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![Jueves 28 de marzo de 2019 |3
del desmembramiento del orden económico
multilateral ejemplificado en el Brexit? (18)
¿O la aparición de populismos en Latinoamé-
rica y Europa que destacan y reafirman los
nacionalismos? La interacción entre las Altas
Cortes Internacionales y las Nacionales no es-
capa a esta realidad política, jurídica y social.
Es que si bien existen rasgos clásicos del
constitucionalismo, que se caracteriza por su
aspiración por la limitación del poder públi-
co, lo cierto es que los procesos de consagra-
ción del constitucionalismo y la construcción
de las constituciones en cada país responden
a razones históricas, sociales, institucionales,
y hasta económicas, propias, que dejan ade-
más una impronta o idiosincrasia particular
en el ejercicio del poder constituyente origi-
nario y en el derivado.
Si asumimos esta tesis, cada Constitución
de un país soberano tiene su propia identidad
constitucional, un núcleo mínimo o duro que
la distingue y la preserva. Por supuesto, de-
linear la identidad constitucional es un reto
para la teoría constitucional moderna, ya que
siempre encierra el riesgo de que sirva para
justificar una era de fuertes nacionalismos,
por lo cual no debe confundirse la identidad
constitucional, que se enmarca dentro de la
teoría constitucional, con la identidad nacio-
nal, que se encuadra en la ciencia política y
en la sociología jurídica.
Por ejemplo, Heinz Klug (19) refiere que la
identidad constitucional surge de una mane-
ra dialógica y representa una mezcla de as-
piraciones políticas y compromisos que son
expresión del pasado de una nación, así como
la determinación de aquellos escollos que la
sociedad busca trascender de dicho pasado.
Por su parte Ackerman (20) entiende que
la identidad constitucional se halla en la dia-
léctica de los valores defendidos en el pacto
fundacional y los valores que han ido abri-
gando los ciudadanos a través del tiempo. Se
construye a través de un camino dialógico
entre los valores del pasado con los princi-
pios del presente.
Por estas razones, la identidad constitu-
cional está compuesta por los principios y los
valores fundacionales, a los que se les otorga
un contenido histórico y político que determi-
nó la existencia misma de las constituciones,
y que se reconstruyen en el trayecto históri-
co y sociológico de un país.
Se entabla una dialéctica entre los princi-
pios fundantes y los presentes para poseer
una identidad constitucional. No se pretende
que la Constitución zanje las controversias
sociales fundamentales, porque si bien re-
presenta valores fundantes también contiene
acuerdos teóricos incompletos.
En este contexto, la noción de identidad
constitucional ha actuado principalmente
con dos efectos limitantes: uno interno y otro
externo.
El interno ha operado sobre las reformas
constitucionales; el externo sobre algunas
decisiones de los órganos internacionales.
Es, en este último caso, la aplicación de la
teoría de los contra-límites, desarrollada con
gran fuerza por la jurisprudencia y la doctri-
na italiana.
La identidad de la Constitución como lími-
te a las reformas está directamente relacio-
nado con la estabilidad jurídico-política de
los Estados y remite a la temática de los lími-
tes materiales e internacionales y al control
de constitucionalidad y convencionalidad de
las reformas constitucionales. Se parte de
sostener la existencia de un núcleo intangi-
ble, tema que ha sido muy estudiado por el
constitucionalismo alemán e italiano, y en
otros países como Colombia o la India.
La identidad constitucional como límite a
algunas decisiones de los órganos internacio-
nales, ha estado presente en últimas decisio-
nes de la Corte Constitucional Italiana y de la
Corte Suprema de la Nación Argentina.
En el contexto descripto, la relación inevi-
table (al menos hasta hoy) entre las cortes
internacionales y las nacionales, ha sido re-
ferida de diferente manera: “diálogo jurisdic-
cional”, “contra-límites”, “identidades cons-
titucionales”, “esferas de reserva soberana”,
“protecciones multinivel”, “margen de apre-
ciación nacional”. Todas ellas ponen el foco
en la relación entre los tribunales nacionales
e internacionales, pero desde distinta pers-
pectiva.
En lo que respecta a este trabajo, hemos
incorporado al concepto de “identidades
constitucionales” (referido precedentemen-
te) y también el de “diplomacia judicial” (21),
la cual se centra no en hacer valer la autori-
dad por la autoridad misma sino por el peso
propio de la argumentación, pero no solo de
la argumentación desde la perspectiva ex-
clusivamente jurídica, sino también desde
su perspectiva política, ya que el control de
constitucionalidad-convencionalidad es un
acto claramente jurídico-político.
Así, asumida la tensión entre las decisiones
de las cortes internacionales y las nacionales,
el definir “quién tiene la última palabra” en
los procesos jurisdiccionales donde conflu-
yen sistemas jurídicos integrados es eviden-
temente una contienda no sólo jurídica, sino
eminentemente política.
Dos casos judiciales traemos como ejemplo
y aval de nuestras afirmaciones: uno europeo
y otro latinoamericano, dejando a salvo, por
supuesto, las diferencias jurídicas y políticas
entre la conformación de los sistemas euro-
peo e interamericano.
V.Enelviejocontinente:“Taricco”
En este caso (que comprendió dos fa-
ses) (22) se subordinó el cumplimiento de una
obligación comunitaria a la no vulneración
del principio de legalidad penal.
La sentencia está precedida por una
cuestión prejudicial planteada por la Cor-
te Costituzionale Italiana (CCI), en la que
esta mostraba —suaviter in modo fortiter in
re— sus dudas de interpretación acerca de
una obligación comunitaria [leída a la luz de
“Taricco” (23)] que choca con la tutela de un
derecho fundamental inalienable y núcleo de
la identidad constitucional italiana.
El caso “Taricco” muestra la contienda
entre el principio de primacía del derecho de
la Unión y el parámetro de tutela de los de-
rechos fundamentales marcado por la Cons-
titución Nacional; o, si se prefiere, la que se
produce cuando el estándar o parámetro na-
cional, más protector que el europeo-comu-
nitario, se opone al cumplimiento de alguna
obligación comunitaria.
El caso comenzó con la sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE), de fecha 08/09/2015, en el expedien-
te “Taricco y otros”, en la que se afirmó la
incompatibilidad de la normativa italiana re-
lativa a la interrupción y los plazos máximos
de prescripción de los delitos, con el principio
fundamental del deber de cooperación leal
(art. 4º, apart. 3, TUE ), porque era incapaz
de tutelar de forma suficientemente adecua-
da los intereses financieros de la Unión.
La CCI se encontró con la disyuntiva de
conformarse al criterio del TJUE u oponer-
se a la primacía del derecho de la UE. Buena
parte de los juristas italianos le reclamaba a
la CCI —y algunos con mucha fuerza como
Luciani (24)— la aplicación de contra-límites
ante la violación del principio de legalidad
en materia penal, consagrado por el art. 25
inc. 2º de la Constitución italiana (25).
La CCI sometió nuevamente al TJUE —en
fecha 27/01/2017— una consulta indicativa
de cuál era su preferencia en cuanto a la per-
tenencia de Italia a la Unión y el respeto a los
principios estructurales de su ordenamiento
interno.
Este giro resultó un verdadero intento de
diálogo judicial diplomático con el TJUE y,
a la vez, una promesa de límite, tratando de
demostrar la deferencia hacia el derecho de
la Unión, y reiterando su posición de garante
supremo de los principios conformantes de la
esfera de reserva soberana italiana.
El núcleo técnico de la disputa entre los
dos tribunales radicaba en que la CCI subra-
yó que en el ordenamiento jurídico italiano el
plazo de prescripción se encontraba dentro
del ámbito de aplicación del principio de lega-
lidad en los delitos penales, sosteniendo que en
Italia el período de limitación es parte del de-
recho penal sustancial y no puede ser exclui-
do de la garantía contra cambios post factum
en detrimento de la persona acusada.
Sosteniendo además que el principio de
legalidad en los delitos penales, en todos sus
aspectos, es decir, incluido el período de limi-
tación, debe considerarse un principio supre-
mo de la Constitución italiana, que prevalece
sobre la legislación de la UE en conflicto.
La CCI en los fundamentos de la decisión
115/2018 del 31/05/2018 concluyó con la defe-
rencia a la primacía del derecho nacional.
VI. En el nuevo continente: “Fontevecchia”
(“MREyC s/ cumplimiento de la sentencia Fon-
tevecchiayD’Amicoc.Argentina”) (26)
Este fallo bien puede ser considerado uno
de los primeros y más elocuentes diálogos
entre la Corte Suprema argentina y la Corte
IDH, un verdadero caso de “identidad consti-
tucional” y “diplomacia judicial”.
El 14 de febrero de 2017 la Corte Suprema
falló en los autos “Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto s/ Informe sentencia dic-
tada en el caso Fontevecchia y D’Amico v.
Argentina por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”, desestimando la pre-
sentación de la Dirección de Derechos Hu-
manos del Ministerio de Relaciones Exterio-
res y Culto, por la cual se solicitaba que como
consecuencia del fallo de la Corte Interame-
ricana dictado en la causa “Fontevecchia” se
dejara sin efecto una sentencia firme de la
Corte Suprema.
La posición mayoritaria fue conformada
por el voto conjunto de los jueces Lorenzet-
ti, Highton y Rosenkrantz (último ministro
en incorporarse a la renovación parcial del
Tribunal) y el voto propio del juez Rosatti,
habiendo disentido el juez Maqueda.
El voto conjunto consideró que no corres-
pondía hacer lugar a lo solicitado en tanto
ello supondría transformar a la Corte IDH en
una “cuarta instancia” revisora de los fallos
dictados por los tribunales nacionales, en
contravención de la estructura del sistema
interamericano de derechos humanos y de los
principios de derecho público de la Constitu-
ción Nacional argentina.
En este sentido entendió que el texto de la
Convención no atribuye facultades a la Corte
Interamericana para ordenar la revocación
de sentencias nacionales (art. 63.1, CADH).
Asimismo consideró que revocar su propia
sentencia firme —lo que según la Corte Su-
prema surgía de lo dispuesto por la sentencia
de la Corte IDH— implicaría privarla de su
carácter de órgano supremo del Poder Judi-
cial Argentino y sustituirla por un tribunal
internacional, en violación a los arts. 27 y 108
de la CN.
El juez Rosatti en sus fundamentos identi-
ficó la llamada esfera de reserva soberana (los
principios del derecho público a los que alude
el art. 27 CN) a la que alude el voto mayori-
tario, con un margen de apreciación nacional
de la Corte Suprema en la aplicación de las
decisiones internacionales (con base en los
arts. 75 incs. 22 y 27 de la CN).
Asimismo referenció al “diálogo jurispru-
dencial” para maximizar la vigencia de los
derechos en juego sin afectar la institucio-
nalidad, afirmando que la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos es la máxima
intérprete de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación es la máxima
intérprete de la Constitución Nacional, por
lo que hay que lograr que sus criterios —en
cada caso concreto— se complementen y
no colisionen.
En la disidencia, el juez Maqueda man-
tuvo la postura fijada en sus votos en los
casos “Cantos” (2003), “Espósito” (2004),
“Derecho” (2011), “Carranza Latrubesse”
(2013) y “Mohamed” (2015), según la cual
—a partir de la reforma constitucional de
1994— las sentencias de la Corte IDH dic-
tadas en causas en que la Argentina es par-
te deben ser cumplidas y ejecutadas por el
Estado y, en consecuencia, son obligato-
rias para la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, resolviendo dejar sin efecto la
sentencia de 2001 de la Corte Suprema que
había condenado a los periodistas Jorge
Fontevecchia y Héctor D’Amico por publi-
caciones realizadas en la prensa, dado que
la Corte Interamericana había resuelto en
2011 que esa sentencia constituía una vio-
lación al derecho a la libertad de expresión
reconocido en el Pacto de San José de Cos-
ta Rica (art. 13).
