuando el delito tiene asignadas diversas penas, sean dos o más indivi-
sibles o una o más de éstas y un grado o más de una divisible, o varios
grados de una divisible, se habla de pena compuesta. Para estos efec-
tos, cada grado de una pena divisible se considera una pena distinta
(Art. 57 del C. Penal).
También esta clasificación es importante principalmente para las re-
glas prácticas de la aplicación de las penas.
6. PENAS AFliCTIVAS Y NO AFliCTIVAS. Esta clasificación era la fundamen-
tal en el Código Penal Español de 1848 (Art. 24 del mismo), que dividía
las penas, según su gravedad, en aflictivas, correccionales, leves, comu-
nes a las tres clases anteriores y accesorias. Tal división fue cambiada
en nuestro Código Penal por la del Art. 21, que ya se ha mencionado,
que clasifica las penas en de crímenes, de simples delitos, de faltas, co-
munes a las tres clases anteriores y accesorias. Sin embargo, la tradicio-
nal división de las penas entre las aflictivas y las que no lo eran hizo
142

necesario consignar un artículo expreso para indicar qué penas de la
nueva clasificación debían ser consideradas aflictivas y cuáles no. La in-
dicación era necesaria por las referencias constitucionales a las penas
aflictivas. Así, el Art. 37 de nuestro Código Penal señala que lo son to-
das las penas de crímenes, y respecto de las de simples delitos, las de
presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores
en sus grados máximos. Esto es, aparte de las penas de crímenes, son
penas aflictivas aquellas que tienen una duración superior a tres años.
La disposición aludida fue propuesta en la Comisión Redactora "para
los efectos constitucionales". Sin embargo, se prefirió redactar en defi-
nitiva el artículo consignando que tal clasificación era válida "para to-
dos los efectos legales". En el Código Penal esta división no tiene
importancia. La tiene solamente dentro de la Constitución (Arts. 16 No 2°
y 17 N° 2°, sobre suspensión y pérdida del derecho de sufragio y la ca-
lidad de ciudadano) y del Código de Procedimiento Penal (Arts. 359,
361 y 363 sobre otorgamiento de la libertad provisional).
7. SEGÚN su NATURALEZA, o sea, atendiendo al bien jurídico que se ve
afectado por la pena impuesta, éstas pueden clasificarse así:
a) Penas corporales. Recaen sobre la vida, la integridad corporal o
la salud del reo. De ellas sólo subsiste la más grave: la pena de muer-
te. En otra época y en otras legislaciones se emplearon la mutilación,
la tortura, la marcación a fuego y los azotes. Esta última pena sub-
sistió, con diversas alternativas, entre nosotros, hasta el año 1949, en
que la Ley 9.347 la abolió de derecho, pues de hecho no se aplicaba
desde hacía mucho tiempo. Recordamos a este propósito la vacilante
prohibición del tormento a través de la expresión "apremio ilegítimo",
que se hace en el Art. 19 No 1° de la Constitución Política. Véanse tam-
bién las referencias hechas más arriba a las restricciones a la pena de
muerte y a la proscripción de la tortura y las penas y tratos crueles,
inhumanos y degradantes, en la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos y otros instrumentos internacionales (Pacto de Derechos Civiles
y Políticos, Pacto de San José y otros), todo ello en relación con el Art. so
de la Constitución Política.
b) Penas infamantes. Afectan el honor de las personas. No existen en
nuestro Código Penal. ConsetVa en parte tal carácter la pena de degrada-
ción, que contempla el Código de Justicia Militar (Arts. 228 y 241 del C. de
Justicia Militar). Existieron, en otras épocas, las penas de picota, argolla,
degradación y reprensión, y también participaba en parte de este carác-
ter la marca. Ninguna de estas penas subsiste hoy entre nosotros.
e) Penas privativas de libertad. Producen la pérdida de la libertad
personal garantizada por la Constitución Política en su Art. 19 No 7o y a
143

LA PENA
veces la de otras libertades, como la de expresión (pena de incomuni-
cación). Estas penas se cumplen materialmente mediante la detención
de las personas en sitios especiales, y por eso se las llama también pe-
nas de encierro. Tienen tal carácter entre nosotros el presidio, la re-
clusión y la prisión, y también las penas de celda solitaria e
incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal.
d) Penas restrictivas de libertad. Afectan también el mismo bien
jurídico que las precedentes, pero sin llegar a su total supresión. Tales
son las penas de confinamiento, extrañamiento, relegación, destie-
rro y sujeción a la vigilancia de la autoridad.
e) Penas privativas de derechos. Estos "derechos" de que los con-
denados se ven privados son los derechos políticos: cancelación de la
carta de nacionalización, inhabilitación para derechos políticos,
o bien la libertad de trabajo y la igualdad ante los cargos públicos: in-
habilitación para cargos y oficios públicos o profesiones titulares, sus-
pensión de los mismos, clausura de establecimiento comercial (Ley
de Alcoholes), trabajo obligatorio en libertad (misma ley), etc., y aun
otros derechos menores: interdicción para ejercer la guarda y ser oído
como pariente, Art. 372 del C. Penal, inhabilidad perpetua o suspen-
sión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, etc.
D Penas pecuniarias. Ellas recaen sobre la propiedad o patrimonio
del condenado. Tienen este carácter entre nosotros las penas de mul-
ta, comiso y caución.
Con relación a esta nomenclatura, debe advertirse que en los Arts. 152
y 154 del C. Penal, al sancionarse a los empleados públicos que impu-
sieren penas a los ciudadanos arrogándose facultades judiciales, se dis-
tingue según si la pena que han impuesto es corporal o pecuniaria,
de lo que podría colegirse que para el C. Penal todas las penas que no
sean pecuniarias se consideran corporales. Sin embargo, la circunstan-
cia de que esto no se formule como una clasificación general, sino como
una diferenciación ocasional en un delito específico, hace que no pue-
da interpretarse como el enunciado general de un criterio del Código
Penal. Además, en la redacción primitivamente aprobada por la Comi-
sión Redactora se distinguía entre pena personal y pecuniaria, y sola-
mente en la revisión del proyecto (sesión 147) se acordó referirse a la
pena corporal en vez de personal, dándose como único fundamento
que todas las penas son personales, de modo que dicho término no
serviría para diferenciar una categoría especial de penas, razón por la
cual nada definitivo puede deducirse sobre el particular.
Es ésta la más importante clasificación de las penas y ella servirá
para analizar la naturaleza y efectos de las distintas sanciones en par-
ticular.
144

Capítulo 11
NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS PENAS
PENAS CORPORALES
Hemos dicho que se llaman penas corporales aquellas que recaen so-
bre la vida, la integridad corporal o la salud del reo. De ellas sólo sub-
siste entre nosotros la pena de muerte.
l. LA PENA DE MUERTE. La imposición de la pena de muerte, objeto de
tradicional polémica (lúgubre, la llamó CARMIGNANI), no mereció mayo-
res discusiones en el seno de la Comisión Redactora del Código Penal
nacional. A la época en que escribimos, no han fructificado en nuestra
patria los frecuentes intentos de eliminar del elenco de penas este resto
de barbarie y de flagrante usurpación del poder divino, que nos mantie-
ne todavía en retraso en relación con la gran mayoría de los Estados eu-
ropeos y latinoamericanos. ¿Cómo no ha de ser "inhumana" una pena
que consiste precisamente en privar de la existencia humana? ¿Cómo ha
de ser posible inculcar a los miembros de la sociedad la idea de que
matar es malo, si el Estado procede a hacerlo como represalia contra los
delincuentes? No obstante, algo se ha avanzado desde la época de dicta-
ción del Código Penal. La Ley 17.266, de 6 de enero de 1970, restringió
considerablemente el número de delitos sancionables con pena de muer-
te, quitó a ésta el carácter de pena única en todas las infracciones en que
lo tenía, y eliminó todo sistema de reglas que pudiera hacer obligatoria
su imposición por los tribunales, de modo que éstos siempre pudieran
optar al menos por la imposición del presidio perpetuo en vez de la pena
de muerte. La Ley 19.029, de 23 de enero de 1991, no tuvo éxito en abo-
lir totalmente la pena de muerte, pero sí restringió aun más el número
de delitos por los cuales puede ser impuesta. La Constitución Política, en
el Art. 19 No 1° asegura a todas las personas "el derecho a la vida", pero
no con carácter absoluto, puesto que la misma disposición establece la
legitimidad de la pena de muerte. Sin embargo, dispone que ella sólo
podrá ser impuesta en virtud de una ley aprobada con quórum califica-
145

LA PENA
do, lo que según el Art. 63 de la Constitución significa que para aprobar,
modificar o derogar una ley de esa clase, será necesario que se reúna la
mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Sin embargo,
la disposición Primera Transitoria de la Constitución señala expresamente
que mientras se dictan las disposiciones que den cumplimiento al pre-
cepto del Art. 19 No 1°, inciso 3o (establecimiento de la pena de muerte
por ley de quórum calificado), "continuarán rigiendo los preceptos lega-
les actualmente en vigor". Debe entenderse que "actualmente" está refe-
rido a la fecha en que entró en vigencia la Constitución Política. Las
disposiciones legales que entonces regían mantienen su validez, pero a
nuestro juicio es claro que a partir de tal fecha una ley que establezca la
pena de muerte debe ser aprobada por quórum calificado. En cuanto a
la derogación de los preceptos anteriores a la Constitución que estable-
cen dicha pena, la situación no es enteramente clara: por una parte, el
Art. 63 preceptúa la necesidad del quórum calificado tanto para la apro-
bación como para la modificación y para la derogación de una ley de
esa especie, pero el Art. 19 No 1o sólo impone esa exigencia para esta-
blecer la pena de muerte, no para derogar una ley que la imponga. A
nuestro juicio, esta última norma, por ser especial en relación con el Art. 63,
debe prevalecer, lo que nos parece especialmente claro cuando se trate
de derogar las disposiciones anteriores a la Constitución que imponen
la pena de muerte, y que no fueron originalmente aprobadas con quórum
calificado (requisito que no existía). El evidente sentido de la disposición
constitucional es el de ser más estricta y exigente en cuanto a la imposi-
ción de la pena de muerte (es la única pena respeto de la cual se exige
quórum calificado): sería un verdadero contrasentido que para derogar
las leyes que vienen de antes, aprobadas sin quórum calificado, se exi-
giera reunir este último, lo que haría más difícil su derogación que si se
tratara de una ley ordinaria.
En el Tomo 1 de esta obra, Segunda Parte, Capítulo 1, párrafo so-
bre Fundamentos Internacionales de Derecho Penal, hemos hecho
referencia a las restricciones y limitaciones sobre esta pena que se con-
tienen en el Derecho Internacional. El derecho a la vida aparece ga-
rantizado en la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 3),
que no reconoce excepciones. Sin embargo, otros instrumentos inter-
nacionales admiten la legitimidad de esta pena, aunque con acotacio-
nes de importancia, entre las que deben mencionarse:
a) Sólo puede ser impuesta por los delitos más graves, en virtud de
la ley previa y de sentencia definitiva dictada por tribunal competente,
y siempre que ella no sea impuesta en violación a la Convención sobre
el Genocidio (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 6.2;
Pacto de San José, Art. 4.2);
146

b) Todo condenado a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o
la conmutación de la pena, y la amnistía, el indulto y la conmutación
de la pena podrán ser otorgados en todos los casos (Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos, Art. 6.4; Pacto de San José, Art. 4.2);
e) No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por
personas menores de 18 años, ni se la aplicará a mujeres en estado de
gravidez (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 6.5;
Pacto de San José, que agrega a las personas mayores de setenta años,
Art. 4.5);
d) No podrá imponerse la pena de muerte por delitos políticos, ni
por delitos comunes conexos con delitos políticos (Pacto de San José,
Art. 4.4);
e) No se extenderá la aplicación de la pena de muerte a delitos a
los cuales no se la aplique actualmente (esta última expresión debe en-
tenderse referida a la entrada en vigencia del Pacto para cada Estado)
(Pacto de San José, Art. 4.2);
D No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han
abolido (Pacto de San José, Art. 4.3).
La restricción señalada más arriba con la letra e) trae como conse-
cuencia que no pueda en lo sucesivo establecerse la pena de muerte
respecto de delitos nuevos o de delitos antiguos que no tenían asigna-
da pena de muerte a la fecha en que el Pacto de San José entró en
vigencia en Chile.
Históricamente, la pena de muerte ha estado ligada al delito de trai-
ción, tanto en su concepción antigua de sacrilegio como en su noción
más moderna de delito contra la seguridad del Estado. En el campo de
los delitos comunes, sin embargo, no ha estado siempre unida al homi-
cidio en sus diversas formas, sino más bien a determinados delitos sexua-
les y delitos contra la propiedad. Con el avance del humanitarismo se
desarrolló la tendencia a la abolición de la pena capital. Contemporá-
neamente, la mayor parte de los países occidentales ha abolido por com-
pleto la pena de muerte o bien la conserva con carácter excepcional,
dentro del derecho penal militar o para ser impuesta por ciertos delitos
políticos en graves circunstancias sociales (guerras, revoluciones).
No debe pensarse que la división de pareceres en materia de pena
de muerte siga estrictamente las posiciones filosóficas o religiosas de
sus sustentadores. En el campo católico, SAN AGUSTÍN es un decidido
adversario de la pena de muerte, en tanto que SANTO TOMAS se mani-
fiesta partidario de ella. Entre los clásicos, CARRARA y PESSINA son aboli-
cionistas, y FILANGIERI defiende la pena de muerte. En cuanto a los
positivistas, debe recordarse que FERRI es contrario a ella, en tanto que
GAROFALO aboga por su aplicación en gran escala.
147

LA PENA
Sea ello como fuere, nuestro derecho positivo la conserva, y como
tal, debe ser objeto de nuestro estudio. La pena de muerte, aunque el
Código Penal no la define, consiste en privar de la vida al condenado.
Esta definición, que puede parecer tautológica, tiene sin embargo por
objeto poner de relieve que se han suprimido de la pena de muerte los
aditamentos con que tradicionalmente se la ha revestido: el tormento
previo a la muerte; la imposición de medidas infamantes, ejecutadas sobre
el condenado o su cadáver; la mise en scene más o menos terrorífica
de que la ejecución se rodea, etc.
Uno de los argumentos fundamentales en contra de la pena de muer-
te es su irrevocabilidad, esto es, si resulta a la postre haberse impuesto
en virtud de un error judicial, es ya imposible repararla. Para evitar en
lo posible los errores judiciales, el Art. 502 inc. zo del Código Orgánico
de Tribunales prohíbe imponer la pena de muerte en mérito de la sola
prueba de presunciones. Si sólo concurre prueba de esta clase, el de-
lincuente debe ser condenado a la pena inmediatamente inferior.
Dada la extrema gravedad de la pena de muerte, nuestra ley proce-
sal contiene además dos disposiciones que tienden a favorecer al con-
denado:
a) La pena de muerte no puede ser acordada en segunda instancia
sino por el voto unánime del tribunal. Si no existe unanimidad, debe
imponerse la pena inmediatamente inferior en grado (Art. 73, inc. 1o del
Código Orgánico de Tribunales). Un punto interesante es el de saber si
esta regla es igualmente valedera en el tribunal de casación, que no es
instancia. La cuestión es fundamentalmente procesal; sin embargo, a nues-
tro parecer esta regla no podría aplicarse en caso de que el recurso de
casación en el fondo fuera rechazado, por la índole misma de la reso-
lución, que simplemente afirma la validez de otra sentencia que ha im-
puesto la pena. Pero si el recurso es acogido, el tribunal de casación,
dentro de los límites legales y de los hechos de la causa, deberá de-
terminar la pena aplicable, y en esta etapa nos parece que tiene apli-
cación la regla que comentamos. Pues aparte de su calificación
estrictamente técnica en derecho procesal, esa sentencia será en defini-
tiva la que haga las veces de sentencia de segunda instancia (de ahí su
nombre de sentencia de reemplazo), y al imponer la pena los jueces
del tribunal de casación están ejercitando atribuciones de jueces del fon-
do. Estimamos, por idénticas razones, que la misma solución es válida
para el caso en que la Corte Suprema invalide una sentencia de segun-
da instancia por vía disciplinaria, al acoger un recurso de queja.
b) Cuando el tribunal de alzada pronunciare una condenación a
muerte, deberá deliberar acerca de si el condenado parece digno de
indulgencia y de qué pena proporcionada a su culpabilidad podría sus-
148

tituir a la de muerte. El resultado de esta deliberación se transcribe por
medio de oficio al Ministerio de Justicia, a fin de que el Presidente de
la República resuelva si ha o no lugar a la conmutación de pena o al
indulto (Arts. 73 inc. 2° del C. Orgánico de Tribunales y 531 del de Pro-
cedimiento Penal). Primitivamente, esta disposición se debía a que a
veces las reglas legales hacían obligatorio para el tribunal imponer la
pena de muerte, pese a que personalmente los miembros del mismo
pensaran que ella resultaba excesiva. Ha perdido parte de su importan-
cia práctica desde que la Ley 17.266 suprimió todos los casos de impo-
sición obligatoria de la pena de muerte: es de suponer que si el tribunal
estima que ésta no es la sanción adecuada, hará uso de su facultad le-
gal y escogerá una inferior, sin dejar esta tarea al Ejecutivo. La delibera-
ción de los miembros del tribunal de alzada no está, naturalmente,
limitada por la consideración de las atenuantes o agravantes legales, sino
que se extiende a todas las circunstancias del caso. Por otra parte, el
parecer del tribunal no es obligatorio para el Poder Ejecutivo, sino un
simple antecedente que éste podrá ponderar con libertad.
Otra restricción a la imposición de la pena de muerte se encuentra
en el Art. 77. Establece dicha disposición que cuando la ley señala, por
efecto de la concurrencia de agravantes, que debe o puede imponerse
una pena superior en grado a otra, dicha pena superior se tomará de la
escala gradual en que se halle comprendida la pena que debe o puede
aumentarse. Pero el inciso segundo previene que si la pena superior
fuere la de muerte, se impondrá en vez de ella el presidio perpetuo,
con lo cual excluye la posibilidad de aplicar la pena de muerte por agra-
vación.1 El mismo criterio se sigue en el Art. so e) de la Ley 12.927 so-
bre Seguridad del Estado, que establece casos de agravación de pena
cuando los delitos se cometen en tiempo de guerra externa, pero limi-
tando el efecto de la agravación a la imposición obligatoria de presidio
perpetuo.
La pena de muerte, desde la dictación de la Ley 17.266, sólo se en-
cuentra contemplada en el Código Penal como el grado máximo de una
pena compuesta, de modo que con frecuencia las reglas sobre influen-
cia de las atenuantes y agravantes impedirán legalmente su aplicación;
en otros casos, el tribunal podrá al menos imponer una pena inferior si
estima excesiva la de muerte. En el Código de Justicia Militar la pena
de muerte se prodiga con mayor abundancia.
Desde la dictación de la Ley 17.266 han desaparecido del Código
Penal los casos en que la pena de muerte se imponía como pena úni-
1 Véase capítulo III sobre el sistema de escalas graduales, págs. 172 y ss.
149

LA PENA
ca. Subsiste como pena alternativa en el caso del Art. 91 inciso 2°: cuan-
do el delincuente se encontrare cumpliendo una pena de presidio o re-
clusión perpetuos y cometiere un nuevo delito que tuviere asignada una
de esas mismas penas. Puede en tal caso aplicarse la pena de muerte,
pero es también posible imponer, como añadidas a las que el reo esta-
ba cumpliendo, las de encierro en celda solitaria hasta por un año e
incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal hasta
por seis años, ambas conjunta o separadamente. Con ello, la pena de
muerte, aun en este caso, resulta no ser única ni obligatoria.
Desde la dictación de la Ley 19.029, la pena de muerte se mantiene
en el Código Penal como grado máximo de la pena en los siguientes
delitos: traición (Art. 106); secuestro (Art. 141); sustracción de menores
(Art. 142); parricidio (Art. 490); robo con violencia o intimidación en las
personas (Art. 433, N° 1°).
En caso de que se haya condenado a muerte a un reo, es posible
que la pena no se ejecute, en virtud de indulto o conmutación de la
pena. En tal evento subsiste solamente la pena accesoria de inhabilita-
ción absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políti-
cos por el tiempo de la vida del penado (expresión algo redundante,
dado que la .inhabilitación es perpetua) y además la de sujeción a la
vigilancia de l<l;>autoridad por el tiempo máximo que establece el Códi-
go (Art. 27). Es de recordar que siendo en este caso la inhabilitación
para cargos y oficios públicos pena accesoria, no la comprende el in-
dulto de la pena principal, a menos que expresamente se haga extensi-
vo a ella (Art. 43).1
2. OTRAs PENAS CORPORALES. Las torturas, las mutilaciones, la marcación
a fuego y los azotes fueron diversas penas corporales que tuvieron vi-
gencia histórica. La última de ellas tuvo aplicación en Chile, y fue obje-
to de sucesivas derogaciones y restablecimientos. De hecho, dejó de
imponerse a partir de 1928, y fue suprimida en definitiva por la Ley 9.347,
de 1949. Generalmente se aplicó en los delitos de hurto y de robo. Sub-
siste hasta hoy en algunos países.
Modernamente puede mencionarse el renacimiento de la antigua
pena de castración, en su misma forma o en la de esterilización, que se
1 Nuestra postura abolicionista es compartida en forma casi unánime en el medio
científico nacional. Sólo NOVOA defiende la pena de muerte, y aun él, como un mal
necesario, una institución llamada con el tiempo a desaparecer, y que debe mantenerse
sólo para casos muy excepcionales. Por la tesis abolicionista, con un análisis muy com-
pleto, véase CURY, op. cit., II, pp. 333 y ss.
150

impone en algunos países, aunque más bien en el carácter de pena ac-
cesoria o medida de seguridad, por razones eugenésicas o defensivas.
La ley más importante en este aspecto fue la ley alemana nacionalso-
cialista de 1933. En tiempos más recientes, en virtud de la sharia (ley
islámica) se han restablecido penas corporales como azotes y mutila-
ciones en países musulmanes fundamentalistas.
PENAS INFAMANTES
Son las que recaen sobre el honor de las personas. Muy frecuentes en
otras épocas, no existen ya en nuestro derecho penal común. Conserva
este carácter, al menos en parte, la pena de degradación establecida en
el Código de Justicia Militar (Arts. 228 y 241 del Código del ramo). Te-
nían este carácter la exposición en la picota, el cepo, la argolla, la degra-
dación, la reprensión y también la ya mencionada marcación a fuego.
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
Estas penas producen la pérdida de la libertad personal, especialmente
bajo su aspecto de libertad ambulatoria o de desplazamiento. Además,
cuando imponen el trabajo obligatorio, suprimen o restringen la liber-
tad de trabajo. De esta naturaleza son, entre nosotros, las penas de pre-
sidio, reclusión y prisión. Las de encierro en celda solitaria e
incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal
son penas que suponen que se está cumpliendo alguna de las anterio-
res, de las cuales pasan a constituir una modalidad especial de cumpli-
miento.1
En la legislación chilena, al igual que en la mayor parte de las legis-
laciones modernas, estas penas son las que tienen mayor importancia,
y constituyen la regla general en materia de penalidad común. Su ca-
racterística esencial consiste en el ingreso del condenado en un recinto
del cual no puede salir y dentro del cual debe observar un determina-
do régimen de vida y a veces de trabajo obligatorio. De ahí que tam-
bién éstas se denominen "penas de encierro".
1 Ya se ha analizado precedentemente la situación confusa y hasta contradictoria
que corresponde a las penas de encierro en celda solitaria y de incomunicación con
personas extrañas al establecimiento penal, después de las sucesivas modificaciones del
Código Penal respecto de ellas.
151

LA PENA
l. PENAS DE RECLUSIÓN Y PRESIDIO. La diferencia entre estas dos pe-
nas privativas de libertad radica exclusivamente en el hecho de que
la de presidio sujeta al condenado obligatoriamente a los trabajos
establecidos por el reglamento del establecimiento penal, en tanto
que la pena de reclusión no somete al condenado a dichos traba-
jos (Art. 32). De acuerdo con el Art. 89, el condenado a reclusión pue-
de ocuparse libremente en el trabajo que elija, en su propio beneficio,
siempre que dicho trabajo sea compatible con la disciplina carcela-
ria. El Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, en su Art. 50,
establece para los internos en general la obligación de efectuar "las
labores comunitarias tendientes a la mantención adecuada del orden
del establecimiento" y les reconoce el derecho "a desarrollar traba-
jos individuales o en grupos que les reporten algún tipo de benefi-
cio económico para contribuir a solventar los gastos de su familia y
crear un fondo individual de ahorro para el egreso", todo lo cual,
prosigue el texto "será sin perjuicio de lo establecido en los Arts. 32
y 89 del Código Penal".
Del mismo modo, el Art. 89 señala que si los condenados a re-
clusión están afectados por responsabilidad civil emanada del delito
y por la obligación de indemnizar al establecimiento por los gastos
que ocasionen, quedarán sujetos forzosamente a los trabajos de éste
hasta hacer efectivas aquellas responsabilidades. En forma concor-
dante con dicha disposición, el Reglamento de Establecimientos Pe-
nitenciarios, en su Art. 53, señala el destino que debe darse al
producto del trabajo de los condenados a presidio y de los conde-
nados a prisión y reclusión en caso de afectarles las responsabilida-
des a que se refiere el Art. 89 del Código Penal, destino que coincide
con el que señala el Art. 88 del mismo, aunque el orden seguido en
la enumeración de aquellas finalidades no es idéntico en el Código
que en el Reglamento.
Las penas de presidio y reclusión pueden ser perpetuas o tempo-
rales. Las primeras duran toda la vida del condenado. Las segundas, de
61 días a 20 años. Las temporales, a su vez, se dividen en mayores y
menores. Aquéllas duran de 5 años y un día a 20 años, y éstas, de 61
días a 5 años. Las mayores se dividen en tres grados: mínimo, de 5
años y un día a 10 años; medio, de 10 años y un día a 15 años, y
máximo, de 15 años y un día a 20 años. Las menores constan también
de tres grados: mínimo, de 61 a 540 días; medio, de 541 días a 3 años,
y máximo, de 3 años y un día a 5 años.
Como se ha dicho, el presidio y reclusión perpetuos y temporales
mayores son penas de crímenes. En los demás casos, lo son de simples
delitos.
152

De conformidad con los Arts. 27, 28, 29 y 30, las penas de presidio
y reclusión llevan consigo, en calidad de accesorias, otras penas, por lo
general privativas de derechos, a saber:
a) Las penas de presidio y reclusión perpetuos llevan consigo la de
inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y dere-
chos políticos, y además la de sujeción a la vigilancia de la autoridad
por el tiempo máximo que establece el Código (Art. 27);
b) Las penas de presidio y reclusión mayores llevan consigo la in-
habilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos
políticos, y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mien-
tras dure la condena (Art. 28);
e) Las penas de presidio y reclusión menores en sus grados máxi-
mos llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para derechos
políticos, y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos
durante el tiempo de la condena (Art. 29), y
d) Las penas de presidio y reclusión menores en sus grados míni-
mos y medios llevan consigo la de suspensión de cargo u oficio públi-
co durante el tiempo de la condena.
2. PENA DE PRISIÓN. Es también una pena de encierro. No impone la
obligación de trabajar, por lo que se diferencia de la reclusión ex-
clusivamente en su duración. La prisión es sólo pena de falta, y dura
de uno a sesenta días. Se divide también en tres grados: mínimo,
de uno a 20 días; medio, de 21 a 40 días, y máximo, de 41 a 60
días.
No rige respecto de los condenados a prisión la disposición del
Art. 96 del Reglamento Carcelario, que somete al régimen celular estric-
to a los que no quieran voluntariamente trabajar. Es aplicable, en cam-
bio, la disposición del Art. 89, que les concede la facultad de ocuparse
en los trabajos que deseen en su propio beneficio, salvo las excepcio-
nes ya vistas.
Como pena accesoria, la prisión lleva consigo la de suspensión de
cargo u oficio público durante el tiempo de la condena (Art. 30).
3. PENAS DE INCOMUMCACIÓN CON PERSONAS EXTRAÑAS AL ESTABLECIMIEN-
TO PENAL Y DE ENCIERRO EN CELDA SOIJTARIA. Ya nos hemos referido a
este tema repetidamente. El tenor actual del Art. 21 sólo se refiere a la
primera de dichas penas y la declara pena accesoria de crímenes y
simples delitos. El texto legal, después de referirse a la pena, agrega
"en conformidad con el Reglamento Carcelario" (hoy Reglamento de Es-
tablecimientos Penitenciarios). Esta referencia debe entenderse hecha a
que la modalidad de cumplimiento de dicha pena se establecerá en el
153

LA PENA
Reglamento respectivo, ya que los casos en que debe imponerse según
la ley, y su duración, sólo pueden ser determinados por sentencia judi-
cial, conforme a la Constitución Política. Por otra parte, el Art. 80 dispo-
ne que esta misma medida puede imponerse en "los reglamentos" (el
ya mencionado) en calidad de "castigo disciplinario", por un tiempo que
no exceda de un mes. En este último caso, es aplicada por la autoridad
penitenciaria y no tiene el carácter de pena. La forma de ejecución de
esta medida está regulada en el Reglamento sobre Establecimientos Pe-
nitenciarios, disposiciones que son comunes para los casos en que ella
se haya impuesto como pena y cuando constituye castigo disciplinario.
En cuanto al encierro en celda solitaria, según se ha dicho, el Art. 21
la ha eliminado del catálogo de las penas, pero legalmente se mantie-
ne, tanto como pena, en el Art. 91, cuando se comete un delito durante
el cumplimiento de una condena a presidio o relegación perpetuos, como
en calidad de castigo disciplinario en los reglamentos penitenciarios, au-
torizado expresamente por el Art. 80, que limita su duración a un mes,
y especificado en los Arts. 60, 64 y 65 del Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios.
Como se ha explicado, a pesar del carácter de penas accesorias
con que las califica el Código en los Arts. 21 y 91, el mismo cuerpo
legal sólo las impone como penas en los Arts. 90 (incomunicación con
personas extrañas al establecimiento penal) y 91 (la misma, más la de
encierro en celda solitaria), donde no tienen carácter accesorio, sino que
son penas principales para el delito de quebrantamiento de condena
(Art. 90) y para el delinquimiento mientras se cumple una condena o
después de haberla quebrantado (Art. 91). En este último caso, tales penas
son principales, aunque tienen el carácter de sustitutivas en reemplazo
de las que propiamente deberían corresponder por el nuevo delito co-
metido, dado que la imposición de estas últimas, o sería imposible, o
haría ilusorio el castigo.
En cuanto a la duración de la pena de incomunicación, el Art. 90
la limita a tres meses, que pueden llegar a seis en caso de reincidencia.
El Art. 91 permite aplicarla hasta por seis años o "hasta por el máximo
del tiempo que permite el Art. 25", expresión oscura, dado que dicho
artículo no establece ninguna limitación temporal para esta pena, y ni
siquiera se ocupa de ella. Como castigo disciplinario, el Art. 80 limita
su duración máxima a un mes.
Por lo que hace la pena de celda solitaria, el Art. 91, único en que
se impone, permite aplicarla hasta por un año para el caso de mayor
gravedad, y "hasta por el máximo de tiempo que permite el Art. 25" en
los casos menos graves. Sobre esto último, valen las observaciones pre-
cedentes en relación con la duración de la incomunicación.
154

La ininteligible referencia al "máximo de tiempo permitido por el
Art. 25" tiene su explicación en el hecho de que en un tiempo tal dis-
posición contenía efectivamente una regla sobre la duración de las pe-
nas de que nos ocupamos, que en todo caso tenía expresamente un
límite absoluto: ciento ochenta días. Al ser modificado el Art. 25, des-
aparecieron las reglas sobre duración de estas penas, incluso la que se-
ñalaba un plazo máximo absoluto de duración, con lo cual la referencia
carece ahora de sentido. Sin embargo, será preciso entenderla actual-
mente como hecha al plazo máximo que señalaba el Art. 25 (los mis-
mos ciento ochenta días), pues de lo contrario, o habría que aceptar
que las penas de que nos ocupamos pueden ser impuestas (¡en el caso
de menor gravedad!) sin límite superior alguno, o que, no teniendo se-
ñalada una duración precisa, no pueden ser impuestas de ninguna ma-
nera, y entonces el caso de menor gravedad del Art. 91 quedaría sin
ninguna sanción. Ninguna de estas soluciones es lógica ni prácticamen-
te satisfactoria.
Para los efectos de los Arts. 90 y 91, debe entenderse por "pena prin-
cipal" la quebrantada por el condenado, y la que correspondía al delito
por el cual se estaba cumpliendo condena, respectivamente.
Señalaremos todavía que la incomunicación puede tener una ter-
cera función: la de medida que agrava la detención o prisión preventi-
va durante la sustanciación de un proceso, y en tal calidad es
reglamentada en los Arts. 298 y siguientes del Código de Procedimiento
Penal. De conformidad con el Art. 20 del Código Penal, en tal caso esa
medida no se reputa pena.
PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
Afectan también la libertad personal, mas sin llegar a su supresión to-
tal. Por lo general consisten en la residencia obligatoria en determinado
lugar o en el alejamiento forzoso de algún punto, pero permaneciendo
en libertad en lo demás. Tienen este carácter las penas de relegación,
destierro, conf1namiento, extrañamiento y sujeción a la vigilan-
cia de la autoridad.
l. PENA DE RELEGACIÓN. La relegación "es la traslación del condenado
a un punto habitado del territorio de la República con prohibición de
salir de él, pero permaneciendo en libertad" (Art. 35). No especifica el
Código qué debe entenderse por "punto", pero dada la exigencia de
que se trate de un punto "habitado", debe concluirse que se trata de
una ciudad o pueblo, y que la obligación consiste en permanecer den-
155

LA PENA
tro de sus límites urbanos o habitados, ya que fuera de ellos, aunque
se mantenga dentro de los límites de la comuna o del departamento
respectivo, el condenado se habría trasladado al "despoblado", y ya no
estaría en un punto "habitado".
La relegación puede ser perpetua, que dura toda la vida del con-
denado, o temporal. La relegación temporal puede ser mayor o me-
nor. La relegación mayor se divide en tres grados: mínimo, de 5 años
y un día a 10 años; medio, de 10 años y un día a 15 años, y máximo,
de 15 años y un día a 20 años. La relegación menor se divide también
en tres grados: mínimo, de 61 a 540 días; medio, que dura de 541
días a 3 años, y máximo, de 3 años y un día a 5 años.
La relegación menor es pena de simple delito. La mayor y la perpe-
tua, penas de crímenes. De acuerdo con los Arts. 27, 28, 29 y 30, la
relegación lleva consigo las siguientes penas accesorias:
a) La relegación perpetua, las de inhabilitación absoluta perpetua
para cargos y oficios públicos y derechos políticos, y la de sujeción a
la vigilancia de la autoridad por el tiempo máximo que establece el
Código;
b) La relegación mayor, las de inhabilitación absoluta perpetua para
cargos y oficios públicos y derechos políticos, y la de inhabilitación ab-
soluta para profesiones titulares mientras dure la condena:
e) La relegación menor en su grado máximo, las de inhabilita-
ción absoluta perpetua para derechos políticos y de inhabilitación
absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la con-
dena;
d) La relegación menor en sus grados mínimo y medio, la de sus-
pensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.
2. PENA DE DESTIERRO. La pena de destierro tiene una definición espe-
cífica, en pugna con el sentido que se le atribuye según el uso general
de la misma. En efecto, según el Art. 36, destierro es "la expulsión del
condenado de algún punto de la República". Aunque el Código no lo
dice expresamente, resulta claro que no se trata solamente del acto de
la expulsión, sino de la prohibición consiguiente de regresar a dicho
punto mientras dure la condena, pues de otro modo la pena en cues-
tión no tendría sentido. En cuanto al significado de la expresión "pun-
to", resulta aquí más vago por la falta de referencia a su calidad de
"habitado". Sin embargo, estimamos que debe tratarse igualmente de una
localidad (ciudad o pueblo) o bien de un territorio comunal. Extender
el concepto de "punto" a un departamento o provincia por ejemplo,
parece violar la exigencia de singularidad del "punto" que se despren-
de de la definición del Art. 36.
156

El destierro dura de 61 días a 5 años, y se divide en tres grados:
mínimo, de 61 a 540 días; medio, de 541 días a 3 años, y máximo,
de 3 años y un día a 5 años. Es siempre, en consecuencia, pena de
simple delito. Nunca es pena aflictiva, ni en su grado máximo (Art. 37).
Como pena accesoria lleva consigo la de suspensión de cargo u oficio
público durante el tiempo de la condena (Art. 30), cualquiera que sea
el grado en que se impone.
El texto original del Código sólo imponía la pena de destierro en
un caso: era la pena asignada a la manceba en el delito de amanceba-
miento en el Art. 381. Dicha disposición está hoy derogada, por lo que
la pena de destierro existe sólo en el catálogo de penas, pero no es
impuesta en ningún delito específico.
3. PENA DE CONFINAMIENTO. "Confinamiento es la expulsión del conde-
nado del territorio de la República con residencia forzosa en un lugar
determinado" (Art. 33). Al igual que en el destierro, el concepto de "ex-
pulsión" supone también la prohibición consiguiente de regresar al país,
que en esta definición se desprende, además, de la circunstancia de ser
forzosa la residencia en un determinado lugar, lo cual es incompatible
con el regreso al territorio de Chile. La expresión "lugar" es suficiente-
mente amplia como para referirse incluso a un país extranjero y no de-
terminadamente a una ciudad dentro de él.
La pena de confinamiento presenta un rasgo peculiar: la ejecución
misma de la pena escapa a la vigilancia de la soberanía chilena, por
tratarse de un país extranjero el sitio donde debe cumplirse. En reali-
dad, se trata de una pena propia de los países que poseen imperios
coloniales o territorios de ultramar, donde es posible expulsar al con-
denado del territorio metropolitano, pero mantenerlo siempre bajo el
imperio de la soberanía nacional, que lo obligará por la fuerza a residir
en el lugar que se le haya asignado. En el Código Español de 1848
(Art. 107) la pena de confinamiento mayor se cumplía en las islas Ba-
leares o Canarias o en un punto aislado de la Península. Sobre el parti-
cular volveremos al referirnos a la ejecución de las penas.
En cuanto al concepto de "territorio de la República", nos remiti-
mos a lo expresado al tratar del ámbito de aplicación de la ley penal
en el espacio.
El confinamiento es siempre temporal, y puede ser mayor o me-
nor. El confinamiento mayor comprende tres grados: mínimo, de 5 años
y un día a 10 años; medio, de 10 años y un día a 15 años, y máximo,
de 15 años y un día a 20 años. El confinamiento menor se divide en
tres grados: mbllmo, de 61 a 540 días; medio, de 541 días a 3 años, y
máximo, de 3 años y un día a 5 años. El confinamiento mayor es pena
157

LA PENA
de crimen; el menor, de simple delito. Como penas accesorias, el confi-
namiento lleva las siguientes:
a) El confinamiento mayor, las de inhabilitación absoluta perpe-
tua para cargos y oficios públicos y derechos políticos, y de inhabi-
litación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena
(Art. 28);
b) El confinamiento menor en su grado máximo, las de inhabili-
tación absoluta perpetua para derechos políticos y de inhabilitación
absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la con-
dena, y
e) El confinamiento menor en sus grados mínimo y medio, la de
suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.
Las penas de confinamiento y de extrañamiento las impone por lo
general el Código en los delitos contra la seguridad interior del Estado.
4. PENA DE EXTRAÑAMIENTO. "Extrañamiento es la expulsión del conde-
nado del territorio de la República al lugar de su elección" (Art. 34).
Como puede observarse, la sola diferencia entre esta pena y la anterior
reside en que en ésta queda a la elección del condenado la determina-
ción del lugar a que se dirigirá una vez expulsado. Es inherente a la
naturaleza de la pena la prohibición de regresar al territorio chileno du-
rante el tiempo que ésta dure. En cambio, no parece incompatible con
ella la circunstancia de que, fuera del territorio de la República, el con-
denado pueda cambiar de lugar de residencia; esto es, su elección no
es forzosamente permanente e irrevocable.
Sobre los conceptos de "lugar" y de "territorio de la República" nos
remitimos a lo anteriormente expresado.
La duración y división de la pena de extrañamiento son idénticas a
las de la pena de confinamiento. Lleva también consigo las mismas ac-
cesorias que ésta, en los respectivos casos.
Una clase especial de extrañamiento la encontramos en el Art. 472
del C. Penal, bajo la denominación de expulsión del país, que se im-
pone en determinados casos como pena accesoria de la pena privativa
de libertad propia del delito de usura. El concepto esencial de esta pena
es el mismo del extrañamiento: expulsión del territorio de la República,
sin fijarse al condenado un lugar determinado de residencia forzosa. Exis-
te, sin embargo, una diferencia con el extrañamiento: como la idea de
"expulsión" supone la prohibición de regresar al país, y por otra parte
no se pone límite a la duración de esta expulsión, debe concluirse que
la prohibición de regresar al país es perpetua, en tanto que el extraña-
miento, tal como aparece reglamentado entre las penas principales del
Código, es siempre temporal. No es posible, en el caso del Art. 472,
158

determinar la duración de esta medida en relación con lo que dura la
pena principal, ya que ésta (privativa de libertad) se ha cumplido pre-
viamente a la expulsión, en su totalidad. También impone esta pena la
Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado (Arts. 3o y 5°).
5. PENA DE SUJECIÓN A LA VIGILANCIA DE LA AUTORIDAD. Esta pena, se-
gún el Art. 23 del Código Penal, puede ser impuesta como accesoria o
como medida preventiva. En este último caso tiene el verdadero ca-
rácter de una medida de seguridad. El Art. 45 señala los efectos de
esta pena: "La sujeción a la vigilancia de la autoridad da al juez de la
causa el derecho de determinar ciertos lugares en los cuales le será
prohibido al penado presentarse después de haber cumplido su con-
dena y de imponer a éste todas o algunas de las siguientes obligacio-
nes: 1a) La de declarar antes de ser puesto en libertad el lugar en que
se propone fijar su residencia; 2a) La de recibir una boleta de viaje en
la que se le determine el itinerario que debe seguir, del cual no podrá
apartarse, y la duración de su permanencia en cada lugar de tránsito;
3a) La de presentarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a su
llegada ante el funcionario designado en la boleta de viaje; 4a) La de
no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de ello, con tres
días de anticipación, al mismo funcionario, quien le entregará la bole-
ta de viaje primitiva visada para que se traslade a su nueva residen-
cia, y 5a) La de adoptar oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere
medios propios y conocidos de subsistencia". Las referencias que este
artículo hace a "después de haber cumplido su condena" y "antes de
ser puesto en libertad", deben entenderse vigentes sólo para el caso
de que se imponga esta pena como accesoria y no como medida pre-
ventiva.
Dentro del Código, esta pena dura de 61 días a 5 años. Es accesoria
de las penas de muerte, si no se ejecutare al condenado, y las perpetuas
(Art. 27). Es pena accesoria y obligatoria en los delitos de corrupción de
menores (Art. 372), vagancia (Arts. 306 y 307) y mendicidad (Arts. 309 y
311). Es accesoria y facultativa en los delitos de amenazas (Art. 298) y
reincidencia en robo y hurto (Art. 452). Como medida preventiva, sólo la
impone el Código Penal en el delito de asociaciones ilícitas, con respecto
a los delatores, dejándola al arbitrio del tribunal (Art. 295). En otras dis-
posiciones legales se hace también aplicación de esta medida preventiva
(Código de Procedimiento Penal, Art. 75 bis; Decreto Ley 321 sobre Li-
bertad Condicional, Art. 6; Ley de Quiebras, Art. 224).
Siendo ella misma accesoria, esta pena no lleva otras consigo. Su
carácter de pena de crimen o simple delito dependerá de la calidad que
a este respecto tenga la pena principal a la cual accede.
159

LA PENA
PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS
Estas penas afectan otros derechos personales, distintos de la libertad
de las personas. Generalmente se refieren a los derechos de ciudadanía
y políticos, a la igualdad ante los cargos públicos, a la libertad de traba-
jo y a algunos derechos civiles. Dentro de este grupo encontramos las
inhabilitaciones, las suspensiones y otras penas especiales.
l. PENAS DE INHABIUTACIÓN. Las inhabilitaciones, en general, incapaci-
tan al condenado para el ejercicio de determinados derechos o el des-
empeño de ciertas actividades. Estos derechos y actividades son los
siguientes:
a) Derechos políticos. Según el Art. 42, se entiende por "derechos
políticos", activos y pasivos: la capacidad para ser ciudadano elector, la
capacidad para obtener cargos de elección popular y la capacidad para
ser jurado. Actualmente no existe en Chile la institución del jurado, por
lo cual en la práctica la inhabilitación para derechos políticos se limita
a los dos primeros aspectos. Añade el Art. 42 que el que ha sido priva-
do de los derechos políticos sólo puede ser rehabilitado en su ejercicio
en la forma prescrita por la Constitución. Esta, a su vez, dispone que el
ciudadano que ha perdido sus derechos políticos puede ser rehabilita-
do por el Senado (Art. 49 N° 4). En el Art. 17 N° 2° de la Constitución se
establece como causal de pérdida de la calidad de ciudadano con dere-
cho a sufragio la "condena a pena aflictiva", de tal modo que, siendo la
inhabilitación una pena aflictiva según el Art. 37 en relación con el Art. 21
(pues siempre es pena de crimen), llevaría constitucionalmente consigo
la pérdida de los derechos políticos, aunque no recayera expresamente
sobre éstos.
De este modo, el indulto de la pena de inhabilitación, sea principal
o accesoria, no puede extenderse al ejercicio de los derechos políticos,
campo en el cual la rehabilitación está reservada al Senado por la Cons-
titución y la ley.
b) Cargos y oficios públicos. Por "cargos y oficios públicos" de-
ben entenderse, aunque el Código no los define, todos aquellos em-
pleos o actividades en que se desempeña una función pública, según
el amplio concepto del Art. 260 del Código Penal, que si bien no es de
aplicación obligatoria en esta materia, responde sin embargo a la natu-
raleza y finalidad de esta pena. La acepción del concepto de empleado
o funcionario público que contiene el Estatuto Administrativo resulta de-
masiado restringida para los efectos penales, y produciría el efecto
de dejar fuera de la noción de "cargo público" a un empleo municipal
o a la calidad de Notario Público.
160

Esta inhabilitación puede recaer en general sobre el derecho a ejer-
cer cualquier cargo u oficio público, o en particular sobre el desempeño
del cargo público determinado de que el condenado estaba en posesión.
e) Profesiones titulares. Tampoco están definidas en el Código.
Relacionando esta materia con el delito de usurpación de funciones o
nombres (Art. 213), podemos caracterizar las profesiones titulares como
aquellas actividades para cuyo ejercicio la ley requiere la posesión de
una licencia o título cuya obtención y reconocimiento están reglamen-
tados legal o administrativamente.
Al igual que la anterior, esta inhabilitación puede referirse a la ob-
tención de cualquier título profesional y el consiguiente ejercicio, o so-
lamente al desempeño de la profesión particular del condenado antes
de la condena.
La inhabilitación que recae sobre los derechos políticos es siempre
perpetua (sin perjuicio de la rehabilitación). Las otras dos pueden ser
perpetuas (duran toda la vida del condenado) o temporales. Las tem-
porales duran de tres años y un día a diez años, y se dividen en tres
grados: mínimo, que va de 3 años y un día a 5 años; medio, que se
extiende de 5 años y un día a 7 años, y máximo, que dura de 7 años
y un día a 10 años.
Por su propia naturaleza, la inhabilitación para derechos políticos
es siempre absoluta, es decir, se refiere a todos ellos en general, pre-
sentes o futuros. Las que recaen sobre cargos y oficios públicos y pro-
fesionales titulares pueden ser absolutas, esto es, referirse a cualquier
cargo público o profesión titular, presente o futura, o especiales, vale
decir, recaer solamente sobre aquel cargo público o aquella profesión
titular que el condenado desempeñaba al cometer el delito.
Estas calidades pueden combinarse independientemente, y de este
modo, aparte de la inhabilitación para derechos políticos, que es siem-
pre absoluta y perpetua, las demás inhabilitaciones pueden ser absolu-
tas perpetuas o temporales, y especiales perpetuas o temporales.
El alcance de estas inhabilitaciones aparece precisado en los Arts. 38
y 39:
"Art. 38. La pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y
oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares, y la de inha-
bilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesio-
nes titulares [esto es, todas las absolutas] producen:
"1° La privación de todos los honores, cargos, empleos y oficios pú-
blicos y profesiones titulares de que estuviere en posesión el penado,
aun cuando sean de elección popular.
"2° La privación de todos los derechos políticos activos y pasivos y
la incapacidad perpetua para obtenerlos.
161

LA PENA
"3° La incapacidad para obtener todos los honores, cargos, empleos,
oficios y profesiones mencionados, perpetuamente si la inhabilitación
es perpetua, y durante el tiempo de la condena, si es temporal.
"4° La pérdida de todo derecho para obtener jubilación u otra pen-
sión por los empleos servidos con anterioridad".
En cuanto a las inhabilitaciones especiales, dispone el Código:
"Art. 39. Las penas de inhabilitación especial perpetua y temporal
para algún cargo u oficio público o profesión titular producen:
"1° La privación del cargo, empleo, oficio o profesión sobre que re-
caen, y la de los honores anexos a él, perpetuamente si la inhabilita-
ción es perpetua, y por el tiempo de la condena, si es temporal.
"2° La incapacidad para obtener dicho cargo, empleo, oficio o pro-
fesión y otros en la misma carrera, perpetuamente cuando la inhabilita-
ción es perpetua, y por el tiempo de la condena, cuando es temporal".
Debe recordarse que la pena de inhabilitación se impone tanto como
principal (lo que ocurre especialmente en los delitos propios de los fun-
cionarios públicos en el desempeño de sus cargos) como en calidad de
accesoria de otra privativa o restrictiva de libertad, según lo explicado
precedentemente al tratar de estas penas. Cuando se ha impuesto como
accesoria, el indulto de la pena principal no se extiende a la inhabilita-
ción, salvo que así se diga expresamente. Para el caso de que el indul-
to se extienda a la inhabilitación para cargos y oficios públicos y
profesiones titulares, repone sólo en el ejercicio de las profesiones, pero
no en los honores, cargos, empleos u oficios de que se le hubiere pri-
vado, y que lo mismo ocurre cuando la inhabilitación ha sido solamen-
te temporal y ya se ha terminado de cumplir. La disposición citada no
se extiende a la inhabilitación para derechos políticos, por la razón ya
explicada de que ella queda fuera del campo del indulto.
La inhabilitación como pena principal es siempre pena de crimen y
aflictiva. Como accesoria, puede ser pena de simple delito (Art. 29).
2. PENAS DE SUSPENSIÓN. La suspensión recae solamente sobre cargos y
oficios públicos y profesiones titulares, y no tiene carácter absoluto, sino
que se refiere siempre al cargo público o profesión que el reo haya
tenido o desempeñado a la época de comisión del delito.
La suspensión produce el efecto de inhabilitar para el ejercicio de
cargos públicos y profesiones titulares mientras dure la condena (Art. 40).
Es siempre temporal y dura de 61 días a tres años. Se divide en tres
grados: mínimo, que va de 61 días a un año; medio, que comprende
de un año y un día a dos años, y máximo, que se extiende de dos
años y un día a tres años. Puede imponerse como pena principal (ge-
neralmente, al igual que las inhabilitaciones, en delitos de carácter fun-
162

NATIJRALEZA Y EFECfOS DE LAS PENAS
cionario) o como pena accesoria, en los casos del Art. 30. En uno y en
otro caso, es siempre pena de simple delito y nunca es aflictiva.
La suspensión tiene una consecuencia pecuniaria señalada en el mis-
mo Art. 40: priva del sueldo al suspenso mientras ella dure. Además,
puede decretarse durante el proceso por el juez, caso en el cual no
tiene el carácter de pena (Art. 20), pero produce la reducción del suel-
do a la mitad. La otra mitad se devuelve al reo en caso de ser absuelto
(Art. 40).
El Art. 16 de la Constitución Política contempla la suspensión del
derecho a sufragio, pero allí no tiene el carácter de pena, sino que es
una consecuencia política que se sigue ipso jure de las situaciones en
ella descritas: incluso la del No 3o no es una pena impuesta por el Tri-
bunal Constitucional, que no está facultado para imponer sanciones pe-
nales ni conocer juicios de esa clase.
3. PENAS DE INHABILIDAD PERPETUA Y SUSPENSIÓN PARA CONDUCIR VE-
HÍCULOS A TRACCIÓN MECÁNICA O ANIMAL. Estas penas han sido añadi-
das a la enumeración general de penas de simples delitos en el Código
Penal (Art. 21) por la Ley 15.123, y también a la prisión, como penas de
falta, lo que les confiere el carácter de penas comunes a estas dos cla-
ses de infracciones. Lo propio de estas penas consiste en que ellas in-
habilitan al condenado para conducir vehículos a tracción mecánica o
animal, la primera de ellas, perpetuamente, y la segunda, temporalmente,
por un lapso que no aparece en principio sometido a límites fijos por
el Código Penal.
Dentro del Código Penal, solamente encontramos impuestas estas
penas en el Art. 492, como accesorias de los cuasidelitos contra las per-
sonas cometidos con infracción de los reglamentos, por un conductor
de vehículos a tracción mecánica o animal. La pena de suspensión es
accesoria y obligatoria, y su duración varía de uno a dos años, en el
caso del Art. 490 N° 1°, y de seis meses a un año, en el caso del Art. 490
N° 2°. La pena de inhabilidad perpetua es accesoria y facultativa para el
caso de reincidencia en dicha clase de infracciones.
También se encuentran estas penas en la Ley de Organización y Atri-
buciones de los Juzgados de Policía Local (Ley 15.231, Art. 52) y, siem-
pre en el carácter de accesorias, en la Ley de Alcoholes y Bebidas
Alcohólicas (Ley 17.105, Art. 121).
4. ÜTRAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS. Aunque no comprendidas en
la enumeración general de penas del Art. 21, tienen también el carácter
de privativas de derechos otras penas establecidas en el propio Código
Penal y en otras leyes especiales. Las más importantes entre ellas son:
163

LA PENA
a) La cancelación de la carta de nacionalización. Por lo general,
la cancelación de la carta de nacionalización es una facultad del Presi-
dente de la República, previo acuerdo del Consejo de Ministros, y se
lleva a cabo por medio de un Decreto Supremo, fundamentado en al-
guna de las causales del Art. 8 del Decreto Supremo 5.142, que dejan
un amplio campo al poder discrecional del Ejecutivo. Excepcionalmen-
te, sin embargo, esta medida es considerada por la ley como una pena
específica aplicable a ciertos delitos. En el Código Penal se encuentra
esta pena en el Art. 472, que sanciona el delito de usura, para el caso
de que el autor sea un nacionalizado y reincidente en tal infracción.
Tiene allí el carácter de pena accesoria de la pena privativa de libertad
que corresponde al delito y de la expulsión del país que se impone
también como accesoria.
b) El trabajo obligatorio sin remuneración. Afecta, según el
Art. 113 de la Ley de Alcoholes y Bebidas Alcohólicas, a las personas
que se encontraren en manifiesto estado de embriaguez en lugares pú-
blicos. Dura de uno a cuatro días, y debe imponerse, por regla gene-
ral, en el máximo de su duración. Es conmutable en multa, que el
juez determina dentro de ciertos límites. Los trabajos son señalados
por los reglamentos de los lugares de detención, o por el Presidente .
de la República, o por la respectiva Municipalidad, a requerimiento
del Alcalde.
e) La clausura de establecimiento comercial. Esta pena se en-
cuentra señalada con carácter facultativo y temporal en el Art. 340 con
relación a las oficinas telegráficas que, en caso de sedición o motín,
reincidan en alguna de las infracciones contempladas en el Art. 339. Esta
clausura dura mientras subsistan la sedición o motín. Sin llegar a la clau-
sura, la autoridad puede someter a dicha oficina telegráfica a su direc-
ción o inspección por el mismo tiempo señalado. La medida de clausura
de establecimiento comercial se encuentra igualmente contemplada en
la Ley de Alcoholes y Bebidas Alcohólicas (Art. 168) y en el Código Sa-
nitario (Art. 165), aunque en este último con carácter de sanción admi-
nistrativa.
d) La interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oído
como pariente. Esta pena se impone con el carácter de accesoria y
obligatoria en el Art. 372 para los reos del delito de corrupción de me-
nores y otros delitos contra el orden de las familias y la moralidad pú-
blica, cuando fueren perpetrados por ascendientes, guardadores, maestros
u otras personas que abusaren de autoridad o encargo.
e) La extinción de la personalidad jurídica. La regla general, es-
tablecida en el Art. 39 del Código de Procedimiento Penal, en materia
de responsabilidad penal de las personas jurídicas, es que por ellas res-
164

pondan las personas naturales que han intervenido en su representa-
ción en el hecho ilícito. Además, salvo en el caso de las penas pecunia-
rias, la naturaleza de las sanciones señaladas en el Código Penal hace
imposible aplicarlas a las personas jurídicas. El Decreto Ley 211, de 1973,
contempla, en carácter accesorio y facultativo, la "disolución de las so-
ciedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho priva-
do" (Art. 3°).
LABATIJT menciona también como penas la 3lllonestación, la publi-
cación de la sentencia condenatoria, la expulsión de extranjeros
indeseables y la pérdida del derecho del marido a acusar a su mu-
jer por los adulterios cometidos durante su amancebamiento. En
nuestro concepto, ninguna de estas medidas constituye propiamente una
pena. La amonestación (Art. 495 No 6°) no aparece allí como una pena,
sino como un requisito previo para que sea punible como autor de una
falta el cónyuge que escandalizare con sus disensiones domésticas. La
amonestación tendría el carácter de una medida preventiva anterior a la
comisión de la falta. La publicación de la sentencia condenatoria (Art. 415)
en los casos de calumnia no es tampoco una pena, pues aparte de la
mortificación que pueda producir al condenado, no representa para éste
ninguna pérdida o disminución de derechos personales, y tiene más bien
el carácter de medida de reparación del daño causado. La expulsión de
extranjeros indeseables o que hayan infringido las condiciones de in-
greso al país, de conformidad con la Ley 13.353, sobre Extranjería, no
constituye tampoco una pena, ya que no se aplica por un tribunal pre-
vio juicio, sino que es una medida del resorte del Poder Ejecutivo, que
tiene verdaderamente el carácter de una medida de seguridad. En cuanto
a la pérdida, por parte del marido, del derecho de acusar a su mujer
por los adulterios que ésta cometa durante el amancebamiento de aquél,
que establecía el Art. 381, esta disposición hoy derogada y no reempla-
zada por otra semejante.
PENAS PECUNIARIAS
Las penas pecuniarias son las que recaen sobre el patrimonio o propie-
dad del condenado. Prohibida por la Constitución Política la pena de
confiscación de bienes, nuestra ley positiva contempla tres penas de esta
especie: la multa, el comiso y la caución.
l. PENA DE MULTA. La multa es la privación de una suma de dinero que
la ley impone como sanción al responsable de un delito. La ley tam-
bién impone otras obligaciones pecuniarias al condenado, como las de
165

LA PENA
indemnizar los daños y perjuicios causados a la víctima del delito y el
pago de las costas de la causa, pero estas obligaciones se diferencian
de la multa en que no tienen un carácter sancionatorio, sino meramen-
te indemnizatorio o retributivo.
La multa es considerada por el Art. 21 como una pena que puede
imponerse tanto a los crímenes como a los simples delitos y las faltas.
La multa puede ser establecida por la ley, sea indicando directamente
su monto como fijándolo en relación con la cuantía del delito. Según
el Art. 25, inciso sexto, la cuantía de la multa, tratándose de crímenes,
no podrá exceder de treinta sueldos vitales; en los simples delitos, de
veinte sueldos vitales, y en las faltas, de cinco sueldos vitales. Y con-
forme al inciso so del mismo artículo, cuando la ley impone multas
cuyo cómputo debe hacerse con relación a cantidades indetermina-
das, nunca podrán aquéllas exceder de treinta sueldos vitales. Así ocu-
rre, v. gr., en los Arts. 239 (fraude al Fisco) y 248 (cohecho). Pero estos
límites son simplemente legales, y pueden ser modificados expresa o
tácitamente por otras leyes. El propio Código Penal, en el Art. 483 b,
impone multas que exceden de los límites señalados en el Art. 25. Aun-
que el texto del Código Penal no ha sido modificado expresamente,
desde la dictación de la Ley 18.018, de 14 de agosto de 1981, todas
las sumas que a esa fecha se expresaban en las leyes en sueldos vita-
les o porcentajes de ellos, deben reducirse a la cantidad numérica equi-
valente que se expresará en seguida en ingresos mínimos reajustables
o porcentajes de ellos. Esta regla no es sólo válida para la cuantía de
las multas, sino también para las escalas penales en los delitos en que
la pena se mide en relación con la cuantía (hurtos, estafas, malversa-
ciones).
La multa, siendo divisible por su naturaleza, no está dividida en gra-
dos como las penas de duración temporal.
El producto de las multas, de acuerdo con el Art. 60, sea que se
impongan por sentencia judicial o que resulten de un decreto que con-
muta alguna pena, ingresará en una cuenta fiscal especial, contra la cual
sólo podrá girar el Ministerio de Justicia, para alguno de los siguientes
fines:
1°) Creación, instalación y mantenimiento de establecimientos pe-
nales y de reeducación de antisociales;
2°) Creación de tribunales e instalación, mantenimiento y desarrollo
de los servicios judiciales, y
3°) Mantenimiento de los servicios del Patronato Nacional de Reos.
A esta regla hacen excepción las multas que se impongan por faltas
y contravenciones, que van en beneficio de la Municipalidad en cuyo
territorio se cometió la infracción. Igualmente se exceptúan las penas
166

impuestas por el Art. 483 b para el delito de incendio, que ceden en
beneficio del Cuerpo de Bomberos.
Los giros sobre la cuenta especial de multas deben efectuarse por
el Ministerio de Justicia conforme al Reglamento dictado para tal efecto
por el Presidente de la República.
2. PENA DE COMISO. El comiso es la pérdida de los instrumentos o efec-
tos del delito de propiedad de los responsables de éste. La prohibición
constitucional de aplicar la pena de confiscación de bienes (Art. 19 No 7o
inciso so de la Constitución Política) hace expresa excepción de la pena
de comiso en los casos en que las leyes la establezcan. Los instrumen-
tos del delito son los medios materiales de que los autores se hayan
valido para perpetrarlo (v. gr., armas, herramientas). Los efectos del
delito, dentro del Art. 21 y del Art. 31, son los objetos materiales so-
bre los cuales haya recaído la acción delictiva o que sean producto
de ella (v. gr., la moneda falsificada o los medicamentos deteriorados).
No se aplica el comiso cuando los efectos o instrumentos pertenecen a
un tercero no responsable del delito (Art. 31).
El comiso, al igual que la multa, es considerado pena común a los
crímenes, simples delitos y faltas (Art. 21). Es pena accesoria de todas
esas infracciones, pero en distinto carácter, a saber:
a) En toda sentencia condenatoria por crimen o simple delito va en-
vuelta la pena accesoria de comiso (Art. 31);
b) En las sentencias condenatorias por faltas, el comiso tiene el ca-
rácter de pena accesoria facultativa, y puede decretado el tribunal a su
prudente arbitrio, según los casos y circunstancias (Art. 500). Además,
el comiso no afecta a todos los instrumentos y efectos del delito, sino
únicamente a los enumerados en el Art. 499, cuando se trata de faltas.
En ocasiones, el Código Penal señala expresamente la imposición
del comiso (v. gr., Arts. 251, 276, 279), innecesariamente, por tratarse
siempre de instrumentos o efectos del delito, que forzosamente caerían
en comiso según la regla general del Art. 31 del mismo.
Cuando lo que cae en comiso es dinero, su destinación es la misma
que la que se da al producto de las multas, y lo mismo sucede con el
dinero que se obtiene en la subasta de los demás objetos decomisados
(Art. 60).
3. PENA DE CAUCIÓN. La caución es una pena cuyo efecto consiste en
obligar al condenado a presentar un fiador abonado que responda:
a) O bien de que aquél no ejecutará el mal que se trata de pre-
caver,
b) O de que cumplirá su condena.
167

LA PENA
El fiador se obliga a satisfacer, para el caso de incumplimiento por
parte del penado, la cantidad que el tribunal haya fijado (Art. 46). La
caución puede imponerse como pena accesoria o como medida pre-
ventiva (Art. 23). Es pena accesoria dentro del Código en el delito de
amenazas (Art. 298), con carácter facultativo para el tribunal. De acuer-
do con el Art. 25, el monto de la caución sigue las mismas reglas que el
de la multa, pero doblando las cantidades, según se trate de caucionar
el cumplimiento de una pena por crimen, simple delito o falta, o la no
ejecución de esas mismas categorías de infracciones. Debe tenerse pre-
sente lo ya dicho a propósito del empleo de la expresión "sueldo vital"
en el texto del Art. 25, que debe entenderse sustituido por "ingreso mí-
nimo". Sin embargo, dentro del Código Penal solamente se impone como
pena accesoria en el delito ya señalado, que constituye un simple deli-
to. Como medida preventiva, la caución tiene especial importancia en
la institución de la libertad provisional de los procesados, reglamentada
en el Código de Procedimiento Penal.
Para el caso de que el incumplimiento de la condena por el afian-
zado o la realización por éste del mal que se trata de precaver acarree
la pérdida de la caución, haciéndola efectiva, el producto de ella se des-
tina a los mismos fines y en la misma forma que las multas y los comí-
sos de dinero, según las reglas dadas en el Art. 60.
En cuanto a su duración, el mismo Art. 25 dispone que no podrá
exceder del tiempo de la pena u obligación cuyo cumplimiento se ase-
gura, o de cinco años en los demás casos. Este último será, en conse-
cuencia, el límite máximo en el caso del Art. 298, ya que la obligación,
por su naturaleza, no tiene duración determinada.
El Art. 2337 inciso 2° del Código Civil permite substituir la fianza,
cuando es exigida por la ley o decreto judicial, por una prenda o hipo-
teca suficiente. La Comisión Redactora del Código Penal (sesión 132 en
7 de mayo de 1873) estimó que tal regla era aplicable también en ma-
teria penal.
OTRAS PENAS
Fuera del Código Penal, encontramos todavía algunas penas de diversa
naturaleza. La Ley de Alcoholes y Bebidas Alcohólicas sanciona la em-
briaguez (Arts. 113 y siguientes) con la pena de trabajo obligatorio
sin remuneración. La Ley 19.366 sobre tráfico de estupefacientes re-
glamenta otras penas especiales: la asistencia obligatoria a progra-
mas de prevención, realización de trabajos determinados en
beneficio de la comunidad, sometimiento obligatorio a tratamiento
168

médico, participación en actividades determinadas a beneficio de
la comunidad (Arts. 41, 45 y 46 de aquella ley). Cuando sea proceden-
te aplicar estas sanciones a menores de 18 años y mayores de 16, la ley
las califica de "medidas" en vez de penas y se prescinde de la declara-
ción de discernimiento. La Ley 19.327, sobre Hechos de Violencia en
Recintos Deportivos (Art. 6°), contempla la realización de trabajos de-
terminados en beneficio de la comunidad como sanción sustitutiva,
por vía de conmutación y "de acuerdo con el infractor", en reemplazo
de las penas privativas de libertad que dicha ley impone. No obstante,
tal sanción no parece ser estrictamente una pena, sino una obligación
semejante a las que se imponen a los que gozan de remisión condicio-
nal de pena, ya que el incumplimiento de esta obligación no constituye
quebrantamiento de condena, sino que produce el efecto de revocar la
conmutación por el solo ministerio de la ley, y obligar a cumplir la pena
privativa de libertad impuesta, a menos que el juez determine otra cosa.
De la naturaleza y modalidades de estas penas tratamos al referirnos a
los respectivos delitos.
169

Capítulo 111
DETERMINACION DE LAS PENAS
REGLAS GENERALES
Como una lógica consecuencia de lo dispuesto en el Art. 19 N° 3o de la
Constitución Política, la resolución que ordena aplicar una determinada
pena a un individuo debe ser emitida por un tribunal, después de un
juicio legal y de conformidad a las disposiciones de una ley. El conjun-
to de reglas que se encuentran en la ley para fijar la pena que en defi-
nitiva debe recibir el responsable de un delito, constituye el objeto de
estudio de este capítulo.
La determinación de las penas es una tarea compleja, por la combi-
nación de reglas contenidas en la parte general y en la parte especial
del Código Penal, aparte de las que aparecen en las leyes especiales, y
por la minuciosidad de estas reglas, consecuencia del afán del legisla-
dor -propio de la época- de reducir a un mínimo el arbitrio judicial y
de precisar hasta el máximo la pena aplicable en cada caso, tratando
de prever el mayor número de situaciones posibles.
Antes de entrar al estudio pormenorizado de estas reglas, es conve-
niente sentar algunos principios generales, que rigen todo el sistema de
determinación de las penas.
l. El primer elemento en la determinación de la pena de cada deli-
to está indicado por la penalidad que señala el Código (o las leyes es-
peciales, en su caso) al tratar de dicho delito en particular. Así, v. gr.,
para averiguar la pena de los responsables del delito de violación, acu-
dimos al Art. 361. La determinación, en la ley, de la pena asignada a
cada delito es tarea de política legislativa. El examen del sistema segui-
do por nuestro Código Penal nos muestra que se ha procurado sancio-
nar los delitos con penas cuya naturaleza corresponda a una finalidad
de enmienda o de prevención especial de los mismos, o sea, con pe-
nas en consonancia con el carácter de los delitos llevados a cabo. Así,
los que atentan contra el orden político-jurídico del Estado son sancio-
170

nados con penas que suponen el alejamiento de los responsables del
territorio nacional; los delitos cometidos por funcionarios públicos en
el desempeño de sus cargos reciben sanciones que los separan de ellos
o les prohíben volver a ejercerlos. Pero, en términos generales, las pe-
nas de mayor importancia y aplicación a través del Código Penal son
las penas privativas de libertad. En cuanto a la magnitud de las penas,
ella ha sido determinada por el legislador en atención al valor o impor-
tancia que éste ha asignado a los bienes jurídicos lesionados o puestos
en peligro por el delincuente. En esta materia, llama la atención la pe-
nalidad comparativamente más benigna que reciben en nuestro Código
Penal los atentados contra la vida y la integridad corporal de las perso-
nas en relación con los atentados contra la propiedad.
2. La penalidad señalada por el Código al tratar de cada delito en
particular no es suficiente, sin embargo, para la determinación de la pena.
Por una parte, salvo en el caso de que se señale una pena indivisible,
las sanciones que la ley indica comprenden una cierta extensión, en
tiempo o en cuantía, dentro de cuyos límites el tribunal deberá precisar
la magnitud definitiva de la pena en cada caso específico. Por otra par-
te, la aplicación de las reglas del Código Penal determina que la pena
señalada por éste para cada delito se vea modificada, en lo que a los
distintos responsables toca, por la consideración de diversos factores:
grado de desarrollo del delito, calidad de la participación de cada res-
ponsable, circunstancias atenuantes y agravantes, tanto generales como
especiales. De la influencia particular de cada uno de estos factores se
tratará más adelante, pero en general puede decirse que ellos se tradu-
cen en la imposición de penas superiores o inferiores a las indicadas
al tratarse de cada delito.
Para la determinación de cuáles sean las penas inferiores o superio-
res a otras, hay tres principios fundamentales dentro del Código Penal:
a) Modo de contar las penas. Hemos visto, al tratar de cada pena,
que la mayor parte de ellas se divide en grados. El Código Penal, en
su parte especial, se ocupa de señalar, junto con la naturaleza de la
pena impuesta, el grado en que ésta puede imponerse. Para estos efec-
tos dispone el Art. 57 que "cada grado de una pena divisible constituye
pena distinta". Así, el delito de homicidio simple (Art. 391 No 2°) tiene
señalada la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio. En
consecuencia, de acuerdo con el Art. 57, este delito tiene asignadas dos
penas: presidio mayor en su grado mínimo y presidio mayor en su grado
medio. Puede ocurrir también que la ley haya asignado a un delito pe-
nas distintas (casos de pena compuesta), como ocurre, v. gr., en el deli-
to de robo con violencia del Art. 433, No 1°, que tiene señalado como
171

LA PENA
pena "presidio mayor en su grado medio a muerte". Aquí la pena apa-
rece integrada por el presidio mayor en su grado medio, por el presi-
dio mayor en su grado máximo, por el presidio perpetuo y por la pena
de muerte; estas dos últimas son indivisibles y no constan de grados.
Para tales casos dispone el Art. 58 que cada una de dichas penas se
considera como un grado distinto, constituyendo la más leve de ellas el
grado mínimo y la más grave, el grado máximo. En el ejemplo pro-
puesto, el delito tiene asignada una penalidad que consta de cuatro gra-
dos: presidio mayor en su grado medio, presidio mayor en su grado
máximo, presidio perpetuo y muerte. El primero es el grado mínimo, y
la última, el grado máximo.
En suma, y para estos efectos, puede darse la siguiente regla: cada
pena es un grado, y cada grado es una pena.
b) Las escalas graduales. Si por efecto de la aplicación de las re-
glas legales nos vemos obligados, por ejemplo, a aplicar una pena su-
perior en un grado a la pena de prisión en su grado máximo, se nos
presenta el problema de determinar cuál será la pena superior en gra-
do, ya que la prisión misma no tiene otro grado superior. Igualmente,
si debemos aumentar la pena de destierro en grado máximo, es preciso
decidir si la pena superior será la relegación o el confinamiento o el
extrañamiento, o cualquiera de ellas. Para resolver este problema, el Có-
digo, en su Art. 59, clasifica las penas en cinco grupos diferentes, que
llama escalas graduales, y dentro de cada una de ellas enumera en
orden decreciente de gravedad las penas que la componen, siempre ob-
servándose la identidad mencionada en el párrafo precedente: cada pena
es un grado, y cada grado es una pena. En la escala No 1 están las pe-
nas más graves: la de muerte y todas las privativas de libertad. En las
escalas No 2 y N° 3 están las penas restrictivas de libertad: la relegación
en aquélla y el confinamiento y extrañamiento en ésta. El destierro está
en ambas. En las escalas No 4 y N° 5 están las penas privativas de dere-
chos: en aquélla, las inhabilitaciones absolutas, y en ésta, las especia-
les. La suspensión está en ambas.
De este modo, para determinar cuál es la pena superior o inferior
en grado a otra cualquiera, es preciso buscar primero esta última en las
escalas graduales, y una vez encontrada, subir o bajar en la misma es-
cala el número de grados necesarios. Así, la pena superior en un grado
a la de prisión en su grado máximo resulta ser la de presidio o reclu-
sión menores en sus grados mínimos; la pena inferior en un grado al
confinamiento menor en su grado mínimo es el destierro en su grado
máximo, etc. Esta es la regla contenida en el Art. 77.
e) Falta de grados superiores o inferiores. El mismo Art. 77 se
pone en el caso de que, por efecto de la agravación (aumento a los
172

grados superiores), no resulte pena que aplicar, porque no hay pena
superior en la escala (v. gr., hay que aumentar en dos grados la relega-
ción mayor en su grado máximo, lo que es imposible en la escala N° 2,
porque por sobre ella no hay más que un grado). En tales casos, hay
que distinguir:
1) Tratándose de las escalas 1, 2 y 3, se aplicará el presidio perpe-
tuo;
2) Tratándose de las escalas 4 y 5, se aplicará la pena superior
de la respectiva escala y además la de reclusión menor en su grado
medio.
Como se ha hecho notar, la regla indicada en el número 1) se apli-
ca también cuando por efectos del ascenso progresivo a los grados su-
periores de la escala No 1 se llegue a la pena de muerte. Se impone en
tal caso, por consiguiente, la pena de presidio perpetuo.
Pero puede ocurrir, a la inversa, que por efecto del descenso en la
escala gradual respectiva no resulte pena que imponer, por no haber
grados inferiores. En tal situación debe siempre aplicarse la pena de
multa (Art. 77, inciso 3°). En consonancia con esta regla, el Art. 60, en
una redacción un tanto desconcertante desde el punto de vista lógico,
dice que "la multa se considera como pena inmediatamente inferior a
la última en todas las escalas graduales". La cuantía de la multa se de-
termina, en cada caso, dentro de los límites que se señalan en el Art. 25
de acuerdo con la naturaleza de la infracción. El Art. 61 regla 5a repite
otra vez este concepto: cuando no resulte pena que imponer por falta
de grados inferiores, se impondrá siempre la multa.
De acuerdo con la última disposición citada, dicha regla se aplica
también cuando no puedan imponerse las penas de inhabilitación o sus-
pensión (v. gr., el condenado no desempeñaba cargo público ni profe-
sión titular). También se sanciona con multa, dentro de los límites del
Art. 25.
Por excepción, dentro del delito de evasión de detenidos (Art. 304),
si faltan grados inferiores se impondrá simplemente el último de la res-
pectiva escala. La misma disposición hace aplicable esta regla también
al caso de que no puedan imponerse las penas de inhabilitación y sus-
pensión, lo que resulta letra muerta, ya que en la escala de dichas pe-
nas la última es precisamente la de suspensión (escalas 4 y 5), que el
precepto supone inaplicable. También la regla del Art. 304 se aplica a
las lesiones causadas en riña o pelea cuando no pudiere determinarse
su autor (Arts. 402 y 403).
3. La fijación definitiva de la pena impuesta depende de la conside-
ración de los siguientes factores: a) Pena señalada por la ley para el
173