La doctrina del Alto Tribunal, en lo que ha
este trabajo refiere, podría resumirse de la
siguiente forma:
1) El constituyente ha consagrado en el
art. 27 CN una “esfera de reserva soberana”
(identidad constitucional) delimitada por los
principios de derecho público establecidos en
(18) STEINBERG, Federico, “La desintegración del
orden internacional”, publ. 06/10/2014 en elPais.com.
(19) KLUG, H., “Constitutional identity and change”,
Tulsa Law Review, nro. 47, 2011, ps. 40-49. Disponible en:
http://digitalcommons.law.utulsa.edu/cgi/viewcontent.
cgi?article=2760&-context=tlr.
(20) ACKERMAN, Bruce, “We the people I. Funda-
mentos de la historia constitucional estadounidense”,
Ed. Instituto de Altos Estudios del Ecuador, 2015.
(21) Ver en Italia DI TOMMASO, Emilio E., “Prescri-
zione, legalità e diritto giurisprudenziale: la ‘crisi’ del di-
ritto penale tra le corti”, en https://www.penalecontempo-
raneo.it/upload/7373-epidendio2017a.pdf; en España, DI
TOMMASO, Emilio E., “Prescrizione, legalità e diritto
giurisprudenziale: la ‘crisi’ del diritto penale tra le cor-
ti” en https://www.penalecontemporaneo.it/upload/7373-
epidendio2017a.pdf.
(22) STJ as., “Procedimiento penal c. M. A. S. Y M.
B.” (C-42/17).
(23) C-105/14, EU:C: 2015:555 (TARICCO, I).
(24) Sostenía Luciani que no debía temer la CCI ini-
ciar una guerra contra el TJUE. LUCIANI, M., “Il brus-
co risveglio. I controlimiti e la fine mancata della storia
costituzionale”, Rivista Aic. it, nro. 2, 2016, ps. 1-20.
(25) Según el art. 25.2 Const. it.: “Nessuno può essere
punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigo-
re prima del fatto commesso”.
(26) Fallos 324:2895.
{ NOTAS }](https://image.slidesharecdn.com/diariolaleydel28demarzode2019-190412014406/75/Diario-la-ley-del-28-de-marzo-de-2019-3-2048.jpg)
![4|Jueves 28 de marzo de 2019
la Constitución, a los cuales los tratados in-
ternacionales deben ajustarse y con los cua-
les deben guardar conformidad.
2) Estos principios ubican a la Corte Su-
prema, vía interpretación constitucional,
como el tribunal que posee la última palabra
en el resguardo de la “esfera de reserva so-
berana”, ya que revocar una sentencia firme
dictada por el Tribunal implicaría privarlo
de su carácter de órgano supremo del Poder
Judicial argentino, sustituyéndolo por un tri-
bunal internacional.
Posteriormente, el 18/10/2017, la Corte
IDH dictó su sentencia de supervisión de
cumplimiento de la causa “Fontevecchia”.
Allí dijo —en un claro ejemplo de diploma-
cia judicial— que para dar cumplimiento a la
reparación de “dejar sin efectos” (que había
sido interpretado por el tribunal nacional
como sinónimo de “revocar”), los Estados
habían adoptado históricamente diferentes
tipos de medidas o acciones y lo habían co-
municado a la Corte, la cual realizaba una
valoración en cada caso concreto.
Que tratándose de una sentencia civil (que
no ha de constar en registros de antecedentes
de delincuentes), el Estado Argentino podía
adoptar algún otro tipo de acto jurídico, di-
ferente a la revisión de la sentencia, para dar
cumplimiento a la medida de reparación orde-
nada como, por ejemplo, la eliminación de su
publicación en las páginas web de la Corte Su-
prema de Justicia o que se mantuviera su publi-
cación pero se realizara algún tipo de anotación
indicandoque lasentenciahabíasido declarada
violatoria de la CADH por la Corte IDH.
Esta interesante invitación del tribunal
internacional fue rápidamente aceptada por
la Corte argentina —en un nuevo ejemplo de
diplomacia judicial—, la que el 05/12/2017 dic-
tó una resolución que dispuso ordenar que se
asentara que la sentencia del caso que había
motivado el acceso al SIDH por parte de los
periodistas había sido declarada incompati-
ble con la CADH por la Corte IDH.
La sentencia presenta un interrogante ma-
yor: ¿Cuáles son los principios de derecho pú-
blico contenidos en el art. 27 CN que actúan
como “esfera de reserva soberana ”?
Solo como referencia y para no exceder la
misión de este artículo, consideramos que los
principios de derecho público del art. 27 pue-
den ser analizados desde tres perspectivas:
la institucional (división de poderes, régimen
federal); la ideológica (los valores y princi-
pios propios de cada Nación); y la del núcleo
de sus derechos fundamentales (27).
VII.Conclusiónfinal
La interconexión de los sistemas naciona-
les con los internacionales ha traído enormes
avances a la humanidad y a la persona como
centro y finalidad del derecho; y la expecta-
tiva de un ius comune regional e incluso uni-
versal a construir mediante la cooperación
prudente y responsable de todos los actores.
Pero más allá del perfeccionamiento de los
diseños jurídicos interconectados; o de los
mejores esfuerzos interpretativos que se for-
mulen a través de la diplomacia judicial frente
a las tensiones con las identidades constitucio-
nales, el debate sobre la última palabra siem-
pre parece estar presente.
Cita on line: AR/DOC/432/2019
LL MÁS INFORMACIÓN
Dreyzin,Adriana-Britos,Cristina,“LaCorteInte-
ramericana de Derechos Humanos y el Derecho Inter-
nacionalPrivado:¿laúltimainstancia?”,RDF86,33.
Alfonso, Santiago - Bellocchio, Lucía, “La Corte
Interamericana de Derechos Humanos en números”,
LA LEY, 2018-D, 937; AR/DOC/1657/2018.
Roca, Justa M., “Lo que ‘Fontevecchia’ nos
dejó. Antecedentes, avances y retrocesos de un
fallo trascendental”, LA LEY, 2018-C, 1217; AR/
DOC/339/2018.
LL LIBRO RECOMENDADO
Historia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos
Autores: Bollochio, Lucía; Santiago (h.), Alfonso
Edición: 2018
NOTA A FALLO
Intervención
societaria
Situación de paridad en tenencias accio-
narias. Desavenencias entre los socios. Di-
rector con mandato expirado. Gestión des-
aprobada. Resguardo del interés social.
Procedencia de la medida cautelar.
Hechos:La sentencia rechazó el pedido de in-
tervención societaria en un caso de mandato
vencido del director y paridad accionaria en-
tre los dos únicos socios. Apelado el decisorio,
laCámaralorevocóehizolugaralamedida.
La intervención societaria debe admitir-
se, teniendo en cuenta el vencimiento del
mandato del director y la frustración de
la selección de su reemplazante deveni-
da a partir de la paridad accionaria de los
únicos dos socios, pues la exteriorización
de ese conflicto resulta demostrativo de
la urgencia en la provisión de una solu-
ción jurisdiccional que permita superar
tal escollo priorizando el resguardo del
interés social, máxime cuando la perma-
nencia en el cargo de aquel podría llegar
a prolongarse indefinidamente si es que
persistiera la falta de acuerdo.
121.795 — CNCom., sala F, 04/12/2018. - Pe-
reyra, Sebastián Gonzalo y otro c. Sefinar
S.A. s/ Medida precautoria.
[Cita on line: AR/JUR/65990/2018]
[ElfalloinextensopuedeconsultarseenelDiario
LA LEYdel13/02/2019,p. 12,AtenciónalClien-
te,http://informacionlegal.com.aroenProview]
I. La sala F de la Cámara Comercial juzgó
procedente el dictado de una medida auto-
satisfactiva consistente en la intervención
plena de una sociedad comercial, con des-
plazamiento del órgano de administración,
hasta tanto los socios elijan nuevas autori-
dades o transcurra el plazo de 120 días co-
rridos, pues “Vencido dicho término sin que
medie acuerdo, volverá al estado de cosas
hoy imperante...”.
Tal decisión se adoptó sin que el solicitante
haya promovido una acción de remoción con-
tra el administrador.
En los considerandos del fallo se destaca-
ron los extremos que deben reunir aquellas
medidas para su procedencia: a) “una vero-
similitud ‘calificada’ del derecho material
alegado, signada por una fuerte atendibili-
dad”, y b) “la urgencia impostergable...”; y
se dice que tales extremos están acredita-
dos en el particular frente al “vencimiento
del mandato de los directores” y “...la frus-
tración de la selección de sus reemplazantes
devenida a partir de la paridad accionaria
de los socios”.
II. Del relato de los hechos expuestos en la
sentencia, pues son los únicos elementos que
he compulsado, frente a un expediente re-
servado que no permite su acceso para com-
pletar el marco fáctico, se desprende que no
hay acuerdo entre los socios —titulares cada
uno del 50% del paquete accionario— para
nombrar nuevos administradores, mediando
un mandato vencido, y que mientras uno no
quiere que el actual administrador siga, el
otro sí, con “...anuencia de éste para conti-
nuar ejerciendo la presidencia hasta que se
solvente el desacuerdo (conf. art. 257, Ley
General de Sociedades)”.
III. Las medidas autosatisfactivas impor-
tan una decisión sumamente excepcional,
porque alteran el estado de hecho o de dere-
cho existente al tiempo de su dictado, con el
mismo efecto que la sentencia definitiva (1).
De ahí que, como regla general, la modali-
dad adoptada por la Ley General de Socieda-
des (LGS) en cuanto a los recaudos necesa-
rios que justifican la intervención judicial de
sociedades impide su admisión, porque de su
dogmática se desprende su criterio restricti-
vo y la circunstancia de estar condicionada a
la acreditación de los recaudos previstos en
los arts. 113 y ss.
La jurisprudencia mayoritaria de la Cámara
Comercial y de otros tribunales siguió tradicio-
nalmente esta línea (2).
Destaco, como buena síntesis de esa afir-
mación, lo decidido por la sala C (con una in-
tegración diversa a la actual), en orden a con-
siderar que la intervención judicial con des-
plazamiento del órgano de administración de
una sociedad anónima debe ser desestimada
si no se ha iniciado una acción de remoción,
aun en caso de acefalía, pues lo contrario po-
dría importar una intromisión injustificada o
interferencia en los negocios del ente y con
ello provocar un daño mayor al que se quie-
re evitar, y se remarca esa línea argumental
al decidir que “La acefalía del órgano de ad-
ministración no habilita per se el dictado de
una medida de intervención judicial del ente,
pues debe evaluarse y examinarse cuáles
fueron las causas que llevaron a ese estado
y quiénes son los administradores legales del
ente que ubicaron a éste en esa situación” (3).