LA PENA
delito; b) Grado de desarrollo del delito; e) Participación de cada reo
en el delito; d) Circunstancias modificatorias de la responsabilidad cri-
minal, tanto generales como especiales; e) Mayor o menor extensión
del mal producido por el delito y situación económica del condenado.
PENA SEÑALADA AL DELITO POR LA LEY
La primera regla para la aplicación de las penas es la que ordena ate-
nerse a la que derechamente asigna la ley al respectivo delito cuando
trata de él. Esa pena, al tenor del Art. 50, debe entenderse que la ley la
impone para los autores del delito consumado.
En relación con este factor, debe atenderse cuidadosamente a lo
dispuesto en la parte especial en materia de penalidad. En efecto, en
muchas oportunidades el Código Penal contempla una determinada
figura de delito y señala su penalidad, y a continuación previene que,
concurriendo determinadas circunstancias, la penalidad será diferente,
sea mayor o menor. A este respecto, es preciso analizar el tenor de
las respectivas disposiciones para determinar si la agravación o ate-
nuación de que se trata afectan a la penalidad misma asignada al de-
lito, o solamente a la que en concreto va a corresponder al
delincuente. En el primer caso, la variación de la pena asignada al
delito significa que ella debe considerarse antes que los demás facto-
res, esto es, en el punto de partida, del que ahora nos estamos ocu-
pando. Es la penalidad misma del delito, la base de nuestro cómputo,
la que se altera. Dentro de la terminología moderna diremos que, sea
cual fuere la nomenclatura empleada por el Código (que con frecuen-
cia habla en estos casos de "circunstancias agravantes"), en verdad lo
que éste hace es crear figuras calificadas o privilegiadas y no sim-
plemente variaciones individuales de la pena. En cambio, cuando se
trata propiamente de circunstancias agravantes o atenuantes que afec-
tan a los partícipes y no a la escala penal misma de la figura delictiva,
hay que considerar este factor dentro del efecto general de las cir-
cunstancias atenuantes y agravantes, sea con sujeción a las reglas fun-
damentales en la materia, sea atendiendo al particular efecto que la
ley haya asignado en cada caso concreto. Así, por ejemplo, el Art. 141
del Código se refiere al delito de secuestro, al que asigna la penali-
dad de presidio o reclusión menor en su grado máximo, y luego, en
el inciso tercero, dispone:
"Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arran-
car decisiones, será castigado con la pena de presidio mayor en sus gra-
dos mínimo a medio".
174

Esto significa que en caso de concurrir alguna de las circunstancias
indicadas, se crea una verdadera figura nueva, cuya penalidad base, que
servirá de punto de partida para todos los cálculos siguientes, será de
presidio mayor en sus grados mínimo a medio. De modo similar, el
Art. 300, tratando del delito de evasión de detenidos, dispone:
"El particular que, encargado de la conducción o custodia de un
preso o detenido, se hallare en alguno de los casos del artículo prece-
dente, será castigado con las penas inmediatamente inferiores en grado
a las señaladas para el empleado público".
En este caso, igualmente, se crea una figura nueva, privilegiada con
relación a la anterior, y que se diferencia de ésta en la calidad del suje-
to activo.
Completando las reglas que deben tenerse presentes en la conside-
ración de este primer factor, diremos que, tratándose de penas copula-
tivas, el tribunal debe imponerlas todas a todos los responsables, salvo
que alguna de dichas penas la imponga la ley sólo en consideración a
circunstancias peculiares de alguno o algunos de los responsables y que
no concurran con respecto a los demás, pues en tal caso sólo se aplica-
rán a aquéllos (Art. 61, regla 4a). En materia de penas alternativas, el
tribunal puede escoger cuál imponga, y si hay varios responsables, puede
imponer una de ellas a unos y otra diferente a los otros (Art. 61, regla
3a). Por fin, tratándose de una pena accesoria de carácter facultativo,
que puede o no añadirse a la principal, al arbitrio del tribunal, éste puede
imponerla a uno o más de los responsables y no a los otros. Todo ello,
naturalmente, dentro de las reglas generales, y sin perjuicio de que la
ley, en casos especiales, disponga otra cosa. Tratándose de las acceso-
rias legales (Arts. 27 a 31), el tribunal debe imponerlas también expre-
samente al reo (Art. 76).
GRADO DE DESARROLLO DEL DELITO
De acuerdo con lo expuesto en el respectivo capítulo, las etapas general-
mente punibles del desarrollo del delito son: la tentativa, el delito frustrado
y el delito consumado. Por excepción, a veces la ley declara expresamente
punibles la conspiración y la proposición. En cuanto a los actos preparato-
rios, hay ciertos casos en los cuales conductas que característicamente son
actos preparatorios con relación a otros delitos, son declaradas punibles
por la ley, pero en tal caso ésta las castiga como específicas infracciones
de peligro, y no como etapas del desarrollo de otros delitos.
La influencia del grado de desarrollo del delito en la punibilidad de
la conducta aparece determinada en los Arts. 50 a 55 y en el Art. 61,
175

LA PENA
aparte de las disposiciones especiales al respecto. Estas reglas pueden
sintetizarse así:
l. La pena señalada por la ley al delito se impone para el autor del
delito consumado. El autor de delito frustrado recibe la pena inme-
diatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el crimen o
simple delito (la penalidad baja en un grado). El autor de tentativa
recibe una pena inferior en dos grados a la señalada para el crimen o
simple delito. Recordaremos a este respecto que las faltas sólo se casti-
gan cuando han sido consumadas (Art. 9°). Estas reglas están dadas en
los Arts. 50, 51 y 52.
2. De acuerdo con el Art. 61, reglas P y 2a, si la pena asignada al
delito es una sola, sea que se trate de una pena indivisible o de un
solo grado de una divisible, la rebaja de uno o dos grados a que se
refiere el número anterior se efectúa bajando en la escala gradual res-
pectiva el número de grados correspondientes, con sujeción a las re-
glas generales ya explicadas. Si la penalidad asignada al delito consta
de varias penas, sea que se trate de dos o más indivisibles, o de varios
grados de una divisible, o de una o más indivisibles y uno o más gra-
dos de una divisible, la rebaja de uno o dos grados para el delito frus-
trado y la tentativa se hace a partir de la pena inferior de las que la
ley señala. Así, v. gr., el delito de abandono de niños en lugar no soli-
tario (Art. 346) tiene señalada la pena de presidio menor en su grado
mínimo (una sola pena, que es un grado de una pena divisible). Ese
delito, en calidad de frustrado, tiene entonces prisión en su grado máxi-
mo, y la tentativa del mismo, prisión en su grado medio. El homicidio
calificado (Art. 391 N° 1°) tiene como penalidad la de presidio mayor
en su grado medio a presidio perpetuo (tres grados o penas: presidio
mayor en grado medio, presidio mayor en grado máximo y presidio per-
petuo). El homicidio calificado frustrado tiene la pena de presidio ma-
yor en grado mínimo, y la tentativa del mismo, presidio menor en grado
máximo (la rebaja de uno o dos grados se hace a partir del grado míni-
mo de los que la ley asigna al delito).
3. Estas reglas no se aplican en aquellos casos en que la ley señala
una norma especial para la punibilidad de la frustración, de la tentativa
o de otros grados de desarrollo del delito. Dentro del Código Penal,
estas excepciones son las siguientes: Art. 111 (dispone que el delito frus-
trado se sancione igual que el consumado; la tentativa, con un grado
menos; la conspiración, con dos grados menos, y la proposición, con la
pena especial que allí se indica); Art. 125 (sanciona la conspiración y la
176

proposición); Arts. 169, 177 y 191 (sancionan la tentativa con el mínimo
de la pena señalada para el delito consumado); Art. 450 (dispone que
los delitos de robo con violencia o intimidación en las personas y de
robo con fuerza en las cosas cometido en lugar habitado o destinado a
la habitación o en sus dependencias se castigarán como consumados
desde que se encuentren en grado de tentativa). Es discutible el caso
del Art. 362 relativo al delito de violación, del cual se tratará en la Parte
Especial.1 En cuanto al delito agotado, no tiene una especial penalidad,
pero en ciertos casos la circunstancia de no haberse agotado el delito
permite acogerse a una extinción de pena (arrepentimiento) o benefi-
ciarse de una circunstancia atenuante (v. gr., Art. 129, Art. 153).
CALIDAD DE LOS PARTICIPES DEL DELITO
De conformidad con los Arts. 14 a 17 del Código Penal, son criminal-
mente responsables de los delitos los autores, cómplices y encubrido-
res. Por excepción, la ley hace punible la conducta de otras categorías
de partícipes, o separa determinadas subcategorías dentro de las men-
cionadas (v. gr., los "caudillos", "promovedores" y "sostenedores", en
los Arts. 122, 129 y 131).
La influencia de la calidad de los partícipes está regida por los si-
guientes principios:
l. La pena señalada por la ley se entiende impuesta al autor del
delito consumado (Art. 50). El cómplice recibe la pena inmediatamen-
te inferior en grado a la señalada por la ley para el crimen o simple
delito (rebaja de un grado). El encubridor tiene una pena inferior en
dos grados a la señalada para el crimen o simple delito (Arts. 51 y 52).
2. Las reglas del Art. 61, ya explicadas, sobre la forma de contar la
rebaja cuando hay una sola pena y cuando hay varios grados de pena-
lidad, son también aplicables en estos casos (la rebaja se hace partien-
do del grado mínimo, en el caso de una pena compuesta de varios
grados).
3. En materia de faltas, el encubrimiento no es punible y el cómpli-
ce recibe una pena no determinada específicamente (las reglas de los
1
LABATUT señala también el Art. 117, que a nuestro juicio no es un caso de puni-
bilidad de tentativa, sino una figura especial. Op. cit., 1, p. 398.
177

LA PENA
Arts. 51, 52 y 53 se aplican solamente a la complicidad en crímenes o
simples delitos), pero que no puede exceder, en duración o monto, de
la mitad de la que corresponda a los autores (Art. 498).
4. Las reglas anteriores no son aplicables cuando la ley da normas
especiales para casos particulares (Art. 55). Dentro del Código Penal es-
tos casos son: Arts. 122, 126, 129 y 130 (penalidad de los "instigadores",
"sostenedores", "promovedores" y "caudillos"); Art. 250 (autor penado
como cómplice); Art. 293 (sanción de los "jefes" y "provocadores");
Art. 371 (cómplices penados como autores).
En materia de encubrimiento, la excepción más importante es la con-
templada en el Art. 52, inciso 3°, caso en el cual los encubridores no
son sancionados con penas que dependen de las de los autores, sino
que el encubrimiento es considerado un delito específico, con una pena
propia determinada, sin relación con las que correspondieren a los au-
tores y cómplices de los delitos encubiertos. Es el caso del que hemos
llamado encubrimiento por favorecimiento personal habitual, al que
se refiere el Art. 17, N° 4o (el que encubre habitualmente a malhecho-
res, sabiendo que lo son, o los auxilia o socorre en alguna de las for-
mas que dicho precepto indica). El tenor, no modificado, del Art. 52,
en su inciso 2°, también da una regla especial para el caso de encubri-
miento sancionado "en el número 3° del Art. 17, en quienes concurra la
circunstancia 1a del mismo número"' pero dicho inciso ha quedado sin
aplicación, aunque por inadvertencia no haya sido derogado, dado que
la Ley 19.077 modificó el texto del Art. 17 No 3° de tal manera que ya
no existe en él enumeración de circunstancias.
5. Las reglas relativas al grado de participación se aplican en com-
binación con las correspondientes a las etapas de desarrollo del deli-
to, según los Arts. 51 a 54, lo que se repite en el cuadro que a modo
de ejemplo se incluye anexo al Art. 61. Esto hace que, combinando
las diversas situaciones posibles, la penalidad asignada pueda variar
entre la que señala la ley para el delito, que se impone al autor del
delito consumado (Art. 50), y una inferior en cuatro grados a dicha
pena (rebaja que se efectúa a partir del grado mínimo de penalidad,
en caso de que la pena del delito conste de varios grados), la que se
aplica al encubridor de tentativa. En efecto, este último se beneficia
de una rebaja de dos grados por ser encubridor, y de una rebaja de
otros dos grados por haber quedado el delito en la etapa de tentati-
va solamente.
178

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES
Aplicadas las reglas anteriores, los Arts. 62 a 69 del Código pasan a ocu-
parse de los principios que rigen la influencia de las circunstancias mo-
dificatorias de responsabilidad penal en la determinación de la pena.
Estos principios son los siguientes:
l. No producen el efecto de agravar la pena las circunstancias agra-
vantes a que se refiere el Art. 63. Estas circunstancias son:
a) Aquellas que por sí mismas constituyen un delito especialmente
penado por la ley. La verdad es que solamente en un caso se produce
esta situación: hay una circunstancia agravante de las enumeradas en el
Art. 12 que constituye siempre y por sí sola un delito específico, pena-
do separadamente. Se trata de la circunstancia del Art. 14, en su segun-
da parte: "cometer el delito después de haberla quebrantado [una
condena] y dentro del plazo en que puede ser castigado por el que-
brantamiento". En efecto, el quebrantamiento de condena, de acuerdo
con el Art. 90 del Código, aun cuando no se cometa ningún nuevo de-
lito, tiene señalada una pena determinada, que a veces se agrega a la
quebrantada y a veces la sustituye, lo cual convierte al quebrantamien-
to en un delito específico. Por lo tanto, no puede considerarse como
agravante para los efectos de aumentar la pena. Por lo demás, está cla-
ro que si lo consideráramos agravante del nuevo delito cometido y ade-
más aplicáramos las penas del Art. 90, estaríamos sancionando dos veces
por la misma circunstancia. Pero fuera de este único caso, muchas de
las circunstancias del Art. 12, en determinadas situaciones concretas, pue-
den revestir la forma de delitos específicos y caer, en consecuencia, bajo
esta regla. Así, cuando un empleado público comete el delito de preva-
ricación "mediante precio, recompensa o promesa", esa agravante pasa
a ser el delito especial de cohecho (Art. 248), y, en consecuencia, se-
gún la regla que estudiamos, tal funcionario es penado como autor de
prevaricación sin la agravante, y a la vez como autor de cohecho. Tam-
bién puede presentarse una situación análoga en los casos de las cir-
cunstancias 3a (en relación con los delitos de incendio y estragos), 4a
(en relación con cualquier delito), 9a (en relación con el delito de inju-
ria), 13a (en relación con los delitos de atentados y desacatos), 18a (en
relación con los delitos de injuria y violación de domicilio) y 19a (en
relación con los delitos de daños y de violación de domicilio).
b) Aquellas que la ley haya expresado al describir y penar el delito.
Ocasionalmente, debido a la frecuencia con que ciertas circunstancias agra-
vantes acompañan a determinados delitos, o a la particular relevancia que
ellas tienen en tales casos, la ley ha optado por sustraer dichas agravan-
179

LA PENA
tes de las reglas generales en la materia y crear figuras particulares, de
carácter calificado, en la descripción de las cuales se han incluido las cir-
cunstancias agravantes en cuestión. Naturalmente, en tales casos, al esta-
blecer la penalidad, la ley ya ha tomado en consideración la importancia
que otorga a la infracción la presencia de la circunstancia agravante, y
por ende es lógico, aunque no lo dijera el Art. 63, no tomarla otra vez en
consideración para determinar la pena. Como ejemplos de estos casos,
muy numerosos, podemos citar la agravante de parentesco (Art.l3) en el
delito de parricidio (Art. 390), y las cinco primeras agravantes del Art. 12
en el delito de homicidio calificado (Art. 391 N° 1°). Es también el caso
de la circunstancia sa del Art. 12 (prevalerse del carácter público que ten-
ga el culpable) en relación con los delitos del Título V del Libro 11, come-
tidos por funcionarios públicos en el desempeño de sus cargos.
e) Aquellas que son de tal modo inherentes al delito, que sin la con-
currencia de ellas no puede cometerse. Esta inherencia de la circuns-
tancia agravante en relación con un delito puede deberse a que la
estructura misma de éste la suponga necesariamente, aunque no se ha-
lle expresada en forma explícita en la descripción de la figura, o bien a
que las particulares circunstancias del hecho hacen imposible la comi-
sión del delito sin la circunstancia en cuestión. Un ejemplo de la prime-
ra clase es el delito de apropiación indebida (Art. 470 No 1°), que conlleva
necesariamente el abuso de confianza (Art. 12, circunstancia 7a). Ejem-
plo de la segunda clase es la alevosía en relación con el homicidio de
un niño de pocos meses de edad: aunque el homicidio no exige nece-
sariamente y en todo caso la concurrencia de alevosía, el homicidio de
esa víctima en particular sí la supone: por lo tocante a la posible defen-
sa del niño, el hechor siempre obrará sobre seguro, dada la indefen-
sión física de este último.
Para decidir, en presencia de una descripción típica, si determina-
dos elementos de la misma constituyen o no circunstancias agravantes
incorporadas a la figura, nos remitimos a lo expresado al tratar de la
comunicabilidad de estas circunstancias, en relación con los principios
generales de la participación criminal.
2. La comunicabilidad de las circunstancias atenuantes y agravan-
tes, esto es, la forma como afectan a los distintos partícipes del delito,
aparece reglamentada en el Art. 64:
"Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la dis-
posición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofen-
dido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en
quienes concurran.
180

"Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los me-
dios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la res-
ponsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes
o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito".
Sobre el alcance de esta disposición nos hemos extendido al ocu-
parnos del problema general de la comunicabilidad en relación con la
participación criminal, y a ello nos remitimos. Recordaremos solamente
que esta regla está dada para todas las circunstancias atenuantes y agra-
vantes, tanto las incluidas en la descripción de la figura, como las inhe-
rentes al delito, y tanto las genéricas del Art. 12 como las especiales del
Código y otras leyes, salvo expresa disposición en contrario.
3. La influencia de las atenuantes y agravantes en cada caso particular
depende de la naturaleza y grado de la pena señalada para el delito,
según los Arts. 65 a 68, que contemplan las siguientes situaciones:
a) La ley señala una sola pena indivisible. De acuerdo con el
Art. 65, ella se aplica sin consideración a las circunstancias agravantes
que concurran en el hecho. Pero si hay dos o más circunstancias ate-
nuantes y no concurre ninguna agravante, puede aplicarse la pena in-
mediatamente inferior en uno o dos grados.
b) La ley señala una pena compuesta de dos indivisibles. Para este
caso, el Art. 66 distingue diversas situaciones:
1) No concurren atenuantes ni agravantes. Puede el tribunal aplicar
cualquiera de las dos penas asignadas al delito.
2) Concurren tanto atenuantes como agravantes. En este caso las
compensará el tribunal racionalmente para la aplicación de la pena, gra-
duando el valor de unas y otras.
3) Concurren solamente atenuantes. Si se trata de una sola atenuante,
ello hace imperativo imponer el grado mínimo, esto es, la pena más
leve de las dos señaladas. Si hay más de una atenuante, puede impo-
nerse la pena inferior en uno o dos grados al mínimo señalado por la
ley. Para ello tomará el tribunal en cuenta el número y entidad de las
atenuantes.
4) Concurre solamente una agravante. Debe el tribunal imponer la
mayor de las dos penas señaladas para el delito, pero si esa pena ma-
yor fuere la de muerte, el tribunal no estará obligado a imponerla nece-
sariamente. No hay regla expresa en el Código para el caso en que
concurran varias agravantes sin atenuantes.
e) La ley señala una sola pena, que es un grado de una pena di-
visible (v.gr., presidio mayor en su grado mínimo, Art. 352). En tal even-
to, conforme al Art. 67, hay que distinguir las siguientes situaciones:
181

LA PENA
1) No concurren atenuantes ni agravantes. Puede el tribunal reco-
rrer toda la extensión de la pena.
2) Concurren tanto atenuantes como agravantes. Se hará su com-
pensación racional, graduando el valor de unas y otras.
3) Concurren solamente atenuantes. Si se trata de una sola atenuan-
te, se aplica la pena en su mínimum. Para estos efectos es preciso divi-
dir la pena en dos mitades de igual duración: la mitad inferior se
considera el mínimum, y la mitad superior, el máximum. En el ejem-
plo, la pena dura 5 años y un día a 10 años; por consiguiente, entre
sus límites hay una duración de 5 años, que se divide por mitad: dos
años y seis meses cada una. De este modo, el "mínimum" para estos
efectos va desde 5 años y un día hasta 7 años y 6 meses, y el "máxi-
mum", de 7 años, 6 meses y un día, hasta 10 años. Si concurren varias
atenuantes, podrá el tribunal imponer la pena inferior en uno o dos
grados a la señalada por la ley, según el número y entidad de las cir-
cunstancias.
4) Concurren solamente agravantes. Si se trata de una sola agravan-
te, debe imponerse la pena en su "máximum", determinado en la for-
ma señalada en el numerando precedente. Si las agravantes son dos o
más, puede el tribunal aplicar la pena superior en un grado.
d) La ley señala una pena compuesta de dos o más grados, lo
que puede ocurrir tratándose de una o más penas indivisibles y uno o
más grados de una divisible, o bien de varios grados de una pena divi-
sible (v. gr., presidio menor en cualquiera de sus grados, Art. 197). Los
casos contemplados por el Art. 68 son aquí los siguientes:
1) No concurren atenuantes ni agravantes. El tribunal puede reco-
rrer toda su extensión al aplicarla.
2) Concurren tanto atenuantes como agravantes. El tribunal debe
compensarlas racionalmente, graduando el valor de unas y otras.
3) Concurren solamente atenuantes. Si se trata de una sola atenuante,
el tribunal no puede imponer el grado máximo de la pena. Si son va-
rias las circunstancias atenuantes, el tribunal puede imponer la pena
inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la
ley, según el número y entidad de dichas circunstancias. En el ejemplo,
la concurrencia de una circunstancia atenuante haría imposible la apli-
cación del presidio menor en su grado máximo, en tanto que la concu-
rrencia de dos o más permitiría rebajar la pena hasta prisión en su grado
mínimo.
4) Concurren únicamente agravantes. Si existe una sola agravante,
no puede aplicarse el grado mínimo de la pena señalada (en el ejem-
plo, no puede aplicarse el presidio menor en su grado mínimo). Si las
182

agravantes son dos o más, el tribunal puede imponer la pena inmedia-
tamente superior en grado al máximo de los señalados por la ley (en el
ejemplo, presidio mayor en su grado mínimo). De conformidad con el
Art. 68 inciso 4°, si esa pena superior en un grado al máximo fuere la
de muerte, el tribunal no estará obligado a imponerla necesariamente.
e) Regla común. Sin perjuicio de las reglas que hemos transcrito
precedentemente, el Art. 68 bis establece una norma adicional, común
a todos los casos contemplados en los Arts. 65 a 68. De acuerdo con
ella, si concurre una sola circunstancia atenuante y ninguna agravante,
pero aquélla es muy calificada, puede el tribunal imponer la pena in-
ferior en un grado al mínimo de la señalada al delito (nótese que se-
gún las reglas ya comentadas, ordinariamente la concurrencia de una
sola atenuante no permite hacer esta rebaja).
4. La aplicación de las reglas precedentemente explicadas presenta
algunos problemas particulares que es conveniente tratar por separado.
a) El Art. 68 bis se refiere a una circunstancia atenuante "muy califi-
cada", expresión que volvemos a encontrar en el Art. 103, tratándose
de la prescripción gradual o parcial de la pena o de la acción penal.
Por otra parte, los Arts. 66, 67 y 68 aluden a la rebaja de pena cuando
concurren dos o más atenuantes y ninguna agravante, disponiendo que
para la magnitud de la rebaja se atienda al número "y entidad" de di-
chas circunstancias. Como la ley no ha clasificado las atenuantes, ni ge-
nerales ni especiales, ateniendo a su importancia, es preciso recurrir a
la vía interpretativa para saber con qué criterio debe proceder el juzga-
dor para determinar la "entidad" o "calificación" de las circunstancias
atenuantes. Es interesante anotar que estas expresiones no se emplean,
en cambio, para referirse a las circunstancias agravantes. Naturalmente,
se trata aquí de la apreciación de las atenuantes y agravantes genéricas,
y no de aquellas privilegiadas por expresa disposición de la ley, ya que
estas últimas se excluyen de las reglas precedentes y producen dere-
chamente el efecto propio que la ley les asigna.
LABATUT estima que esta materia queda librada al arbitrio del juez.1
Nuestra jurisprudencia ha resuelto análoga cosa. FUENSALIDA atribuye el
carácter de "calificadas" a las atenuantes pasionales. NOVOA se manifies-
ta en principio de acuerdo con este último punto de vista.2 No existien-
do en el texto base alguna para clasificar las atenuantes en sí mismas,
por su naturaleza intrínseca, debemos concluir que las categorías de "muy
1 LABATUT, op. cit., 1, p. 401. También opina así CURY, op. cit., 11, p. 102.
2
NOVOA, op. cit., 11, p. 407, nota 13.
183

LA PENA
calificada" y de "gran entidad" pueden concurrir en todas las circuns-
tancias atenuantes, cualquiera que sea su naturaleza, atendiendo sola-
mente a la calidad de los hechos que las constituyen. Desde luego, será
más probable que estas condiciones se reúnan con respecto a las cir-
cunstancias atenuantes que derivan de las eximentes incompletas (Art. 11,
No 1°), ya que si una eximente, sin duda, tiene más "entidad" que una
atenuante, es muy probable que una circunstancia a la que falte poca
cosa para eximir completamente de responsabilidad tenga más "entidad"
que otra atenuante que de ningún modo habría podido llegar a eximir
de ella. Pero también es posible que otras circunstancias atenuantes sean
consideradas de gran entidad, cuando se presenten con mayor intensi-
dad que el mínimo necesario para que legalmente se consideren ate-
nuantes. Así, v. gr., la "irreprochable conducta anterior" será muy
calificada o de gran entidad cuando no se trate únicamente de una per-
sona que no ha sido condenada y que tiene buenas costumbres, sino
de un individuo que ha prestado grandes y señalados servicios a la co-
munidad o que ha demostrado en alto grado virtudes de carácter y mo-
ralidad.
b) Los Arts. 65, 66 y 67 hacen referencia al caso en que concurren
circunstancias atenuantes y agravantes a la vez, disponiendo para tal
evento que el tribunal debe "compensarlas racionalmente, graduando
el valor de unas y otras". El texto legal es bastante claro en hacer una
referencia al "valor" de las circunstancias (concepto que debe entender-
se a la luz de lo expuesto más arriba en materia de "entidad" de las
circunstancias, pero extendiéndolo también a las agravantes) y no al nú-
mero de las mismas, de lo cual se desprende que el criterio de com-
pensación no es aritmético, sino valorativo. Por ende, no se señalan reglas
precisas para esta tarea. Pero la exigencia de que la compensación sea
"racional" nos indica al menos la obligación, muy a menudo omitida
por los sentenciadores, de consignar en su fallo los razonamientos que
los hayan conducido a efectuar la compensación del modo como efec-
tivamente la hicieron. No se trata de una atribución enteramente arbi-
traria o discrecional, como sucede, por ejemplo, con la facultad de
recorrer toda la extensión de la pena cuando no concurren atenuantes
ni agravantes, que queda por entero al arbitrio del sentenciador, el cual
no necesita expresar las razones que haya tenido para fijar la pena en
determinado punto. En cambio, el Art. 500, No 5°, del Código de Proce-
dimiento Penal obliga a hacer explícito el razonamiento en materia de
compensación de atenuantes y agravantes. El hecho de que deba aten-
derse al "valor" de una y otras permite a nuestro juicio, v. gr., que con-
curriendo tres atenuantes y una agravante, esta última se "compense"
con una de aquéllas y luego se determine la pena aplicando la regla
184

dispuesta para la concurrencia de dos atenuantes (las que sobran) sin
ninguna agravante (la única que existía se compensó).
e) Los Arts. 65, 66 y 67, cuando concurren varias atenuantes y nin-
guna agravante, permiten rebajar la pena en uno o dos grados por de-
bajo del mínimo señalado por la ley para el delito. Esta rebaja puede
llegar hasta tres grados en el caso del Art. 68. Y el Art. 68 bis permite la
rebaja en un grado del mínimo cuando concurre una sola atenuante,
sin agravantes, pero aquélla es muy calificada. A este respecto, la ley
emplea la expresión "podrá", y se ha suscitado el problema de saber si
en presencia de tal situación la rebaja es obligatoria para el tribunal o
solamente facultativa. El análisis del solo texto legal hace inclinarse a
primera vista por la última tesis, ya que el verbo "poder" indica un de-
recho, pero no una obligación. Sin embargo, no faltan razones plausi-
bles para sostener la obligatoriedad de la rebaja.1 La discusión se ha
centrado, especialmente, en torno al Art. 68, y al respecto se ha afirma-
do que la palabra "podrá" indica solamente que el tribunal "puede" re-
bajar la pena en un grado, en dos grados o en tres grados, pero en
ningún caso "podría" no rebajar ninguno. La facultad estaría limitada a
escoger la magnitud de la rebaja. Así, la expresión "podrá" conserva su
sentido facultativo y al mismo tiempo la rebaja tiene carácter obligato-
rio. Por lo demás, se hace observar que en otras disposiciones legales,
especialmente en el Código de Procedimiento Penal (v. gr., Art. 509 in-
ciso 3°), la voz "podrá" u otras análogas se emplean con un inequívoco
sentido obligatorio. Además, se dice, en caso de que la rebaja fuera fa-
cultativa, no existiría agravante, y por consiguiente, en principio, el proce-
sado se encontraría paradójicamente en peor situación que si sólo tuviera
una atenuante sin agravantes, pues en tal caso por lo menos se prohi-
biría imponerle el máximo de la pena.
En sentido contrario, esto es, en favor de la interpretación de la reba-
ja como facultativa, existe en primer término el claro argumento de la
expresión misma de la ley, cuyo alcance facultativo, en su sentido natu-
ral y obvio, es indudable. Cierto es que existen disposiciones legales en
las cuales "podrá" indica una obligación, pero esta interpretación no es
admisible sino cuando claramente se desprenda del texto o del contexto
de la disposición respectiva, lo que aquí no ocurre. Se fortalece este punto
de vista si se atiende a que los textos de los artículos que se refieren a
esta materia emplean para unos casos expresiones evidentemente impe-
1
Véase en Revista de Ciencias Penales, Vol. VI, N° 2°, p. 202, comentario de
SCHWEITZER, MIGUEL, sobre la tesis de la obligatoriedad de la rebaja, acogida en una
sentencia de la Corte Suprema (caso Contra Eduardo Marambio).
185

LA PENA
rativas ("aplicará", "impondrá", "no aplicará", "compensará"), en tanto que
para los aumentos y las rebajas más allá de los límites básicos, usan giros
potestativos (principalmente, "podrá", "puede recorrerla", "puede impo-
ner"), a diferencia del Código Español modelo del nuestro, que en sus
Arts. 70 y 74 empleaba siempre expresiones imperativas. La interpretación
de que "podrá" se refiere sólo a la facultad de escoger entre uno, dos o
tres grados de rebaja, es ingeniosa, pero pierde mucha fuerza si se consi-
dera que en el Art. 68 bis se dice "podrá" imponer la pena inferior en un
grado, donde dicha interpretación es imposible, ya que no hay nada que
escoger tratándose de un solo grado, y lo propio ocurre en los Arts. 67 y
68 al referirse al aumento cuando concurren dos o más agravantes y nin-
guna atenuante, pues también se dice que el tribunal "podrá" aumentar
la pena en un grado. En cuanto a la circunstancia de que con la rebaja
facultativa se encontraría el procesado paradójicamente en peor situación
con dos atenuantes que con una sola, es más aparente que real, ya que
de ningún modo podría el tribunal recorrer toda la extensión de la pena.
A falta de regla directa, debe aplicarse la misma que para el caso de con-
currir una atenuante sin agravantes, o sea, se impide aplicar el máximo
de la pena, y en todo caso, la simple posibilidad de rebajar la pena hasta
en tres grados coloca ya al procesado en una situación mejor que si tu-
viera solamente una atenuante.
Históricamente, debe recordarse que el Código Español de 1848
(Art. 74) establecía para estos casos la regla en estos términos (lo desta-
cado es nuestro):
"...5a Cuando sean dos o más, y muy calificadas, las circunstancias ate-
nuantes, y no concurra ninguna agravante, los tribunales impondrán la
pena inmediatamente inferior a la señalada por la ley, en el grado que esti-
men correspondiente, según el número y entidad de dichas circunstancias".
Puede observarse que en dicho texto la rebaja era obligatoria, y su
magnitud precisa, dentro de la pena inferior, era discrecional del tribu-
nal, en consideración al número y entidad de las circunstancias. En un
comienzo (sesión 19) la Comisión Redactora aprobó el artículo tal como
estaba, pero posteriormente (sesiones 77 y 78 y finalmente sesión 136)
los términos imperativos fueron cambiados. No hay testimonio de la ra-
zón del cambio por lo que toca directamente al actual Art. 68, pero sí lo
hay con respecto a dicho cambio de redacción en el Art. 65 (actual Art. 66),
sobre el cual se dijo: "En el Art. 65 se limitó la facultad del juez paraba-
jar sólo dos grados en vez de tres, cuando concurran dos o más circuns-
tancias atenuantes calificadas, y se dejó como facultativa esta reducción,
en lugar de establecer la obligación para los tribunales de hacerla en todo
caso". Poca duda cabe de que el cambio de redacción en los actuales
artículos 67 y 68 se debe a la misma razón: el cambio es el mismo, se
186

trata de la misma materia, existe la misma razón y son preceptos conti-
guos. Por lo demás, en las sesiones 19 y 136, las actas de la Comisión
ofrecen repetidos testimonios del propósito de sus miembros de dejar la-
titud en este punto a la prudencia y el arbitrio de los tribunales.
En nuestra doctrina, aparte de la polémica mencionada en la nota 1
de la página 185, anotaremos que LABATUT se pronuncia por el carácter
facultativo de la rebaja.1 Aunque hay algunas sentencias, especialmente
antiguas, que admiten la obligatoriedad de la misma, la jurisprudencia
más reciente, en particular de la Corte Suprema, es constante en el sen-
tido de estimar que las rebajas de los Arts. 65 a 68 son facultativas para
el tribunal y no obligatorias.
d) El Art. 67 contempla el caso de que la pena señalada al delito
sea un grado de una divisible. En el evento de que concurra solamente
una atenuante, sin agravantes, ordena aplicarla en el mínimum, y si con-
curre una sola agravante, sin atenuantes, dispone que se impondrá en
el máximum. Para estos efectos, la misma disposición indica que el pe-
ríodo de duración del grado respectivo debe dividirse en dos mitades,
y que la más elevada de estas mitades formará el máximum, en tanto
que la otra será considerada el mínimum. Cuando los plazos son ex-
presados exclusivamente en días o exclusivamente en años, esta regla
no ofrece problema. En efecto, tanto la prisión, en cualquiera de sus
grados, como el presidio, la reclusión, la relegación, el extrañamiento y
el confinamiento, menores, y el destierro en sus grados mínimos, que
son los grados expresados exclusivamente en días, constan de un nú-
mero par de días, de modo que son siempre divisibles exactamente en
dos mitades iguales. Lo propio ocurre en las penas de presidio, reclu-
sión, relegación, confinamiento, extrañamiento y destierro en sus res-
tantes grados; inhabilitación en cualquiera de sus grados y suspensión
en sus grados medio y máximo, que son las penas expresadas en años
exclusivamente: sea un número par o impar de años, siempre es posi-
ble dividirla en dos mitades iguales, fraccionando, en caso necesario,
un año en dos mitades de seis meses cada una.2
1 En la doctrina nacional, concuerdan con la interpretación de la rebaja como fa-
cultativa, que aquí sostenemos, LABATUT, op. cit., II, p. 404; NOVOA, op. cit., II, p. 408,
y CURY, op. cit., II, p. 407.
2
Véase al respecto PICA URRUTIA, RENE, Desan-ollo práctico de las reglas para la
aplicación de las penas, según las atenuantesy agravantes que concun-an ofalten. Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1963. Allí se propone la agregación hipotéti-
ca de un día al plazo señalado por la ley, a fin de hacerlo divisible por dos. Empero,
los plazos de días que la ley señala en materia de penas constan siempre de un núme-
ro par de días, lo que hace innecesaria la aplicación de tal regla.
187

LA PENA
El problema se presenta en aquellas penas cuyos límites de dura-
ción están comprendidos entre cierto número de días y cierto número
de años. Tal cosa ocurre con el presidio, la reclusión, la relegación, el
extrañamiento y el confinamiento menores y el destierro en sus grados
medios (que van de 541 días a tres años), y con la suspensión en su
grado mínimo (que va de 61 días a un año). En los casos de que nos
ocupamos, para dividir en dos partes iguales la pena, v. gr., de suspen-
sión en su grado mínimo, es preciso preguntarse cuál es la duración
total de la pena, esto es, cuál es la diferencia que existe entre el míni-
mo y el máximo. Siendo el mínimo de 61 días y el máximo de un año,
no es posible realizar el cálculo directamente, sino que es preciso redu-
cir ambos límites a una unidad común, que no puede ser sino la menor
de ambas, esto es, los días. ¿Cuánto dura un año en días? La respuesta
exacta, corroborada incluso por el Art. 48 del Código Civil, es que pue-
de tener 365 o 366 días; esto último, en caso de ser bisiesto. Sin embar-
go, como se trata de dividir teóricamente, en abstracto, el período de
duración de la pena, no puede considerarse para dicho cálculo la pre-
sencia de un año bisiesto, que es una eventualidad absolutamente im-
pronosticable, ya que no es posible determinar, en principio, si la pena
se cumpliría o no en un año bisiesto. Establecido, en consecuencia, que
el año equivale a 365 días, nos encontramos con que entre el mínimo
de la pena y el máximo está comprendida una duración de 305 días,
que es número impar (lo propio ocurre con las penas que van de 541
días a 3 años, en que la duración es de 555 días).
Nos corresponde, en seguida, dividir por mitad el período de 305
días, lo que arroja un resultado de 152 días y medio. Esto es, el míni-
mum del grado comienza en la medianoche en que empieza el61er. día,
y termina el 153er. día al mediodía. En este último momento comienza
el máximum, que expira el día en que acaba el año, a medianoche. El
problema parece presentarse aquí en relación precisamente con el día
153°, que resulta fraccionado entre el mínimum y el máximum. Debe-
mos ante todo descartar la posibilidad de aplicar a una persona la pena
de suspensión por 153 días y medio, ya que nuestro sistema penal no
admite el fraccionamiento de las penas en unidades inferiores a un día,
como lo demuestra el hecho de que la pena mínima de privación de
libertad sea exactamente de un día (comienzo de la prisión en grado
mínimo), y que el paso de un grado de penalidad a otro se señale pre-
cisamente por el aumento de un día completo en relación con el grado
inferior, cuando teóricamente bastaría con un aumento de horas o mi-
nutos. En estas circunstancias, si se aplica a un condenado la pena de
153 días de suspensión, de acuerdo con la regla del Art. 48 del Código
Civil debe entenderse que estos días han de ser completos, y que co-
188

rrerán hasta la medianoche del último día del plazo, esto es, del día
153°. Y al proceder así nos encontramos ya en el máxitnum de la pena,
pues hemos sobrepasado el mediodía del día 153°, que era el límite del
mínimum. En consecuencia, la mayor pena que se puede imponer al
condenado dentro del mínimum es la de 152 días. Al aplicarle la de
153 días por efecto de las reglas combinadas del Código Penal y del
Código Civil, ya se le está imponiendo el máximum. La misma regla
vale con respecto al día 278° en los otros casos señalados, que aparece
fraccionado entre el mínimum y el máximum. El mínimum, en tales ca-
sos, termina con el día 277°. Teóricamente, sigue todavía por 12 horas,
pero procesalmente no se puede imponer dicha pena de horas, que no
existe.
S. Todas las reglas expuestas, en materia de influencia de las ate-
nuantes y agravantes, son sin perjuicio de las reglas especiales que el
Código u otras leyes contengan respecto de determinadas circunstan-
cias modificatorias de la responsabilidad criminal. Al respecto es preci-
so repetir la advertencia que hemos formulado en el sentido de que a
veces, bajo la apariencia, por la forma de redacción, de una circunstan-
cia atenuante o agravante, en realidad el Código está creando una figu-
ra calificada o agravada, es decir, cambiando la penalidad base del delito.
En tales casos hay que atender a ese cambio antes que todo, esto es,
en la consideración del primer factor en la determinación de la pena
(penalidad asignada por la ley al delito).
Pero puede ocurrir que en verdad el Código reglamente genuinas
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en disposiciones
especiales. En tal eventualidad, el Código puede seguir uno de dos ca-
minos:
a) O bien señala simplemente que tales o cuales hechos deben ser
considerados circunstancias agravantes o atenuantes, pero sin indicar
expresamente ningún efecto especial para ellos. En este caso, dichos
hechos se consideran una atenuante o agravante más, que se agrega a
las demás que puedan existir y que entran, conjuntamente con ellas o
bien solas, si no hay otras, a regirse por las reglas generales de los Arts. 62
a 68 del Código.
b) O bien, además de señalar la circunstancia modificatoria de res-
ponsabilidad, se ocupa el Código de asignarle un efecto preciso. En tal
caso, esa circunstancia se sustrae al juego de las reglas de los Arts. 62 a
68, y entonces es necesario aplicar primeramente dichas reglas con res-
pecto a las demás circunstancias modificatorias, si las hay, y después
de determinada provisionalmente una pena de conformidad con ellas,
considerar las circunstancias modificatorias especiales, haciéndolas pro-
189

LA PENA
ducir su efecto propio. Por ejemplo, en caso de concurrir una agravan-
te de efecto especial con una atenuante de efecto especial, no podría
procederse a aplicarles a ambas la regla de "compensación racional",
que está dada solamente para las circunstancias modificatorias genéri-
cas: las especiales deben surtir todas su efecto propio (aunque en la
práctica ello muchas veces significará que mutuamente se anulen o com-
pensen).
Los Arts. 120 y 366 del Código Penal son claros ejemplos de circuns-
tancias agravantes especiales, pero a las cuales no se ha señalado nin-
gún efecto particular, y que entran a regirse por las disposiciones de
los Arts. 62 a 68. Los Arts. 72, inciso 2°, y 449 del Código Penal señalan
circunstancias agravantes de efecto especial, que es preciso entrar a con-
siderar una vez determinada provisionalmente la pena aplicable de con-
formidad a las reglas generales ya vistas. En los ejemplos mencionados,
el efecto de dichas agravantes significará elevar en un grado la pena
previamente calculada; obligatoriamente, en el Art. 72, y facultativamente,
en el Art. 449.
MAL PRODUCIDO POR EL DELITO Y FACULTADES
ECONOMICAS DEL CULPABLE
La aplicación de las reglas anteriores, y exceptuado el caso de que ha-
yamos llegado a una pena indivisible, nos ha conducido a fijar la pena
del culpable en un grado (o incluso en una fracción de grado, en el
caso del Art. 67 inciso 3°). Nos queda por determinar todavía, dentro de
ese grado, o bien dentro de la extensión de la pena, si es divisible,
pero no consta de grados, como la multa, cuál sea, con toda precisión,
la pena que en definitiva se imponga al culpable. Para tales efectos, el
Código señala dos reglas:
l. Si se trata de una pena que consta de grados, esto es, si se ha
llegado a determinar un grado como penalidad aplicable, dentro de los
límites de dicho grado el tribunal fijará la cuantía de la pena en aten-
ción a dos factores (Art. 69):
a) El número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes.
Nuevamente se toma en cuenta este factor, no ya con el efecto preciso y
definido que se le asigna en los artículos precedentes, sino como un ele-
mento que el juez debe ponderar dentro del grado escogido. Por ejem-
plo, es posible que en un delito revestido de cuatro circunstancias
atenuantes y ninguna agravante, el juez, aplicando el Art. 68, decida re-
bajar la pena en tres grados, y que una vez escogido ese grado, dentro
190

de él, vuelva a tomar en cuenta el gran número y la entidad de dichas
circunstancias atenuantes para decidirse a imponer el mínimo posible de
dicho grado. Esta regla, de carácter general, la estimamos aplicable a to-
das las atenuantes y agravantes, incluso las especiales de efecto propio,
puesto que dicho efecto propio ya está cumplido (al determinarse el gra-
do), y ahora se trata sólo de una valoración general y de conjunto.
b) La mayor o menor extensión del mal producido por el delito. El
"mal" producido por el delito es, en primer término, la ofensa misma al
bien jurídico protegido (si se trata de un delito imperfecto o una infrac-
ción de peligro, el mal será el peligro corrido) (v. gr., cuantía de la es-
tafa, gravedad de las lesiones). En segundo término, comprende las
demás consecuencias perjudiciales del hecho que sean un efecto direc-
to del mismo (generalmente, pero no siempre, perjuicios económicos),
aunque no estén consideradas en la tipificación del delito para los efec-
tos de la penalidad (v. gr., muerte de un bombero en el delito de in-
cendio). Por fin, según PACHECO, se comprendería también "el mal de
alarma que se difunde por su consecuencia" (del delito),1
lo que CARRA-
RA llama el "daño mediato", en lo que concuerda DEL ROSAL.2
Debe observarse que si bien el Art. 69 no fija una pauta rígida y
precisa al tribunal -y mal podría hacerlo dentro de la infinita variedad
de casos, especialmente por lo que respecta al mal producido por el
delito- es, sin embargo, y esta vez fuera de discusión, un precepto im-
perativo para el sentenciador, de modo que éste está obligado a con-
signar en su fallo la forma en que ha dado cumplimiento a lo dispuesto
en este artículo, esto es, la influencia que asigna al número de circuns-
tancias modificatorias, la "entidad" que a éstas atribuye, cuál es la "ex-
tensión" del mal, dentro del mérito del proceso, y en fin, la forma en
que todos estos factores se han conjugado en su pensamiento para lle-
varlo en definitiva a precisar la pena.
2. Si se trata de la pena de multa, que no consta de grados, el juez
puede recorrer su extensión dentro de los límites legales (los fijados
por el Art. 25 y por las disposiciones especiales de cada caso), y dentro
de ellos determinará la cuantía de la multa atendiendo a dos factores
(Art. 70):
a) Las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho. Sobre el
particular nos remitimos a lo dicho al analizar el Art. 69, en el número
precedente.
2 DEL ROSAL, JUAN, op. cit., 11, p. 244.
191

LA PENA
b) Principalmente, el caudal o facultades del culpable. Una de las
serias objeciones formuladas en doctrina a la pena de multa es su des-
igual efecto, ligado estrechamente a la condición económica del pena-
do. Una cantidad determinada de dinero impuesta como multa puede
resultar insignificante para una persona de gran fortuna y ser un grave
sacrificio económico para una persona de escasos recursos. Sin llegar
al sistema del día-multa, propuesto para remediar este defecto, y se-
gún el cual la multa se impone en relación con la renta o remunera-
ción diaria del penado, el Art. 70 de nuestro Código Penal, siguiendo al
Art. 75 del Código Penal de España de 1848, ya había reparado en este
aspecto al ordenar al tribunal la consideración de la situación económi-
ca del reo.1
Tampoco hay aquí, ni podría haberla, una regla matemática. Pero,
siendo también el Art. 70 de carácter obligatorio para el sentenciador,
será forzoso consignar en el fallo el razonamiento respectivo, como se
ha hecho observar en relación con el Art. 69.
1 PACHECO hace alusión, rechazándolo, al sistema de las Partidas parecido al de
los días-multa, que fijaba la pena pecuniaria en relación con los bienes del reo: un
cuarto, un décimo, etc. Op. cit., 1, p. 415.
192

Capítulo IV
EJECUCION DE LAS PENAS
PRINCIPIOS GENERALES
Con la determinación de la pena en la sentencia definitiva, queda habi-
tualmente terminada la tarea penal en el aspecto que a nuestra discipli-
na interesa. El cumplimiento mismo de la pena impuesta pasa a ser de
ordinario reglamentado por el derecho administrativo en general, y tra-
tándose de las penas privativas de libertad, al derecho penitenciario.
Sin embargo, la intervención de los Tribunales de Justicia no queda to-
talmente excluida, según se observará.
Por lo general, los Códigos Penales se encargan de señalar ciertos
principios directivos que rigen el cumplimiento de las penas, algunos
de los cuales se desprenden de la propia definición que de ellas pro-
porciona la ley, y de los efectos que a ellas atribuye.
En nuestro Código Penal, tales principios se encuentran enunciados
en los Arts. 79 y 80.
"Art. 79. No podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de senten-
cia ejecutoriada."
"Art. 80. Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma
que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que
los expresados en su texto" (inciso 1°).
La Constitución Política, particularmente en el Art. 19, N° 3°, sienta
el principio de la legalidad en lo relativo a imposición de una pena:
sólo por un tribunal establecido con anterioridad y después de un pro-
ceso legalmente tramitado conforme a un procedimiento racional y jus-
to. Las disposiciones que hemos señalado, aunque son simplemente
legales, extienden el principio a la ejecución o cumplimiento mismo
de las penas. En armonía con las disposiciones transcritas, el Art. 539
del Código de Procedimiento Penal dispone que la sentencia de térmi-
no condenatoria en proceso por crimen o simple delito no tiene el efecto
de cosa juzgada mientras dura el plazo para formalizar el recurso de
casación, y que interpuesto dicho recurso, la sentencia queda en sus-
193

LA PENA
penso mientras pende su conocimiento. De igual modo, el Art. 661 del
mismo Código establece que la interposición del recurso de revisión de
una sentencia firme, que de ordinario no suspende el cumplimiento de
la misma, ni aun en materia penal, puede producir dicho efecto si el
tribunal así lo ordena cuando ella impone una pena irreparable (la de
muerte).
Antes de entrar a las reglas particulares relativas a la ejecución de
las distintas clases de penas, el Art. 81 se remite al Código de Procedi-
miento Penal para el evento de presentarse una situación que puede
interferir en el normal cumplimiento de las penas, porque afecta a la
persona misma del procesado o condenado. En su lugar nos hemos ocu-
pado del tratamiento legal del que comete un delito estando privado
totalmente de razón, por locura o demencia o por causa temporal ajena
a su voluntad. Ahora se trata del caso en que el procesado o condena-
do cae en demencia o locura con posterioridad a la perpetración del
delito. Las reglas para esta eventualidad están contenidas en los Arts. 684
y 687 del Código de Procedimiento Penal, que prevén dos situaciones:
l. La locura o demencia sobreviene después de cometido el deli-
to, pero antes de dictada sentencia de término. En tal caso, confor-
me al Art. 684, debe continuarse la instrucción del sumario hasta su
terminación, si en tal etapa se encontrare el procedimiento. Finalizada
la instrucción, es posible que proceda (por otras causales ajenas a la
demencia) un sobreseimiento en la causa, y a ello habrá de estarse, en
su caso. Si así no fuere, el juez decidirá si continúa o no el procedi-
miento. Para optar entre una y otra posibilidad, el juez tendrá en consi-
deración "la naturaleza del delito y la de la enfermedad", y para tomar
su decisión podrá pedir un informe médico-legal. Cuando la demencia
sobrevenga en una etapa más avanzada del procedimiento, pero siem-
pre antes de la sentencia, corresponderá al juez idéntica facultad.
La ley no señala derechamente en qué casos la naturaleza del delito
y de la enfermedad determinarán la prosecución o la terminación del
procedimiento, ni si el juez está obligado a pronunciarse, según las cir-
cunstancias, por uno u otro criterio.
Si se resuelve no continuar el procedimiento, el Art. 686 distingue
según si el enfermo mental es incurable o si existen posibilidades de
curación. En el primer caso, debe dictarse en su favor un sobreseimien-
to definitivo, y poner al enfermo a disposición de la autoridad sanitaria,
si su libertad constituye un peligro; en caso contrario, se ordenará su
libertad. Cuando la enfermedad es curable, debe dictarse un sobresei-
miento temporal, para continuar el proceso una vez que el procesado
recupere la razón. Entretanto, si la libertad del procesado constituyere
194

un peligro o si hubiere de corresponderle una pena probable mínima
no inferior a cinco años y un día de privación o restricción de libertad,
se le recluirá en un establecimiento para enfermos mentales, y en los
demás casos, "se entregará el procesado bajo fianza de custodia y trata-
miento" a las personas o instituciones indicadas en el Art. 692.
Si el juez ha optado por la continuación del procedimiento, debe
llegarse hasta la sentencia de término. Si ésta es absolutoria por un mo-
tivo distinto de la demencia, debe ponerse al absuelto a disposición de
la autoridad sanitaria si su libertad constituye un riesgo, y ponérsele en
libertad si no lo constituye (Art. 683 del Código de Procedimiento Pe-
nal). Si la absolución se fundamenta precisamente en la demencia del
procesado, debe estarse a lo dispuesto en el Art 682, del que ya nos
hemos ocupado al tratar de la inimputabilidad del loco o demente: aun-
que el texto del Art. 685 del Código de Procedimiento Penal hace apli-
cable en este caso el Art. 682 del mismo, es evidente que no nos
encontramos en la misma situación, ya que este último precepto se aplica
cuando el agente ha obrado estando ya afectado por demencia, y no
cuando ésta sobreviene después del delito, que es el caso de que se
ocupan los Arts. 684 y siguientes del citado Código.
Si se ha optado por continuar el procedimiento y se termina en sen-
tencia condenatoria a penas privativas o restrictivas de libertad, el cuer-
po de leyes mencionado se remite al Art. 687 del mismo, conforme al
cual si la libertad del condenado constituye peligro, se le pone a dispo-
sición de la autoridad sanitaria. Si no constituye peligro y la pena o
penas aplicadas son superiores a cinco años de privación o restricción
de libertad, "será entregado bajo fianza de custodia o tratamiento" a las
personas o instituciones que menciona el Art. 692. Si la o las penas son
inferiores a cinco años de duración, se pondrá en libertad al condena-
do. La ley no da regla directa para el caso en que la pena o penas sean
exactamente de cinco años de duración: sólo contempla los casos en
que sean inferiores o superiores a dicha duración.
2. La locura o demencia sobreviene después de dictada sentencia
condenatoria. En tal caso el juez debe dictar una resolución fundada
en que declare que no deberá cumplirse la pena privativa o restrictiva
de libertad que se haya impuesto. Si la enfermedad es incurable, se si-
guen las reglas ya indicadas del Art. 687, según si la libertad del conde-
nado constituye o no peligro, y en caso negativo, distinguiendo según
sea la duración de las penas impuestas. Si la enfermedad es curable, se
dicta igualmente una resolución que suspende el cumplimiento de la
sentencia hasta que el condenado recupere la razón. Entretanto, si su
libertad constituye riesgo o si ha sido condenado a más de cinco años
195

LA PENA
de privación o restricción de libertad, será internado en un estableci-
miento para enfermos mentales, y en caso contrario "será entregado bajo
fianza de custodia o tratamiento". Aquí el Art. 687 del Código de Proce-
dimiento Penal se remite al Art. 692 del mismo, donde se señala que la
entrega se hará "a su familia, a su guardador, o a alguna institución pú-
blica o particular de beneficencia, socorro o caridad", en las condicio-
nes que el juez fije, entre las cuales podrá estar la exigencia de fianza
de que se cumplirán las condiciones establecidas (que parecería ser una
fianza distinta de la fianza obligatoria de custodia o tratamiento, ya que
el Art. 692 comentado la considera facultativa, y el Art. 687 del mismo
Código señala que aquélla es obligatoria). El juez deberá además, en
esta hipótesis, controlar la realización del tratamiento médico prescrito
y podrá exigir informaciones periódicas sobre este punto.
El último inciso del Art. 687 del Código de Procedimiento Penal
dispone que cuando el enfermo mental recupere la razón, se hará efec-
tiva la sentencia "si no hubiere prescrito la pena" (tema del cual se
trata más adelante a propósito de la extinción de la responsabilidad
penal), y que si ella impusiere privación o restricción de libertad, se
imputará a su cumplimiento el tiempo que haya durado la enajena-
ción mental. Una interpretación sistemática de la ley nos lleva a la con-
clusión de que esta última regla debe ser también aplicable al caso en
que la demencia ha sobrevenido antes de la sentencia de término y
se ha determinado continuar el proceso o bien sobreseer temporal-
mente hasta que el enfermo recupere la razón, ya que existe idéntica
justificación en ambos casos, aunque la ley sólo contenga esta regla
respecto del caso en que la demencia ha sobrevenido después de la
sentencia condenatoria.
Los Arts. 688 a 696 del Código de Procedimiento Penal contemplan
ciertas reglas comunes a ambas situaciones: el que delinque en estado
de enajenación mental y el que cae en ella con posterioridad al delito.
De estas reglas, en lo sustancial, nos hemos ocupado al tratar de la lo-
cura o demencia como causal de inimputabilidad.
De naturaleza semejante a las estudiadas es la regla contenida en el
Art. 85, conforme a la cual no se ejecutará la pena de muerte en la mu-
jer que se halle encinta, ni se le notificará la sentencia en que se le
imponga hasta que hayan pasado cuarenta días después del alumbra-
miento. Aunque establecida para la pena de muerte, esta disposición se
extiende a las penas privativas y restrictivas de libertad, en virtud del
amplio alcance de lo prescrito en el Art. 75 del Código Civil, en su inci-
so final, conforme al cual todo castigo de la madre, por el cual pudiera
peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá
diferirse hasta después del nacimiento.
196

Sentadas estas reglas, el Código pasa a ocuparse del cumplimiento
de las diversas penas en particular.
PENA DE MUERTE
Nuestro Código se apartó, en materia de ejecución de la pena de muer-
te, de sus modelos belga y español, aunque no hay testimonio en las
Actas de la Comisión Redactora acerca de los motivos que se tuvieron
para ello. El Código Belga (a semejanza del método francés de la gui-
llotina) optaba por la decapitación, y el Código Español, por el llamado
garrote (estrangulación por medio de un arco de hierro sujeto a un pos-
te). La historia ha conocido diversos métodos, crueles y bárbaros, de
ejecución de esta pena: la lapidación, la crucifixión, la hoguera (muy
empleada para el exterminio de brujas y herejes), el empalamiento (del
que fue víctima Caupolicán), el descuartizamiento, la sepultación en vida.
En los países que conservan la pena de muerte gozan de popularidad
el ahorcamiento, la electrocución, los gases venenosos y las inyeccio-
nes letales. A veces (como en el Estado norteamericano de Utah) se
tiene la "cortesía" de ofrecer al condenado la elección entre diversos
métodos.
El Art. 82 del Código dispone que el condenado a muerte debe
ser fusilado, y que la ejecución debe llevarse a cabo de día y con pu-
blicidad "en el lugar generalmente designado para este efecto, o en el
que el tribunal determine cuando haya causa especial para ello", lógi-
ca consecuencia de la idea de que la pena de muerte tiene efecto pre-
ventivo o de escarmiento. Las disposiciones del Código se encuentran
complementadas por el Reglamento sobre la Aplicación de la Pena de
Muerte (Decreto Supremo 1.439, de 1965). El Reglamento entiende cum-
plida la exigencia de publicidad con la admisión de un número redu-
cido de personas, entre los cuales se encuentran periodistas de prensa
y radio (no de televisión), y contrariando abiertamente el Art. 82 del
Código, dispone que los fusilamientos sólo podrán realizarse en un
establecimiento penal (todo lo cual parece apartarse de la idea del efec-
to aleccionador de la pena de muerte). La ejecución en general está
confiada al Servicio de Prisiones de la República (actualmente, Gen-
darmería de Chile). La ejecución debe llevarse a cabo en el estableci-
miento penal correspondiente al tribunal de primera instancia que
hubiere pronunciado la sentencia en el juicio, y si dicho establecimiento
no reuniere las condiciones materiales indispensables para ejecutar el
fusilamiento en forma totalmente aislada de la población penal, la eje-
cución se realizará en la penitenciaría o presidio más cercano que cum-
197

LA PENA
pla con las condiciones enunciadas. Si durante el proceso el reo hu-
biere sido trasladado a otro establecimiento penal en el cual pudiere
ejecutarse la pena, ésta podrá cumplirse también allí. Conforme al
Art. 83, el reo debe ser conducido al lugar del suplicio en un carruaje
celular, acompañado del sacerdote o ministro de un culto cuyo auxi-
lio hubiere pedido o aceptado. Esta disposición aparece hoy día como
innecesaria, dado que el Reglamento hace obligatoria la ejecución en
un establecimiento penal.
La pena de muerte se ejecutará tres días después de notificado al
reo el "cúmplase" de la sentencia ejecutoriada. Realizada la notificación,
se pondrá al reo en celda separada, con custodia de vista, se le pon-
drán prisiones (esposas, grillos o grilletes) (Art. 4o del Reglamento), y
se restringirán las visitas a un sacerdote o ministro de un culto, a cier-
tos funcionarios de Prisiones (Gendarmería), los ministros de fe en los
actos civiles que desee realizar el condenado, los miembros de su fami-
lia (sólo el día anterior al fusilamiento y a lo más por una hora). El
Reglamento no menciona el derecho a recibir la visita de su abogado,
ni confiere a éste la facultad de asistir a la ejecución de su defendido.
Tampoco pueden asistir a ella los miembros de la familia del reo, ni la
población penal del establecimiento. Sin perjuicio de nuestro rechazo
ya expresado a la existencia de esta pena, somos de parecer que la pre-
sencia del abogado del reo debería ser obligatoria, para velar por que
los derechos y la dignidad del condenado fueran respetados en la eje-
cución. Tampoco parece lógico privar a los familiares del derecho a
acompañar a su cónyuge o deudo en sus últimos momentos. Y la mar-
ginación de la población penal parece nuevamente contradecir la creencia
en el poder disuasivo de la pena de muerte.
El fusilamiento se realizará de día, conforme a la ley, y "de prefe-
rencia en la madrugada", según el Reglamento. El penado es conduci-
do al banquillo con la vista vendada. En seguida se le sienta en el
banquillo y se le "asegura convenientemente" (se le inmoviliza). El pe-
lotón de ejecución está compuesto por ocho miembros designados por
sorteo. Se excluirá del sorteo a quienes se encuentren en tratamiento
médico por enfermedades cardíacas o psiquiátricas (lo que es compren-
sible), a los menores de treinta y mayores de cincuenta años (para lo
cual no hay explicación razonable si se cree en la justicia y legitimidad
de esta pena), y a los funcionarios que hubieren prestado servicios en
el establecimiento en que hubiere estado recluido el condenado. El pe-
lotón será comandado por un Oficial de Prisiones (Gendarmería) ma-
yor de veinticinco años (valga la observación ya hecha). Las armas serán
cargadas por dicho oficial y elegidas al azar por los fusileros en ausen-
cia del mismo, y estarán provistas de silenciador. El oficial deberá ha-
198

ber cargado una de las armas con un tiro de fogueo. Tampoco esto úl-
timo nos parece compatible con la idea de que ejecutar la pena de muer-
te en defensa de la sociedad sea tan legítimo y heroico como matar por
la patria en una guerra. El pelotón deberá situarse a una distancia "pru-
dente" del condenado, sin que éste se percate de su presencia; las ór-
denes deben ser dadas en silencio y debe transcurrir el menor tiempo
posible entre el momento en que el reo es "asegurado" y la descarga
misma.
Inmediatamente después de que el pelotón dispare, el médico de-
signado comprobará si se ha producido o no la muerte del condena-
do: si aún vive y sus heridas no son mortales o si está consciente y
sufriendo, el médico indicará al oficial que dirige el pelotón "que dis-
pare nuevamente sobre el condenado". No especifica el Art. 12 del Re-
glamento si quien debe disparar por segunda vez es el oficial o es el
pelotón: el empleo de la voz "nuevamente" parecería indicar que este
último, pues el oficial no disparó la primera vez, pero en la práctica
es el oficial quien se encarga de dar al fusilado sobreviviente el lla-
mado "tiro de gracia". No señala tampoco el Reglamento qué ocurre
si después del nuevo disparo el fusilado continúa vivo; presumible-
mente el oficial deberá continuar disparándole hasta que el médico
asegure que aquél ha muerto.
El Art. 7o del Reglamento dispone que sólo el Servicio de Prisiones
(Gendarmería), y para su uso exclusivo, podrá tomar fotografías del fu-
silamiento, filmarlo, grabarlo en cinta magnetofónica o "televisarlo en
circuito cerrado". No se señala quiénes tendrán derecho a contemplar
la transmisión televisiva.
Si el día en que se cumpliere el plazo legal para el fusilamiento co-
rrespondiere a uno o más días de fiesta religiosa o nacional, se poster-
gará para el día siguiente (Art. 82, inciso 3°). Tampoco hay
correspondencia lógica entre esta disposición y el criterio de estimar la
pena de muerte como legítima defensa de la sociedad, ya que viene a
considerarse al condenado como un "aguafiestas". No es de suponer
que la postergación tenga por motivo permitir a este último celebrar la
festividad correspondiente.
Ejecutada la pena, el cadáver del ajusticiado será entregado a la fa-
milia, si ésta lo pidiera, quedando obligada a hacerlo enterrar "sin apa-
rato alguno", según el Art. 84. El Art. 13 del Reglamento reemplaza esta
expresión por "en forma absolutamente privada". Si no lo reclamare la
familia, se le dará sepultura por cuenta del establecimiento.
Debe tenerse presente la regla ya enunciada que prohíbe ejecutar
la pena de muerte en la mujer encinta, hasta cuarenta días después del
alumbramiento, y notificársele de la sentencia en ese lapso.
199

LA PENA
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
La ejecución de esta clase de penas es la que tiene una reglamentación
más minuciosa en el Código Penal y en otras disposiciones legales, como
la Ley 18.216, el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, etc. Es-
tas penas consisten esencialmente en el encierro del condenado en un
recinto en el cual debe vivir, sometido al régimen de reclusión corres-
pondiente, durante todo el tiempo de la condena. No obstante, no siem-
pre ocurre así, ya que la propia ley prevé la suspensión o sustitución
del efectivo cumplimiento por algunas medidas que se estiman equiva-
lentes o más útiles, y permite a veces salidas ocasionales del estableci-
miento penal o bien la obtención condicional de la libertad antes del
término de la condena. Consideraremos por separado estas diferentes
situaciones.
l. LA CONDENA CONDICIONAL. Las críticas formuladas a las penas priva-
tivas de libertad de corta duración han llevado a proponer en su reem-
plazo otras medidas, con el fin de evitar las perniciosas consecuencias
de aquéllas y de promover la enmienda del delincuente. Una de las
instituciones más difundidas al respecto es la llamada condena condi-
cional, por la cual el convicto por delito que merece una pena privati-
va de libertad de corta duración, no la cumple en la forma ordinaria,
sino que permanece en libertad y sometido en cambio a cierto régimen
de vida y vigilancia por un tiempo determinado. Transcurrido dicho lapso,
si el reo ha observado buena conducta y ha cumplido con las exigen-
cias legales, se tiene por cumplida la condena. Algunas legislaciones apli-
can este sistema antes de la dictación de sentencia, de modo que ésta
no llega en realidad a pronunciarse en caso de que el beneficiario cumpla
con las obligaciones que se le han impuesto. Otras, como la nuestra,
llegan al efectivo pronunciamiento de la sentencia, y únicamente sus-
penden el cumplimiento de la pena aplicada. Por lo general, este bene-
ficio se reserva a quienes delinquen por primera vez, y con respecto a
ofensa de poca gravedad. En los países anglosajones, sin embargo, se
permite ocasionalmente concederlo a reincidentes y aun por delitos de
cierta importancia. Complemento de esta institución es la asistencia que
se proporciona a los beneficiados y la vigilancia que al mismo tiempo
se mantiene sobre ellos, labores generalmente a cargo de organismos
especiales dependientes de los tribunales o de las autoridades peniten-
ciarias.
En Chile, esta institución se encuentra principalmente reglamentada
en la Ley 18.216, sobre Medidas Alternativas a las Penas Privativas o Res-
trictivas de Libertad, bajo la forma de remisión condicional de la pena
200

y de libertad vigilada, pero también hay disposiciones semejantes en
el propio Código Penal, en el Código de Procedimiento Penal y en la
Ley sobre Juzgados de Policía Local.
a) La remisión condicional de la pena
Consiste (Ley 18.216, Art. 3°) en la suspensión de su cumplimiento y en
"la discreta observación y asistencia del condenado por la autoridad ad-
ministrativa durante cierto tiempo". La sentencia, por lo tanto, llega efec-
tivamente a pronunciarse y a establecerse en ella una pena; es sólo el
efectivo cumplimiento de esta última lo que queda en suspenso por cierto
lapso y puede llegar a tenerse por cumplida si se reúnen todas las con-
diciones legales. El otorgamiento de este beneficio es facultativo, pero
no arbitrario, y el tribunal debe fundamentar su resolución, al menos
en determinados aspectos. Los requisitos para que la remisión pueda
otorgarse son:
l. La sentencia debe imponer una pena privativa o restrictiva de li-
bertad no superior a tres años de duración. No se atiende, en este as-
pecto, a la pena fijada para el delito en el texto legal, sino en la que
efectivamente se imponga en cada caso al condenado. Es un rasgo pe-
culiar de nuestro sistema que este beneficio, ideado para evitar los efectos
nocivos de las penas privativas de libertad de corta duración, también
puede otorgarse respecto de las penas restrictivas de la misma, que no
presentan el mismo problema.
2. El reo no debe haber sido condenado antes por crimen o simple
delito. A diferencia del requisito anterior, aquí se atiende a la naturale-
za de la infracción por la cual se le condenó, no a la pena efectivamen-
te impuesta. La condena anterior por faltas no es obstáculo para el
cumplimiento de este requisito. Pero sí lo es el mero hecho de la con-
dena anterior, sin que se requiera que ella haya sido efectivamente cum-
plida: así, quien fue condenado anteriormente pero gozó de la remisión
condicional, no puede gozar otra vez de este beneficio si vuelve a co-
meter un delito.
3. Los antecedentes personales del condenado (no sólo los posibles
antecedentes penales), su conducta anterior y posterior al hecho puni-
ble, y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito de-
ben ser tales que permitan presumir que no volverá a delinquir. Esta
última presunción se refiere a delinquir en general, no a reincidir en el
mismo delito. La ley no precisa más los criterios que deben tenerse en
cuenta en la apreciación de este requisito, y los deja entregados al pa-
recer del juez.
201

LA PENA
4. Las circunstancias indicadas en los números 2 y 3 deben mostrar
que es innecesario un tratamiento o la ejecución efectiva de la pena.
Como la circunstancia indicada en el número 2 es meramente negativa,
de ella no puede inferirse nada, de modo que en el fondo serán sólo
los factores indicados en el número 3 los que deben ser objeto de un
examen adicional, para determinar si, a pesar de que concurren todos
(de otro modo no podría otorgarse el beneficio) se hace necesario el
cumplimiento efectivo de la pena. Si se presume que el condenado no
volverá a delinquir, es difícil advertir por qué habría de ser necesario
que cumpliera efectivamente la pena, salvo con un criterio puramente
expiatorio. Pero este último es absolutamente incompatible con la natu-
raleza misma de la remisión de la pena, que se fundamenta en la pre-
vención especial, no en la retribución. En cuanto a la posible necesidad
de un "tratamiento", la expresión no es clara, ya que parece dar a en-
tender que el juez podría imponer una pena y luego sustituir ésta por
un tratamiento, cuya naturaleza, duración y condiciones no se especifi-
can en la ley. El juez carece de esta facultad, salvo en los casos en que
una ley se la otorgue expresamente: de otro modo se violaría el princi-
pio de legalidad y lo dispuesto en el Art. 80.
Este beneficio puede concederse a petición de parte o de oficio
por el tribunal, sea el de primera o el de segunda instancia. Conforme
al Art. 24 de la respectiva ley, tanto al otorgarlo como al denegarlo
deberá expresar los fundamentos de su decisión y los antecedentes
en que se apoya. El Art. 25 de la misma permite, si la sentencia de
primera instancia ha denegado el beneficio, apelar del fallo únicamente
en lo que se refiere a esta negativa, y en tal caso el tribunal superior
sólo se pronunciará sobre ese punto (sin perjuicio, se entiende, de las
facultades generales que la ley le otorga para modificar o revocar los
fallos de primer grado). El beneficio sólo podría otorgarse en casa-
ción cuando el tribunal acogiera un recurso de fondo y dictara sen-
tencia de reemplazo, que viene a hacer las veces de sentencia definitiva.
Las razones son las mismas que hemos expuesto al referirnos a la re-
gla de unanimidad para la imposición de la pena de muerte. Dígase
lo mismo respecto de un recurso de queja acogido contra una senten-
cia definitiva de segunda instancia (en los casos excepcionales en que
él procede).
Cuando el tribunal otorgue la remisión condicional, deberá fijar un
plazo de observación que no será inferior al de la duración de la pena,
y en ningún caso inferior a un año, y no será superior a tres años, e
impondrá las siguientes obligaciones que el condenado deberá cumplir:
1) Residir en un lugar determinado, que podrá ser propuesto por el
condenado.
202

La obligación de residencia no significa prohibición absoluta de aban-
donar el lugar en cuestión, ya que las breves ausencias ocasionales no
constituirían quebrantamiento de la obligación, siempre que se respeta-
ra el régimen de presentación periódica establecido por Gendarmería
de Chile para vigilar la residencia. De lo contrario, la remisión condi-
cional de la pena sería igual a la pena de relegación y todavía con exi-
gencias adicionales que la ley no contempla respecto de esta última.
En casos especiales, calificados por Gendarmería de Chile, la residencia
puede ser cambiada.
2) Sujeción al control administrativo y asistencia a la sección corres-
pondiente de Gendarmería de Chile (la de Tratamiento en el Medio Li-
bre, hoy Centros de Reinserción Social), la que requerirá anualmente la
presentación de un certificado de antecedentes prontuariales.
3) Ejercer una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio,
si el condenado carece de medios conocidos y honestos de subsisten-
cia y no posee la calidad de estudiante, todo ello dentro del plazo y
bajo las modalidades que determine la misma Sección (Centro) de Gen-
darmería de Chile.
4) Satisfacer las indemnizaciones civiles, costas y multas impuestas por
la sentencia. La ley previene que en caso de impedimento justificado (ca-
rencia de recursos económicos) el tribunal pueda prescindir de esta exi-
gencia, sin perjuicio de que tales obligaciones puedan ser siempre
perseguidas por la vía civil correspondiente. No obstante, debe tenerse
presente que conforme al Art. 49, que más adelante se analizará, si el con-
denado no tuviere bienes para satisfacer la pena de multa, sufrirá "por
vía de sustitución y apremio" la pena de reclusión hasta por seis meses,
con lo cual en definitiva la remisión se hace ilusoria. Por su naturaleza
(pecuniaria) la pena de multa no es remisible, calidad que sólo tienen las
privativas y restrictivas de libertad. El tenor literal de la ley indicaría que
la dispensa de este requisito debiera otorgarse en la sentencia misma en
la cual se concede el beneficio; no obstante, como a menudo la situa-
ción económica del condenado no ha sido objeto de especial controver-
sia ni prueba durante el proceso, los tribunales suelen admitir que la
carencia de bienes se acredite después de ejecutoriada la sentencia y lle-
gado el momento de cumplirla, y la dispensa se otorgue por una resolu-
ción posterior. También suele observarse que dicha resolución posterior
exima solamente del pago de una parte determinada de las indemniza-
ciones, costas y multas, o conceda plazos para hacerlo. Todo ello es sim-
ple práctica jurisprudencia!, y no lo contempla la ley.
La revocación del beneficio puede producirse de dos maneras:
1) Por el quebrantamiento, dentro del período de observación, de
alguna de las obligaciones ya referidas (Art. 6° de la ley). En tal caso, la
203