IV. Señala Muguillo: a) una medida de
este tipo podría lograr el desplazamiento
del directorio sin el debido contradictorio;
b) importaría un posible prejuzgamiento
respecto de una situación que requiere de
una demanda de remoción, sin una adecua-
da defensa de los interesados (administra-
dores naturales) y de la propia sociedad, ya
que la acción de remoción es condición de
validez de la medida (4); y si bien otros auto-
res han admitido la posibilidad de disponer
la intervención con independencia de toda
acción de remoción, “...como sucedería en
el caso de total vacancia en la administra-
ción y fiscalización de la sociedad, por falle-
Intervención societaria
Jorge S. Sicoli (*)
(27) “Los principios de derecho público de la Constitu-
ción son los que conforman su techo ideológico y se ma-
nifiestan en los derechos personales y en la estructura
básica del poder” y remite a la ideología y valores de la
constitución”, SAGÜÉS, Néstor P., “Manual de derecho
constitucional”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2016, ps. 418
y 131 y ss.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Profesor asociado a cargo de la materia Derecho
Económico II dela UBA.
(1) CS, 25/09/2007, “Arbumasa SA c. Provincia del
Chubut”, Fallos 330:4252.
(2) Ver, entre otros, CNCom., sala B, 09/05/2006,
LA LEY del 22/08/2006, fallo nro. 110.676; sala A,
27/09/1978, “Oliva, Humberto c. Transportes Cas-
tro Barros SA”; sala D, 28/05/1991, “Denami, José
c. Rinalmar SRL s/ sum.”; sala B, 09/12/1987, “Váz-
quez, José c. García, Carlos s/ expte. efecto devolu-
tivo”; sala C, 27/06/1990, “Elola c. Frig, Gral. Dehe-
sa s/ inc. de med. cautelar”; sala C, 04/03/1988, “La-
boratorios Ewe SA c. Petroquímica Río Tercero”;
sala B, 16/10/2003, “Desalvo, C. c. Clase SA”; sala
D, 23/06/2008, “Junín 1721 SRL s/ quiebra s/ inc. de
investigación por Nusbaum...”; sala F, 18/02/2010,
“Mayor, Marcela S. c. Faigelbaum, Adrián”; sala D,
18/10/2016, “Pem SA c. Televisora Privada del Oeste
SA”; CCiv. y Com. Rosario, 28/07/1978, Zeus, 15-J-296,
Sección Jurisprudencia, entre otros.
(3) CNCom., sala C, 20/05/2011, “Barcessat, Hernán
A. c. Bárcessat , Ariel G. s/ medida precautoria”, DC-
CyE, año II, nro. 5, oct./2011.
(4) Ver CHOMER, Héctor O. - SICOLI, Jorge S.
(dirs.), “Legislación usual comentada. Derecho comer-
cial. Sociedades”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I,
p. 370.
{ NOTAS }](https://image.slidesharecdn.com/diariolaleydel28demarzode2019-190412014406/75/Diario-la-ley-del-28-de-marzo-de-2019-4-2048.jpg)
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cimiento o ausencia de sus integrantes...”,
han coincidido en que la medida reviste el
carácter de cautelar (5).
V. En este caso, la Cámara admitió su
procedencia con el argumento de “...brin-
dar una alternativa útil a una problemática
que se presenta como de difícil superación
sin la asistencia del órgano jurisdiccional”.
También destacó, como fundamento de
su decisión, la inexistencia de “...otra vía
procesal idónea (...) en el especial contexto
situacional referenciado”, pues la perma-
nencia en el cargo por parte del actual di-
rector “...podría llegar a prolongarse inde-
finidamente si es que persistiera la falta de
acuerdo entre los dos únicos accionistas”.
Aparece bien intencionada la solución
alcanzada.
Se ha sostenido que “La realidad contras-
tada en forma empírica exhibe la existencia
de una idea rectora del funcionamiento de
los sistemas sociales que, como propiedad
emergente, consiste en la creencia común
de todos los socios al momento de consti-
tuir la sociedad respecto de que sus poli-
facéticas necesidades individuales serán
satisfechas a través del éxito del emprendi-
miento económico común que sólo se logra-
rá por intermedio de la cooperación (...).
Los desequilibrios no resueltos equitativa-
mente en el caso de conflictos de intereses
individuales de socios y cooperación que
de ellos exige el éxito del emprendimien-
to común contribuyen a la inestabilidad y
ulterior desintegración de los sistemas so-
ciales económicos, sea por disolución de su
estructura interna (relación entre compo-
nentes) o por desplazamiento de sus com-
petidores en el mercado (a partir de una
falta de cooperación que afectó su adapta-
bilidad al entorno)” (6).
Desde tal óptica, se advierte en el fallo una
idea-fuerza, que es la de actualizar el trata-
miento de una problemática caracterizada
por su complejidad.
Sin embargo, esta solución no está exenta
de riesgos, porque fluye de su lectura que
aparece dando satisfacción al interés par-
ticular de su socio, sin efectuar un análisis
aun primario de los efectos que puede gene-
rar la designación de un administrador judi-
cial que llega a la sociedad para reemplazar
a quien estaba autorizado por la ley para
cumplir con ese cometido (art. 257, LGS) y
respecto del cual no se había levantado una
denuncia concreta de mal desempeño o de
haber realizado “...actos o incurrir en omi-
siones que pongan al ente en peligro grave”,
de acuerdo con el estándar establecido por
el art. 113 de la LGS.
La formulación final: “...atendiendo siem-
pre el porvenir de la persona colectiva...”
resulta una argumentación escasa para su
justificación.
VI. La LGS no llega a definir el “interés
social”, pero varios artículos del plexo nor-
mativo perfilan su concepto, dando la pauta
distintiva en torno de los diferentes intere-
ses que concurren en la integración del ente
como persona jurídica diversa a la de los so-
cios que la conforman:
a) el art. 54 lo contempla en forma implí-
cita (7);
b) el art. 197 fija las condiciones para la
limitación o suspensión del derecho de pre-
ferencia, cuando el interés de la sociedad lo
exija;
c) el art. 248, al regular la abstención de
voto de un accionista “con interés contrario
al social”;
d) los arts. 271, 272, 273 y 276 contemplan y
sancionan ciertos actos de los administradores
con interés contrario al de la sociedad.
Estas reglas positivas ponen de resalto que:
a) en la LGS el interés de la sociedad no se cir-
cunscribealinterésdeunsocio,sinoquevamás
alládeellos,cualquieraseaelánguloteóricoque
se adopte al respecto (8); y b) ésta es la forma
prevista por la ley para tutelar todos los dere-
chos concurrentes, es decir, el de los actuales y
futuros socios, el de sus acreedores, empleados
y clientela y el de los terceros que puedan tener
cierto interés actual o futuro respecto de la so-
ciedad.
Esta problemática propia del derecho socie-
tario aparece, reitero, soslayada en su análisis
por el fallo comentado.
VII. La postura tradicional, adecuada a la
dogmática de la ley, lleva a concluir en que si un
accionista no se siente representado en el direc-
torio, debe estar a los remedios que la propia ley
ledaparamanifestarsudisgusto,conmásrazón
enelcasoqueseexamina,cuando,seguramente,
el director objetado llegó con el consenso de los
socios y a través de un acto societario regular,
producto de un acuerdo respecto del cual eran
previsibles sus efectos futuros.
Sostendría también que no se ajusta a
las disposiciones del plexo normativo hacer
prevalecer la voluntad de un accionista por
encima de la del ente —que es una persona
jurídica diversa a ellos—, cuando, como en el
caso que se contempla, la situación planteada
encuentra quicio en la previsión contenida en
el art. 257 de la LGS.
Pero una postura distinta señalaría que el
derecho no es autosuficiente y que ninguna
disciplina social, técnica o científica lo es (9);
ello avalaría la solución alcanzada en el fallo
que se anota.
Podría también consagrar la idea de socieda-
des inmaduras que requieren la asistencia juris-
diccional para resolver conflictos subjetivos, en
contra de quienes, desde la autoridad de su ma-
gisterio, sostuvieron que el interés societario no
tiene carácter psicológico o subjetivo —como
puede tenerlo el interés individual—, sino que
es un elemento objetivo (10).
VIII. Más allá de lo señalado en el apart. III,
quiero terminar este breve comentario con
la mención de una cuestión que no debe ser
soslayada.
Señala Mabel de los Santos, en opinión que
comparto, que las tutelas procesales diferencia-
das encuentran su origen y sentido trascenden-
te en el derecho a la tutela jurisdiccional efecti-
va y oportuna, que importa un derecho funda-
mental de los más relevantes, por constituir el
derecho a hacer valer los restantes derechos
que reconocen las leyes; actúan directamente el
derecho material, concediendo una pretensión
urgente que se presenta como un derecho alta-
mente verosímil o, en ocasiones, evidente (11).
Coincidotambiénconestaautoracuandohace
notar que las medidas autosatisfactivas partici-
pan de algunos caracteres propios de las medi-
dascautelares,especialmentedesucarácter“ur-
gente”,loquelasconvierteenlavíaprocesalmás
idónea para asegurar una protección preventiva
y oportuna de los derechos involucrados.
Es decir que, más allá de la regulación
cautelar particular ya indicada en torno de
los extremos necesarios para que proceda
la intervención societaria, no cabe desechar
la vía admitida como idónea para analizar
supuestos que justifiquen su admisión en el
marco de una petición jurisdiccional deter-
minada.
Cita on line: AR/DOC/703/2019
jurisprudencia
Incumplimiento
del régimen
de comunicación
Demanda intentada por un hombre con-
tra la madre de su hijo. Obstaculización
del contacto. Daños y perjuicios. Con-
ducta antijurídica. Procedencia. Indem-
nización.
Hechos: Un hombre dedujo demanda
de daños contra la madre de su hijo por
incumplimiento del régimen de comuni-
cación. La sentencia condenó a la deman-
dada a abonar una indemnización de
$120.000. La Cámara elevó el monto de
condena a más de $1.000.000.
La demanda de daños intentada por
un hombre contra la madre de su hijo
por incumplimiento del régimen de co-
municación debe admitirse, pues tuvo
conductas que dificultaron el contacto
paterno filial que ella, como progeni-
tora conviviente, debía asegurar, todo
lo cual evidencia un comportamiento
antijurídico por el cual debe responder
—art. 1109, Cód. Civil—.
LL CUANTIFICACION DEL DAÑO
El hecho dañoso:
Incumplimiento del régimen de contacto.
Componentes del daño:
Daño moral genérico: $500.000.-
Daño psíquico: $555.000.-
121.796 — CNCiv., sala K, 12/02/2019. - F.,
D. E. c. D., L. V. s/ Daños y Perjuicios. Or-
dinario.
[Cita on line: AR/JUR/234/2019]
LL COSTAS
A la demandada vencida.
2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 12
de 2019.
La doctora Bermejo dijo:
I. Vienen los autos a este Tribunal con mo-
tivo de la apelación interpuesta por la parte
actora y la demandada contra la sentencia de
primera instancia (ver fs. 393/397; fs. 399/402
y fs. 369/380 respectivamente). Ambos recu-
rrentes replicaron la fundamentación de la
contraria (fs. 404/406 vta. y fs. 407/408 vta.).
Luego se llamó autos para sentencia (fs. 409
y 411).
II. Los antecedentes del caso
El señor F. demandó a la señora D. por los
daños y perjuicios que alegó le generó la falta
de cumplimiento del régimen de comunica-
ción con referencia al hijo en común.
Relató que a partir de la ruptura del vín-
culo sentimental entre ambos, la legitimada
pasiva obstaculizó el contacto con su des-
cendiente. Refirió que la situación se agravó
con el tiempo, lo que motivó que recurriera
a la justicia para obtener un régimen de con-
tacto, homologándose un convenio a ese fin.
Aseveró que los reiterados incumplimientos
enlosqueincurriólaSra.D.leprovocaronlarup-
tura del vínculo con su hijo, con los consecuentes
padecimientos detallados en su demanda.
La emplazada reconoció la existencia de
ese acuerdo pero resistió la responsabilidad
atribuida. En lo demás, negó la documental
acompañada y objetó los rubros y los montos
pretendidos (fs. 62/66 vta.).
III. La sentencia
Sustanciado el proceso, el pronunciamien-
to de primera instancia hizo lugar a la pre-
tensión y condenó a la demandada a abonar
al actor la suma de $120.000, con más los in-
tereses y costas (arts. 901 y 1066, Cód. Civil;
fs. 369/380).
IV. Los agravios
El actor pretende se incrementen los mon-
tos reconocidos en concepto de daño psíqui-
co, tratamiento psicológico, gastos de farma-
cia y asistencia y daño moral.
También objeta la fecha desde la que se orde-
nó computar los intereses (fs. 393/397 vta.).
La demandada cuestiona la responsabi-
lidad que se le atribuyó en la falta de cum-
plimiento del régimen de comunicación. Cri-
tica la valoración de las pruebas testimonia-
les aportadas al proceso.
Entiende elevadas las sumas concedidas por
daño psíquico, tratamiento psicológico, gastos
médicos y de farmacia y daño moral.
(5) Ver VÍTOLO , Daniel R., “Manual de sociedades”,
Buenos Aires, 2016, p. 344.
(6) COSTE, Diego - BOTTERI (h), José D., “Actuali-
dad del interés social”, DCCyE, 2012 (junio), p. 165.
(7) CABANELLAS, Guillermo, “El interés societario y
su aplicación”, RDCO 25-599.
(8) Recuerdo que la “teoría contractualista” afirma que
existe una finalidad que es común a todas las partes y que
consisteenlaobtencióndegananciasylaeventualcontribu-
ciónenlaspérdidas(v.ROVIRA,Alfredo,“Pactodesocios”,
Buenos Aires, 2003, p. 80); la “institucionalista” estima que
hay una multiplicidad de intereses, dentro de los cuales el
de los accionistas representa sólo una fracción que coexis-
te con otros (v. FARINA, Juan, “Tratado de las sociedades
comerciales. Parte general”, Rosario, 1976, ps. 123-124); la
“negatoria”consideraquelaideadelinteréssocialnoadmite
unaabstraccióngeneralizante,yaquelosinteresessonmúl-
tiples y poliformes (COLOMBRES, Gervasio, “Curso de de-
recho societario. Parte general”, Buenos Aires, 1972, p. 104;
COHENdeROIMISIER,Mónica,“Elinteréssocialenlaso-
ciedadanónima”,BuenosAires,1979,p. 58).
(9) COSTE, Diego - BOTTERI (h), José D., “Actuali-
dad del interés social”, cit.
(10) HALPERIN, Isaac, “Sociedades anónimas”, Bue-
nos Aires, 1974, p. 184.
(11) “Diferencias entre la medida autosatisfactiva y la
cautelar”, en Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-Culzo-
ni Edit., 2ª ed., t. I, p. 439.
{ NOTAS }](https://image.slidesharecdn.com/diariolaleydel28demarzode2019-190412014406/75/Diario-la-ley-del-28-de-marzo-de-2019-5-2048.jpg)
![Jueves 28 de marzo de 2019 |11
la tasa de interés debe devengarse desde
el 12 de diciembre de 2005; 4) Confirmar la
sentencia en todo lo demás que decide y fue
materia de agravios; 5) Imponer las costas
de Alzada a cargo de la demandada por su
esencial condición de vencida (art. 68 del Có-
digo Procesal) y 6) Diferir la regulación de
honorarios de Alzada para su oportunidad.
Regístrese de conformidad con lo estableci-
do con el art. 1º de la ley 26.856, art. 1 de su
Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2
y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN. La
difusión de la presente sentencia se encuen-
tra sometida a lo dispuesto por el art. 164,
segundo párrafo del Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación y art. 64 del Reglamento para la
Justicia Nacional. En caso de su publicación,
quien la efectúe, asumirá la responsabilidad
por la difusión de su contenido. Notifíquese
por Secretaría y devuélvase. — Osvaldo O. Al-
varez. — Silvia P. Bermejo. — Oscar J. Ameal.
Querella
Administración fraudulenta. Aparta-
miento de la parte querellante de forma
oficiosa. Debido proceso. Revocación de
sentencia.
Hechos: El juez dispuso el apartamiento de
la parte querellante por entender que no re-
vestía la calidad de particular ofendido en
un caso de administración fraudulenta. La
Cámara Federal de Casación Penal dejó sin
efecto el decisorio.
1. - Una vez tenido un sujeto como parte que-
rellante —en el caso, en un proceso por
administración fraudulenta—, y cual-
quiera fuera el acierto o error de esa re-
solución, queda vedado su apartamiento
en forma oficiosa, excepto en caso de dis-
ponerse su procesamiento.
2. - Existiendo un pronunciamiento firme
que le reconoció la calidad de parte al
acusador particular en el expediente, el
órgano jurisdiccional se encuentra im-
posibilitado para apartarlo de oficio, ya
que el camino idóneo para tal fin es un
pedido formulado por alguna de las par-
tes mediante una excepción de falta de
acción. (Del voto del Dr. Gemignani).
3.- La expresión “particularmente ofendi-
do” del art. 82 del Cód. Proc. Penal abar-
ca tanto al titular del bien jurídico que
resulta lesionado por el obrar investiga-
do —sujeto pasivo del delito—, como así
también a quien resulte damnificado, por
habersufridounperjuiciorealyconcreto
que lo habilita para accionar —en el caso,
enunprocesoporadministraciónfraudu-
lenta—. (Del voto del Dr. Borinsky).
121.797 — CFCasación Penal, sala IV,
13/12/2018. - A., M. A. s/ recurso de casación.
[Cita on line: AR/JUR/69991/2018]
Buenos Aires, diciembre 13 de 2018.
Resulta:
I. Que la Sala I de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de esta ciudad, con fecha 13 de sep-
tiembre de 2018, dispuso confirmar el auto de
fecha 19 de junio de 2018, por el que el señor
juez a cargo de la instrucción del presente
proceso resolvió apartar a M. A. A. del rol de
querellante que le fue oportunamente otor-
gado (cfr. fs. 2 y 18/19).
II. Que contra dicha resolución el doctor
G. J. T., abogado de la querellante M. A. A.,
interpuso el recurso de casación, que fue con-
cedido a fs. 44/44 vta.
III. Que el recurrente encausó el recurso
de casación por la vía de lo dispuesto en el
inciso 2 del artículo 456 del CPPN, por consi-
derar que la resolución dictada es arbitraria,
debido a que carece de fundamentos concre-
tos que autoricen a concluir que el aparta-
miento de M. A. A. de su rol de querellante ha
sido legalmente dispuesto, en tanto no se han
explicitado los motivos por los que la resolu-
ción (dictada en la causa CFP 6204/11 de ese
Juzgado) a la que hace referencia el juez de
instrucción —en la decisión que confirma el
tribunal de a quo—, determine la conclusión
de que la nombrada no reviste la calidad de
particular ofendida por la maniobra investi-
gada en este expediente.
Asimismo, destacó la querellante que su
condición de particular ofendida es incontro-
vertible en virtud del daño que le ocasionó la
maniobra delictiva imputada, urdida por uno
de los principales querellados, y que la vio-
lación al debido proceso que le asiste a esa
parte resultó violentada también en tanto fue
apartada de ese rol en forma oficiosa.
Concluyó que la decisión impugnada fue
dictada de oficio y con apoyo en afirmacio-
nes abstractas que no se corresponden con
el análisis de las constancias concretas del
expediente cuando se afirmó que se trata en
el caso de un delito que ha ofendido a la Ad-
ministración Pública, en tanto resulta indu-
dable que, asimismo, se consumó un fraude
también en claro perjuicio de M. A. A., lo que
fue descartado por los jueces sin explicación
alguna.
Solicitó finalmente que se haga lugar al
recurso de casación interpuesto y que se
revoque, o, en su defecto, se anule la resolu-
ción recurrida (en orden a lo dispuesto en los
arts. 123 del CPPN y 18 de la CN).
Hizo reserva del caso federal.
IV. Que se celebró la audiencia previs-
ta en los arts. 465 bis, en función de los ar-
tículos 454 y 455, todos del CPPN —mod.
Ley 26.374—. En esa oportunidad el doctor
G. J. T., asistiendo a la querellante, presen-
tó un memorial sustitutivo, y la Defensoría
Pública Oficial Nº 1, Nº 2, Nº 3 y Nº 4 presen-
taron breves notas (cfr. fs. 55/94); de todo lo
cual se dejó constancia a fs. 95.
El doctor Hornos dijo:
I. Cabe señalar en primer término que en el
caso se encuentran satisfechos los requisitos
objetivos y subjetivos de admisibilidad previs-
tos en el ordenamiento ritual en torno a la pro-
cedencia del recurso de casación interpuesto
(arts. 82, 435, 457, 460 y 463 del CPPN).
II. Tal como surge de los resultandos, la
cuestión a dirimir radica en determinar si la
resolución impugnada se presenta arbitraria
en cuanto se dispuso confirmar el auto dicta-
do por el juez de primera instancia por el que
se apartó a M. A. A. del rol de querellante que
le había sido otorgado en este proceso.
En primer lugar, corresponde recordar que
esta Sala ya ha señalado que una vez tenido
como parte querellante —y cualquiera que
fuese el acierto o error de esa resolución—,
queda vedado el apartamiento de ese sujeto
del proceso en forma oficiosa, excepto en caso
de disponerse su procesamiento. Y que fue-
ra de este último caso, sólo corresponderá la
separación del querellante a instancias de las
otras partes y en virtud del progreso de la ex-
cepción de falta de acción, según lo dispuesto
en los artículos 339 y concordantes del CPPN.
A la luz de lo expuesto se advierte en el
presente caso que, tal como lo ha señalado
la parte recurrente, su separación del alu-
dido rol de querellante ha sido resuelta de
modo oficioso, falencia que determina ya la
invalidez del pronunciamiento recurrido, con
arreglo al art. 167, inc. 2º, del CPPN (cfr. en
tal sentido la causa Nº 8582: “Chavez, José E.
s/ recurso de casación”, Reg. Nº 11.012, rta. el
07/11/2008; causa Nº 11.277: “Oyarzun, Israel
S. I. s/ recurso de casación”, Reg. Nº 15514.4,
rto. el 09/09/2011; y causa Nº CPE 2204/2011/
TO2/4: “Sotham, Pedro G. s/ recurso de ca-
sación”, Reg. Nº 1670.16.4, rta. el 20/12/2016;
entre varias otras).
Por otra parte, cabe señalar que he soste-
nido de modo constante, desde mi incorpo-
ración a esta Cámara de Casación, que una
correcta hermenéutica judicial permite sos-
tener que la norma procesal en análisis: ar-
tículo 82 del CPPN, procura que intervenga
en el proceso aquel que razonablemente ha
resultado ofendido por él o los delitos de que
se trata, y aun el que ha soportado un daño
aunque sea de modo indirecto aunque no sea
el titular del bien jurídico protegido respec-
to al delito de que se trata (cfr.: además de
los precedentes citados en el voto preceden-
te, causa Nº 1379: “Gómez”, Reg. Nº 1946,
rta. el 15/07/1999; en la causa 5671: “Hober-
man, Adolfo O. s/ recurso de casación”, Reg.