LA PENA
ley impone a la Sección de Tratamiento en el Medio Libre (Centro de
Reinserción Social) de Gendarmería, la obligación de pedir que se re-
voque la suspensión (sic) de la pena, y el tribunal podrá decretarla.
El tenor de la ley excluye la revocación de oficio por el tribunal o
por petición de otra persona o autoridad que no sea Gendarmería. El
tribunal a que se refiere la ley es el mismo que otorgó el beneficio.
La expresión "podrá" indica que se trata de una facultad del mismo;
no de una obligación. Esto resulta congruente con la otra causal de
revocación, que es la comisión de un nuevo delito, la cual obviamente
tiene mayor gravedad que ésta, y donde la revocación opera ipso jure.
Aquí, en cambio, se justifica un margen de latitud para apreciar la
relativa gravedad del incumplimiento y hasta qué punto justifica o no
la revocación del beneficio. Si el tribunal decide cancelar el benefi-
cio, puede disponer el cumplimiento de la pena que fue remitida o
bien que se convierta en reclusión nocturna, régimen especial de cum-
plimiento del que se trata más adelante. La ley también prevé su cam-
bio por libertad vigilada, lo que a nuestro juicio no es posible. Por
excepción, la Ley 19.327, sobre Hechos de Violencia en Recintos De-
portivos, dispone en su Art. 6° que las medidas alternativas dispues-
tas en la Ley 18.216 quedan revocadas por el soio ministerio de la
ley, si quien gozaba de alguna de ellas infringiere la "pena accesoria"
de asistir a los partidos de fútbol profesional, impuesta en virtud de
esa misma ley.
2) Si durante el período de cumplimiento (observación) el benefi-
ciado cometiere un nuevo crimen o simple delito. En este caso, la re-
vocación se produce por el solo ministerio de la ley, y su efecto es el
de obligar al cumplimiento efectivo del total de la pena inicialmente
impuesta, o si procediere, "de una medida alternativa equivalente a toda
su duración" (Art. 27 de la ley). Tratándose de la remisión condicional,
tal "medida alternativa" sólo podría ser la de reclusión nocturna. La co-
misión de un nuevo crimen o simple delito sólo puede tenerse por acre-
ditada una vez dictada sentencia condenatoria ejecutoriada que así lo
declare: mientras ello no ocurra, el beneficio no podrá entenderse re-
vocado.
b) La libertad vigilada
Esta forma alternativa de cumplimiento de las penas privativas y restric-
tivas de libertad es muy semejante al de la remisión condicional de la
pena: sus diferencias esenciales con ésta consisten en que puede otor-
garse para condenas a penas más largas y en que las obligaciones im-
puestas al régimen de observación son más estrictas. El Art. 14 de la ley
la define como "someter al condenado a un régimen de libertad a prueba
204

que tenderá a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigi-
lancia y orientación permanentes de un delegado".
Los requisitos para el otorgamiento de este beneficio son:
l. La sentencia debe imponer una pena privativa o restrictiva de li-
bertad superior a dos años y que no exceda de cinco. Como puede
observarse, las penas de duración entre dos años y un día y tres años,
pueden ser materia de este beneficio o de la remisión condicional de la
pena, ya estudiada, según las circunstancias del caso.
2. El beneficiado no debe haber sido condenado antes por crimen
o simple delito. Requisito idéntico al de la remisión condicional de la
pena. Valen las observaciones hechas al respecto.
3. Los informes sobre antecedentes sociales y características de per-
sonalidad del condenado, su. conducta anterior y posterior al hecho pu-
nible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito
deben permitir concluir que un tratamiento en libertad aparece como
eficaz y necesario, en el caso específico, para una efectiva readaptación
y resocialización del beneficiado. Si dichos informes no hubieren sido
agregados a los autos durante la tramitación del proceso, el juez de la
causa o el tribunal de alzada los solicitarán como medida para mejor
resolver. Los informes deben ser evacuados por el organismo técnico
"que determine el reglamento" (Art. 15 de la ley). De conformidad con
el Art. 38 del Reglamento respectivo, dicho organismo es el Consejo Téc-
nico de la respectiva Sección de Tratamiento en el Medio Libre de Gen-
darmería de Chile.
Puede observarse que los requisitos son muy semejantes a los de la
remisión condicional de la pena, sólo que en esta última basta con que
los elementos de juicio mencionados por la ley permitan al juez presu-
mir que el condenado no volverá a delinquir, en tanto que en la liber-
tad vigilada se admite la posibilidad de que delinca de nuevo, pero se
estima que para impedirlo es más eficaz tratarlo en libertad, sometido a
vigilancia y obligaciones en cuanto a todo su régimen de vida, para lo
cual se requieren informes técnicos especiales. La finalidad específica
de esta medida alternativa es la enmienda ("readaptación y resocializa-
ción") del condenado, lo que se llama la prevención especial.
Cuando conceda este beneficio, el tribunal debe fijar un plazo de
tratamiento y observación no inferior a la duración de la pena, con un
mínimo de tres años y un máximo de seis. A petición del delegado de
libertad vigilada, este plazo puede ser prorrogado por el juez, por una
sola vez, hasta por seis meses, pero sin exceder el máximo legal posi-
ble de seis años. En igual forma puede reducirse el plazo, siempre que
205

LA PENA
no resulte más breve que el mínimo de tres años, o que se egrese del
sistema al condenado, si éste ha cumplido al menos dicho mínimo. To-
das estas variaciones se solicitarán del juez en informe fundado, y la
resolución de aquél, favorable o desfavorable, será consultada a la Cor-
te de Apelaciones. Durante este período, el juez puede ordenar que el
beneficiado sea sometido a los exámenes médicos, psicológicos o de
otra naturaleza que aparezcan necesarios.
Las exigencias que se imponen al condenado que recibe este bene-
ficio se asemejan también a las que corresponden a la remisión condi-
cional: residencia (con la particularidad de que debe señalar una ciudad
en que preste funciones un delegado de libertad vigilada); ejercer una
actividad como medio de vida, si carece de él (el plazo y las modalida-
des son determinados por el delegado de libertad vigilada); someterse
a la vigilancia y orientación permanentes del delegado y cumplir las nor-
mas e instrucciones de éste en lo relativo a su educación, trabajo, mo-
rada, cuidado del núcleo familiar, empleo del tiempo libre "y cualquiera
otra que sea pertinente para un eficaz tratamiento en libertad" (aunque
haya que admitir que cuando todos esos aspectos de la existencia son
regulados por las órdenes de otra persona, el concepto de "libertad"
sólo viene a significar "falta de encierro"); pago de la indemnización
civil, costas y multas impuestas por la sentencia, en forma idéntica a la
establecida para el caso de la remisión condicional.
Existe además una obligación adicional, que es la de "reparación, si
procediere, en proporción racional, de los daños causados por el deli-
to", si el condenado no la ha efectuado ya antes de la sentencia. La ley
dispone que el tribunal haga al efecto una "estimación prudencial" (o
sea, sin necesidad de prueba del monto) y determinará el plazo en que
debe hacerse el pago (no superior al plazo de observación) y las mo-
dalidades de cuotas, reajustes e intereses que estime del caso. El ofen-
dido conservará su derecho a perseguir el total de las indemnizaciones
por la vía civil, y se imputarán a ellas lo que el condenado haya paga-
do por este concepto. (Art. 17 de la ley.) Dos observaciones nos mere-
ce esta disposición. En primer término, no se advierte con claridad qué
diferencia existe entre una "reparación" (que consiste necesariamente
en un pago de dinero) y la "satisfacción de indemnización civil" a que
ya se ha referido el requisito anterior: el concepto parece ser el mismo.
Si además de la indemnización civil fijada en la sentencia se hace pa-
gar una reparación en dinero, nos parece que habría un enriquecimien-
to sin causa para el ofendido y se violaría el principio non bis in idem.
Habría que entender que esta reparación procede ("si procediere", dice
la ley, sin más) cuando el ofendido no ha reclamado indemnización ci-
vil o no ha obtenido la que solicitaba, por no poder acreditar su monto
206

(y la "regulación prudente" del juez vendría a suplir esta deficiencia),
pero sí ha quedado probado que el ofendido sufrió un daño. La segun-
da observación es que, aun entendida así esta obligación, no se autori-
za al juez para eximir de ella por causa justificada (falta de medios por
parte del condenado), facultad que sí tiene en la remisión condicional
de la pena. De este modo, aunque el condenado no pague, porque no
pueda realmente hacerlo, perderá el beneficio de todas maneras. No
hay congruencia en el sistema.
El régimen de libertad vigilada descansa en la institución de los de-
legados de libertad vigilada, funcionarios dependientes de Gendarmería
de Chile, que se encargan de vigilar, controlar, orientar y asistir a los
condenados, y tienen como finalidad última obtener la readaptación de
éstos y su reintegración en la sociedad. Los organismos estatales y co-
munitarios que prestan servicios en materia de salud, educación, capa-
citación profesional, empleo, vivienda, recreación y otros similares, deben
prestar especial consideración a las peticiones de los delegados. Tam-
bién la labor de los delegados de libertad vigilada puede ser cumplida
por personas calificadas, dependientes de instituciones estatales o pri-
vadas, según convenio con el Ministerio de Justicia. Un reglamento norma
todo lo relativo a la libertad vigilada.
La revocación de este beneficio se produce de dos maneras simila-
res a las que rigen sobre remisión condicional. La primera es el incum-
plimiento de las obligaciones impuestas, o la desobediencia grave y
reiterada y sin causa justa a las normas de conducta impartidas por el
delegado. En tal caso el juez, sobre la base del informe del delegado,
estará facultado para revocar el beneficio y disponer el cumplimiento
efectivo de la pena impuesta, o bien transformar la libertad vigilada en
reclusión nocturna. La otra causal de revocación es la comisión de un
nuevo crimen o simple delito durante el período de cumplimiento de
esta medida: aquí la revocación se produce por el solo ministerio de la
ley, y obliga al cumplimiento de la pena o bien, si el juez así lo dispo-
ne, a cambiarla por la medida de reclusión nocturna. Vale lo dicho su-
pra acerca de la Ley 19.327, Art. 6°, a propósito de la revocación de la
remisión condicional de la pena.
Tanto en el caso de la remisión condicional como en el de la liber-
tad vigilada, si transcurre el tiempo de cumplimiento fijado por el tribu-
nal sin que la medida haya sido revocada, la pena privativa o restrictiva
de libertad impuesta originalmente se tendrá por cumplida. El otorga-
miento de estos beneficios permite omitir en los certificados de antece-
dentes las anotaciones derivadas del auto de procesamiento y la condena,
y si el período de cumplimiento transcurre satisfactoriamente, la omisión
de tales antecedentes se transforma en definitiva (aunque las anotaciones
207

LA PENA
mismas no se eliminan, sino que sólo se omiten en el certificado co-
rrespondiente). La ley subordina este último beneficio a que el favore-
cido "no haya sido condenado antes por crimen o simple delito",
exigencia redundante, ya que si tal condena anterior existiera, no se
podría haber otorgado el beneficio.
2. ART. 564 DEL CóDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. El Art. 2° de la
Ley 18.216 se remite a lo dispuesto en el Art. 564 del Código de Proce-
dimiento Penal para el caso de una condena por falta. De acuerdo con
esta disposición, si resultare mérito para condenar por falta a un incul-
pado contra quien nunca se hubiere pronunciado condenación (por nin-
guna clase de delitos, ni siquiera faltas), el juez le impondrá la pena
que corresponda (esto es, dictará la sentencia respectiva), pero "si apa-
recieren antecedentes favorables", expresión que otorga gran latitud de
apreciación al tribunal, podrá dejarla en suspenso hasta por tres años,
apercibiendo al condenado para que se enmiende, todo lo cual se hace
en la misma sentencia definitiva. Si dentro de dicho plazo el condena-
do reincidiere, el fallo que se dicte en el segundo proceso lo condena-
rá a cumplir la pena suspendida y la que corresponda a la nueva falta,
simple delito o crimen de la que se le juzgue culpable.
Esta suspensión de la pena se aplica a toda clase de penas impues-
tas por faltas, incluso las pecuniarias (multa).
3. ARTS. 19 Y 20 DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ANTE WS JUZGADOS DE
PoucíA LocAL. El Art. 2° de la Ley 18.216 se remite también, para la re-
misión o suspensión de la pena en materia de faltas, a la Ley No 15.231.
Esta referencia debe entenderse hecha actualmente a la Ley 18.287, que
estableció el procedimiento que debe seguirse ante los Juzgados de Po-
licía Local, el cual anteriormente se estatuía en aquella ley. El Art. 19 de
la Ley 18.287 reglamenta un caso especial de remisión condicional de
la pena, que tiene la particularidad de ser aplicable sólo a la de multa,
y de seguir el sistema angloamericano de no llegar a dictar la sentencia
condenatoria, sino de apercibir y amonestar al infractor, sin perjuicio
de que el tribunal ordene "subsanar la infracción, si fuere posible", dentro
del plazo que aquél establezca. Los únicos requisitos son que se trate
de una primera infracción y que aparezcan "antecedentes favorables",
expresión muy amplia que la ley no especifica con mayor detalle.
La situación prevista en el Art. 20 de esta ley se fundamenta en idén-
ticos requisitos: que el infractor no hubiere sido sancionado anterior-
mente, y que aparezcan "antecedentes favorables". El juez puede optar
por imponer la pena correspondiente, pero podrá dejarla en suspenso
hasta por tres meses y apercibir al infractor para que se enmiende, lo
que hará en la misma sentencia condenatoria. Esta modalidad, sin em-
208

bargo, no podrá aplicarse cuando se trata de infracciones que la Ley
del Tránsito califique de graves o gravísimas, limitación que, en cam-
bio, no rige para la situación prevista en el Art. 19, analizada en el pá-
rrafo precedente. Si dentro del plazo fijado el infractor reincidiere, el
fallo dictado en el segundo proceso lo condenará a cumplir la pena
suspendida y la que correspondiere por la nueva infracción.
4. ART. 308 DEL CóDIGO PENAL. Este artículo forma parte del párra-
fo 13 del Título VI del Libro 11, sobre los delitos de vagancia y mendi-
cidad. El primero de estos delitos tiene asignada las penas de reclusión
menor en su grado mínimo y sujeción a la vigilancia de la autoridad.
El Art. 308 dispone que en cualquier tiempo que el vago a quien se
hubieren impuesto dichas penas, diere fianza de buena conducta y de
aplicación al trabajo, será relevado del cumplimiento de su condena.
El monto de la fianza será fijado por el juez en la misma sentencia
condenatoria, sin que pueda bajar de un cuarto de sueldo vital (ingre-
so mínimo), ni exceder de medio. La fianza durará dos años (más que
la pena privativa de libertad, que sólo puede durar de 61 a 540 días)
y el fiador tendrá derecho a pedir en cualquier tiempo su liberación,
con tal que presente la persona del vago para que cumpla o extinga
su condena.
La fianza que aquí se establece no es lo mismo que la pena de cau-
ción establecida en el Código, ya que es una facultad o derecho que se
concede al condenado; no una obligación impuesta por el tribunal. Tam-
poco es una "medida preventiva", puesto que el delito ya se ha cometi-
do, y su objeto no es asegurar el cumplimiento de la condena, sino
precisamente sustituir a éste y garantizar en cambio la buena conducta
y la aplicación al trabajo.
Para que se produzca esta situación, es necesario que se haya lle-
gado a la dictación de sentencia, y que ella imponga efectivamente las
penas legales. Sin embargo, este beneficio puede impetrarse en cual-
quier tiempo, de modo que el reo podría incluso solicitarlo antes de la
sentencia, para que fuera otorgado en ésta. En este evento, la fianza
reuniría todos los caracteres de una remisión condicional de la pena.
Pero también podría solicitarse cuando el vago ya estuviere cumplien-
do su condena, y en este evento sería un caso especialísimo de liber-
tad condicional. Es verdad que este artículo dispone que la cuantía
de la fianza debe fijarse "en la sentencia", pero también es claro que el
vago tiene derecho a solicitar el beneficio "en cualquier tiempo", por lo
cual, si la sentencia no hubiere fijado el monto de la fianza, sería preci-
so dictar una sentencia complementaria de la anterior para el otorga-
miento del beneficio.
209

LA PENA
Si el vago que gozare de este beneficio no cumpliere con su com-
promiso, se hará efectiva la fianza y se ejecutará la pena. Si el fiador pre-
sentare al vago y pidiere ser relevado de la fianza, ésta no se hará efectiva,
pero el vago deberá cumplir la pena. No habría inconveniente, a nuestro
juicio, en que ofreciere una nueva fianza que sustituyera a la anterior.
Transcurridos los dos años cesa la fianza y la pena se entiende cum-
plida o remitida definitivamente.
Todo lo anterior es igualmente aplicable, conforme al Art. 312, a los
condenados por el delito de mendicidad, que el Art. 309 sanciona con
las mismas penas que la vagancia.
5. LA RECLUSIÓN NOCTURNA. Es una de las medidas alternativas a las pe-
nas privativas o restrictivas de libertad contempladas en la Ley 18.216.
Consiste en el encierro en establecimientos especiales desde las 22 ho-
ras de cada día hasta las 6 horas del día siguiente. El tribunal puede
conceder este beneficio en la sentencia condenatoria, como también de-
negarlo, y en ambos casos deberá fundamentar su resolución. Los re-
quisitos para el otorgamiento del mismo son:
a) Que la pena privativa o restrictiva de libertad impuesta en la sen-
tencia no sea superior a tres años;
b) Que el reo no haya sido condenado anteriormente por crimen o
simple delito, o que si lo ha sido, la pena anteriormente impuesta no
haya excedido de dos años, y si las condenas anteriores fueren más de
una, no excedieren en conjunto de dicho límite, y
e) Que los antecedentes personales del condenado, su conducta an-
terior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móvi-
les determinantes del delito, permitan presumir que la medida de
reclusión nocturna lo disuadirá de cometer nuevos delitos.
La duración de esta medida alternativa es igual a la de la pena im-
puesta, de tal modo que cada noche de reclusión se computa como
equivalente a un día de pena.
Por lo que toca a la obligación de satisfacer la indemnización civil,
costas y multas, las reglas son las mismas que respecto a la remisión
condicional de la pena, ya explicadas, y valen las mismas observacio-
nes que formulamos respecto de éstas.
La reclusión nocturna podrá suspenderse en caso de enfermedad,
invalidez, embarazo y puerperio, en los períodos previstos en el Art. 181
del Código del Trabajo, o de circunstancias extraordinarias que impi-
dieren su cumplimiento o la transformaren en extraordinariamente gra-
ve. La suspensión será decretada por el tribunal de oficio, a petición de
parte, o de Gendarmería de Chile, y durará el tiempo que subsista la
causa que la motivó.
210

Las causales de revocación son semejantes a las de la remisión con-
dicional de la pena y de la libertad vigilada. En caso de quebrantamiento
grave y reiterado (no presentación a la hora señalada) y sin causa justi-
ficada, el tribunal, de oficio o a petición de Gendarmería de Chile, pro-
cederá a revocarla (en este caso la revocación parece ser obligatoria,
no facultativa) y dispondrá que se cumpla la pena efectivamente im-
puesta, pero se imputará a la misma el lapso en que la reclusión noc-
turna se haya efectivamente llevado a cabo. Esta misma regla se aplicará
cuando la revocación se produjere de pleno derecho por la comisión
de un nuevo crimen o simple delito durante el período de la reclusión
nocturna, y además deberá cumplirse efectivamente la pena que corres-
ponda por la nueva infracción. Vale también aquí lo dicho sobre la
Ley 19.327, Art. 6°, a propósito de la revocación de la remisión condi-
cional de la pena.
Transcurrido el período de reclusión nocturna sin que ésta haya sido
revocada, la pena se entenderá cumplida. Se aplica también aquí lo que
se ha dicho sobre omisión de anotaciones en el certificado de antece-
dentes cuando se otorga la remisión condicional de la pena o la liber-
tad vigilada.
Esta medida alternativa presenta algunos rasgos que la diferencian de
la remisión condicional y de la libertad vigilada. En primer término, no
es enteramente alternativa a una pena privativa de libertad, puesto que
impone la privación de libertad durante ocho horas de cada veinticuatro.
Enseguida, resulta dudoso que esta medida sea realmente un "beneficio"
para el condenado cuando la pena que la sentencia le ha impuesto sea
restrictiva, y no privativa, de libertad. ¿Será preferible cumplir efectiva-
mente sesenta y un días de relegación, o ser beneficiado con encierro
todas las noches por un lapso semejante? Es concebible que distintos con-
denados tengan también distintas opiniones, pero ellas no influyen en el
otorgamiento de este beneficio, que si bien puede ser impetrado por ellos,
también puede ser dispuesto de oficio por el tribunal.
En tercer lugar, la imposición de la medida no impone al condena-
do otra obligación que la de presentarse puntualmente a las 22 horas
de cada día: no hay exigencias especiales en cuanto a fijación de domi-
cilio, adopción de trabajo o empleo o vigilancia sobre sus hábitos de
vida. Además, el beneficio puede otorgarse aunque no se trate de un
primer delito, siempre que la o las condenas anteriores no lo hayan sido,
conjuntamente, a un lapso superior a dos años de privación o restric-
ción de libertad. En fin, no se requiere la suposición de que el conde-
nado no volverá a delinquir, ni se persigue (al menos directamente) su
reforma, sino sólo la presunción de que la reclusión nocturna tendrá
efecto disuasivo respecto de la comisión de nuevos delitos.
211

LA PENA
6. LA LIBERTAD OCASIONAL o TEMPORAL. Estas situaciones no son ya regí-
menes alternativos a la privación de libertad, sino situaciones de ex-
cepción en que se puede gozar de libertad a pesar de encontrarse
cumpliendo una pena privativa de la misma. Las establece el Art. 79 del
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, y son:
a) La salida esporádica, por razones calificadas (visitas a familiares
o a personas allegadas, en caso de enfermedad o accidente grave o muer-
te, u otros hechos de importancia semejante), por un período no supe-
rior a diez horas; también puede otorgarse esta autorización como
estímulo o recompensa al condenado de buena conducta que haya cum-
plido al menos un tercio de su condena; en fin, con la debida custodia
puede autorizarse esta clase de salidas por un lapso no superior a seis
horas, para la realización de diligencias personales urgentes;
b) La salida dominical bajo palabra, por no más de quince horas
cada vez. Requiere de informe favorable del Consejo Técnico y que el
condenado se encuentre en un tiempo no inferior (sic) a doce meses
del que corresponda para la consideración de su libertad condicional.
La salida es sin custodia y bajo palabra de honor. Aunque el tenor del
Reglamento dice "inferior", parece tratarse de un error, pues más lógico
resulta otorgar este beneficio cuando falta poco tiempo para la libertad
condicional, que otorgarlo cuando falta mucho y privar de él al conde-
nado cuando está próximo a la libertad;
e) La salida controlada al medio libre. Se trata de una autorización
de salida por un máximo de quince horas cada vez, para concurrir a
establecimientos de capacitación educacional o laboral, a instituciones
de rehabilitación social o de orientación personal, con el fin de buscar
o desempeñar trabajos. Se requiere también informe favorable del Con-
sejo Técnico, y que los condenados se encuentren en un tiempo no
inferior a seis meses del que corresponda para la consideración de su
libertad condicional. Sobre el empleo de la expresión "inferior", vale la
observación hecha a propósito de la salida dominical.
El precepto que analizamos menciona también la libertad condicio-
nal, que por su importancia y por estar establecida en una ley y norma-
da en un reglamento, analizaremos por separado.
7. LA LIBERTAD CONDICIONAL. Se rige por el Decreto Ley 321, de 1925, y
su Reglamento, por el Decreto Supremo 2.442, de 1926.
Aunque un tanto desconcertante desde el punto de vista lógico, el
Art. 1o del Reglamento caracteriza la libertad condicional como "un modo
de cumplir en libertad..., la pena privativa de libertad a que está conde-
nado un delincuente por sentencia ejecutoriada". Por lo tanto, confor-
me al Decreto Ley 321, la libertad condicional no extingue ni modifica
212

la duración de la pena. El mismo decreto ley considera que se trata de
un medio de prueba de que el delincuente se encuentra corregido y
rehabilitado para la vida social; el Reglamento parece tener un concep-
to algo distinto, pues la declara "una recompensa" para la buena con-
ducta del penado, su interés en instruirse y su empeño en capacitarse
para ganarse honestamente la vida, lo que sería demostración de que
se encuentra corregido y rehabilitado.
Tanto el decreto ley como el Reglamento declaran que la libertad
condicional es un derecho del condenado a una pena de más de un
año de privación de libertad, que reúna ciertos requisitos: haber cum-
plido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia definiti-
va o por reducción o conmutación posteriores a través de un indulto.
La exigencia es menor respecto de los condenados por hurto o estafa,
que pueden obtenerla a los tres años, aunque estén condenados a más
de seis. Los condenados por ciertos delitos graves deberán cumplir
dos tercios de la pena impuesta (sin atender a cuál sea la duración de
la misma). Los condenados a más de veinte años podrán obtener esta
libertad a los diez años, y por ese solo hecho, la pena quedará fijada
en veinte años. Los condenados a presidio perpetuo podrán obtenerla
a los veinte años. Se requiere además haber observado conducta inta-
chable, haber aprendido un oficio y haber asistido con regularidad y
provecho a la escuela; no reúne este requisito el que no sepa leer y
escribir.
La libertad condicional se otorga y se revoca por decreto supremo,
a petición de la Comisión de Libertad Condicional que funciona en las
Cortes de Apelaciones respectivas y que se reúne para estos efectos dos
veces al año, en los meses de abril y octubre, y previo informe del jefe
del establecimiento penitenciario en que esté el condenado. La Comi-
sión es integrada por los miembros de la Visita Semestral de Cárceles y
por los dos jueces del crimen más antiguos de la ciudad asiento de la
Corte respectiva; en Santiago, por los diez jueces del crimen más anti-
guos. La Visita Semestral está reglamentada en los Arts. 578 y siguientes
del Código Orgánico de Tribunales, que señalan su composición, fun-
cionamiento y atribuciones.
El Art. 4o del decreto ley permite que la Comisión pueda pedir tam-
bién la libertad condicional de aquellos condenados que cumplan el
tiempo mínimo de su condena dentro de los dos meses siguientes a
abril y octubre de cada año, respectivamente.
Una vez obtenida la libertad condicional, el favorecido queda so-
metido a ciertas obligaciones: prohibición de ausentarse del lugar que
se le fije como residencia; asistencia regular a una escuela nocturna y
trabajo en los talleres penitenciarios mientras no tenga trabajo en otra
213

LA PENA
parte, y presentación semanal a la policía para certificar el cumplimien-
to de las dos últimas exigencias mencionadas.
Si el liberto ha cumplido normalmente sus obligaciones, se extin-
gue su responsabilidad penal por considerarse cumplida su pena al tér-
mino de la duración fijada para ésta. Si hubiere cumplido en libertad la
mitad del tiempo que todavía le resta para el transcurso total de la pena
y hubiere observado muy buena conducta, tendrá derecho, según la ley,
a que se le conceda por decreto supremo la libertad completa.
La libertad condicional se revocará por decreto supremo en caso de
que durante ella el liberto sea condenado por un nuevo delito o por
ebriedad, o no cumpliere con las obligaciones a que está sujeto. En tal
caso, deberá volver al establecimiento penitenciario respectivo a cum-
plir el resto de la pena, y no podrá volver a solicitar la libertad condi-
cional mientras no cumpla la mitad de dicho resto de pena.
8. CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. Aun-
que no existe propiamente una definición legal de las penas privati-
vas de libertad, es evidente que ellas consisten en la privación de la
libertad personal ambulatoria o de desplazamiento, garantizada
en el Art. 19, N° JO de la Constitución Política. La privación de esta
libertad, sin embargo, no es absoluta, pues ello significaría inmovili-
zar por completo a la persona. Se entiende cumplida la privación
cuando la persona es encerrada en un recinto dentro del cual debe
permanecer constantemente durante la duración de la pena, y den-
tro del cual la libertad de desplazamiento está sujeta a disposiciones
reglamentarias.
La Constitución Política (Art. 19 N° 7°) sólo dispone en esta materia
que la privación de libertad únicamente puede cumplirse en la casa del
condenado o en lugares públicos destinados a este objeto. Nuestra le-
gislación contempla la privación de libertad en las casas de los afecta-
dos sólo con respecto a la detención y a la prisión preventiva, mientras
el proceso está pendiente. No la contempla, en cambio, respecto de las
condenas, por lo cual ellas se cumplen siempre en establecimientos pú-
blicos.
Ya hemos hecho referencia a algunos instrumentos internacionales
que son aplicables al cumplimiento de las penas de encierro: nadie puede
ser sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degra-
dantes; toda persona privada de libertad será tratada humanamente y
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; el régi-
men penitenciario debe tener por objeto la reforma y la readaptación
social; los procesados deben estar separados de los condenados, y los
menores de los adultos.
214

El Código Penal, por su parte, contiene en el Art. 79 una regla ge-
neral aplicable a todas las penas, en el sentido de que "no podrá ejecu-
tarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada", y el Art. 80
agrega que "tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma
que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que
los expresados en su texto" y que además de lo dispuesto en la ley, los
reglamentos especiales para los establecimientos penitenciarios deter-
minarán lo relativo a los castigos disciplinarios, la naturaleza, tiempo
y demás circunstancias de los trabajos, las relaciones de los pena-
dos con otras personas, los socorros que pueden recibir, y el régi-
men alimenticio. El propio Art. 80 precisa que en cuanto a los castigos
disciplinarios, los reglamentos sólo podrán imponer los de encierro en
celda solitaria e incomunicación con personas extrañas al establecimiento
penal por un tiempo que no exceda de un mes, u otros de menor gra-
vedad, y que en caso de repetición de las medidas, deberá consultarse
al juez del lugar de reclusión, quien sólo podrá autorizarla por resolu-
ción fundada "y adoptando las medidas para resguardar la seguridad e
integridad del detenido o preso" (este último es el condenado).
El Art. 86 entrega también al Reglamento respectivo la determinación
de la clase de establecimiento carcelario en que deberán cumplirse las
penas privativas de libertad, pero el Art. 87 agrega al menos una norma
legal directa: los menores de veintiún años y las mujeres cumplirán sus
condenas en establecimientos especiales, y donde ellos no existan, en
los establecimientos carcelarios comunes, pero convenientemente sepa-
rados de los condenados adultos y varones, respectivamente. Es intere-
sante consignar que para los efectos de cumplir una condena privativa
de libertad no se considera adulto al menor de veintiún años, pese a que
la plena responsabilidad penal se alcanza a los dieciocho años, y que
esta última edad es actualmente también aquella a la que se alcanza la
mayor edad civil y política. Aunque el texto legal mismo es un tanto am-
biguo, entendemos que la separación por edad debe observarse con res-
pecto a ambos sexos, con lo que en definitiva habría cuatro grupos
distintos: adultos varones, adultos mujeres, menores varones y menores
mujeres, todos los cuales deben estar separados entre sí.
El Art. 58 de la Ley de Menores (N° 16.618) dispone que la pena
privativa de libertad que se imponga a un menor declarado con discer-
nimiento, debe cumplirse en "centros de readaptación". Debe entenderse
que siempre se tratará de menores que tengan entre 16 y 18 años de
edad, pues sólo respecto de ellos procede la declaración de discerni-
miento.
De conformidad con el Código, todo lo relativo a la ejecución de
las penas privativas de libertad está normado por un Reglamento, que
215

LA PENA
a la fecha de esta edición es el Reglamento de Establecimientos Pe-
nitenciarios, Decreto 1771, de diciembre de 1992, y está a cargo del
organismo administrativo denominado Gendarmería de Chile.
El Art. 74 del Código Penal señala que las penas privativas de liber-
tad deben cumplirse antes que las restrictivas de la misma, y que den-
tro de las privativas de libertad, deben cumplirse primeramente las más
graves, o sea, las más altas en la escala respectiva.
Por lo que toca a los establecimientos en que las penas deben cum-
plirse, han desaparecido los términos de "cárcel" y "penitenciaría" usa-
dos anteriormente, aunque la Constitución Política sigue refiriéndose a
"cárceles" (Art. 41) y el Código Penal, a "establecimientos carcelarios"
(Arts. 86 y 87) y "cárceles" (Art. 301). Los Arts. 10 y siguientes del Re-
glamento de Establecimientos Penitenciarios (REP) establecen las siguien-
tes disposiciones básicas:
a) La expresión "establecimientos penitenciarios" se aplica a todos
aquéllos en que se encierra a las personas privadas de libertad, sea que
se trate de detenidos, procesados o condenados, y ellos se crean o se
suprimen mediante decreto supremo;
b) Los establecimientos penitenciarios destinados al cumplimiento
de las penas privativas de libertad reciben el nombre genérico de Cen-
tros de Cumplimiento Penitenciario (CCP);
e) Los destinados en forma exclusiva a la atención de menores se
denominan Centros Penitenciarios de Menores (CPM); en los demás cen-
tros, conforme a la ley, los menores deben permanecer separados de
los adultos; aunque el REP habla sólo de "menores", debe entenderse
que se trata de los menores de 21 años, dado lo dispuesto en el Art. 87
del Código Penal;
d) Los destinados a la atención de mujeres se denominan Centros
Penitenciarios Femeninos (CPF) y deben contar con dependencias desti-
nadas a atención y cuidado de los hijos lactantes;
e) Algunos CCP contemplan un determinado tipo de tratamiento de
reinserción social, como los Centros de Educación y Trabajo (CET), Cen-
tros Abiertos, Centros Agrícolas u otras denominaciones; por decreto su-
premo podrán también crearse establecimientos penitenciarios especiales
para el cumplimiento de penas de determinados tipos de delincuentes;
D Las penas privativas de libertad de una duración no superior a
seis meses podrán cumplirse en Centros de Detención Preventiva (CDP),
que están normalmente destinados a albergar sólo a detenidos y proce-
sados;
g) En los establecimientos penitenciarios podrán existir departamentos
separados (pensionados) en los cuales, mediante un pago, los conde-
nados pueden gozar de mejores condiciones materiales.
216

h) Se considerarán también establecimientos penitenciarios y se de-
nominarán Centros de Reinserción Social (CRS) las dependencias desti-
nadas al seguimiento y asistencia de las personas beneficiadas con
medidas alternativas a la privación de libertad.
En cuanto a los trabajos de los condenados, debe recordarse que
conforme al Art. 32 del Código Penal, la pena de presidio obliga al
condenado a realizar los trabajos que prescriban los reglamentos, en
tanto que las penas de reclusión y de prisión no imponen trabajo al-
guno, aunque el Art. 89 dispone que los condenados a estas penas son
libres para ocuparse, en beneficio propio, en trabajos de su elección
que sean compatibles con la disciplina reglamentaria del establecimien-
to penal. No obstante, si carecieren de medios para atender a las res-
ponsabilidades de los N°5
1o y 3° del Art. 88 o no tuvieren oficio o modo
de vivir conocido y honesto, estarán sujetos forzosamente a los trabajos
del establecimiento hasta hacer efectivas tales responsabilidades y pro-
curarse la subsistencia.
El Art. 88 establece que el producto del trabajo de los condenados
a presidio será destinado:
1o A indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen;
2° A proporcionarles alguna ventaja o alivio durante su detención,
si lo merecieren;
3o A hacer efectiva la responsabilidad civil de aquéllos provenientes
del delito.
4o A formarles un fondo de reserva que se les entregará a su salida
del establecimiento penal.
El Art. 53 del REP precisa los porcentajes del producto del trabajo
que se destinarán a cada uno de aquellos fines; otras disposiciones del
mismo imponen al condenado la obligación de efectuar las labores co-
munitarias tendientes a la mantención adecuada del orden del estable-
cimiento y le reconocen el derecho a desarrollar trabajos para solventar
los gastos de su familia y formarle un fondo individual de ahorro para
el egreso. El trabajo penitenciario se desarrolla sólo en establecimientos
de ese orden.
En materia de castigos disciplinarios, el REP, en sus Arts. 56, 57,
58 y 59 establece un catálogo de faltas, que se clasifican en graves, me-
nos graves y leves; las dos primeras clases se establecen taxativamente;
la tercera es residual. El Art. 60 establece las sanciones, que van desde
la amonestación verbal hasta la internación en celda solitaria por perío-
dos que no pueden exceder de un mes, ajustándose a lo dispuesto en
el Art. 80 del Código Penal, que le pone ese límite. Otros artículos del
REP reglamentan en detalle las medidas disciplinarias, especialmente para
proteger la salud, integridad y seguridad del sancionado.
217

LA PENA
El REP regula también lo relativo a las visitas y comunicaciones del
penado con el exterior, y aspectos relativos a la salud, la higiene, el
vestuario y la alimentación de aquél.
En cuanto al régimen penitenciario, o sea, la reglamentación de
la vida diaria y actividades del condenado, el REP ha reemplazado el
sistema preciso y minucioso del anterior Reglamento Carcelario, por dis-
posiciones más generales, que dejan muchos aspectos específicos en-
tregados a resoluciones de la autoridad administrativa penitenciaria:
horarios de actividades y descanso; atenciones de las necesidades espi-
rituales, educativas, culturales, físicas, etc., de los internos; régimen es-
pecial para los penados de peligrosidad extrema; en general, se distingue
entre los establecimientos de régimen abierto y de régimen cerrado, que
se diferencian en la disciplina más o menos estricta y el mayor o me-
nor grado de libertad y responsabilidad que corresponden a los pena-
dos. El antiguo régimen de etapas progresivas diferenciadas en el
cumplimiento de la pena se mantiene respecto de los menores conde-
nados, con especial énfasis en la acción educativa.
Nos hemos detenido más detalladamente en la ejecución de las pe-
nas de encierro, dado que ellas son en proporción enormemente ma-
yoritaria las de más frecuente aplicación en el Código Penal, y que por
su naturaleza, que afecta todo el modo de vida de la persona, son tam-
bién las de más compleja y difícil ejecución. Históricamente, la priva-
ción de libertad como pena es relativamente reciente: en otros tiempos
se recurría a ella sólo para el aseguramiento de la persona del acusado
durante el proceso y para las detenciones políticas o administrativas no
vinculadas a la comisión de un delito. Las penas corporales (muerte,
marcación, mutilaciones, azotes) y las infamantes (exposición a la pico-
ta o el cepo), el destierro y la confiscación de bienes eran las más fre-
cuentes. El advenimiento del pensamiento liberal, que concebía al delito
como un mal uso de la libertad y al mismo tiempo sostenía la dignidad
humana, incluso del delincuente, motivó, a partir del siglo XVIII, por
una parte, la eliminación de las penas crueles e infamantes, y por la
otra el auge de la privación de libertad como la pena más adecuada
para sancionar los abusos de la misma y para permitir un tratamiento
de reforma del delincuente. Esta situación prevalece hasta hoy, aunque
en épocas más recientes el pensamiento de la doctrina se inclina por
evitar las penas privativas de libertad de corta duración y su sustitución
por sanciones de carácter más positivo, socialmente más útil y que fa-
vorezcan más la enmienda del condenado. Esto es particularmente efec-
tivo cuando se trata de personas que delinquen por primera vez, cuando
los delitos cometidos son de menor importancia relativa, y cuando se
trata de delincuentes muy jóvenes.
218

El advenimiento de las penas privativas de libertad como régimen
ordinario de castigo obligó a la construcción de recintos especiales des-
tinados a su cumplimiento, y a preocuparse de la forma en que tales
penas se cumplían, esto es, el régimen de vida dentro de los presidios.
La obra de BECCARIA 0764), acerca del fundamento legal de las penas,
y de JOHN HOWARD 0777) sobre el estado de las prisiones en Europa,
tuvieron profunda influencia en el pensamiento y en la legislación de
la época, y paulatinamente el sistema penitenciario fue tomando una
forma más progresista, siguiendo básicamente los postulados de HOWARD:
las prisiones debían ser higiénicas; cada reo debería tener una celda
individual; el mantenimiento y administración de las prisiones deberían
estar a cargo de funcionarios dependientes de los tribunales de justicia;
los penados deberían ocuparse en trabajos útiles y recibir adecuada asis-
tencia educativa, cultural y religiosa. En los Estados Unidos se estable-
ció primeramente el sistema llamado pensilvánico o filadélfico, consistente
en el aislamiento total del recluido en una celda, de la que no sale has-
ta el cumplimiento de su pena o hasta su muerte (sistema solitario o
separado). Luego se estableció en Nueva York el régimen llamado au-
burniano (por el nombre del presidio donde se originó), en que se
limitó el aislamiento de los penados al período de descanso nocturno,
en tanto que en el día se compartían el trabajo y las comidas, pero en
completo silencio. El sistema auburniano se implantó en Chile en el Re-
glamento Carcelario de 1843.
Posteriormente, entre 1850 y 1860 se introdujo en Irlanda el llama-
do régimen progresivo o irlandés, que rápidamente desplazó a los
anteriores en casi todas partes, y fue adoptado en Chile en 1928. Su
idea fundamental es la de ir haciendo pasar al condenado por diversas
etapas en el cumplimiento de su pena, en las cuales el régimen de vida
va siendo cada vez más benigno, y el paso de una etapa a otra depen-
de del buen comportamiento y otros rasgos favorables del penado, que
se miden a través de un sistema de puntaje o calificaciones. Este régi-
men, naturalmente, estimula a aquél a la observancia de buena con-
ducta y dar muestras de enmienda y readaptación, para obtener su paso
a las etapas menos severas. Con el tiempo, y especialmente a través de
la creación de los reformatorios para jóvenes, se introdujeron las po-
sibilidades de obtener una reducción de pena como recompensa por la
buena conducta y la enmienda, y de lograr la libertad condicional o
bajo palabra, para la etapa final del cumplimiento de la pena. El siste-
ma de los reformatorios no tuvo el éxito esperado y se dejó de lado,
pero subsistió el régimen de libertad condicional, que pasó a ser el
último grado dentro del sistema progresivo. En Chile, aquélla fue intro-
ducida en 1925, aun antes de adoptarse el sistema progresivo. Este últi-
219

LA PENA
mo fue incluso diversificándose, a través de la diferenciación de distin-
tos tipos de establecimientos: las prisiones abiertas o de mínima seguri-
dad, en las cuales se estimula psicológicamente a los penados de buena
conducta, a través de una considerable reducción de las medidas de
seguridad y vigilancia; las colonias agrícolas o de trabajo, en las cuales
los penados no se encuentran confinados en un recinto, sino que se
dedican a labores agrícolas o de índole semejante, bajo vigilancia, pero
sin muros exteriores cerrados. En el otro extremo, se crean los estable-
cimientos de máxima seguridad, para los penados que son estimados
de mayor peligrosidad o que se han revelado rebeldes o conflictivos en
los establecimientos comunes.
En 1928 un nuevo Reglamento Carcelario estableció en Chile el ré-
gimen progresivo compuesto por un breve período inicial de observa-
ción y luego cuatro períodos en que la severidad de las condiciones de
vida iba disminuyendo, y que culminaba en un cuarto período consti-
tuido por la libertad condicional, de la que ya nos hemos ocupado.
Dicho Reglamento establecía con minuciosidad los requisitos para pa-
sar de un período a otro y la manera de apreciarlos. En 1992, por De-
creto Supremo 1771 se sustituyó aquel Reglamento por uno nuevo,
denominado Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, vigente a
la época de esta edición, en el cual, manteniéndose la inspiración ge-
neral del sistema progresivo, se ha establecido una mayor flexibilidad y
se ha incluido un capítulo especial sobre los derechos de los condena-
dos, en paralelo con los deberes a que están sujetos. La libertad condi-
cional, establecida por una ley separada y con un reglamento propio,
se ha mantenido, aunque no ya como el "cuarto período" del sistema
progresivo. De las principales disposiciones relativas al Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios y a la libertad condicional nos hemos
ocupado más arriba.
OTRAS PENAS
El cumplimiento de las penas restrictivas de libertad presenta menos
dificultades, ya que se trata solamente del acto material de traslación
del condenado o expulsión del mismo, según el caso, que se cumple
por la autoridad administrativa por orden de la autoridad judicial. Re-
cordaremos que respecto de ellas son procedentes las medidas alterna-
tivas establecidas en la Ley 18.216, de la que ya se ha tratado.
En cuanto a las penas privativas de derechos, basta para su cum-
plimiento con la inscripción de la sentencia condenatoria en el registro
general de condenas, de acuerdo con lo prevenido en los Arts. 4o y 9o
220

del Decreto Ley 645, y la comunicación de dicha sentencia al Servicio
Electoral y a la Contraloría General de la República, según la clase de
pena privativa de que se trate. Suprimida la agremiación general en los
Colegios Profesionales, no existe manera de verificar el cumplimiento
de las penas restrictivas de derechos que signifiquen la inhabilitación
para profesiones titulares.
El encierro en celda solitaria y la incomunicación con perso-
nas extrañas al establecimiento penal, cuando revisten el carácter
de penas, conforme a los Arts. 90 y 91 del Código Penal, se hacen cumplir
por las autoridades penitenciarias conforme al reglamento respectivo.
La pena de comiso se cumple mediante la incautación material, que
generalmente se lleva a cabo por la policía, y ejecutoriada la sentencia,
por el ingreso directo de los dineros decomisados en la cuenta especial
a que se refiere el Art. 60 del Código Penal, o si no se trata de dinero,
previa subasta pública de los objetos en la forma prevista en la misma
disposición, y posterior ingreso del producto de la misma en la cuenta
ya señalada (Arts. 672 a 674 del C. de P. Penal).
La pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad sujeta al con-
denado a aquellas obligaciones que el tribunal le imponga conforme al
Art. 45, y el efectivo cumplimiento de las mismas queda sujeto a la ob-
servación y control de la policía de seguridad.
La pena de caución se cumple mediante la constitución formal de
fianza nominal, prenda o hipoteca, ante el tribunal respectivo, según
las disposiciones civiles que rigen dichos actos jurídicos. Si el penado
no presentare fiador, sufrirá una reclusión equivalente a la cuantía de
la fianza, computándose un día por cada quinto de sueldo vital (ingre-
so mínimo), pero sin poder en ningún caso exceder de seis meses
(Art. 46).
El cumplimiento de la pena de multa presenta algunas particulari-
dades. Según el Art. 70, al precisar la cuantía de la multa, el tribunal
deberá tener en consideración el caudal o facultades del culpable, y tanto
en la sentencia misma como en su ejecución, el tribunal puede autori-
zar al condenado a pagar la multa por parcialidades, dentro de un lími-
te que no exceda de un año: el atraso en el pago de una sola de las
mensualidades hará exigible el total de la multa. Si el condenado no se
allana al pago de la multa, se procede ejecutivamente en su contra, me-
diante el embargo y ejecución de sus bienes. Sin embargo, conforme al
Art. 48, como al culpable le afectan diversas responsabilidades pecunia-
rias, si no se ha allanado a pagarlas voluntariamente, el producto de la
ejecución de sus bienes se destinará a satisfacerlas en el siguiente or-
den: a) Las costas procesales y personales; b) el resarcimiento de los
gastos ocasionados por el juicio; e) la reparación del daño causado e
221

LA PENA
indemnización de perjuicios, y d) la multa. Para el caso de concurso o
quiebra, estos créditos se considerarán como uno solo y serán gradua-
dos entre los que no gozan de preferencia.
Sea por la aplicación de la regla del Art. 48 o simplemente por ca-
rencia de bienes del condenado, es posible que los fondos reunidos no
alcancen para cubrir el monto de la multa, y en tal caso el Art. 49 esta-
blece el sistema denominado de conversión de la misma, esto es, se
transforma en pena privativa de libertad "por vía de sustitución y apre-
mio": específicamente, en pena de reclusión. Para estos efectos, cada
décimo de sueldo vital (ingreso mínimo) se transforma en un día de
reclusión, pero con un límite máximo: cualquiera que sea el monto de
la multa, la reclusión sustitutiva no podrá exceder de seis meses. Esta
regla, sin embargo, no se aplica cuando además de la multa el conde-
nado debe cumplir una pena de reclusión menor en su grado máximo
u otra más grave (lo que se determinará consultando la escala gradual
respectiva). El hecho de que se asigne a esta reclusión el carácter de
"sustitución" de pena, significa que una vez cumplida la reclusión susti-
tutiva, la pena de multa se tiene por extinguida. Y que tenga el carácter
de "apremio" significa que si durante el cumplimiento de la reclusión el
condenado paga la multa, cesa la reclusión. Estas reglas valen también
para el caso de los abonos y cumplimientos parciales: si el producto de
los bienes o el pago voluntario del condenado han abonado parte de
la deuda, la regla de conversión se aplica sólo respecto del monto que
quedó insoluto; por la inversa, si el pago se produce después de haber
cumplido algún tiempo en reclusión, este último, según la regla legal
de conversión, se abona a la multa como si hubiera sido pago efectivo,
y lo que debe solventarse es solamente lo que quede por pagar, te-
niendo en cuenta la reclusión como pago parcial.
DELINQUIMIENTO DURANTE UNA CONDENA
El Título N del Libro 1 del Código, en sendos párrafos, se ocupa de dos
situaciones diversas: a) el caso de los que quebrantan las sentencias con-
denatorias, y b) el caso de los que durante el cumplimiento de una con-
dena o después de haberla quebrantado, delinquen de nuevo.
El primer caso, quebrantamiento de condena, constituye entre no-
sotros un delito específico para quien la quebranta, a diferencia del de-
lito de evasión de detenidos, que no es delito para el detenido mismo
que se evade, sino para los terceros que intervienen en ese hecho. De
su régimen de penalidad nos ocuparemos en la Parte Especial, junto
con el delito de evasión de detenidos.
222

En cuanto a la segunda situación, en principio no debería suscitar
dificultades, ya que el condenado debería terminar de sufrir la pena que
estaba cumpliendo (o reanudarla, si la había quebrantado), y además,
ser sometido a la pena que le correspondiere por el nuevo delito co-
metido. No obstante, por la naturaleza y duración de las penas que a
uno y otro delito pudieren corresponder, la ley se ha visto precisada a
establecer una serie de normas.
En primer término, el Art. 12, circunstancia 14a, considera circuns-
tancia agravante del nuevo delito el hecho de haberse cometido duran-
te el cumplimiento de una condena o durante el quebrantamiento de la
misma y antes de que se produzca la prescripción de la pena, circuns-
tancia que deberá tenerse en consideración al determinar la pena del
nuevo delito.
En segundo término, la regla general del Art. 74 sobre el orden de
cumplimiento de las penas (se cumplen todas simultáneamente, y si
ello no es posible, las más graves primero y las más leves después;
en fin, las privativas de libertad se cumplen siempre antes que las res-
trictivas de la misma) puede determinar que la pena impuesta por el
nuevo delito tenga que cumplirse antes de lo que restaba de la pena
más antigua.
Pero hay situaciones, debido a la existencia de penas perpetuas y
de la pena de muerte, en que la regla del Art. 74 resulta imposible de
cumplir, y para tales situaciones el Art. 91 proporciona las siguientes re-
glas:
a) El delincuente se encontraba cumpliendo la pena de presidio o
de reclusión perpetuos, y comete un nuevo crimen que debe penarse
también con una de esas penas. Como ambas son perpetuas, no pue-
den cumplirse en forma sucesiva, y si se cumplieran a la vez, el efec-
to práctico sería simplemente seguir cumpliendo la anterior y la nueva
sería sólo simbólica. En tal caso, hay una alternativa. Podrá imponer-
se la pena de muerte, que tendría en este caso el carácter de sustitu-
tiva de la pena antigua y de la nueva. O bien se mantendría la que se
estaba cumpliendo, y se la agravaría con las de encierro en celda
solitaria hasta por un año e incomunicación con personas extra-
ñas al establecimiento penal hasta por seis años, las que podrían
imponerse conjunta o separadamente. En esta segunda alternativa, las
penas indicadas tendrían el carácter de penas principales por el se-
gundo delito cometido, si bien sustitutivas de las que deberían co-
rresponder a éste.
b) El delincuente se encontraba cumpliendo la pena de presidio o
de reclusión perpetuos y el nuevo crimen o simple delito tiene señala-
da una pena menor. Se observa una regla semejante: se sigue cumpliendo
223

LA PENA
la anterior y se impone además una de las mismas penas sustitutivas
señaladas en el párrafo anterior, "hasta por el máximo del tiempo que
permite el Art. 25". Esta última referencia ha quedado sin efecto prácti-
co, ya que el actual tenor del Art. 25 no contempla el inciso final del
texto antiguo, en el que se señalaba una duración para las referidas pe-
nas: de sesenta y un días a cinco años, pero sin poder imponerse por
más de la mitad del tiempo señalado a la pena principal. Varias solu-
ciones son posibles, algunas de ellas evidentemente rechazables in li-
mine: no pueden imponerse las referidas penas, ya que la ley no señala
su duración, con lo que el segundo delito quedaría impune; podrían
imponerse las referidas penas sin limitación alguna, incluso a perpetui-
dad, porque la referencia a su limitación ha desaparecido, y no hay en
el Código una limitación genérica para las penas de esa naturaleza; po-
drían imponerse tales penas a lo más por la duración señalada para el
caso a), puesto que allí se regula una situación más grave, y no resulta-
ría lógico ni justo que por el caso de menor entidad pudieran imponer-
se por lapso más prolongado; debe entenderse que, aunque el texto
respectivo fue derogado, la referencia del Art. 91 al Art. 25 sigue siendo
hecha al texto desaparecido, lo cual presentaría el problema de quepo-
dría imponerse celda solitaria hasta por cinco años, lo que excedería
el límite de un año previsto para el caso anterior, que es más grave. No
hay solución directa en el Código para este problema. Diremos, ade-
más, que aunque en esta parte el Art. 91 habla de que el nuevo crimen
o simple delito tuviere señalada "una pena menor", sin especificar en
cuanto a su naturaleza, para que pueda entrar a aplicarse la regla susti-
tutiva de este artículo será necesario que la nueva pena "menor" sea de
aquellas que no pueden cumplirse simultáneamente con las de presidio
o reclusión perpetuos, porque si pueden serlo, como la de multa, debe
prevalecer la regla del Art. 74.
e) El delincuente se encontraba cumpliendo la pena de relegación
perpetua y el nuevo crimen debe penarse también con la misma pena.
Se le impondrá la de presidio mayor en su grado medio, dándose por
terminada la de relegación. En este caso la pena de presidio viene a
tener carácter de sustitutiva de las dos penas correspondientes al delito
anterior y al nuevo.
d) El delincuente se encontraba cumpliendo la pena de relegación
perpetua y el nuevo crimen o simple delito tiene asignada una pena
menor. En esta situación, según el Art. 81, "se observará lo prescrito en
el inciso primero" (del mismo artículo): se cumplen la pena antigua y
la que corresponda a la nueva, de conformidad con la regla del Art. 74.
No obstante, hay situaciones en que esta regla es imposible de aplicar:
si la pena correspondiente al nuevo delito es privativa de libertad, pero
224

inferior a la relegación perpetua, no habría manera de cumplirla apli-
cando las reglas del Art. 74. No se pueden cumplir simultáneamente,
pues en tal caso la segunda pena se toma inexistente. No se pueden
cumplir sucesivamente, pues en tal caso las más graves deben cumplir-
se primero, y como la más grave es la perpetua, no habría posibilidad
de cumplir la temporal "después" de ella. Siguiendo la regla del Art. 74,
que da precedencia a las más graves, habría que continuar cumpliendo
la pena perpetua, pero no sería posible cumplir la segunda, ni sustituir-
la por otra sin disposición legal expresa que lo autorizara. La única ma-
nera racional de compatibilizar el cumplimiento sería la de ejecutar
primero la pena temporal, y después de extinguida ésta, continuar cum-
pliendo la pena perpetua por el resto de la vida del condenado. Pero
esto iría contra el texto claro y expreso del Art. 74, que ordena cumplir
las más graves antes que las más leves.
Estas reglas se aplican también para el caso de que el nuevo delito
se cometa después de haber quebrantado una condena y durante su
quebrantamiento, siempre que por el tiempo transcurrido no haya pres-
crito la pena quebrantada, caso en que sólo se impondrá la pena que
corresponda al nuevo delito.
Con todo, quedan situaciones no contempladas en el Art. 91, sus-
ceptibles de presentarse en la práctica, y para las cuales dicha disposi-
ción no ofrece respuesta. ¿Qué ocurre si el reo se encontraba
cumpliendo la pena de relegación perpetua y por el nuevo delito se le
asigna una pena de presidio o reclusión perpetuos? No hay regla espe-
cífica para este caso, ni en el Art. 74 ni en el Art. 91. Conforme al pri-
mero de ellos, la pena privativa de libertad debe cumplirse primero, o
sea, las de presidio o reclusión perpetuos, pero ello haría imposible
cumplir "a continuación" la de relegación perpetua, que desaparecería
sin ser reemplazada por ninguna otra sustitutiva o accesoria, por no
haber texto legal que lo permita.
El Art. 92 se limita a repetir lo ya dicho en el Art. 12 en materia de
reincidencia, y se refiere a una situación distinta: cuando se comete el
nuevo delito, la pena impuesta por el anterior ya se ha cumplido ínte-
gramente.
225

Capítulo V
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
GENERALIDADES
En la primera parte de esta obra nos hemos referido a la prevención
general como finalidad primaria del derecho penal, es decir, a la finali-
dad de evitar que se cometan delitos. Esto se cumple adecuadamente,
por lo general, con la conminación de la pena, que, unida a la indis-
pensable base ético-social de la comunidad humana a la que la ley se
dirige, es suficiente para cumplir razonablemente su cometido. La de-
lincuencia sigue siendo, en términos generales, una excepción y no una
regla. Cuando hacen su aparición nuevos hechos que se consideran so-
cialmente dañosos y reprochables, la oportuna reforma de las leyes pe-
nales, para incluirlos en el catálogo de acciones penadas, basta para
evitarlos.
Sin embargo, la experiencia muestra que en determinadas circuns-
tancias, o con respecto a ciertos individuos, la amenaza penal se mues-
tra manifiestamente ineficaz. A pesar de la amenaza de la pena,
determinado sujeto delinque una y otra vez. A su respecto, por consi-
guiente, la pena no surte su efecto de prevención especial. A veces,
claro está, esto se debe a factores sociales que no son responsabilidad
del delincuente: porque ha delinquido, se le condena; una vez cumpli-
da la condena, por haber sido condenado, no se le acepta de nuevo en
la sociedad, y los esfuerzos penitenciarios por "reinsertarlo" y "resocia-
lizarlo" fracasan, porque es la sociedad la que se resiste a que se "in-
serte" de nuevo: el certificado de antecedentes basta para que no se le
dé trabajo, con lo que la recaída en la delincuencia es casi inevitable.
Pero hay también situaciones distintas, en que la insuficiencia de la
pena se debe a otras razones. Las más importantes son las siguientes:
l. El sujeto es incapaz de entender el mandato de la ley y la amenaza
de la pena y de determinar su conducta conforme a ellos (menores,
dementes, semiimputables).
226

2. El sujeto, si bien entiende la amenaza penal, se ve impulsado al deli-
to por factores especiales, biológicos o psicológicos, que influyen en la
determinación de su conducta y disminuyen su libertad con una inten-
sidad muy superior a la que ejercen en la generalidad de las personas
(alcohólicos, toxicómanos).
3. El sujeto experimenta indiferencia por la amenaza penal, lo que or-
dinariamente ocurre en quienes ya se han enfrentado muchas veces a
ella y han adquirido la costumbre de delinquir (reincidentes, habitua-
les, profesionales) y en quienes, por la actividad que desarrollan o el
medio en que viven, se ven más inclinados a delinquir y pueden hacer-
lo con mayor facilidad (vagos, prostitutas).
Respecto de todas estas personas se mantiene, sin embargo, vi-
gente la necesidad de prevención, tanto general como especial. Es
preciso evitar que cometan (o que sigan cometiendo) delitos. Como
para ello la amenaza penal se ha mostrado insuficiente, será necesa-
rio añadir a ella otra clase de medidas, que incluso pueden llegar a
sustituir enteramente a la amenaza penal y su posterior ejecución. Estas
otras medidas, complementarias o sustitutivas de la pena, son las lla-
madas medidas de seguridad. La denominación es poco feliz, ya que
enfoca la naturaleza de esta institución desde el punto de vista ex-
clusivamente social (la seguridad de que se habla es la de la comuni-
dad, no la del afectado por la medida) y desde ese ángulo, las penas
también pueden considerarse medidas de seguridad: la conminación,
primero, y la ejecución, después, tienden a proteger la seguridad de
los ciudadanos.
En el pensamiento más antiguo ya se reconocían estas situaciones y
la necesidad de una actitud social frente a ellas: recuérdese que el Di-
gesto preveía la necesidad de recluir al demente peligroso para la se-
guridad de los demás. En el pensamiento clásico1 no se desconoce la
necesidad de proteger a los ciudadanos contra los daños que los locos
o los menores inimputables puedan causar, mas se estima que las me-
didas aplicables a ellos no forman propiamente parte del derecho pe-
nal, donde se imponen castigos por acciones psicológicamente libres y
moralmente reprochables. También en los códigos más antiguos se en-
cuentran previstas medidas de esta clase, aunque no reciban esa deno-
minación.
Pero sin duda es la escuela positivista italiana la que más influencia
ha tenido en materia de medidas de seguridad. Debe recordarse que
1 Véase, v. gr., el razonamiento de PACHECO, op. cit., I, p. 137.
227

LA PENA
para el positivismo la criminalidad no se debe al mal uso del libre albe-
drío, sino a predisposiciones genéticas, hereditarias y biológicas (el "cri-
minal nato"), estimuladas y ayudadas en algún grado por circunstancias
ambientales de nacimiento, educación y medio ambiente familiar y la-
boral. La justificación de las medidas que se tomen contra los delin-
cuentes (o "antisociales") no tiene un sentido moral expiatorio, ni siquiera
de prevención, ya que la amenaza penal resulta inútil frente al "crimi-
nal nato", sino un simple sentido de defensa social, y tanto la natura-
leza como la magnitud de las medidas que deben adoptarse contra el
antisocial tienen como criterio y parámetro la peligrosidad del hechor:
el grado de mal que haya de temerse de su persona. En fin, para esta
escuela carece de sentido la distinción entre imputables e inimputables,
dado que el que delinque lo hace porque está predeterminado a ello y,
por consiguiente, tampoco se justifica distinguir entre penas (para los
que han delinquido libremente) y medidas de seguridad (para los inim-
putables): todas las formas de reacción social tendrían la misma natura-
leza y serían medidas de seguridad. El objeto de éstas sería simplemente
colocar al antisocial en situación de no poder causar daño: medidas de
eliminación (muerte), de segregación (encierro, por lo general perma-
nente), de vigilancia para los casos de menor peligrosidad, tratamientos
conductistas para crear hábitos reflejos que inhiban la antisocialidad in-
nata; en fin, en aquellos casos en que los factores congénitos son desa-
rrollados o estimulados por los ambientales, alguna clase de medidas
que influyan para cambiar estos últimos o sustraer de ellos al antisocial.
No todos los positivistas comparten unánimemente estos criterios tan
categóricos, y entre ellos hay diversos matices, pero en general puede
afirmarse que ésa es la base de su pensamiento, y que bajo la influen-
cia del desarrollo de las ciencias naturales en el siglo XIX, se empeña-
ron en descubrir a través de la criminología, las leyes invariables del
comportamiento humano antisocial, para poder defenderse eficazmente
de éste. Un célebre autor de derecho penal llegó a proclamar en una
época que en el futuro "la criminología se tragaría al derecho penal".
La verdad es que las cosas resultaron ser más complejas, y las le-
yes que rigen el comportamiento humano, mucho menos rígidas y mu-
cho más difíciles de descubrir que las que rigen las cosas. En particular
deben entenderse fracasados los esfuerzos para identificar los factores
congénitos que determinarían el comportamiento criminal, y las circuns-
tancias que permitirían pronosticar con precisión la existencia y grado
de la "peligrosidad" de cada uno. Un destacado jurista nacional decla-
raba con ironía que el principal obstáculo para una política basada en
los principios positivistas era la imposibilidad de inventar un "peligró-
metro" confiable.
228

A ello debe agregarse que un pensamiento criminológico de esa na-
turaleza es incompatible con el pensamiento filosófico-político liberal y
con una concepción religiosa del hombre como hecho por Dios a su
imagen y semejanza. El criminal nato sería una subespecie degradada
del género humano, no susceptible de reproche moral, pero insensible
frente a los intentos de reformarlo. Como el pensamiento político libe-
ral también fue imponiéndose durante el siglo XIX, hubo de llegarse a
un compromiso práctico. Se afirma por una parte el albedrío y la res-
ponsabilidad moral del hombre por sus acciones, y para ellos se man-
tiene la amenaza y la ejecución de la pena; por otra parte, se reconoce
que en situaciones como las que hemos descrito al comienzo del capí-
tulo, el libre albedrío o no existe, o está debilitado por circunstancias
ambientales o hábitos de vida, y para estos casos se establecen las me-
didas de seguridad. No se desconoce, por otra parte, la capacidad de
enmienda, y al elenco de tales medidas se agregan las de carácter cura-
tivo o educativo.
Debido a estas circunstancias, el estudio de las medidas de seguridad
forma hoy parte integrante del derecho penal, y la mayor parte de las
legislaciones penales modernas sistematiza, junto al régimen de las pe-
nas, el de las medidas de seguridad. Se ha impuesto así en la práctica el
sistema llamado dualista por sobre el unitario, profesado este último
por el positivismo, que unifica todas las formas de reacción social, sin
distinguir entre penas y medidas.1 Si bien no puede desconocerse que la
fmalidad de la pena y de las medidas de seguridad es en el fondo la
misma (evitar los delitos), esta finalidad se busca por diferentes caminos.
La pena, mediante la amenaza de un mal y su ejecución posterior; la me-
dida de seguridad, mediante la remoción de las causas que llevaron al
sujeto a delinquir, o si ello es imposible, colocando al sujeto en una con-
dición de hecho que le impida delinquir o se lo haga más difícil. Arguye
Antolisei2 que pena y medida de seguridad se unifican en el concepto de
"reacción social frente al delito", pero ello es demasiado general como
para afirmar una unidad de naturaleza entre ambas. La pena se impone
como castigo dentro de la lógica de su propio mecanismo: de hecho, se
observa que la mayor parte de los hombres está en condiciones de en-
tender las órdenes de la norma jurídica, comprender la conminación pe-
nal y ajustar su conducta a la querida por la ley. El mantenimiento del
carácter intimidativo de la pena exige, como consecuencia necesaria, que
1 Al sistema dualista se le llama también, con evidente pleonasmo, sistema de du-
plo binario. Véase sobre el tema, SOLER, op. cit., 11, pp. 405 y ss.
2 ANTOLISEI, op. cit., p. 561.
229

LA PENA
ella se aplique efectivamente al transgresor, pues de otro modo los ciu-
dadanos no se sentirían atemorizados por la amenaza de una pena que
no se va a cumplir. La medida de seguridad, en cambio, no está destina-
da a motivar una voluntad que se manifiesta rebelde, ni a castigar. Res-
pecto de los incapaces de entender la amenaza penal (dementes, menores)
no podría tener tal efecto, ya que su mecanismo lógico-psicológico lo
toma imposible. Por lo que toca a los que sí son capaces de entender la
ley penal y dirigir su conducta en conformidad con ella, en principio es-
tán sujetos al régimen de la pena, y en estos casos la eventual medida de
seguridad tendrá un carácter complementario de esta última, en tanto que
en el caso anterior es enteramente sustitutiva de la pena. Pero no es un
castigo suplementario, sino una disposición adoptada con miras a remo-
ver las causas de la tendencia a delinquir.
En el hecho, sin embargo, debe reconocerse que muchas veces, en
cuanto a su naturaleza y ejecución, en poco se diferencian una pena
de una medida de seguridad.l Un encierro como pena y un encierro
como medida de seguridad son encierros los dos; una multa-pena y una
multa-medida de seguridad salen igualmente del patrimonio del afecta-
do. En algunos casos ello se debe, según se ha hecho notar, a que cier-
tas instituciones calificadas en los códigos como penas son en realidad
medidas de seguridad preventiva, y a que por otra parte, la aplicación
de medidas de seguridad supone también la privación o disminución
de derechos individuales (libertad, propiedad) de modo similar a como
lo hace la pena, aunque con objetivos inmediatos que son diferentes, y
con modalidades de ejecución también distintas.
Señalaremos todavía que las medidas de seguridad son aplicadas por
las distintas legislaciones como sustitutivas o complementarias de la pena
cuando el sujeto ha exteriorizado su antisocialidad o peligrosidad me-
diante la comisión de uno o más delitos, pero que en el pensamiento
positivista puro, una vez diagnosticada la peligrosidad, debería impo-
nerse una medida de seguridad de carácter preventivo, sin aguardar a
que el "peligroso" hubiera cometido ningún delito: sólo por la posibili-
dad de que lo cometiera.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LA LEY CHILENA
Dada la época en que se dictó, no contempla nuestro Código Penal un
sistema de medidas de seguridad, y no emplea esa terminología. Pero
1
GAROFALO, op. cit., p. 94; CARNELUTTI, FRANCESCO, El Problema de la Pena,
E.J.E.A., Buenos Aires, 1947, p. 40.
230

hay sin duda disposiciones que no tienen un sentido sancionatorio y
están en consonancia con el concepto de medida de seguridad.
En primer término, se encuentra exento de responsabilidad penal el
loco o demente, y el que por cualquier causa independiente de su vo-
luntad, se halla privado totalmente de razón (Art. 10 No 1°). Pero no des-
conoce la ley que a veces no es posible dejar simplemente en libertad al
demente, y para tal caso el Art. 682 del Código de Procedimiento Penal
dispone que si su libertad constituye un peligro, el tribunal dispondrá en
la sentencia absolutoria o el sobreseimiento, que se le aplique "como me-
dida de seguridad y protección", la de internación en un establecimien-
to destinado a enfermos mentales. Incluso cuando el sobreseimiento
o absolución se debe a otra causa (reconocimiento de la inocencia del
acusado), si la demencia del absuelto hace que su libertad constituya ries-
go, se le pondrá a disposición de la autoridad sanitaria. Si la libertad
del absuelto por demencia no constituye peligro, pero ésta aún subsiste,
será entregado bajo fianza de custodia y tratamiento a las personas
y bajo las formas y condiciones que señala el Art. 692 del Código de Pro-
cedimiento Penal. Sólo si la enfermedad ha desaparecido o no requiere
tratamiento, se deja al absuelto en libertad. Los Arts. 684 y siguientes del
mismo Código disponen medidas parecidas respecto de quien no era de-
mente al delinquir, pero adquiere esta calidad posteriormente, sea antes
de la dictación de la sentencia de término, o después de ella. En tales
casos, puede suspenderse el procedimiento, o bien continuarse hasta la
dictación de sentencia, pero no se cumplirá la pena impuesta, sino que
se aplicarán las medidas anteriores: o bien internación en un estableci-
miento para enfermos mentales o entrega a su familia bajo fianza de cus-
todia y tratamiento. Si el demente recuperare la razón, continuará el
proceso o cumplirá la pena o el tiempo de ella que le faltare, y se impu-
tará a este último el tiempo que hubiere permanecido en estado de ena-
jenación mental. La internación del demente por resolución judicial no
podrá durar más del plazo de la pena que se le haya impuesto, o si no
se llegó a ello, de la pena mínima probable que le hubiere podido co-
rresponder. Sin embargo, terminada esta internación judicial, si la libertad
del demente sigue constituyendo un riesgo, pasará a disposición de la
autoridad sanitaria. Los Arts. 688 y 689 del Código de Procedimiento Pe-
nal establecen la forma en que se determina si la libertad del demente
constituye o no un peligro, si la enfermedad es o no curable, y cuál sea
el tratamiento adecuado para el enfermo. Puede observarse que en todos
estos casos las medidas no tienen un sentido de pena, sino que son por
entero sustitutivas de ésta, y que su finalidad es procurar la curación de
la enfermedad, si ello es posible, y evitar el riesgo para la sociedad que
derivaría de la libertad del demente.
231

LA PENA
Los números 2° y 3o del Art. 1Odel Código declaran exentos de res-
ponsabilidad criminal a los menores de dieciséis años y a los que ten-
gan entre dieciséis y dieciocho años, a no ser que conste que han obrado
con discernimiento. Si aparece que han tomado parte en un delito, son
juzgados exclusivamente por el juez de menores, quien podrá impo-
nerles sólo alguna o algunas de las medidas siguientes:
l. Devolver el menor a sus padres, guardadores o personas a cuyo
cargo estuviere, previa amonestación;
2. Someter al menor al régimen de libertad vigilada;
3. Confiarlo, por el tiempo que estime necesario, a los estableci-
mientos especiales de educación que la ley señala, y
4. Confiarlo al cuidado de alguna persona que se preste para ello
y el juez estime capacitada para dirigir su educación.
Estas medidas se aplican por el tiempo que el juez determine, quien
puede también revocarlas o modificarlas según las circunstancias, pero
no imponer otras distintas. Naturalmente, el tiempo máximo que pue-
den durar las medidas es hasta que el menor deje de ser tal, esto es,
hasta que cumpla dieciocho años.
No obstante, la ley dispone que esas mismas medidas y en la mis-
ma forma pueden ser impuestas al menor a quien se "recoja" por he-
chos que no sean constitutivos de delitos (que la ley no especifica
mayormente), según convenga a la "irregularidad" que tal menor pre-
sente. En la misma forma, tales medidas pueden ser impuestas a los
menores a quienes en el juicio respectivo no se condene, sea porque el
hecho no se ha verificado, o porque el menor no ha tenido participa-
ción en él, "siempre que el menor se encontrare en peligro material o
moral". Las medidas de que aquí se trata tienen, en diversa proporción,
las finalidades de proteger a la sociedad (menores que han delinqui-
do), y también las de procurar la educación o enmienda del menor y
aun de proteger a éste contra el peligro a que estuviere expuesto. Toda
esta materia está regida por la Ley 16.618, llamada Ley de Menores.
El Art. 23 del Código declara que la caución y la sujeción a la vi-
gilancia de la autoridad podrán imponerse como penas accesorias o
como medidas preventivas. De conformidad con esta disposición, el
Art. 452 autoriza al juez para imponer al reincidente en robo o hurto la
pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad "dentro de los lími-
tes fijados en el Art. 25" (de 61 días a cinco años), que tiene en este
caso claramente el carácter de medida "preventiva" de una nueva rein-
cidencia. Los Arts. 306 y 309 sancionan los delitos de vagancia y men-
dicidad (que no consisten en acciones determinadas, sino en modos de
232

vida) con las penas de reclusión menor en su grado mínimo y sujeción
a la vigilancia de la autoridad. Como entre las obligaciones que ésta
impone, para ser cumplidas después de la pena de reclusión, están las
de fijar domicilio y adoptar un medio honesto de subsistencia, también
aquí la sujeción a la vigilancia de la autoridad aparece con un sentido
mucho más preventivo que sancionatorio. Los Arts. 308 y 312 permiten
que los condenados por vagancia y mendicidad sean relevados del cum-
plimiento de la condena a reclusión dando fianza de buena conducta
y aplicación al trabajo, medida que indudablemente no tiene el ca-
rácter de pena, sino de medida de seguridad de carácter preventivo.
La Ley 17.105, sobre Alcoholes y Bebidas Alcohólicas establece pe-
nas para ciertos casos de embriaguez, y en su Art. 118 hace aplicable a
los ebrios consuetudinarios (castigados más de tres veces por ebriedad
en un año) la medida de internación en un Centro de Reeducación
para Alcohólicos por el tiempo que determine la Dirección del esta-
blecimiento, con un máximo de seis meses, prorrogables por iguales
períodos con expresa autorización del juez. La ley califica expresamen-
te a esta medida de internación curativa, no de pena, y no le da fi-
nalidad sancionatoria, como por lo demás se desprende de su naturaleza.
La Ley 19.366 sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes contempla va-
rias medidas que tienen indudablemente el carácter de medidas de se-
guridad y no de penas. Aunque la ley la llama "pena", tiene a nuestro
juicio tal carácter la asistencia obligatoria a programas de preven-
ción, hasta por sesenta días, que puede imponerse al consumidor de
drogas (Art. 41 de dicha ley), como que respecto de ella no cabe la con-
mutación por trabajos en beneficio de la comunidad, que en cambio
procede respecto de la multa. El mismo carácter tiene el tratamiento
médico obligatorio contra la dependencia de la droga, al que sí se da
el nombre de "medida" y se impone adicionalmente a las penas en las
sentencias condenatorias por faltas (Art. 45 de la misma ley). En cuanto
a los menores que tengan entre 16 y 18 años, prescindiendo de la de-
claración de discernimiento, y que sean condenados por las faltas con-
templadas en esta ley, el Art. 46 de la misma obliga a imponerles en la
sentencia alguna de las siguientes medidas:
l. Asistencia obligatoria a programas de prevención, por un
máximo de 50 días;
2. Participación del menor en actividades determinadas a be-
neficio de la comunidad, hasta por un máximo de 30 horas, y siem-
pre que el menor consienta expresamente en ello.
En 1954 alcanzó consagración legislativa entre nosotros, con la
Ley 11.625, basada en un proyecto de 1941, la reglamentación de los lla-
233