Nº 7799, rta. el 06/09/2006; causa Nº 10.166:
“Chmea, José y otros s/ recurso de casa-
ción”; Reg. Nº 11.467, rta. el 18/03/2009; cau-
sa 13.582: “Argüelles De Iriondo, Lisandro
y otro s/ recurso de casación”, Reg. Nº 336,
rta. el 21/03/2012; entre muchas otras).
Cierto es, entonces, que no se necesita ser
titular del bien jurídico protegido por la nor-
ma para constituirse como querellante, toda
vez que no quedan excluidos aquellos bienes
garantizados secundaria o subsidiariamente
(cfr. arts. 2 del CPPN y 17 del Cód. Civil). En
esos casos asiste el legítimo derecho de tomar
intervención como acusador particular del que
sufre la conducta delictiva, por lo que no debe
excluirse a la persona que resulte afectada por
haber sufrido un perjuicio concreto en razón
del daño o peligro que el delito comporte.
Ahora bien, de la lectura de las constancias
incorporadas al presente incidente resulta
que el juez a cargo de la instrucción del pro-
ceso sustentó su decisión de apartar a M. A.
A. del rol de querellante en afirmaciones abs-
tractas, insuficientes para motivar, en defi-
nitiva, que la nombrada no reúne el carácter
de particular ofendida respecto de los hechos
que son objeto del presente proceso Nº CFP
10.703/2011; falencia que no ha sido subsa-
nada en la resolución que ahora se impugna
ante esta instancia, y por la que se confirma
el auto referido.
En efecto, surge de fs. 2 que el juez de ins-
trucción se limitó a afirmar en aquélla oportu-
nidad que “Teniendo en cuenta lo resuelto en el
marco de la causa nº 6204/11 en relación a los
hechos denunciados en las presentes actuacio-
nes, y por lo tanto no subsistiendo los motivos
por los cuales M. A. A. —lo que se refleja en
la inactividad de la querella durante el último
período de investigación— pudo considerarse
particularmente ofendida, y que motivaran su
oportuna designación como parte querellante,
apártese a la nombrada de tal rol.”.
La insuficiencia argumental de lo así resuel-
to luce evidente desde que el señor juez no
hizo referencia alguna a la resolución dictada
en la causa Nº 6204, al menos en sus aspectos
sustanciales y pertinentes, explicando qué se
resolvió entonces respecto de los hechos de-
nunciados por A. en esta causa, y por qué co-
rrespondía concluir que ya no puede conside-
rársela particularmente ofendida al respecto.
A la vez, en la resolución impugnada se
omitió el tratamiento de los sustanciales
planteos en los que se apoyó en su oportuni-
dad el recurso de apelación interpuesto, en el
que concretamente se agravió la querellante
no solo de la inopia argumental señalada sino
también del arbitrario apartamiento de esa
parte en tanto se lo hizo de modo oficioso
(cfr. fs. 13/17); cuestión esta última que fue
directamente ignorada por el tribunal de la
anterior instancia.
Por lo demás, las aisladas referencias efec-
tuadas en la decisión recurrida en cuanto a
que “al momento de resolver la situación de
un primer grupo de imputados el a quo sos-
tuvo —y no hubo cuestionamiento de la parte
al respecto— que “...no es posible tener por
acreditada la estafa denunciada...”, que “...no
se recabó prueba que permita sostener que M.
A. A. actuó coaccionada...” y que “... Tampoco
se pudieron corroborar (...) las amenazas...”,
tampoco se presentan suficientes a los fines
pretendidos. Ello, por cuanto no se ha efectua-
do un análisis relativo a cuáles habrían sido los
hechos denunciados en este proceso por A. y
cuál la resolución formal que se habría adop-
tado al respecto en aquél aludido “momento
de resolver la situación de un primer grupo de
imputados”; y, en consecuencia, de qué modo
habrían quedado —como resultado— circuns-
criptos los hechos objeto del presente proce-
so, y, en su relación fundada, porqué motivo
ya no es posible considerar que quien había
sido tenida como parte querellante continúe
reuniendo el carácter de particular ofendida
en orden a dichas conductas.
De manera que el pronunciamiento im-
pugnado ha sido dictado en inobservancia de
las reglas procesales contenidas en el Códi-
go Procesal Penal de la Nación que regulan
la intervención de la parte querellante en el
proceso penal, y carece de fundamentación
suficiente en violación de las reglas conteni-
das en el artículo 123 del citado ordenamien-
to legal; falencias que conllevan su nulidad
(arts. 123, 167, inciso 2), y 168, segundo párra-
fo, del CPPN y 18 de la CN).
Es que, el artículo 167 del código de forma
establece ciertas nulidades genéricas. Si bien
no todas son de carácter absoluto, la interven-
ción en el proceso de las partes mencionadas
en el inciso segundo, no puede ser dejada de
lado en forma arbitraria sin afectar derechos
constitucionales; por lo que una decisión en
este sentido es pasible de esa sanción.
La interpretación propuesta se presenta
como la que mejor conjuga y protege los in-
tereses y garantías en juego, particularmen-
te, el derecho de acceso a la jurisdicción de
la víctima en el proceso penal, que también
hace a la claridad y transparencia de la ac-
tividad jurisdiccional (artículos 16, 18 y 75
inciso, 22, de la CN y artículos 8 y 25 CADH).
II. En virtud de lo expuesto, corresponde:
I. Hacer lugar al recurso de casación inter-
puesto por la parte querellante, M. A. A., y
casar y dejar sin efecto la resolución dictada
a fs. 18/19, así como la resolución obrante a
fs. 2 por la que se dispone el apartamiento
de M. A. A. como parte querellante en el pre-
sente proceso. Sin costas en esta instancia
(arts. 530 y 531 del CPPN).
II. Tener presente la reserva del caso fe-
deral presentada ante esta instancia por los
señores defensores públicos oficiales.
El doctor Gemignani dijo:
Que he tenido oportunidad de expedirme
antes de ahora en forma negativa, en rela-
ción a la posibilidad de que un tribunal aparte
en forma oficiosa a la parte querellante (cfr.
mi voto en esta Sala IV de la C.F.C.P., in re
“Álvarez, Teodoro s/ recurso de casación”,
causa Nº 12.228, reg. Nº 1827.12, rta. el 9 de
octubre de 2012).
En dicho precedente, dejé sentada mi postu-
ra según la cual existiendo un pronunciamien-
to jurisdiccional firme que le reconoció la cali-
dad de parte al acusador particular en el expe-
diente, el órgano jurisdiccional de que se trate
se encuentra imposibilitado para apartarlo de
oficio, siendo el camino idóneo para tal fin a
través de un pedido formulado por alguna
de las partes y mediante el progreso de una
excepción de falta de acción (arts. 339, 340 y
cctes. del CPPN). Es que, desde mi óptica per-](https://image.slidesharecdn.com/diariolaleydel28demarzode2019-190412014406/75/Diario-la-ley-del-28-de-marzo-de-2019-11-2048.jpg)
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El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 14, a cargo del Dr. Federico Ja-
vier Causse, Secretaría Única a cargo de la
Dra. Cecilia Viviana Caire, sito en Talcahua-
no 550, piso 6º, Capital Federal, en autos
“DREYCOPP BERTA s/SUCESIÓN TESTA-
MENTARIA”, Expte: 35458/2011 emplaza
al codemandado DIEGO MAXIMILIANO
BASCH, para que dentro del plazo de quince
días comparezca a tomar la intervención que
le corresponda en autos, bajo apercibimiento
de designarse al Defensor Oficial para que
lo represente en juicio. Publíquense edictos
por un día en el Boletín Oficial y en el Diario
LaLey.
Buenos Aires, 6 de marzo de 2019
CeciliaV.Caire,sec.
LA LEY: I. 28/03/19 V. 28/03/19
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal Nº 10, Secretaría
Nº 19, sito en Libertad 731, 9º piso de esta
Ciudad, informa que la Sra. SUELEN SA-
DITH ROSAS RIOS de nacionalidad bolivia-
na con D.N.I. Nº 94.499.641, ha iniciado los
trámites tendientes a obtener la Ciudadanía
Argentina. Por ello cualquier persona que tu-
viere conocimiento de algún acontecimiento
que estimara podría obstar a dicha conce-
sión, deberá hacerlo saber a este Juzgado.
PublíquesepordosdíasenLA LEY.
Buenos Aires, 2 de octubre de 2017
RobertoMuzio,sec.
LA LEY: I. 28/03/19 V. 29/03/19
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal Nº 5, Secretaría
Nº 9, sito en la calle Libertad 731, piso 10º
de la Capital Federal, hace saber que, HER-
NANDEZ COLLANTES ANAIRI SOFIA,
DNI: 94.724.669, nacionalidad venezolana,
ocupación empleada, ha iniciado los trámites
tendientes a la obtención de la Ciudadanía
Argentina. Cualquier persona que tuviere
conocimiento de algún acontecimiento que
pudiere obstar a dicha concesión, deberá
hacer saber su oposición fundada al Juzga-
do. Publíquese por dos veces, en el lapso de
quincedíaseneldiario“LA LEY”.
Buenos Aires, 5 de febrero de 2019
N.JavierSalituri,sec.
LA LEY: I. 28/03/19 V. 28/03/19
edictos
sonal el único supuesto que habilitaría —en su
caso— el apartamiento oficioso sería si el que-
rellante fuera procesado, circunstancia esta
última que no se verifica en estos obrados.
Sentado cuanto precede, adhiero —con el
alcance indicado precedentemente— al voto
del señor juez que lidera el Acuerdo, doctor
Gustavo M. Hornos.
Tal es mi sufragio.
El doctor Borinsky dijo:
I. Resulta motivo del presente recurso la
resolución de la Sala I de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de esta ciudad que confirmó el apar-
tamiento de M. A. A. del rol de querellante en
el proceso, dispuesto por el Juzgado Nacional
en lo Criminal y Correccional Federal nº 8.
Concretamente, el juez federal de primera
instancia sostuvo que “teniendo en cuenta lo re-
suelto en el marco de la causa nº 6204/11 en re-
lación a los hechos denunciados en las presentes
actuaciones, y por lo tanto no subsistiendo los
motivosporloscualesM.A.A.—loqueserefleja
en la inactividad de la querella durante el último
período de investigación— pudo considerarse
particularmente ofendida, y que motivaran su
oportuna designación como parte querellante,
apártese a la nombrada de tal rol” (cfr. fs. 2).
Por su parte, los magistrados del tribunal de
la instancia previa entendieron que “para resol-
ver la cuestión traída a conocimiento... debe re-
cordarse que la condición de acceso al ejercicio
de la persecución penal particular, es la nece-
sidad de acreditar un plus en el legítimo inte-
rés invocado que exceda aquel que resguarda
el Ministerio Público Fiscal, que se deduce de
la existencia de un especial, concreto y directo
perjuicio para quien pretende constituirse en
parte”, tras lo cual señalaron que “dicho presu-
puesto, tal como lo expuso el juez en el auto en
crisis, ya no se encuentra presente en el caso
pues al momento de resolver la situación de un
primergrupo de imputados elaquo sostuvo —y
no hubo cuestionamiento de la parte al respec-
to— que ‘...no es posible tener por acreditada la
estafa denunciada...’, que ‘...no se recabó prue-
ba... que permita sostener que M. A. A. actuó
coaccionada...’ y que ‘...tampoco se pudieron
corroborar (...) las amenazas...’”.
Finalmente, los jueces de cámara conclu-
yeron que “el perjuicio ‘social, personal y
moral’ que la incidentista invoca no alcanza
a satisfacer los recaudos exigidos por la nor-
ma...” (cfr. fs. 18/19).
II. Sentado cuanto precede, corresponde
señalar que el derecho a querellar se en-
marca dentro de la garantía constitucional
del debido proceso (arts. 18 y 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional, 10 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, XXVI de
la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, 8.1 de Convención
Americana de Derechos Humanos, y 14.1
del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos), por lo que “todo aquel a
quien la ley reconoce personería para ac-
tuar en juicio en defensa de sus derechos
está amparado por la garantía del debido
proceso legal consagrada en el art. 18 de
la Constitución Nacional, sea que actúe
como acusador o acusado” (CSJN, Fallos:
268:266, entre otros).
Consecuentemente, el artículo 82 del
CPPN prescribe que “toda persona con ca-
pacidad civil particularmente ofendida por
un delito de acción pública tendrá derecho a
constituirse en parte querellante”.
Sobre el punto, he sostenido en reiteradas
ocasiones que “la expresión ‘particularmen-
te ofendido’ abarca tanto al titular del bien
jurídico que resulta lesionado por el obrar
investigado —sujeto pasivo del delito—,
como así también a quien resulte damnifi-
cado, por haber sufrido un perjuicio real y
concreto que lo habilita para accionar” (cfr.
en lo pertinente y aplicable, causa Nº 11.439,
“Macri, Mauricio s/ recurso de casación”,
reg. Nº 286/12, rta. 14/03/2012; causa CFP
12063/2012/1/CFC1, “De Jauregui, Ignacio
s/ recurso de casación”, reg. nº 238/15.4,
rta. 02/03/2015; causa CFP 13345/2012/1/
CFC1, “Pretenso Querellante: AFIP s/ le-
gajo de apelación”, reg. nº 774/2015.4, rta.
28/04/2015; causa CCC 66095/2013/1/1/
CFC1, “Seidler, Aldo E. s/ recurso de casa-
ción”, reg. Nº 758/16.4, rta. 23/06/2016; cau-
sa CPE 921/2012/3/CFC1, “Bossio, Diego s/
recurso de casación”, reg. nº 883/16.4, rta.
07/07/2016; causa nº 6945/2016/1/CFC1,
“Sanfelice, Osvaldo J. s/ recurso de casa-
ción”, reg. Nº 1289/17, rta. 27/09/2017, y cau-
sa CFP 12781/2016/1/CFC1, “Legajo de apela-
ción de Stoddart Ricardo J. s/ defraudación
contra la administración pública y otros”,
reg. nº 661/18.4, rta. 12/06/2018, todas de esta
Sala IV de la C.F.C.P., entre otras).
En ese orden de ideas, esta Cámara Fede-
ral de Casación Penal ha establecido que “la
invocación del bien jurídico protegido para
determinar la legitimación procesal acti-
va no resulta una pauta definitoria, puesto
que no se ha de excluir la protección subsi-
diaria de otros bienes garantizados, ya que
siempre que se derive un perjuicio directo y
real, quien lo sufre se encuentra legitimado
para ejercer el rol de querellante [...]. Son
situaciones en las que existe una suerte de
desprendimiento, por el cual el sujeto pasivo
típico no coincide con el eventual “ofendido”
o titular del bien jurídico lesionado que se en-
cuentra protegido por la norma penal y, no
obstante ello, está facultado para constituir-
se en parte querellante” (cfr. en lo pertinente
y aplicable, causa nº 15.900, “B., G. M. y otros
s/ recurso de casación”, reg. nº 923.4, rta.
04/06/2013; causas CFP 12063/2012/1/CFC1,
CFP 13345/2012/1/CFC1 y nº 6945/2016/1/
CFC1 antes citadas; causa CFP 5400/2013/1/
CFC1 “Pretenso Querellante: AFIP s/ le-
gajo de apelación”, reg. nº 361/2015.4, rta.
13/03/2015; y causa nº 4171/2016/1/CFC1
“Echegaray, Ricardo D. s/ recurso de casa-
ción”, reg. nº 815/17.4, rta. 29/06/2017, todas
de esta Sala IV de la C.F.C.P., entre otras).
Aclarado ello, en las particulares circuns-
tancias de autos se advierte que tanto la
resolución recurrida como su antecedente
necesario de fs. 2 carecen de fundamenta-
ción suficiente, puesto que no se explicaron
los motivos por los cuales M. A. A. no puede
seguir siendo considerada particularmen-
te ofendida en los hechos bajo juzgamiento.
Tampoco se fundamentó la supuesta “inacti-
vidad” de la parte querellante durante el últi-
mo período de investigación.
En tales condiciones, adhiero a la solu-
ción propiciada en los votos precedentes, sin
costas en esta instancia (arts. 530 y 531 del
CPPN).
Por ello, en virtud del acuerdo que ante-
cede, el Tribunal resuelve: I. Hacer lugar al
recurso de casación interpuesto a fs. 22/43
por la parte querellante, M. A. A., con la asis-
tencia del doctor G. J. T., y casar y dejar sin
efecto la resolución dictada a fs. 18/19, así
como la resolución obrante a fs. 2, por la que
se dispone el apartamiento de M. A. A. como
parte querellante en el presente proceso. Sin
costas en esta instancia (arts. 530 y 531 del
CPPN). II. Tener presente la reserva del caso
federal presentada por los señores defenso-
res públicos oficiales. Regístrese, notifíquese
y comuníquese (Acordada 15/13 —Lex 100—,
CSJN). Remítase al Tribunal de origen, sir-
viendo la presente de atenta nota de envío.
— Mariano H. Borinsky. — Juan C. Gemignani.
— Gustavo M. Hornos.](https://image.slidesharecdn.com/diariolaleydel28demarzode2019-190412014406/75/Diario-la-ley-del-28-de-marzo-de-2019-12-2048.jpg)
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- 1. ISSN 0024-1636 Tomo LaLey 2019-B Acceda sin cargo al portal de noticias jurídicas TRLaLey, escaneando el siguiente código QR. FRANQUEOAPAGAR CUENTAN° 10269F1 CORREO ARGENTINO CENTRAL B AÑO lxxXIII Nº 60 BUENOS AIRES, argentina - Jueves 28 de marzo de 2019 Un complejo equilibrio entre identidades constitucionales y diplomacia judicial El debate sobre la última palabra Jorge A. Amaya (*) SUMARIO: I. Introducción.— II. El debate histórico sobre la última palabra.— III. La aparición de nuevos actores en el debate.— IV. Contra-límites, identidad constitucional y diplomacia judicial.— V. En el viejo continente: “Taricco”.— VI. En el nuevo continente: “Fontevecchia” (“MREyC s/ cumplimiento de la sentencia Fontevecchia y D’Amico c. Argentina”).— VII. Conclusión final. ÎÎ La Corte IDH, como tribunal internacional, no solo es el último intérprete del Sistema Interamerica- no de Derechos Humanos, sino que reclama hoy para sí la última palabra constitucional en el derecho interno de los países, cuando este confronta con la Convención Americana de De- rechos Humanos, situación que pone en contradicción (en muchos casos) al tribunal internacional y a los tribunales internos de los países del Sistema Inte- ramericano. I.Introducción En el derecho se llevan a cabo cada tanto grandes transformaciones que modifican ins- tituciones, dando vida a nuevos principios y reglas compatibles con los fines que presiden el cambio o la adaptación del sistema jurídico. El llamado nuevo constitucionalismo es parte de una realidad que ha provocado un cambio en la concepción del derecho, gene- rando una transformación en el plano de las fuentes que se manifiesta en la pérdida de la centralidad de la ley y de las reglas, sus- tituyéndose por el papel que adquirieron los principios, los cuales pasaron a funcionar como mandatos vinculantes con operativi- dad directa. En este escenario parece haber desapa- recido la separación absoluta entre moral y derecho, potenciándose la función del juez en la interpretación y convirtiéndolo en un pro- tagonista estelar del sistema jurídico a través de técnicas que se califican como dinámicas y evolutivas. La indeterminación, que es propia de los principios, acentuó el papel de los jueces en el proceso de creación del derecho, tornándolos —en muchos casos— legisladores indirectos y también directos. La finalización de la Segunda Guerra Mun- dial nos trajo el paradigma de la protección de los derechos humanos y el nacimiento de un sistema de protección de derechos mul- tinivel con la aparición de los sistemas uni- versal y regional de protección de Derechos Humanos; y la modificación de las cláusulas de supremacía constitucional en las consti- tuciones latinoamericanos para dar cabida a una mayor participación del derecho interna- cional de los derechos humanos en el ámbito de los sistemas jurídicos nacionales. Los tratados de derechos humanos han pasado a complementar el sistema de pro- tección de los derechos individuales y socia- les reconocidos en la parte dogmática de las constituciones, mediante mandatos que vin- culan al juez, a la administración, a todos los operadores jurídicos públicos y privados. Nuevos actores, como la Corte IDH y la Comisión Interamericana de Derechos Hu- manos (CIDH) reclaman para sí una par- ticipación decisiva en la interpretación, cumplimiento y garantía de los derechos hu- manos plasmados en los tratados, donde al- gunos adquirieron en Argentina supremacía constitucional a partir de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22), pasando a complementar el sistema de protección de los derechos indi- viduales y sociales reconocidos en la parte dogmática de nuestra Constitución. En este contexto, la interpretación y pro- tección de los derechos humanos a partir de dos sistemas independientes pero integra- dos, y cuya palabra final en cada uno de ellos corresponde a distintos órganos, constituye la tarea más difícil que deben afrontar los jueces en la actualidad en un clima, como el argentino, en el que impera muchas veces, utilizando palabras de Robert Bork, la seduc- ción política del derecho (1). II.Eldebatehistóricosobrelaúltimapalabra Hay temas que flotan en el aire de los tiem- pos. Proyectada esta afirmación al derecho constitucional, bien podríamos decir que el interrogante sobre ¿A quién corresponde la última palabra constitucional? Ha flotado a través del tiempo. El interrogante encierra —nada más y nada menos—la toma de posición sobre cuál debe ser el órgano de cierre en un sistema jurídico político completo y complejo como es una democracia constitucional, que se ca- racteriza por aunar un sistema de gobierno, el democrático (en principio regido por la re- gla de la mayoría), y un sistema de Estado, el llamado constitucional, que erige a la Cons- titución como norma suprema que define la validez o invalidez del resto de las normas del sistema jurídico y que establece los límites para el ejercicio del autogobierno a través de los derechos y de alguna forma de división en la organización del poder (2). El primer antecedente jurídico del debate sobre la última palabra más enfatizado por la doctrina (3) es el caso “Bonham” de 1610 y proviene —curiosamente— de Inglaterra, un país con una Constitución consuetudina- ria no escrita y sin control de constitucio- nalidad. Este precedente judicial ha sido conside- rado por muchos, desde un punto de vista jurídico-formal, como la raíz del control de constitucionalidad en razón del paralelismo que el juez Coke formuló situando al common law por encima del Parlamento, atribuyen- do a aquel un carácter de fundamental law del ordenamiento inglés, a través del cual se permitiría a los jueces controlar los actos del Parlamento. El significado de esta decisión como verdadero germen del control jurisdic- cional de constitucionalidad, sin embargo, no ha estado exento de refutación (4). Casi dos siglos después (1803) se dicta el célebre fallo de la Corte Suprema de los Es- tados Unidos “Marbury v. Madison” (5), que se conoce públicamente como el origen del control judicial difuso de constitucionalidad, el cual deposita una confianza casi irrestricta en los jueces y esparció su influencia por toda América, con especial fortaleza en el sistema constitucional argentino que replicó “Mar- bury” en “Sojo” (6) y “Elortondo” (7). La importancia de la sentencia dictada por la Corte Suprema de los Estados Uni- dos radica en que en ella declaró que la disposición de una ley era nula, porque era contraria al texto de la Constitución; y que ese poder de declarar la invalidez de una ley cuando era contraria a la Constitución es de la verdadera esencia del Poder Judi- cial, asignando a los jueces la última palabra constitucional. A principios del siglo XX recrudece nueva- mente el debate en torno a la última palabra constitucional en el famoso enfrentamiento dialéctico entre Hans Kelsen y Carl Sch- mitt, que finalmente legó el diseño que Kel- sen planteara en su propuesta de “Tribunal Constitucional” y que tuviera su primeras reflejos en las Constituciones de Checoslova- quia y Austria. Este modelo, conocido como concentrado o especializado, deposita la última palabra en Doctrina. Un complejo equilibrio entre identidades constitucionales y diplomacia judicial. El debate sobre la última palabra Jorge A. Amaya....................................................................................................................................1 NOTA A FALLO Intervención societaria Jorge S. Sicoli................................................................................................................................4 jurisprudencia Intervenciónsocietaria.Situacióndeparidadentenenciasaccionarias.Desavenen- cias entre los socios. Director con mandato expirado. Gestión desaprobada. Resguardo del interés social. Procedencia de la medida cautelar (CNCom.)