LA PENA
mados "estados antisociales" y las correspondientes "medidas de seguridad"
aplicables, así como el procedimiento y ejecución de tales medidas. Sin
embargo, el Art. 67 de la misma postergó la entrada en vigencia de sus
disposiciones hasta noventa días después de ser dictado por el Presidente
de la República el decreto por el cual señalare los establecimientos en los
cuales provisionalmente deberían llevarse a cabo las medidas de seguri-
dad, en tanto se construyeran los establecimientos defmitivos destinados a
ello. El decreto en cuestión no llegó nunca a dictarse; en un comienzo,
con seguridad por lo inadecuado e insuficiente de los establecimientos ya
en existencia para servir tal fm, aunque fuera provisionalmente, y por la
dificultad en destinar a la construcción de los centros defmitivos sumas im-
portantes de dinero, indispensables para que la ley tuviera alguna eficacia.
Pero con el correr del tiempo, la postergación del decreto fue en verdad
debida a las numerosas y justificadas críticas que fueron dirigidas al articu-
lado de la ley, más propio de un estado autoritario que de un estado libe-
ral, y de alto peligro para las libertades individuales. En efecto, la ley
adoptaba el criterio positivista extremo de la "peligrosidad sin delito", esto
es, las medidas de seguridad que se imponían eran motivadas, no por lo
que una persona hacía o había hecho, sino por lo que podría hacer: un
simple diagnóstico de peligrosidad, y por añadidura, ni siquiera hecho en
cada caso individual, sino decretado por la ley para determinadas catego-
rías de personas o "estados antisociales". No era necesario que el afectado
por tales medidas hubiera cometido ningún delito para caer víctima de la
ley. Algunas medidas graves, como la de internación en establecimientos
médicos, educativos o de trabajo, podían ser de duración indefmida (per-
petua), y todo ello mediante un procedimiento sumario con grave menos-
cabo de las características de un justo procedimiento. Además, al no tratarse
de "penas", sino de medidas de seguridad, su naturaleza y duración no
quedaban amparadas por el principio constitucional de reserva o legali-
dad, establecido para las condenas penales.
Todo ello motivó que posteriormente la Ley 19.313, de julio de 1994,
derogara en su totalidad el Título 1de la Ley 11.625, que era el que con-
tenía íntegramente las disposiciones sobre los estados antisociales, las
medidas de seguridad, el procedimiento de aplicación y la ejecución de
las mismas.
No obstante, la subsistencia en nuestra ley de las medidas de seguri-
dad a que nos hemos referido, dispersas en distintas leyes, y la efectiva
existencia de situaciones en las cuales ellas, como consecuencia de la co-
misión de un hecho punible, parecen necesarias o útiles, hacen pensar
que en una futura reforma del Código Penal o a través de una ley espe-
cial, habrá que reglamentar en forma sistemática esta materia, cuidando
de respetar las garantías constitucionales y la dignidad del ser humano.
234

Capítulo VI
RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE
DEL DELITO
IDEAS GENERALES
El derecho penal se ocupa esencialmente de los requisitos y circunstan-
cias que justifican la imposición de penas, esto es, de sanciones que
significan una pérdida o disminución de derechos individuales para el
transgresor de una norma. Estas medidas se imponen por la especial
gravedad que la ley atribuye a determinadas infracciones, que la lleva a
conminar la transgresión con la reacción más severa que el derecho con-
templa.
Otras normas, en cambio, llevan aparejadas sanciones diversas, me-
nos graves, para el caso de transgresiones. En tales casos, por lo gene-
ral la infracción solamente acarrea el cumplimiento forzado de lo
incumplido y la reparación de los perjuicios que este incumplimiento
haya producido a otro. La finalidad de estas sanciones es el restableci-
miento de una situación existente con anterioridad o la creación de una
situación nueva de conformidad con lo que la ley ordenaba. Pero no se
exige de la parte transgresora nada más allá de lo que la otra parte per-
dió o tenía derecho a exigir, y siempre a requerimiento de la parte afec-
tada. La pena, en cambio, se impone por el Estado, sin necesidad de
requerimiento, y por consideraciones sociales.
No puede desconocerse, sin embargo, que la finalidad misma del
derecho, como hemos explicado, es la protección de los intereses. El
derecho penal establece, precisamente, el sistema de máxima protec-
ción de determinados intereses, los más valiosos. De estos intereses hay
algunos que tienen naturaleza individual, tienen un titular en quien es-
tán radicados. Otros, en cambio, son sociales y no están radicados en
personas determinadas. En el primer caso, cuando se comete un delito,
se lesiona un interés, un bien jurídico de carácter individual. En tal cir-
cunstancia, la sola imposición de la pena deja satisfecho el aspecto so-
cial del problema y cumplida la finalidad de prevención, general o
especial, del derecho penal. Pero no cabe duda de que si la acción del
235

LA PENA
derecho se limitara a ello, quedaría sin remediarse la lesión concreta
que el interés individual sufrió, con lo que la finalidad última del dere-
cho penal se vería frustrada. Por esta razón todas las legislaciones con-
templan, junto a la imposición de la pena, la obligación de reparar los
daños o perjuicios causados por el delito. Esta obligación ya no tiene
un fin social, sino particular, y dado su objeto, no participa de los ca-
racteres de la responsabilidad penal, sino de la civil.
A pesar de ello, una importante corriente de pensamiento doctrinal
opina que la marginación completa de esta obligación del campo del
derecho penal puede traducirse en la indefensión de la víctima, espe-
cialmente si es persona de escasos recursos o poca cultura, que no está
en situación de accionar eficazmente por su propia cuenta contra el cul-
pable para obtener la reparación del daño. Además, esta última puede
de todos modos resultar ilusoria si el culpable carece de bienes para
afrontar su responsabilidad indemnizatoria. Por tal razón, algunos sos-
tienen que la indemnización de las víctimas de los delitos debe ser una
obligación del Estado, y que debe irse a la creación de fondos especia-
les para proveer a tal función, sin perjuicio, naturalmente, de que el
Estado, a su vez, haga efectiva la responsabilidad de los culpables en
los bienes de éstos. Del mismo modo, se dice que, sin esperar activi-
dad de parte y dentro del mismo procedimiento criminal, los tribunales
deben estar facultados para fijar de oficio el monto de las reparaciones
que se deben a los ofendidos.
Aparte de las indemnizaciones correspondientes a las víctimas del
delito, cuando se trata de bienes jurídicos individuales, el responsable
del delito puede tener otras responsabilidades civiles para con el mis-
mo Estado, como el pago de las costas del juicio y el resarcimiento de
lo que el Estado gaste en mantenerlo en prisión, y otras obligaciones
que, sin ser civiles, sino penales, tienen sin embargo un carácter pecu-
niario, como el pago de la multa u otras penas de la misma clase.
SISTEMA SEGUIDO POR LA LEY CHILENA
La ley chilena adhiere al sistema tradicional, que deja reglamentadas las
indemnizaciones civiles por el Código del ramo. Sin embargo, los fun-
damentos del sistema están también señalados en el Código Penal, por
lo cual deberemos ocuparnos de ellos. El Código de Procedimiento Pe-
nal completa el régimen indemnizatorio y las disposiciones de los otros
dos códigos mencionados.
El fundamento de la indemnización civil se encuentra en los
Arts. 2314 del Código Civil y 24 del Código Penal. El primero dispone:
236

RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO
"El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a
otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que le
impongan las leyes por el delito o cuasidelito".
Se deduce de ello que la responsabilidad civil coexiste con la penal
cuando se trata de una infracción de esta última clase, y que el funda-
mento de la responsabilidad civil se encuentra en el daño que otro indi-
viduo ha sufrido en su persona o intereses. La responsabilidad penal, en
cambio, se fundamenta en la transgresión de la norma, en el daño social
producido, que a veces va acompañado de daño particular o individual,
y a veces no. Por eso no siempre del delito penal nace una acción civil,
y en tal virtud el Art. 10 del C. de Procedimiento Penal señala:
"Se concede acción penal para impetrar la averiguación de todo he-
cho punible y sancionar, en su caso, el delito que resulte probado.
"En el proceso penal podrían deducirse también, con arreglo a las
prescripciones de este Código, las acciones civiles que tengan por ob-
jeto reparar los efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras,
las que persigan la restitución de la cosa o su valor, o la indemnización
de los perjuicios causados.
"En consecuencia, podrán intentarse ante el juez que conozca del
proceso penal, las acciones civiles que persigan la reparación de los
efectos patrimoniales que las conductas de los procesados por sí mis-
mas hayan causado o que puedan atribuírseles como consecuencias
próximas o directas, de modo que el fundamento de la respectiva ac-
ción civil obligue a juzgar las mismas conductas que constituyen el he-
cho punible objeto del proceso penal".
En cuanto al Art. 24 del Código Penal, dispone:
"Toda sentencia condenatoria en materia criminal lleva envuelta la
obligación de pagar las costas, daños y perjuicios por parte de los auto-
res, cómplices, encubridores y demás personas legalmente responsables".
De este modo, aun cuando sólo se haya ejercitado acción penal, y
la sentencia se pronuncie únicamente sobre la responsabilidad de esta
índole, sin aludir a la civil, siempre la sentencia penal podrá ser invo-
cada como título para demandar luego, por la vía civil, las indemniza-
ciones que se deban, y, todavía más, tendrá en materia civil la fuerza
de cosa juzgada en cuanto a la existencia del hecho constitutivo del
delito y a la culpabilidad del condenado (Art. 13 del C. de Procedimiento
Penal).
La responsabilidad civil del culpable se extiende, según el texto del
Art. 10 del Código de Procedimiento Penal:
l. A la restitución de una cosa o su valor, si el delito ha consistido en
privar de ella a su dueño, por sustracción, defraudación o destrucción;
237

LA PENA
2. La indemnización de los perjuicios causados por el hecho puni-
ble mismo, y
3. La reparación de los efectos patrimoniales que puedan conside-
rarse consecuencias próximas o directas del hecho punible.
En caso de que se persiga la restitución de la cosa o su valor, la ac-
ción respectiva debe ejercitarse precisamente ante el tribunal que conoz-
ca de la acción criminal (Art. 171 del C. Orgánico de Tribunales). Si la
cosa misma ha sido incautada por el tribunal, una vez acreditado el do-
minio y tasada la cosa, ésta es entregada al dueño, sin forma de juicio, e
incluso sin necesidad de petición formal y explícita, según el Art. 115 in-
ciso 2° del C. de Procedimiento Penal. Se ha discutido qué ocurre en caso
de que la cosa robada o estafada, v. gr., haya sido adquirida por un ter-
cero de buena fe en una tienda, almacén, etc., evento en el cual, según
el Art. 890 del C. Civil, no esta obligado a devolverla si no se le reembol-
sa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejo-
rarla. El problema es interesante y no resulta del todo claro, pero no es
de índole propiamente penal. A nuestro parecer, prima el derecho del
propietario, sin perjuicio de que el tercero de buena fe repita contra el
culpable del delito, pues no se trata de una reivindicación ordinaria, sino
de una acción extraordinaria, de fundamentos y modalidades especiales.1
Si se persigue la indemnización de perjuicios, es necesaria siem-
pre la actividad de la parte perjudicada, mediante la presentación de
formal demanda, que puede intentarse ante el propio tribunal que co-
noce de la acción penal, o ante el juez civil que corresponda, por se-
parado. Si se interpone ante el juez en lo penal, de conformidad con
el Art. 172 del Código Orgánico de Tribunales, éste puede adoptar, du-
rante el juicio, las medidas necesarias para hacer a su tiempo efectiva
esa responsabilidad. Los Arts. 380 y siguientes del Código de Procedi-
miento Penal reglamentan la medida de embargo y otras destinadas a
asegurar la responsabilidad pecuniaria del procesado y de los terceros
civilmente responsables. El juez está obligado a decretar de oficio es-
tas medidas desde que se somete a proceso a un inculpado, y fijará el
monto del embargo teniendo en consideración las costas y gastos que
pueda ocasionar el juicio al Estado, el máximo de la multa señalada
por la ley al delito, y las responsabilidades civiles del procesado cuando
ellas cedan en favor del Fisco. También puede proceder en esa forma
cuando el delito sea de violación, rapto, homicidio o lesiones, para
asegurar todas las responsabilidades pecuniarias del procesado, si el
1
Véase QUINTANO RIPOLLES, op. cit., p. 492.
238

RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DEUTO
juez estima que de otra manera la víctima o sus herederos no podrán
hacer efectivos sus derechos. El querellante y el actor civil tienen igual-
mente derecho en cualquier estado del juicio (debe entenderse, ya que
se refiere al procesado, que ese "cualquier tiempo" debe ser a partir
de la dictación del auto de procesamiento) a pedir embargo de bie-
nes para cubrir las responsabilidades civiles del procesado respecto
de aquéllos. Esta petición debe ser fundada y el juez decretará el em-
bargo "de acuerdo con los antecedentes que se hayan producido". Con-
forme al Art. 381 del mismo Código, en casos graves y urgentes, o
cuando sea de temer que el inculpado o el responsable civil oculten
sus bienes o se desprendan de ellos, o si la persona a quien va a afectar
no es de conocida solvencia, el juez podrá ordenar el embargo de oficio
o a petición de parte "desde que aparezcan contra el inculpado fun-
dadas sospechas de su participación en un hecho que presente carac-
teres de delito". Las "fundadas sospechas" son el mismo fundamento
que se señala en el Art. 252 del mismo cuerpo de leyes para justificar
una orden de detención, aun antes del auto de procesamiento. En todo
caso, la prueba y decisión de las cuestiones civiles juzgadas por el
tribunal del crimen se sujetan a las disposiciones del derecho civil
(Art. 173, inciso final, del Código Orgánico de Tribunales).
En cuanto a la extensión del "daño" que debe ser indemnizado,
no cabe duda de que en dicho concepto se incluye el perjuicio de
carácter material, o al menos económicamente apreciable, que la víc-
tima haya sufrido. Se ha discutido, sin embargo, acerca de la proce-
dencia de la indemnización del daño moral, o sea, del sufrimiento,
dolor o mortificación psicológica o espiritual que la víctima u otras
personas padecen como consecuencia del delito. No existe disposi-
ción general expresa al respecto entre nosotros, pero la opinión uná-
nime en doctrina y admitida hace ya tiempo por la jurisprudencia es
la de aceptar la procedencia de indemnización por daño moral. Fun-
damentalmente se señala el tenor del Art. 2329 del Código Civil, que
obliga a indemnizar todo daño causado por malicia o negligencia de
alguien (dolo o culpa). La amplia expresión todo incluiría el daño mo-
ral. Este principio tiene, sin embargo, excepciones, como es el caso
del Art. 2331 del Código Civil, que sólo concede acción civil, tratán-
dose del delito de injurias, en caso de probarse daño emergente o lu-
cro cesante apreciable en dinero, y aun en ese caso, y para esos solos
efectos, admite la exceptio veritatis, o prueba de la verdad de las im-
putaciones hechas. No obstante, la Ley 16.643 sobre Abusos de Publi-
cidad (Art. 34) admite la indemnización del daño moral derivado de
injurias y calumnias cometidas por alguno de los medios de difusión
regulados en dicha ley.
239

LA PENA
PERSONAS CIVILMENTE RESPONSABLES
El Art. 2314 del Código Civil señala como responsable civilmente por la
indemnización del daño a "el que ha cometido un delito o cuasidelito".
El Art. 2317 añade que si un delito o cuasidelito ha sido cometido por
dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable
de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, y agrega
en su inciso segundo que esta acción solidaria es producida por "todo
fraude o dolo cometido por dos o más personas". Esta obligación pasa,
en caso de muerte del culpable, a sus herederos, según disposición ex-
presa del Art. 2316:
"Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herede-
ros" (Inciso 1°).
Lo mismo establece el Art. 40 del C. de Procedimiento Penal.
El Código Civil extiende el ámbito de la responsabilidad más allá
del autor mismo del daño:
1) Al que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, y
hasta concurrencia de lo que vale el provecho (Art. 2316, inciso 2°). Se
evita así un enriquecimiento injusto.
2) A las personas que tienen a otra bajo su cuidado, por el daño
que esta última causa, y siempre que a aquéllas pueda imputárseles
negligencia, salvo el caso del Art. 2317 (Arts. 2320 y siguientes del C.
Civil).
En estos casos la responsabilidad civil puede alcanzar también a las
personas jurídicas que criminalmente no son responsables (Art. 39 del
C. de Procedimiento Penal).
Ahora bien, ¿qué se entiende, tratándose de delitos penales, por "el
que ha cometido" el delito? Estrictamente hablando, debería limitarse al
autor del delito, pues sólo él lo ha cometido. El cómplice únicamente
ha cooperado a él, y el encubridor ha intervenido con posterioridad,
cuando el delito ya estaba cometido, y ninguna influencia causal ha te-
nido en la producción del resultado. Sin embargo, el Art. 24 del Código
Penal es claro en cuanto sujeta a la responsabilidad de indemnización
a "los autores, cómplices, encubridores y demás personas legalmente
responsables". Esta última expresión designa a aquellos que, sin tener
responsabilidad penal, que es siempre personal (Art. 39 del C. de Pro-
cedimiento Penal), tienen responsabilidad civil por el hecho ajeno, en
razón del provecho que hayan obtenido o de la negligencia en que ha-
yan incurrido, según las reglas precedentemente transcritas.
Se ha estimado a veces que la responsabilidad del encubridor no
sería una responsabilidad solidaria, sino que se regiría por la regla del
Art. 2316, inciso 2°, del C. Civil, esto es, por recibir provecho del dolo
240

RESPONSABILIDAD CML PROVENIENTE DEL DELITO
ajeno, sin ser cómplice en él, y entonces su responsabilidad civil estaría
limitada al provecho que hubiera recibido. En el fondo, esta posición
es la más justa, ya que el encubrimiento en realidad no es una forma
de participación en el delito, sino que es un delito autónomo, contra la
administración de justicia, que por lo general no produce ningún daño
particular a nadie, de modo que sólo debería dar origen a responsabili-
dad civil en cuanto hubiera representado un provecho para el encubri-
dor y un perjuicio para la víctima del delito encubierto (número 1o del
Art. 17). Pero nuestro Código Penal ha concebido al encubridor como
un partícipe, esto es, no como un aprovechador del dolo ajeno, sino
responsable en virtud de su propio dolo, y el claro texto del Art. 24
coloca de su cargo también la indemnización de perjuicios, aunque se
trate de las formas de encubrimiento que no suponen provecho alguno
para el encubridor. De este modo, relacionando el Art. 24 del C. Penal
con el Art. 2317 del C. Civil, llegamos a la conclusión de que autores,
cómplices y encubridores son responsables por la indemnización de per-
juicios, y que lo son solidariamente. Sólo podría pensarse en una ex-
cepción respecto del encubridor habitual del Art. 17 N° 4° del C. Penal,
caso en el cual en verdad no es sancionado como partícipe de ningún
delito determinado, sino como autor de un delito específico.1
Interesante es el problema relativo al efecto de las eximentes de res-
ponsabilidad penal sobre la eventual responsabilidad civil remanente.
Los casos de falta de acción y de falta de tipicidad por lo general no
acarrearán problemas; ordinariamente los primeros determinarán tam-
bién la falta de responsabilidad civil, y los segundos no tendrán mayor
influencia sobre ella, ya que la ilicitud civil no se encuentra sometida al
régimen de las descripciones típicas. Más difícil es la cuestión tratándo-
se de la justificación o de la falta de culpabilidad o de las excusas ab-
solutorias.
En materia de justificación, la regla general será que un acto ampa-
rado por una causal de justificación no acarree tampoco responsabili-
dad civil para su autor. Ello, en virtud de que la esencia del delito (o
cuasidelito) civil radica en dos extremos: la ilicitud (contrariedad al de-
recho) de la conducta y la culpabilidad del responsable (con algunas
excepciones). Las causales de justificación hacen que el caso resulte lí-
cito, arreglado a derecho, y en consecuencia, cae el primer presupues-
to de la responsabilidad civil. Así, el que mata a otro en legítima defensa
no debe indemnizaciones civiles a la familia del muerto. Donde el pro-
blema resulta más difícil es en relación con el estado de necesidad, pues
1 Véase Tercera Parte, Sección Tercera, Cap. II.
241

LA PENA
en principio la víctima no tiene culpa alguna de la situación que culmi-
nó con la destrucción o deterioro de su propiedad. En su oportunidad
nos hicimos cargo de este problema,1 y opinamos que al obrarse en
estado de necesidad no se incurre, en principio, en responsabilidades
civiles, salvo que a consecuencias del acto el autor no sólo evite un
daño, sino que reciba un provecho, caso en el cual podrían aplicarse
las reglas del enriquecimiento sin causa.
En cuanto a las causales de inculpabilidad, debe distinguirse. Las
que se refieren a la inimputabilidad eliminan también la responsabili-
dad civil directa del inimputable, pero pueden dejar subsistente la res-
ponsabilidad de las personas que tienen al demente o al menor bajo su
cuidado. Las causales de inculpabilidad propiamente tales, si eliminan
el dolo, pueden dejar subsistente la culpa. En tal caso, ordinariamente
no habrá responsabilidad penal (el cuasidelito no es penalmente puni-
ble por regla general), pero sí la habría civil (pues en este campo la
norma es la inversa). Si también resulta eliminada la culpa, se suprime
igualmente la responsabilidad civil, que por lo menos exige esta forma
de culpabilidad, con dos excepciones:
a) El caso en que la responsabilidad civil se fundamenta en otros
factores (Arts. 2316, inciso 2°, y 2327 del Código Civil), y
b) El caso en que la absolución penal se produzca porque la ley
exige un grado muy elevado de culpa (imprudencia temeraria, v.gr.), y
la culpa concurrente en el caso no llega a tal magnitud. En este evento,
la culpa realmente existente, que no es suficiente para las exigencias
penales, podría ser bastante para sustentar la responsabilidad civil.
En cuanto a las excusas legales absolutorias, su existencia no influ-
ye para nada en la responsabilidad civil, que subsiste íntegramente. Lo
dice en forma expresa el Art. 489 del C. Penal, tratándose de la excusa
absolutoria más importante y característica.
Anotaremos además que en materia de responsabilidad civil existe
la compensación de culpas, que no se produce en materia penal, al te-
nor del Art. 2330 del C. Civil:
"La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha
sufrido se expuso a él imprudentemente".
La prescripción de las acciones civiles provenientes del delito es in-
dependiente de la prescripción que extingue la acción penal. El Art. 105,
inciso 2°, dispone que la prescripción de la responsabilidad civil prove-
niente de un delito "se rige por el Código Civil". A su vez, el Art. 2332 de
este último Código fija para la prescripción de tal responsabilidad un pla-
1
Véase Tercera Parte, Sección Primera, Cap. III.
242

RESPONSABiliDAD CML PROVENIENTE DEL DELITO
zo de cuatro años, inferior incluso al plazo de prescripción de la acción
penal por simples delitos (que es de cinco años). El Código de Procedi-
miento Penal repite esta regla en el Art. 41. No obstante, aparte de la in-
terrupción y suspensión propias de las acciones civiles (Arts. 2518 y 2520
del Código Civil), el Art. 103 bis del Código de Procedimiento Penal au-
toriza el "ejercicio de la acción civil" durante el sumario, y le atribuye el
efecto, si es debidamente cursada, de interrumpir la prescripción de tales
responsabilidades. Pero si luego no se formaliza demanda al término del
sumario, conforme al Art. 428 del mismo Código, la prescripción reanuda
su curso "como si no se hubiere interrumpido". Si no ha existido dicho
ejercicio de acción penal durante el sumario, la forma de ejercitar la ac-
ción civil en el proceso penal es mediante la formalización de una de-
manda de esa naturaleza al término del sumario, después de la acusación
de oficio, y será la interposición de esa demanda la que venga a inte-
rrumpir la prescripción, si es que a esas alturas no ha transcurrido ya
íntegramente el plazo de cuatro años de prescripción previsto en el Có-
digo Civil. En cuanto al "ejercicio de la acción civil" durante el sumario,
no está reglamentado expresamente por la ley, pero hay diversas refe-
rencias en ella a la existencia del "actor civil" durante el sumario (Arts. 425
y 431 del Código de Procedimiento Penal). Como no puede tratarse de la
formal demanda prevista en el Art. 428 del mismo Código, estimamos que
deberá tratarse de una formal presentación del interesado, manifestando
su voluntad de figurar como actor civil o parte civil en el juicio y de de-
ducir la formal demanda en la oportunidad procesal correspondiente, y
entretanto, aparte de producirse el importante efecto de interrumpir la
prescripción de las acciones civiles, el actor civil tendrá particularmente
los derechos relativos a impetrar el aseguramiento de tales responsabili-
dades mediante las medidas de embargo u otras que la ley contempla (el
Art. 380 del Código de Procedimiento Penal se los reconoce expresamen-
te). En fin, debe tenerse siempre presente que a partir de la comisión del
delito, el perjudicado tiene el derecho de perseguir las responsabilidades
pecuniarias por la vía civil, si así lo prefiere (Art. 171 del Código Orgáni-
co de Tribunales, que declara facultativo el ejercitar la acción civil ante el
tribunal que conoce del proceso penal, salvo si se trata de la mera resti-
tución de una cosa, de competencia exclusiva de este último tribunal).
OTRAS REGLAS
El Código Penal contiene además otras reglas relativas a las responsabi-
lidades pecuniarias del condenado. El Art. 24, ya citado, pone de cuen-
ta de los condenados el pago de las costas de la causa, y el Art. 47 se
243

LA PENA
encarga de precisar el concepto de costas, diciendo que en ellas se com-
prenden las procesales y personales, y además los gastos ocasionados
por el juicio y que no se incluyen en las costas, los que se fijarán por
el tribunal previa audiencia de las partes. En el caso de que los bienes
del condenado no sean suficientes para cubrir sus responsabilidades pe-
cuniarias, se atiende primeramente a las procesales, luego a las civiles
y finalmente a las penales, según el orden del Art. 48: 1) Costas proce-
sales y personales; 2) Resarcimiento de los gastos ocasionados por el
juicio; 3) Reparación del daño causado e indemnización de perjuicios,
y 4) Pago de la multa. Si hay quiebra, estos créditos se gradúan, consi-
derándolos como uno solo, entre los que no gozan de preferencia.
Los Arts. 88 y 89 hacen nuevas referencias a la responsabilidad ci-
vil. De acuerdo con el primero, el producto del trabajo de los condena-
dos a presidio debe destinarse: 1) A indemnizar al establecimiento de
los gastos que ocasionen; 2) A proporcionarles alguna ventaja o alivio
durante su detención, si lo merecieren; 3) A hacer efectiva la responsa-
bilidad civil de aquéllos proveniente del delito, y 4) A formarles un fondo
de reserva, que se les entregará a su salida del establecimiento penal.
En cuanto al Art. 89, establece la obligación de trabajar a que quedan
sometidos los condenados a reclusión, para el caso de que no tengan
los medios necesarios para cumplir los compromisos impuestos por la
obligación de indemnizar al establecimiento por los gastos que ocasio-
nen y por la de hacer efectiva su responsabilidad civil.
Puede observarse que la exigencia de indemnizar civilmente ocupa
un lugar bastante desmedrado en las preocupaciones del legislador. Pri-
meramente se atiende a la indemnización del Estado, por las costas pro-
cesales y gastos de mantenimiento. El Art. 88 se preocupa incluso
primeramente de la comodidad del condenado antes que de la indem-
nización de la víctima. Solamente el pago de la multa, en el Art. 48,
aparece después de dicha indemnización, pero debe recordarse que para
el caso de no pago de la multa existe la regla de la conversión de la
misma en reclusión (Art. 49), lo que asegura siempre el cumplimiento
de la pena, aunque sea por vía substitutiva. No existe una regla que
asegure el cumplimiento por equivalencia de la responsabilidad civil.
La parte especial del Código Penal señala algunos casos particula-
res, de los que nos ocuparemos en su oportunidad, en que se repite y
se especifica la regla sobre responsabilidad civil. Tales son, por ejem-
plo, los casos de los Arts. 370 (delitos de violación, estupro y rapto) y
410 (homicidio y lesiones).
244

Capítulo VII
EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
IDEAS GENERALES
La concurrencia de todos los elementos del delito acarrea como conse-
cuencia la responsabilidad penal: la obligación jurídica que el delincuente
tiene de someterse a las sanciones establecidas por la ley penal. La au-
sencia de alguno de los elementos del delito o de las condiciones seña-
ladas por la ley para la aplicación de una pena impiden que la
responsabilidad penal nazca. Estas últimas circunstancias, que determi-
nan que la responsabilidad penal no llegue a existir, constituyen las exi-
mentes de responsabilidad penal, que han sido estudiadas una a una
dentro de la teoría del delito.
Puede ocurrir, sin embargo, que, reuniéndose todos los requisitos
necesarios para que la responsabilidad penal surja, ésta no llegue a con-
cretarse, y no por una simple circunstancia de hecho (fuga del culpa-
ble, v. gr.), sino por un motivo jurídicamente reconocido, al cual el
derecho atribuye la virtud de hacer cesar la pretensión punitiva del Es-
tado. Estos motivos jurídicamente reconocidos constituyen las llamadas
causales de extinción de responsabilidad penal. Existe, por lo tanto,
una diferencia esencial y bien marcada entre las causales eximentes y
las causales de extinción: las primeras impiden que la responsabilidad
penal nazca y las segundas le ponen término después de haber nacido.
Las razones que pueden determinar la extinción de la responsabili-
dad penal son varias: unas pueden llamarse naturales, como hace QUIN-
TANO RIPOLLES,1 porque impiden la aplicación de la pena (muerte del
reo); otras se deben a la necesidad de paz social y consolidación de las
situaciones de hecho una vez transcurrido cierto tiempo (prescripción);
otras, en fin, a que el propio Estado renuncia a su pretensión punitiva,
por razones políticas o sociales, o incluso lo hace un particular en quien
1 QUINTANO RIPOLLES, op. cit., I, p. 500.
245

LA PENA
el ordenamiento jurídico radica la titularidad de dicha pretensión (in-
dulto, amnistía, perdón del ofendido). De esta materia se ocupa nues-
tro Código Penal en el Título V y último del Libro I. El Art. 93 dispone:
"La responsabilidad penal se extingue:
"1° Por la muerte del procesado, siempre en cuanto a las penas per-
sonales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento
no hubiere recaído sentencia ejecutoria.
"2° Por el cumplimiento de la condena.
"3° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus
efectos.
"4° Por indulto.
"La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita
al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reinciden-
cia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes.
"5° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto
por delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada.
"6° Por la prescripción de la acción penal.
"7° Por la prescripción de la pena".
De estas causales nos ocuparemos por separado, y nos referiremos
además a otros motivos especiales de extinción de responsabilidad pe-
nal, no enumerados en este artículo, y mencionados en el Código Pe-
nal o en otras leyes.
MUERTE DEL REO
La primera causal de extinción mencionada en el Art. 93 es la muerte
del reo. Esta causal pone término naturalmente a la pena, cuando ella
recae sobre la vida, la libertad u otros derechos personales del conde-
nado, puesto que la muerte del afectado no permite materialmente lle-
varla a efecto. Tal es el sentido de la expresión "penas personales" que
aquí se emplea. Puede, en cambio, subsistir una pena pecuniaria, aun-
que el afectado por ella haya muerto, ya que recae sobre su patrimo-
nio, que permanece. En otras legislaciones la regla es de carácter general,
y se aplica también a las penas pecuniarias.
Dado el texto de esta disposición, será forzoso distinguir entre las
diversas penas pecuniarias. Hemos dicho que ellas son la multa, el co-
miso y la caución. Las dos primeras podrían ejecutarse aun después
del fallecimiento del reo, pero la tercera queda evidentemente extingui-
da por dicha circunstancia, ya que tiene por objeto asegurar (Art. 46)
que el penado no ejecutará el mal que se teme y que se trata de preca-
ver, o que cumplirá su condena, obligándose al fiador a satisfacer la
246

cantidad fijada para el caso de quebrantamiento. Como este último se
hace imposible por la muerte del reo, queda obviamente sin efecto la
pena de caución.
En cuanto a las penas de multa y comiso, la ley se pone en dos
situaciones:
a) Si al momento de la muerte del reo no ha recaído sentencia eje-
cutoriada, se extingue la responsabilidad penal con respecto a dichas
penas, esto es, no llega a pronunciarse sentencia condenatoria. De acuer-
do con el Art. 408 del C. de Procedimiento Penal, debe en tal caso dic-
tarse sobreseimiento definitivo.
b) Si al momento de fallecer el reo existía ya sentencia ejecutoriada
que imponía las penas de multa o comiso, ellas se llevan a efecto so-
bre los bienes del fallecido o los instrumentos y efectos del delito, res-
pectivamente. Debe recordarse que el Código impone el comiso sólo
como pena accesoria de los crímenes y simples delitos (aunque en prin-
cipio no está clasificada como tal), de acuerdo con lo dispuesto en el
Art. 31. De este modo, al imponerse una pena principal de carácter per-
sonal, y el comiso como accesoria, la muerte del reo pone término a la
responsabilidad penal por la principal, pero puede llevarse a cabo la
accesoria. En cuanto a la multa, ella se hace efectiva en los bienes del
penado, pero naturalmente no será posible, en caso de insuficiencia,
aplicar la regla de conversión de la multa en reclusión, señalada en el
Art. 49.
CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA
Es la segunda causal de extinción de la responsabilidad penal. Algunos
la asimilan, por comparación, al pago efectivo como manera de extin-
guir las obligaciones en materia civil.1 Por "cumplimiento de la conde-
na" debe entenderse tanto el cumplimiento literal y efectivo de la
condena impuesta en la sentencia como aquellas situaciones en las cuales
la ley entiende que ella se ha cumplido, debido a la reunión de ciertos
requisitos que la ley admite como substitutivos de la pena. Esto se apli-
ca especialmente a las instituciones ya estudiadas de la remisión condi-
cional de la pena, la libertad vigilada, la reclusión nocturna y la libertad
condicional. En las tres primeras, transcurrido el tiempo de cumplimiento
de alguna de esas medidas alternativas, sin que ella haya sido revoca-
da, se tiene por cumplida la respectiva pena privativa o restrictiva de
1 LABATIJT, op. cit., 1, p. 432.
247

LA PENA
libertad (Ley 18.216, Art. 28).1 En el caso de la libertad condicional, el
tiempo que se permanezca acogido a ese beneficio, sin quebrantar las
obligaciones que él impone, se computa como realmente cumplido para
los efectos de la extinción de responsabilidad penal: se trata de una
modalidad de cumplimiento de la pena.2 Del mismo modo, es posible
que la condena impuesta en una sentencia haya sido objeto de reduc-
ción o conmutación posterior, y en tal caso, para la determinación de
su cumplimiento, hay que atender a la naturaleza y duración de la pena
que en definitiva resultó obligado a cumplir el penado.
EL PERDON
Las tres fuentes de extinción de la responsabilidad penal que se seña-
lan a continuación en el Art. 93 son en distintos aspectos un mismo he-
cho: el perdón. A veces éste proviene de la autoridad pública (indulto);
otras veces, de la ley (amnistía), y otras, de la víctima del delito o titu-
lar de la acción penal, que renuncia a su ejercicio o remite la pena ya
impuesta.
l. LA AMNISTÍA. La amnistía es la extinción de la responsabilidad penal
por disposición de una ley, que extingue la pena y todos los efectos de
ésta. El Art. 60 N° 16 de la Constitución Política señala que sólo en vir-
tud de una ley se pueden conceder amnistías. Por lo común, las amnis-
tías se otorgan con respecto a delitos de carácter político o militar, aunque
no existe disposición constitucional que las restrinja a ellos.
Ni la Constitución ni la ley definen lo que es una amnistía. Confor-
me al Art. 93, la amnistía tiene un alcance más amplio que el indulto,
puesto que "extingue por completo la pena y todos sus efectos". Lue-
go, no sólo exime de la obligación de cumplir la pena, sino que, a di-
ferencia del indulto, borra la calidad de condenado para los efectos de
la reincidencia o nuevo delinquimiento y los demás que determinan las
leyes (algunos, penales de carácter especial; otros, políticos o civiles).
1 Véase Cuarta Parte, Cap. IV.
2
Debe recordarse que en los casos de condena a presidio perpetuo se puede con-
ceder el beneficio de la libertad condicional a los veinte años de cumplimiento de la
pena. No señala la ley respectiva qué ocurre con los condenados a reclusión o relega-
ción perpetuas. En el caso de los condenados a pena temporal, pero mayor de veinte
años (por efecto de las acumulaciones de penas), se les puede conceder el beneficio
una vez cumplidos diez años, y por ese solo hecho la pena queda fijada en veinte
años.
248

Sin embargo, la expresión "extingue la pena y todos los efectos" parece
indicar que nuestro Código razona sobre la base de una amnistía que
se otorga después de impuesta una pena, lo que guardaría armonía con
lo dispuesto a propósito del indulto, donde se previene que él "no qui-
ta el carácter de condenado", lo que supone, naturalmente, que al reci-
bir el indulto ya se tiene este último carácter. Puede observarse la
diferencia con lo dispuesto en el Código Italiano (Art. 51) conforme al
cual "la amnistía extingue el delito y si ha mediado condena, hace ce-
sar su ejecución y las penas accesorias", donde claramente se distingue
entre la amnistía declarada antes de que llegue a haber condena y la
que se otorga después de la condena. Esto ha dado base a que la doc-
trina distinga1 entre amnistía propia (la primera) e impropia (la se-
gunda). Nuestro Código, según se ha indicado, sólo parece ocuparse
de la amnistía impropia.
No obstante, aunque la Constitución no la contempla en forma ex-
presa y la ley no reglamenta sus efectos, nuestra doctrina y nuestra prác-
tica legislativa reconocen como compatible con la Constitución una
amnistía que se otorgue antes de que recaiga sentencia firme en un pro-
ceso, e incluso antes de que se inicie una investigación judicial al res-
pecto (amnistía propia). La diferencia entre ambas clases de amnistía
es importante, porque su naturaleza y sus efectos son diversos. La am-
nistía después de la condena beneficia directa y precisamente a perso-
nas determinadas: la ley declara extinguida su responsabilidad penal y
las demás consecuencias jurídicas derivadas de la pena. Eso otorga un
derecho personal y específico al condenado. La amnistía antes de la con-
dena, en cambio, tiene un carácter eminentemente procesal:2 no es sino
la renuncia del Estado a perseguir y sancionar determinados delitos. No
otorga un derecho adquirido y específico a nadie, ya que nadie ha sido
declarado legalmente responsable.
Entre nosotros, a propósito de la dictación del Decreto Ley 2.191,
de 1978, por el régimen militar, se ha discutido la posibilidad constitu-
cional y legal de derogar una ley de amnistía. Ello supone despejado el
problema previo del valor jurídico que se otorgue a los decretos leyes
(punto del cual nos hemos ocupado a propósito de la ley penal y sus
clases). Si se reconoce tal valor jurídico, la posibilidad de derogación
se resuelve a nuestro juicio de distinta manera según la clase de amnis-
tía de que se trate. Cuando se trata de la impropia (la reglada en nuestro
Código), no es posible derogarla con efecto retroactivo, ya que ella ha
1
2 MAURACH, op. cit., II, p. 621.
249

LA PENA
beneficiado específicamente a determinadas personas, que han adquiri-
do un derecho personal a la extinción de su responsabilidad penal. Esta
última no podría ser revivida sin violar el principio non bis in idem.
Distinta es la respuesta tratándose de la amnistía propia. Esta se refiere
sólo a los hechos, no a personas determinadas: respecto de los hechos
amnistiados nadie ha sido declarado legalmente responsable. Sólo ha
habido una renuncia unilateral del Estado a ejercer las acciones corres-
pondientes para la sanción de tales hechos: la ley de amnistía no decla-
ra que el hecho no ha ocurrido, ni que hubiera sido lícito, ni modifica
la pena que tiene asignada, ni altera los efectos no penales consecuen-
cia de los hechos. No existiendo derechos específicamente adquiridos,
el Estado, por medio de otra ley, puede dejar sin efecto su renuncia
anterior y reasumir su derecho a investigar, juzgar y sancionar.
Por la inversa, dado el interés social en que se fundamenta una am-
nistía, los eventuales beneficiarios de la misma no pueden rechazarla,
aunque no deseen acogerse a ella: sus efectos se producen por el solo
ministerio de la ley.
Aunque nuestra legislación nada dice al respecto, la amnistía no lle-
ga a eliminar las responsabilidades civiles provenientes del delito, por
lo menos las que afectan a particulares. Si bien la amnistía borra la pena
y todos sus efectos, la responsabilidad civil no emana de la pena, sino
del hecho ilícito. La amnistía no borra el hecho ni su ilicitud; solamente
elimina las consecuencias penales que del hecho ilícito puedan derivar-
se. Además, en el caso preciso de responsabilidad civil en favor de un
particular, la obligación de indemnizar nace con el hecho ilícito mismo,
y desde ese momento se incorpora al patrimonio de su titular. Una ley
posterior no podrá privar a éste de tal derecho, por prohibirlo la Cons-
titución Política (Art. 19 N° 24).
A nuestro parecer, los efectos de la amnistía se extienden también a
la restitución de los derechos políticos de que ha sido privado el pena-
do por sentencia condenatoria a pena aflictiva (Art. 17 N° 2° de la Cons-
titución Política y Arts. 267, 28 y 29 del C. Penal). Si bien la Constitución
prescribe que los que hayan perdido la calidad de ciudadano con dere-
cho a sufragio por condena a pena aflictiva pueden solicitar su rehabili-
tación del Senado, y el Art. 42 del C. Penal dispone que el que ha sido
privado de los derechos políticos sólo puede ser rehabilitado en su ejer-
cicio en la forma prescrita por la Constitución, no es menos cierto que
tales preceptos razonan sobre la base de que existe una condena que
ha producido sus efectos, uno de los cuales es precisamente la priva-
ción de los derechos políticos. Al desaparecer la pena y todos sus efec-
tos, desaparece la inhabilitación para derechos políticos, que no es más
que una de las penas que se impusieron al reo. Por lo demás, si bien
250

EXTINCION DE LA RESPONSABIUDAD PENAL
formalmente difieren un acuerdo del Senado y una ley de la República,
en el fondo la exigencia constitucional aparece incluso cumplida con
exceso, ya que la promulgación de la ley ha supuesto la aprobación de
ella por el Senado.
2. EL INDULTO. La institución del indulto es la moderna supervivencia
del derecho de gracia del soberano. Explicable en la época en que toda
la soberanía se encarnaba en una sola persona, que dictaba las leyes y
hacía justicia, subsiste hoy día sólo por razones de índole práctica, como
una manera de poder reparar los posibles errores cometidos en la im-
posición de una pena, y como un instrumento de política criminal, para
favorecer la enmienda del penado y procurar la paz social.
El indulto puede consistir en una conmutación, una reducción o
una remisión de la pena impuesta por sentencia judicial. En los dos
primeros casos, siempre subsistirá pena que cumplir, y en deftnitiva, salvo
que intervenga otra causal, la responsabilidad penal se extinguirá por
el cumplimiento de la pena, cambiada o reducida en la forma que el
indulto haya determinado.
El indulto que constituye propiamente una causal de extinción de
responsabilidad penal es el que remite la pena. Los efectos del indulto
son más limitados que los de la amnistía, pues de acuerdo con el Art. 93,
aquél sólo remite o conmuta la pena, pero no quita al favorecido el
carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo de-
linquimiento y demás que determinan las leyes. Solamente aparece eli-
minada, por lo tanto, la obligación de cumplir materialmente la pena,
pero subsisten los demás efectos de la sentencia condenatoria, lo que
es importante para los efectos de la reincidencia. La expresión "y de-
más (efectos) que determinen las leyes" fue introducida por la Comi-
sión Redactora del Código, a indicación de FABRES, "para· que no se
incluyan en el indulto los efectos civiles de la pena, como son la pérdi-
da de la patria potestad y otros análogos" (sesión 140).
El Art. 32 N° 16 de la Constitución prohíbe otorgar un indulto parti-
cular en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respecti-
vo proceso. El asunto era discutido antes de la vigencia de la actual
Constitución, pero indudablemente, tanto de la redacción del Art. 93,
~ 4°, del Código, como de la naturaleza misma del indulto, se desprendía
con claridad que dicha exigencia era indispensable. De otra manera no
podría "subsistir el carácter de condenado" para los demás efectos, como
la última disposición señala. La Constitución, sin embargo, establece esta
regla para los indultos particulares, cuyo otorgamiento se hace por de-
creto del Presidente de la República, y no la formula expresamente en
relación con los indultos generales. Llama la atención que el Art. 433,
251

LA PENA
N° 6°, del Código de Procedimiento Penal, autoriza al acusado a opo-
ner, como excepción de previo y especial pronunciamiento, la existen-
cia de un indulto que lo beneficia, lo cual se hace durante el proceso,
antes de la sentencia.
Pero por otra parte, sería difícil concebir en la práctica una ley que
otorgara un indulto general antes de las respectivas sentencias. Si en
algo se distingue el indulto de la amnistía, es en que aquél "no quita el
carácter de condenado", lo que es imposible si no se dicta sentencia.
No es admisible la peregrina hipótesis de que si se dicta un indulto an-
ticipado sería preciso continuar (o iniciar, según el caso) los procesos
respectivos hasta la sentencia, y que si ésta es condenatoria, los res-
ponsables se verán favorecidos por el indulto ya dictado, para los efec-
tos del cumplimiento efectivo de las penas, y conservarán su carácter
de tales para los demás efectos legales. Si el indulto general anticipado
impidiera iniciar o continuar los procesos, en nada se diferenciaría de
una amnistía propia.
Hemos hecho ya referencia a la clasificación de los indultos en ge-
nerales y particulares. Los primeros se conceden por ley (Art. 60, N° 16,
de la C. Política), y los segundos, por decreto del Presidente de la Re-
pública (Art. 32, N° 16, de la C. Política). El indulto particular alcanza a
uno o más individúos, nominativamente señalados. Conforme al Art. 32,
No 16, de la Constitución, el otorgamiento de indultos particulares por
el Presidente de la República, en cuanto a sus casos y formas, se rige
por una ley. A la fecha de esta edición, dicha ley es la N° 18.050. En
general, para su procedencia se exige que el peticionario esté cumpliendo
su pena, si es privativa o restrictiva de libertad, y en algunos casos, que
haya cumplido ya determinada parte de ella (la mitad o los dos ter-
cios). La petición de indulto se tramita a través de la autoridad peniten-
ciaria, administrativa y política. En todo caso, el indulto se concibe como
una gracia, esto es, una facultad discrecional del Poder Ejecutivo, y no
como un derecho del penado.
Los indultos generales se refieren a los responsables de determina-
dos delitos, en términos amplios, y sin señalarlos individualmente.
En cuanto a los efectos del indulto, los Arts. 43 y 44 del Código se-
ñalan que cuando la pena de inhabilitación para cargos y oficios públi-
cos y profesiones titulares es pena accesoria, no la comprende el indulto
de la pena principal, a menos que expresamente se haga extensivo a
ella. Y en caso de que un indulto se refiera a esta última pena, sea
como principal o como accesoria, repone al penado en el ejercicio de
las profesiones titulares que tenía al tiempo de la condena, pero no en
los empleos, honores, cargos u oficios de que se le hubiere privado.
Todo esto se refiere a los indultos particulares, ya que los generales,
252

constando en una ley, pueden modificar lo dispuesto por el Código Pe-
nal. El indulto particular nunca puede extenderse a la inhabilitación para
derechos políticos, ya que la rehabilitación en tales casos sólo se pro-
duce por acuerdo del Senado (Arts. 17, inciso final, y 49 No 4o de la C.
Política y 42 del C. Penal).
El indulto, aunque particular, que favorezca a un funcionario acusa-
do por la Cámara de Diputados y condenado por el Senado, sólo pue-
de ser otorgado por el Congreso (Art. 32, N° 16, de la Constitución). Hay
que recordar que el Art. 9° de la Constitución, en su inciso final, sólo
admite el indulto particular en los delitos terroristas (Ley N° 18.314) para
los efectos de conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
3. EL PERDÓN DEL OFENDIDO. Por regla general, la pena se impone por
el Estado en atención al daño o trastorno social que la infracción co-
metida significa, y en consecuencia no influye sobre la aplicación de la
pena la circunstancia de que el afectado u ofendido no desee que se
pene al infractor, cualquiera que sea la razón. Ocasionalmente, sin em-
bargo, la pena se aplica en razón del daño individual causado por el
delito, pues este perjuicio es de tal magnitud que se justifica la sanción
máxima del ordenamiento jurídico. En estos casos, no obstante, parece
lógico admitir que la pretensión punitiva cese cuando el interesado, en
consideración a quien la ha establecido la ley, manifiesta su deseo de
no perseguir el daño que se le ha inferido. De este modo, el perdón
del ofendido resulta una causal de extinción de responsabilidad penal
de carácter muy excepcional.
No debe confundirse el "perdón del ofendido" con el "consentimiento
del interesado", que es una causal de justificación. Este último se pro-
duce antes del delito o coetáneamente con él, y, cuando es relevante,1
exime de responsabilidad penal, impide que ésta nazca. En cambio el
"perdón del ofendido" se produce sólo después del delito, y cuando la
responsabilidad penal ya ha nacido, e interviene sólo para poner fin a
ésta.
El perdón del ofendido puede producirse antes de que exista sen-
tencia condenatoria, y en tal caso extingue la acción penal, o bien des-
pués de existir sentencia de término, y en este último caso extingue la
pena. En cuanto a los delitos respecto de los cuales el perdón del ofen-
dido tiene eficacia para extinguir la responsabilidad penal, hay en el
Código dos reglas que no son idénticas. Primeramente, el Art. 19 (to-
mado del Art. 21 del Código Español) previene que el perdón de la parte
1 Véase Tercera Parte, Sección Primera, Cap. 11.
253

LA PENA
ofendida no extingue la acción penal, salvo respecto de los delitos "que
no pueden ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del
agraviado". Más adelante, el Art. 93, N° so, dispone que la responsabili-
dad penal se extingue por el perdón del ofendido "cuando la pena se
haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley sólo concede
acción privada".
Ahora bien, los delitos que no pueden perseguirse sin denuncia o
consentimiento del agraviado son de dos clases: los delitos de acción
privada, enumerados en el Art. 18 del Código de Procedimiento Pe-
nal y en algunas leyes especiales, y los delitos llamados de acción mix-
ta, que son los de violación y rapto, a los que se refiere el Art. 19 del
mismo Código. Esta última disposición señala que en ellos no puede
procederse sin que exista a lo menos denuncia de la persona ofendi-
da o sus representantes legales o guardadores, en su caso, o excep-
cionalmente, a falta de ellos, el Ministerio Público. Pero una vez iniciado
el procedimiento, agrega, "no se suspenderá sino por las mismas cau-
sas por las que debe suspenderse en los juicios que se siguen de ofi-
cio, y además, por haberse verificado el matrimonio de la ofendida
con el ofensor".
Por consiguiente, el perdón otorgado antes de iniciarse procedimien-
to, asume la forma de una renuncia, que para que tenga valor legal
debe manifestarse en términos formales y explícitos. Ella extingue la ac-
ción penal, tanto respecto de los delitos de acción privada como de los
de acción mixta, y no es susceptible de ser revocada, porque ello haría
renacer una responsabilidad penal ya extinguida (Art. 28 del Código de
Procedimiento Penal).
Cuando ya se ha iniciado procedimiento, el perdón asumirá las for-
mas de una transacción o de un desistimiento (el concepto de "per-
dón" no sería compatible con el hecho de continuar presente en el
proceso para obtener la condena del inculpado). Conforme al Art. 19
del Código Penal tal perdón debería también extinguir la responsabili-
dad penal por delitos de acción privada y de acción mixta, pero según
el Art. 19 del Código de Procedimiento Penal, (que es posterior al Pe-
nal), el perdón otorgado en esta etapa sólo surte efecto respecto de los
delitos de acción privada, no así en relación con los de acción mixta, a
los cuales se pone término por las mismas causales que a los seguidos
por delito de acción pública, y además, por el matrimonio de la ofendi-
da con el ofensor.
En fin, cuando el perdón se otorga después de la sentencia ejecuto-
riada, según el Art. 19 del Código Penal, debería extinguir la pena tanto
por los delitos de acción privada como respecto de los de acción mix-
ta, pero conforme al Art. 93, No so, sólo produce ese efecto en relación
2S4

con los delitos de acción privada. Hay antecedentes de que la Comi-
sión Redactora, en su sesión 140, cambió la redacción inicialmente apro-
bada para este último precepto, que seguía al Código Español y hacía
extinguirse la pena respecto de los delitos "que no pueden dar lugar a
procedimiento de oficio" (de acción privada y de acción mixta). En cam-
bio, decidió adoptar la redacción actual, que dice sólo "de acción pri-
vada", teniendo expresamente en cuenta que aun cuando la fórmula
"que no pueden dar lugar a procedimiento de oficio" era a la época
sinónima de delitos "de acción privada" (no existían los de acción mix-
ta), era posible que una modificación futura de las leyes de procedi-
miento creara los delitos de acción mixta (que ya existían en la ley
española), y fue expresa decisión de la Comisión excluir a estos últi-
mos del ámbito del perdón, que quedó circunscrito a los delitos de ac-
ción privada. Para que se extinga la pena ya pronunciada será preciso
que el perdón se manifieste también de modo formal y explícito. Cu-
riosamente, la Comisión Redactora no reparó en que ella misma creaba
los delitos de acción mixta al aprobar el Art. 369.
En resumen: el perdón es eficaz para extinguir la responsabilidad
penal respecto de los delitos de acción privada y de acción mixta, si se
manifiesta antes de comenzar el procedimiento. Una vez comenzado éste,
sea antes de la sentencia de término o después de ella, sólo extingue la
responsabilidad penal respecto de los delitos de acción privada.
El perdón del ofendido puede otorgarse en términos formales y ex-
plícitos, pero también puede asumir otras formas. El Art. 428, inciso 2°,
señala que la calumnia o injuria se entenderá tácitamente remitida cuando
hubieren mediado actos positivos que en concepto del tribunal impor-
ten reconciliación o abandono de la acción. En los casos en que no se
otorgue en términos explícitos, ni sean aquellos en que la ley presume
el perdón, estimamos que podría otorgarse tácitamente, pero siempre
que constara de un modo inequívoco.
LABATIIT señala como otros casos de perdón presunto el del matri-
monio de la ofendida con el ofensor en los delitos de violación, estu-
pro1 y rapto, y el no ejercicio de la acción dentro del plazo de dos meses,
respecto del delito de celebración de matrimonio de un menor sin con-
1 El estupro no está incluido entre los delitos respecto de los cuales el matrimonio
de la ofendida con el ofensor pone fin al procedimiento; tal efecto está limitado a los
delitos de violación y rapto según el Art. 19 del Código de Procedimiento Penal. No
obstante, el Art. 369 del Código Penal hace extensivo dicho efecto también respecto del
estupro, que conforme a esa disposición y al Art. 18 del Código de Procedimiento Pe-
nal, es delito de acción privada (exige querella para proceder). (Véase más adelante
párrafo sobre Otros modos de extinguir la responsabilidadpenal.)
255

LA PENA
sentimiento de quienes deben prestarlo (Art. 385). El primero es en ver-
dad una causal especial y separada de extinción de responsabilidad pe-
nal, según se explicará, y el segundo es sólo un caso de prescripción
de corto tiempo, aunque el texto legal señala que en este caso "deberá
entenderse que remiten la pena".
Cuando el perdón asume la forma de una renuncia, no se requiere
que ella sea aceptada por el beneficiario para que surta sus efectos. Por
lo demás, aunque éste la rechazara, no podría iniciarse procedimiento
sin querella o formal requerimiento de la parte ofendida, dado lo cual
el rechazo no podría tener ningún efecto práctico. La renuncia es es-
trictamente personal y sólo afecta al renunciante y sus sucesores; no a
otras personas a quienes también pudiere corresponder el derecho a
iniciar procedimiento (Art. 29 del Código de Procedimiento Penal).
El desistimiento y la transacción son formas que asume el perdón
cuando ya se ha iniciado el juicio y éste se encuentra pendiente. Am-
bos ponen término al juicio y extinguen la responsabilidad penal, pero
sólo respecto de los delitos de acción privada, y no de los de acción
mixta. En todo caso, ellos no producen el efecto de que se devuelva la
multa que se haya pagado por vía de pena (Art. 30 del C. de Procedi-
miento Penal). La transacción, por su propia naturaleza, supone el ,con-
sentimiento de la contraparte. El desistimiento no lo requiere siempre,
pero el Art. 33 del C. de Procedimiento Penal dispone que no se dará
lugar a éste si el querellado se opone a él.
La naturaleza del perdón no parece ser obstáculo para que éste sea
concedido sólo a uno o más de los responsables, y no a los otros, sal-
vo que la ley expresamente disponga otra cosa en casos especiales. Por
lo demás, tratándose de delitos de acción privada, bastará al ofendido
ejercitar su acción contra alguna persona en particular y no contra otras
respecto de las cuales también pudiere tener derecho a hacerlo, para
que estas últimas gocen del perdón y aquéllas no. Tampoco hay obstá-
culo legal para otorgar el perdón selectivamente respecto de los ya con-
denados, en los delitos de acción privada.
LA PRESCRIPCION
La necesidad de considerar consolidados los derechos y saneadas las
situaciones anormales cuando ha transcurrido un tiempo suficientemente
largo, ha llevado a contemplar la institución de la prescripción en ma-
teria penal, tal como ella existe en materia civil. Institución no funda-
mentada en una idea estricta de justicia, sino más bien de paz social, la
prescripción resulta, sin embargo, imprescindible en la práctica.
256

La prescripción puede producirse por el transcurso del tiempo des-
pués de cometido un delito y antes de pronunciarse sentencia conde-
natoria, o bien después de la sentencia condenatoria y antes del
cumplimiento total de la condena. En el primer caso, se habla de pres-
cripción de la acción penal, y en el segundo, de prescripción de la pena.
La legislación española y la italiana hablan de prescripción "del delito"
en vez de "de la acción penal". Encuentra más acertada esa denomina-
ción CURY (op. cit., 11, p. 44). La Comisión Redactora del Código (sesión
140) acordó expresamente cambiar el texto que había aprobado en un
principio y referirse a la prescripción "de la acción penal" y no "del
delito", "por ser más propia en su significado aquella frase que ésta".
Creemos acertado el criterio de la Comisión Redactora. El delito es un
acontecimiento que no se borra por el transcurso del tiempo: lo que se
acaba es el derecho a perseguir su castigo, o sea, precisamente lo que
se llama "acción penal". La mayor parte de las legislaciones contempla
ambas clases de prescripción, y establece plazos más prolongados para
la prescripción de la pena que de la acción penal. Nuestra ley, sin em-
bargo, ha señalado plazos iguales.
l. PREscruPaóN DE IA ACCIÓN PENAL Los plazos en que prescribe la ac-
ción penal proveniente de crímenes, simples delitos y faltas, comienzan
a contarse "desde el día en que se hubiere cometido el delito" (Art. 95).
Tratándose de delitos instantáneos, la fijación de este día no ofrece pro-
blemas. Si se trata de un delito permanente, no puede decirse que él sea
cometido en un día preciso, sino que mientras se prolonga la actividad
delictiva el delito se está cometiendo, y por consiguiente el día que marca
el comienzo de la prescripción será el día en que se termine la actividad
delictiva. Si se trata de un delito continuado, como las diversas acciones
no pueden ser separadas en el tiempo, por constituir una sola actividad
delictual, el plazo de prescripción debe empezar a contarse desde la últi-
ma de las acciones unificadas. En cambio, en el delito "de efectos per-
manentes", igual que en todos los delitos instantáneos, el plazo de
prescripción comienza a contarse desde la acción ejecutiva. En el delito
habitual, tratándose de la punibilidad de un conjunto de hechos, la pres-
cripción se contará desde el último hecho acaecido. En los delitos mate-
riales, si ha mediado un plazo entre la acción misma y el resultado, debe
considerarse "momento de comisión" aquel en que se ejecuta la acción.1
1 Véase lo dicho acerca del "tiempo del delito" en Tercera Parte, Sección Tercera,
Cap. l. Concuerda con el punto de vista expresado en el texto, respecto de los delitos
de resultado, CURY (op. cit., 11, p. 446).
257

LA PENA
De acuerdo con el Art. 94, los plazos de prescripción de la acción
penal son los siguientes:
a) Crímenes sancionados con pena de muerte, o reclusión, presidio
o relegación perpetuos, quince años;
b) Demás crímenes, diez años;
e) Simples delitos, cinco años, y
d) Faltas, seis meses.
Si un delito tiene asignada pena compuesta (varias penas), para de-
terminar el plazo de prescripción de la acción penal se estará a la pena
privativa de libertad (y se entiende que si son varias, a la mayor, como
era la regla original del Código). Si no se imponen penas privativas de
libertad, se está a la mayor de las que efectivamente se asignen.
Además de estos plazos, existen otros especiales de prescripción de
corto tiempo. La acción penal por calumnia e injuria prescribe en un
año, contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener
conocimiento de la ofensa (Art. 431). La acción penal por la celebra-
ción del matrimonio de un menor sin el consentimiento de quienes de-
ben prestarlo, en dos meses desde que dichas personas tuvieron
conocimiento del matrimonio. Esto no es un perdón presunto, pese al
tenor aparente de la ley, ya que opera por el solo transcurso del tiem-
po, y no bastaría para impedirlo el hecho de que formalmente se advir-
tiera al tribunal la inexistencia del perdón (Art. 385). Esas son las
prescripciones de corto tiempo del Código Penal a las que se refiere el
Art. 94. Aparte de ellas, hay otras en leyes especiales.1
La prescripción de la acción penal presenta dos modalidades de im-
portancia: la interrupción y la suspensión. La primera se produce
cuando el delincuente vuelve a cometer algún crimen o simple delito
(no basta con incurrir en una falta). En tal evento, se pierde el tiempo
transcurrido y comienzan a prescribir nuevamente, a partir de la misma
fecha, la acción penal por el delito anterior y por el nuevo. La suspen-
sión significa que el cómputo del plazo de la prescripción se detiene
desde que se dirige procedimiento judicial contra el culpable. Si el pro-
ceso termina por sentencia condenatoria ejecutoriada, comenzará a co-
rrer el plazo de prescripción de la pena. Si termina por sentencia
absolutoria, se acaba la prescripción, pues no hay responsabilidad pe-
nal que extinguir. Pero puede presentarse una tercera situación: que se
paralice la prosecución del juicio por más de tres años o que se termi-
ne sin condenar al reo, y en tal evento continúa la prescripción como
1 V. gr., Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad, Art. 43; Ordenanza de Aduanas,
Art. 187.
258

si no se hubiere interrumpido (Art. 96). La ley debió decir en esta últi-
ma parte "suspendido" en vez de "interrumpido".
En cuanto a la circunstancia de "dirigirse procedimiento judicial contra
el culpable", que es la que señala el comienzo de la suspensión del
plazo, no parece ser una exigencia de que se someta a proceso al cul-
pable, pero sí al menos de que exista querella dirigida en su contra.
Una simple investigación de oficio, sin querella, en que no se haya so-
metido a proceso al culpable, no bastaría para cumplir con el requeri-
miento de que el procedimiento se dirija contra el culpable.1
2. P.REscRIPcióN DE LA PENA. Los plazos de prescripción de la pena em-
piezan a contarse desde la fecha de la sentencia de término, o desde la
fecha del quebrantamiento de la condena, si ésta hubiere comenzado a
cumplirse. Se ha discutido el significado de la expresión "sentencia de
término", que emplea el Art. 98 para precisar el momento desde el cual
empieza a correr esta prescripción, lo que se ve además complicado por
el hecho de que el Art. 97 habla de la prescripción de la pena impuesta
"por sentencia ejecutoria". NOVOA, quien se ocupa latamente del proble-
ma, concluye, aun admitiendo que la cuestión es difícil, que por "senten-
cia de término" debe entenderse aquélla respecto de la cual no procede
ya ningún recurso legal capaz de revocarla o modificarla, en lo que se
manifiesta de acuerdo con DEL RIO. Y da preferencia al Art. 98 sobre el 97
al estimar que el momento desde el cual comienza a correr la prescrip-
ción de la pena es la fecha misma de la sentencia de término, no la del
"cúmplase", ni la de la notificación de éste al reo, lo cual permite que no
haya solución de continuidad entre la prescripción de la acción penal y
la de la pena. CURY concuerda con esa posición.2 Por nuestra parte, pen-
samos que la expresión "sentencia de término" no es unívoca. Así, el
Art. 539 del Código de Procedimiento Penal llama claramente "sentencia
de término" a la de segunda instancia, aunque esté pendiente el plazo
para recurrir de casación contra ella, o se haya efectivamente deducido
dicho recurso y no se haya fallado. Por otra parte, la consideración con-
junta de los Arts. 97 y 98 debería llevarnos a la conclusión de que debe
tratarse de una sentencia de término, pero ejecutoriada (o que cause eje-
cutoria, que en materia penal es lo mismo). En este último caso, sería
preciso exigir que se hubiere notificado la resolución que la mandó cum-
plir (Arts. 174 del Código de Procedimiento Civil y 43 del Código de Pro-
1 Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XLN, Segunda Parte, Sección
Cuarta, p. 231.
2 NOVOA, op. cit., II, pp. 459 y ss.; CURY, op. cit., II, p. 449.
259

LA PENA
cedirniento Penal). Esta opinión se afianza si se considera que el Art. 79
establece que "no podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sen-
tencia ejecutoriada", esto es, no puede hablarse propiamente de que exista
pena legalmente aplicable mientras la sentencia no esté ejecutoriada. Cree-
mos, sin embargo, que si bien la pena misma no puede imponerse sino
después de notificarse la sentencia al reo, por otra parte ya es imposible
modificar la sentencia desde que no proceden recursos ulteriores a su
respecto (o no procedieron nunca, o procedían, pero no se interpusie-
ron, o se interpusieron y se fallaron imponiendo una pena). Es la fecha
en que la sentencia de término quedó en esta calidad la que determina
el término de la prescripción de la acción penal y el comienzo de la pres-
cripción de la pena. Para la ejecución misma de la pena falta todavía la
notificación al reo, pero ella no es necesaria para considerar la sentencia
como "de término" y "ejecutoria" para los efectos de los Arts. 97 y 98.
Todavía se robustece este criterio si se considera que la "paralización del
procedimiento" por tres años, mientras todavía pende algún recurso o es
posible interponerlo, produce la reanudación de la prescripción de la ac-
ción penal, no de la pena. Terminados todos los recursos interpuestos o
la posibilidad de interponerlos, comienza la prescripción de la pena, aun-
que el "cúmplase" no esté notificado al condenado. En este punto, he-
mos rectificado en parte el criterio expuesto en edición anterior.
Los plazos de prescripción son exactamente los mismos que en la
prescripción de la acción penal, lo que se aparta de lo que general-
mente establecen las legislaciones de otros Estados, en las cuales estos
plazos son más largos que los de prescripción de la acción penal. Una
iniciativa de FABRES en tal sentido no fue en definitiva acogida por la
Comisión Redactora. Eso sí, en el Código no hay prescripciones espe-
ciales de corto plazo para la pena.
Dada su naturaleza, la prescripción de la pena no tiene suspensión,
sino únicamente interrupción, por la comisión de nuevo crimen o sim-
ple delito, sin perjuicio de empezar a correr nuevamente a partir de la
fecha de la comisión de este último (Art. 99).
3. REGLAS COMUNES A AMBAS CLASES DE PRESCRIPCIÓN. Termina el Códi-
go esta materia estableciendo diversas reglas comunes a ambas clases
de prescripción:
a) Cuando el reo se ausenta del territorio de la República, sólo po-
drá prescribir la acción penal o la pena contando por uno cada dos
días de ausencia, para el cómputo de los años (Art. 100). Esta regla no
resulta aplicable a la prescripción de las faltas, ya que el plazo en este
caso es inferior a un año. Conforme a la actual redacción del Art. 100,
para los efectos de la prescripción de la acción penal o de la pena no
260

se entenderán ausentes del territorio nacional los que hubieren estado
sujetos a prohibición o impedimento de ingreso al país por decisión de
la autoridad política o administrativa, por el tiempo que les hubiere afec-
tado tal prohibición o impedimento. Es de recordar que la Constitución
Política (Art. 19, N" 7°, letra a) garantiza a toda persona el derecho a entrar
a territorio chileno, "a condición de que se guarden las normas estable-
cidas en la ley", de tal modo que la autoridad política o administrativa
no podría imponer prohibición de ingreso, sino en los casos en que
expresamente la ley la autorizare.
b) Las prescripciones son de orden público: se declaran de oficio
por el tribunal, el afectado no puede renunciar a ellas, y corren a favor
y en contra de toda clase de personas (Arts. 101 y 102). Para que el
tribunal declare la prescripción, sin embargo, es preciso que el reo se
encuentre "presente en el juicio". Esto último significa simplemente que
el juicio no debe seguirse en su rebeldía. No se exige su presencia ma-
terial, pero sí jurídica. Esto es, puede actuar en el juicio por abogado o
apoderado y se le entiende de todos modos presente.
e) El reo es favorecido por la prescripción llamada "gradual" o "par-
cial". En efecto, si se presentare o fuere habido antes de transcurrir el
lapso necesario para que prescriban la pena o la acción penal, pero
habiendo corrido ya más de la mitad de dicho período, el tribunal de-
berá considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias
atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante, y aplicar en conse-
cuencia las reglas de los Arts. 65, 66, 67 y 68,1 sea para imponer la pena,
sea para disminuir la ya impuesta (Art. 103). En este último caso, será
necesario pasar por sobre la cosa juzgada y modificar una sentencia eje-
cutoriada, lo que deberá hacerse mediante una sentencia complemen-
taria. La regla que comentamos no se aplica a las prescripciones de las
faltas ni a las especiales de corto tiempo (ya mencionadas).
d) Las inhabilidades provenientes de crimen o simple delito se ex-
tinguen también según las reglas para la prescripción de pena, salvo la
que se refiere a los derechos políticos, que no se extingue sino por acuer-
do del Senado, como ya se ha explicado (Art. lOS). Conforme al Art. 17
1
El Art. 103 se refiere sólo a estos artículos. En verdad, el efecto de las atenuantes
sobre la pena se rige también por el Art. 68 bis, introducido por la Ley 17.727, la cual
omitió hacer la oportuna referencia en el Art. 103, que comentamos. Sin embargo, opi-
namos que también deberá tomarse en cuenta este artículo nuevo, pero sin olvidar que
la modificación del Art. 103 sólo es obligatoria cuando el juego de las atenuantes hace
imperativo reducir la pena; en los demás casos es sólo una facultad del tribunal. Véase
lo dicho más arriba a propósito de la retroactividad de la ley penal más benigna des-
pués de dictada sentencia de término (Tomo I, Segunda Parte, Cap. V).
261

LA PENA
de la Constitución, dicha rehabilitación podrá solicitarse al Senado "una
vez extinguida su responsabilidad penal" (la del condenado). Como la
inhabilitación para derechos políticos es precisamente una pena, y siem-
pre es perpetua, debe entenderse que la exigencia significa que se haya
extinguido la responsabilidad penal por una causal legal, respecto de
las otras penas que fueron impuestas al condenado. El Art. 104 da re-
glas acerca de la prescripción de la reincidencia, que se han comenta-
do en su lugar.1 La prescripción de la responsabilidad civil se rige por
el Código Civil (Art. 105).
OTROS MODOS DE EXTINGUIR LA RESPONSABILIDAD PENAL
Aparte de las fuentes de extinción de responsabilidad penal menciona-
das en el Art. 93, existen otras, de las que mencionaremos algunas:
a) El matrimonio de la ofendida con el ofensor. El Art. 18 del Códi-
go de Procedimiento Penal hace aplicable esta causal de extinción de
responsabilidad penal a los delitos de violación y rapto. El Art. 369 del
Código Penal la hace aplicable también al delito de estupro. LABATIIT2
considera éste un caso de perdón presunto. No nos parece que así sea,
ya que si no hay matrimonio, un perdón formal y explícito no sería
suficiente, en los delitos de violación y rapto, para extinguir la acción
penal ni la pena, una vez que se ha iniciado procedimiento. Esta causal
extingue la responsabilidad penal tanto con respecto a la acción penal
como a la pena. Aunque el punto ha sido discutido, estimamos que la
extinción sólo se producirá respecto del ofensor que contrae matrimo-
nio con la ofendida, y no respecto de los demás criminalmente respon-
sables por el delito.
b) El desistimiento y delación en la conspiración y proposición pu-
nibles, antes de iniciarse procedimiento judicial (Art. 8°); el sometimien-
to oportuno a la autoridad en la rebelión y sedición (Art. 129); el
arrepentimiento, en el delito de imposición arbitraria de pena (Arts. 153
y 154); la delación oportuna en los delitos de falsificación de moneda y
valores (Art. 192), y de asociaciones ilícitas (Art. 295).
e) El pago de lo adeudado, en el delito de giro fraudulento de che-
que (Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, Art. 22).
De estos casos nos ocuparemos al tratar de los respectivos delitos.
1
Véase Tercera Parte, Sección Segunda, Cap. III.
2
LABATIIT, op. cit., 1, p. 447.
262

d) El llamado "arrepentimiento eficaz", antes o después de la sen-
tencia de término, en la forma y circunstancias previstas en la Ley 19.172.
e) El solo ejercicio de la acción civil respecto de un delito de ac-
ción privada o de acción mixta, sin ejercitar la acción penal (Art. 12 del
Código de Procedimiento Penal).
Cuando estas causales se refieran a delitos particulares, nos ocupa-
remos de ellas en la Parte Especial, a propósito de estos últimos.
263

INDICE
TERCERA PARTE
TEORIA DEL DELITO
(continuación)
Sección Segunda
LA RESPONSABILIDAD PENAL
CAPITULO I
EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Y CONDICIONES
OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Excusas legales absolutorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
Condiciones objetivas de punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
CAPITULO II
Eximentes incompletas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
l. Eximentes que constan de requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
2. Eximentes que no constan de requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Los móviles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
La personalidad del agente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
La conducta posterior del delincuente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
265

INDICE
CAPITULO III
Circunstancias personales o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o
Circunstancias materiales o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o
Circunstancias mixtas
CAPITULO IV
CIRCUNSTANCIA ATENUANTE O AGRAVANTE:
EL PARENTESCO
Sección Tercera
LAS FORMAS DE APARICION DEL DELITO
CAPITULO I
28
35
43
Actos preparatorios o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 53
l. Actos preparatorios penados o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 53
20 La proposición o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 54
30 La conspiración o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 56
Actos de ejecución o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 57
l. La tentativa o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 58
a) Requisitos objetivos o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 58
b) Requisitos subjetivos o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 64
20 El delito frustrado o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 65
30 El delito consumado o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 67
Otras formas imperfectas o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 67
l. El delito imposible o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 67
20 El delito putativo o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 68
30 El delito agotado o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 68
El tiempo y el lugar del delito o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 69
l. El tiempo del delito o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 69
20 El lugar del delito o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 71
CAPITULO 11
Generalidades
Principios comunes o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o
l. Principio de exterioridad o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o
266
73
76
76

INDICE
2. Principio de convergencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
3. Principio de accesoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
4. Principio de comunicabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Los autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
l. Los autores ejecutores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
2. Los autores indirectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
3. Los autores cooperadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
4. Casos especiales de autoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
Los cómplices . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
Los encubridores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
Eximente de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
CAPITIJLO III
Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
Unidad de delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
Pluralidad de delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
l. Concurso material o real de delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
2. Concurso ideal o formal de delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
Concurso aparente de leyes penales . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
l. Principio de especialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
2. Principio de consunción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
3. Principio de subsidiariedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
4. Principio de altematividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
CUARTA PARTE
LA PENA
CAPITIJLO 1
Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
Reglas constitucionales y legales -sobre la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
Clasificación de las penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
l. Según su gravedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
2. Según su autonomía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
3. Penas copulativas, alternativas y facultativas . . . . . . . . . . . . . . . 141
4. Penas divisibles e indivisibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
5. Penas simples y compuestas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
6. Penas aflictivas y no aflictivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
7. Según su naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
267

INDICE
CAPITULO 11
Penas corporales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
l. La pena de muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
2. Otras penas corporales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
Penas infamantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
Penas privativas de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
l. Penas de reclusión y presidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
2. Pena de prisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
3. Penas de incomunicación con personas extrañas al establecimiento
penal y de encierro en celda solitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
Penas restrictivas de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
l. Pena de relegación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
2. Pena de destierro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
3. Pena de confinamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
4. Pena de extrañamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
5. Pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad . . . . . . . . . . . . 159
Penas privativas de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
l. Penas de inhabilitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
2. Penas de suspensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
3. Penas de inhabilidad perpetua y suspensión para conducir ve-
hículos a tracción mecánica o animal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
4. Otras penas privativas de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
Penas pecuniarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
l. Pena de multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
2. Pena de comiso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
3. Pena de caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
Otras penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
CAPITULO III
Reglas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
Pena señalada al delito por la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
Grado de desarrollo del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
Calidad de los partícipes del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
Circunstancias atenuantes y agravantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
Mal producido por el delito y facultades económicas del culpable 190
CAPITULO IV
Principios generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Pena de muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
268

INDICE
Penas privativas de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
l. La condena condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
a) La remisión condicional de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
b) La libertad vigilada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
2. Art. 564 del Código de Procedimiento Penal . . . . . . . . . . . . . . . 208
3. Arts. 19 y 20 de la Ley de Procedimiento ante los Juzgados de
Policía Local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
4. Art. 308 del Código Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
5. La reclusión nocturna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
6. La libertad ocasional o temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
7. La libertad condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
8. Cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad . . . . . 214
Otras penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
Delinquimiento durante una condena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
CAPITULO V
Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
Las medidas de seguridad en la ley chilena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
CAPITULO VI
RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO
Ideas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
Sistema seguido por la ley chilena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
Personas civilmente responsables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
Otras reglas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
CAPITULO VII
Ideas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
Muerte del reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
Cumplimiento de la condena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
El perdón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
l. La amnistía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
2. El indulto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
3. El perdón del ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
La prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
l. Prescripción de la acción penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
2. Prescripción de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
3. Reglas comunes a ambas clases de prescripción . . . . . . . . . . . . 260
Otros modos de extinguir la responsabilidad penal . . . . . . . . . . . . . . . . 262
269

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