........................................... 4 incumplimiento del régimen de comunicación. Demanda intentada por un hombre contra la madre de su hijo. Obstaculización del contacto. Conducta antijurídica. Procedencia. Indemnización (CNCiv.)............................................................................ 5 Querella. Administración fraudulenta. Apartamiento de la parte querellante de forma oficiosa. Debido proceso. Revocación de sentencia (CFCasación Penal)...........................11
- 2. 2|Jueves 28 demarzo de 2019 un órgano fuera del Poder Judicial; y está hoy vigente en la mayoría de los países europeos y en algunas naciones latinoamericanas (8). Sin olvidar el modelo político francés, con sus particularidades, que centra la última palabra constitucional en un órgano de na- turaleza esencialmente política (el Consejo Constitucional Francés) —hoy atemperadas por la reforma constitucional francesa del año 2008—, el modelo de “Tribunales Cons- titucionales” y la judicial review son los han atrapado con mayor fuerza el interés del mundo occidental. Por supuesto que el tiempo y la evolución del control han hecho que los modelos se ha- yan acercado, e incluso fusionado, muchas de sus características originales, particular- mente en los sistemas de control que cada país ha implementado a través de sus cons- tituciones o también mediante la interpreta- ción jurisprudencial. La idea de Constitución como norma bási- ca o referencial es central en ambos modelos. Precisamente en esta característica radica su supremacía, ya que el resto de las normas que integran el ordenamiento derivan su va- lidez de la Constitución, que es fundadora, básica o referencial. Así, los derechos, la limitación del poder, y el órgano encargado de garantizarlos a tra- vés del ejercicio de adecuación de la norma inferior a la superior, declarando su invalidez en caso de oposición para preservar el prin- cipio de supremacía constitucional, fue el motor fundamental de las luchas del consti- tucionalismo por un orden más justo. III.Laaparicióndenuevosactoreseneldebate La catástrofe mundial que significó la Segunda Gran Guerra legó a la sociedad mundial un cambio de paradigma: un nuevo orden caracterizado por la internacionaliza- ción de los derechos en los ámbitos regiona- les y universal. Esto provocó la apertura del derecho cons- titucional y su integración con el derecho in- ternacional para dar nacimiento al llamado derecho de los derechos humanos. Esta última situación se materializó en las constituciones a través de cláusulas “puen- te”, es decir, de normas que han integrado los sistemas jurídicos nacional y regional e internacional, a través de modificaciones en los principios de supremacía constitucional incorporando en sus sistemas formales de fuentes al derecho internacional, particular- mente a las normas internacionales sobre derechos humanos (9). La Constitución argentina había configura- do su cláusula de supremacía a través de los arts. 31 y 27. Por el art. 31: “La Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con potencias extranjeras son ley suprema de la Nación...”; y de acuerdo con el art. 27: “El go- bierno federal está obligado a afianzar las re- laciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén de conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución”. Con el retorno de la democracia en 1983, Argentina ratificó por ley —al año siguien- te— la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y en 1992 la Corte Supre- ma en el caso “Ekmekdjian c. Sofovich” (10), en el cual se discutió la operatividad del art. 14 de la CADH sobre el derecho de rec- tificación o respuesta, el Alto Tribunal —ha- ciendo hincapié en el art. 27 de la Convención de Viena ratificada por Argentina en 1972— dijo que esta norma obligaba al país a dar preeminencia a los tratados internacionales. Esta doctrina fue ratificada en las causas “Fibraca Constructora” (1993) (11) y “Cafés La Virginia” (1994) (12). Estos importantes fallos inspiraron uno de los puntos de ley declarativa de la re- forma constitucional de 1994 (art. 3º de la ley 24.309), que habilitó la “incorporación de institutos de integración regional y de jerar- quía de los tratados internacionales”. Esta habilitación originó el actual inc. 22 del art. 75 CN que consagra en el primer párrafo “que los tratados y concordatos tie- nen jerarquía superior a las leyes” y en el segundo se enumeran diez tratados y decla- raciones de derechos humanos, afirmando que “en las condiciones de su vigencia, tie- nen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse comple- mentarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Esta cláusula fue la generadora del concep- to de “bloque de constitucionalidad federal” (siguiendo el derecho francés) como conjun- to normativo integrado por la Constitución y los tratados y declaraciones internacionales que están fuera de aquella, pero que poseen jerarquía constitucional. Este concepto fue tomado literalmente por la Corte Suprema en el caso “Álvarez” en el año 2010 (13). Doctrina y jurisprudencia han debatido so- bre la interpretación de la cláusula en torno a distintos alcances de los conceptos de “jerar- quía constitucional”; “en las condiciones de su vigencia” y que “no derogan artículo algu- no de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. La cuestión no es meramente semántica o académica, sino que las consecuencias deri- vadas de la posición que se adopte al respecto implican dar diversas soluciones al planteo, cuyo análisis excede el núcleo de este trabajo. Por consiguiente los tribunales argentinos —a partir de la ratificación legislativa de la Convención Americana de Derechos Huma- nos (CADH) acaecida en 1984 y de la refor- ma de 1994— poseen doble fuente normativa para realizar las interpretaciones judiciales de los derechos, generándose además la ne- cesidad de integrar la jurisprudencia nacio- nal a la jurisprudencia internacional ema- nada de los órganos creados por la CADH: La Corte IDH, órgano jurisdiccional, que se expresa a través de su función judicial y con- sultiva; y la Comisión IDH, órgano político, que se expresa a través de recomendaciones a los Estados y como llave de apertura de la jurisdicción de la Corte. Así, ha aparecido en la escena de la última palabra un nuevo actor protagónico que, en pocos años, ha reclamado para sí un rol prin- cipal en dicho debate. La Corte IDH ha ido perfilando —con gran activismo— lo que ha dado en llamar el con- trol de convencionalidad, una creación preto- riana del Tribunal Internacional que actúa en forma similar al control de constituciona- lidad, al cotejar las normas internas con las normas internacionales provenientes de la CADH y del llamado “corpus iuris internacio- nal o interamericano” (14), y comenzó depo- sitando esta tarea (que ejerce ella en forma concentrada) de manera difusa en todos los jueces latinoamericanos, para extenderla rápidamente a todos los órganos del poder público de los países integrantes del siste- ma (15), pretendiendo que la ratio decidendi o el holding de sus fallos resulten vinculantes para los jueces interamericanos a los efectos del control de convencionalidad en el marco de sus competencias y reglas procesales, lo que resulta asimilable al efecto de la jurispru- dencia en los sistemas anglosajones (doctri- na del stare decisis). Así, el control de convencionalidad se ha perfilado como un control de supraconstitu- cionalidad en temas de derechos humanos, ya que en caso que alguna disposición cons- titucional fuera contraria a la Convención, según la interpretación de la Corte, el Esta- do estaría obligado a modificar la Constitu- ción como sucedió con la República de Chile en el caso de la Última Tentación de Cristo (16), llegando a sostener —incluso— que la sola existencia de un régimen democrático no garantiza per se el respeto del derecho in- ternacional de los Derechos Humanos y que la aprobación popular en una democracia de una ley incompatible con la CADH no le concede legitimidad ante el derecho inter- nacional (17). Ciertamente la Corte IDH, como tribunal internacional, no solo es el último intérpre- te del SIDH , sino que reclama hoy para sí la última palabra constitucional en el derecho interno de los países, cuando este último con- fronta con la CADH, situación que pone en contradicción (en muchos casos) al tribunal internacional y a los tribunales internos de los países del Sistema Interamericano. IV.Contra-límites,identidadconstitucionalydi- plomaciajudicial ¿Es posible hoy sostener una desintegra- ción parcial del orden internacional mundial como un fenómeno visible? ¿Puede verse esta afirmación en fenómenos políticos como el declive relativo de los Estados Unidos (po- tencia hegemónica de las últimas décadas y principal valedor del orden multilateral)? ¿Puede derivarse dicho interrogante de crisis como las que han vivido Ucrania, Irak, Siria o España? ¿O las actuales tensiones en- tre Italia, Francia y Alemania alrededor de la política migratoria europea? ¿O el fenómeno Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (*) Abogado (UBA). Especialista en Derecho Público (UP); Máster en Derecho con orientación en Derecho Constitucional y Administrativo (UP); Doctor en Dere- cho (área Derecho Constitucional) (UBA) y Posdoctor (área Derecho Constitucional) (UBA). Postgrado en Derecho Constitucional; Derechos Humanos y Nego- ciación en la Escuela de Gobierno y Negocios de la Uni- versidad de Harvard (EE.UU.) y en las Escuelas de Le- yes de las Universidades de San Francisco (EE.UU.) y George Washington University (EE.UU.). Profesor de grado y postgrado, UBA, UNR; UNLZ, Escuela Judicial del Consejo Nacional de la Magistratura y del Centro de Formación Judicial del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires. (1) BORK, Robert H., “The Tempting of America. The political seduction of the law”, The Free Press, 1990. (2) AMAYA, Jorge A., “Democracia y minoría políti- ca”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2014. (3) Se puede profundizar sobre este caso en varios trabajos, entre ellos FERRER Mac GREGOR, Eduar- do, “El control difuso de convencionalidad en el Estado Constitucional”; REY MARTÍNEZ, Fernando, “Una re- lectura del Bonham Case y de la aportación de Sir Ed- ward Coke a la creación de la judicial review”, ambas en UNAM, Biblioteca Virtual, www.juridicas.unam.mx; VÁZQUEZ RIZO, Ana M., “El caso Bonham. Suprema- cía Constitucional”, Revista de Derecho, nro. 11, Univer- sidad del Norte, Colombia, 1999, ps. 137-140. (4) En efecto, conforme revela Acosta Sánchez, di- versos problemas suscitados en aquel pasaje, incluso acerca de los precedentes que Coke utilizó, fueron in- vestigados por constitucionalistas norteamericanos e ingleses, los cuales han concluido que “no hay base histórica sólida para hallar ningún tipo de precedente de la judicial review en la práctica británica”, ya que los jueces reconocían el rango superior del statute aproba- do por el Parlamento “y la universal obediencia debida al mismo, ver ACOSTA SÁNCHEZ, José, “Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional: funda- mentos de la democracia constitucional”, Ed. Tecnos, Madrid, 1998, p. 93, p. 36. (5) Se han escrito gran cantidad de obras, trabajos y ensayos sobre este fallo, además de nuestro libro citado en nota anterior. Entre otros pueden verse CLINTON, Robert L., “Marbury vs. Madison, and the Judicial Re- view”, University Press of Kansas, 1989; NELSON, Wi- lliam E., “Marbury v. Madison: The Origins and Legacy of Judicial Review”, University Press of Kansas, 2000; CUEVA FERNÁNDEZ, Ricardo, “De los niveladores a ‘Marbury vs. Madison’. La génesis de la democracia constitucional”, Centro de Estudios Políticos y Cons- titucionales, Madrid, 2011; “Arguing Marbury V. Madi- son”, Edited by Tushnet, Mark V, Stanford University Press, Paperback, 9th august 2005; MANILI Pablo (coord.), “‘Marbury vs. Madison’. Reflexiones sobre una sentencia bicentenaria”, Ed. Porrúa, México, 2011; MILLER, Jonathan M. - GELLI, María Angélica - CA- YUSO, Susana, “Constitución y poder político”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, t. 1, ps. 5-12; VALDÉS, S. Clemente, “‘Marbury vs. Madison’. Un ensayo sobre el origen del poder de los jueces en EE.UU.”, Revista del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucio- nal, nro. 5, enero-junio de 2006; TRIONFETTI, Víctor, “‘Marbury a contraluz’“, LA LEY, 2009-C, 989; SANIN RESTREPO, Ricardo, “En nombre del pueblo. Destru- yendo a Marbury”, Revista Criterio Jurídico, Cali, Co- lombia, vol. 6, ps. 61-92; HARO, Ricardo, “‘Marbury v. Madison’“: el sentido constituyente y fundacional de su sentencia”, Academia Nacional de Derecho y Cien- cias Sociales de Córdoba, 2003; ARAGÓN NAVARRO, Carlos, “‘Marbury v. Madison’. Los límites de la Corte”, Regímenes Constitucionales contemporáneos (2008); CARBONELL, Miguel, “‘Marbury versus Madison’: en los orígenes de la supremacía constitucional y el con- trol de constitucionalidad”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nro. 5, Eduardo Ferrer Mac-Gregor (dir.), Ed. Porrúa, Instituto Iberoamerica- no de Derecho Procesal Constitucional, México, 2006, ps. 295; ETO CRUZ, Gerardo, “‘John Marshall y la sen- tencia Marbury vs. Madison’“, en FERRER Mac-GRE- GOR, Eduardo (coord.), Derecho Procesal constitucional, Ed. Porrúa, México-SCJN, 4ª ed., t. I, 2003. (6) CS, 22/09/1887. AR/JUR/3/1887. (7) CS, 14/04/1888. AR/JUR/2/1888. (8) KELSEN, Hans, “La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional)”, Revista Ibe- roamericana de Derecho Procesal Constitucional, nro. 10, p. 3; SCHMITT, Carl, “La defensa de la Constitución”, Ed. Tecnos, 1983, prólogo de Pedro de Vega; KELSEN, Hans “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?”, Ed. Tecnos, 1995. (9) Sobre este desarrollo véase la obra PIZZOLO, Calogero, “Comunidad de intérpretes finales”, Ed. As- trea, Buenos Aires, 2017. (10) CS, sent. del 07/07/1992. (11) CS, sent. del 07/07/1993. (12) CS, sent. del 13/10/1994. (13) CS, sent. del 07/12/2010. (14) Esta expresión ha sido una contribución de la Corte IDH. El concepto fue definido por primera vez en la Opinión Consultiva OC-16/1999. (15) Este instituto tiene su origen en un voto indivi- dual del juez Sergio García Ramírez en el caso “Myrna Mac Chang c. Guatemala” y es adoptado por el Tribu- nal en pleno en el conocido caso “Almonacid Arellano c. Chile”, sosteniendo en el parág. 124 de la sentencia que el Poder Judicial debe ejercer una especie de Control de convencionalidad entre las normas jurídicas inter- nas que aplican en los casos concretos y la CADH, y que en esta tarea debe tenerse en cuenta no solo el tratado sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH, intérprete última de la CADH. Tres me- ses después en Trabajadores Cesados del Congreso c. Perú, profundiza este aspecto sosteniendo que el Poder Judicial debe ejercer no solo control de constitucionali- dad, sino también de convencionalidad y que esto debe efectuarse de oficio en el marco de las respectivas com- petencias y las regulaciones procesales correspondien- tes. En “Cabrera García y Montiel Flores c. México” la Corte IDH avanza aún más con la obligación del control de convencionalidad extendiéndolo a todos los órganos vinculados con la administración de justicia en todos los niveles; y posteriormente en “Gelman c. Uruguay” lo extiende a cualquier autoridad pública. (16) Corte IDH, sent. del 15/01/1999. (17) Caso “Gelman c. Uruguay” (2011 y 2013). { NOTAS }
- 3. Jueves 28 demarzo de 2019 |3 del desmembramiento del orden económico multilateral ejemplificado en el Brexit? (18) ¿O la aparición de populismos en Latinoamé- rica y Europa que destacan y reafirman los nacionalismos? La interacción entre las Altas Cortes Internacionales y las Nacionales no es- capa a esta realidad política, jurídica y social. Es que si bien existen rasgos clásicos del constitucionalismo, que se caracteriza por su aspiración por la limitación del poder públi- co, lo cierto es que los procesos de consagra- ción del constitucionalismo y la construcción de las constituciones en cada país responden a razones históricas, sociales, institucionales, y hasta económicas, propias, que dejan ade- más una impronta o idiosincrasia particular en el ejercicio del poder constituyente origi- nario y en el derivado. Si asumimos esta tesis, cada Constitución de un país soberano tiene su propia identidad constitucional, un núcleo mínimo o duro que la distingue y la preserva. Por supuesto, de- linear la identidad constitucional es un reto para la teoría constitucional moderna, ya que siempre encierra el riesgo de que sirva para justificar una era de fuertes nacionalismos, por lo cual no debe confundirse la identidad constitucional, que se enmarca dentro de la teoría constitucional, con la identidad nacio- nal, que se encuadra en la ciencia política y en la sociología jurídica. Por ejemplo, Heinz Klug (19) refiere que la identidad constitucional surge de una mane- ra dialógica y representa una mezcla de as- piraciones políticas y compromisos que son expresión del pasado de una nación, así como la determinación de aquellos escollos que la sociedad busca trascender de dicho pasado. Por su parte Ackerman (20) entiende que la identidad constitucional se halla en la dia- léctica de los valores defendidos en el pacto fundacional y los valores que han ido abri- gando los ciudadanos a través del tiempo. Se construye a través de un camino dialógico entre los valores del pasado con los princi- pios del presente. Por estas razones, la identidad constitu- cional está compuesta por los principios y los valores fundacionales, a los que se les otorga un contenido histórico y político que determi- nó la existencia misma de las constituciones, y que se reconstruyen en el trayecto históri- co y sociológico de un país. Se entabla una dialéctica entre los princi- pios fundantes y los presentes para poseer una identidad constitucional. No se pretende que la Constitución zanje las controversias sociales fundamentales, porque si bien re- presenta valores fundantes también contiene acuerdos teóricos incompletos. En este contexto, la noción de identidad constitucional ha actuado principalmente con dos efectos limitantes: uno interno y otro externo. El interno ha operado sobre las reformas constitucionales; el externo sobre algunas decisiones de los órganos internacionales. Es, en este último caso, la aplicación de la teoría de los contra-límites, desarrollada con gran fuerza por la jurisprudencia y la doctri- na italiana. La identidad de la Constitución como lími- te a las reformas está directamente relacio- nado con la estabilidad jurídico-política de los Estados y remite a la temática de los lími- tes materiales e internacionales y al control de constitucionalidad y convencionalidad de las reformas constitucionales. Se parte de sostener la existencia de un núcleo intangi- ble, tema que ha sido muy estudiado por el constitucionalismo alemán e italiano, y en otros países como Colombia o la India. La identidad constitucional como límite a algunas decisiones de los órganos internacio- nales, ha estado presente en últimas decisio- nes de la Corte Constitucional Italiana y de la Corte Suprema de la Nación Argentina. En el contexto descripto, la relación inevi- table (al menos hasta hoy) entre las cortes internacionales y las nacionales, ha sido re- ferida de diferente manera: “diálogo jurisdic- cional”, “contra-límites”, “identidades cons- titucionales”, “esferas de reserva soberana”, “protecciones multinivel”, “margen de apre- ciación nacional”. Todas ellas ponen el foco en la relación entre los tribunales nacionales e internacionales, pero desde distinta pers- pectiva. En lo que respecta a este trabajo, hemos incorporado al concepto de “identidades constitucionales” (referido precedentemen- te) y también el de “diplomacia judicial” (21), la cual se centra no en hacer valer la autori- dad por la autoridad misma sino por el peso propio de la argumentación, pero no solo de la argumentación desde la perspectiva ex- clusivamente jurídica, sino también desde su perspectiva política, ya que el control de constitucionalidad-convencionalidad es un acto claramente jurídico-político. Así, asumida la tensión entre las decisiones de las cortes internacionales y las nacionales, el definir “quién tiene la última palabra” en los procesos jurisdiccionales donde conflu- yen sistemas jurídicos integrados es eviden- temente una contienda no sólo jurídica, sino eminentemente política. Dos casos judiciales traemos como ejemplo y aval de nuestras afirmaciones: uno europeo y otro latinoamericano, dejando a salvo, por supuesto, las diferencias jurídicas y políticas entre la conformación de los sistemas euro- peo e interamericano. V.Enelviejocontinente:“Taricco” En este caso (que comprendió dos fa- ses) (22) se subordinó el cumplimiento de una obligación comunitaria a la no vulneración del principio de legalidad penal. La sentencia está precedida por una cuestión prejudicial planteada por la Cor- te Costituzionale Italiana (CCI), en la que esta mostraba —suaviter in modo fortiter in re— sus dudas de interpretación acerca de una obligación comunitaria [leída a la luz de “Taricco” (23)] que choca con la tutela de un derecho fundamental inalienable y núcleo de la identidad constitucional italiana. El caso “Taricco” muestra la contienda entre el principio de primacía del derecho de la Unión y el parámetro de tutela de los de- rechos fundamentales marcado por la Cons- titución Nacional; o, si se prefiere, la que se produce cuando el estándar o parámetro na- cional, más protector que el europeo-comu- nitario, se opone al cumplimiento de alguna obligación comunitaria. El caso comenzó con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de fecha 08/09/2015, en el expedien- te “Taricco y otros”, en la que se afirmó la incompatibilidad de la normativa italiana re- lativa a la interrupción y los plazos máximos de prescripción de los delitos, con el principio fundamental del deber de cooperación leal (art. 4º, apart. 3, TUE ), porque era incapaz de tutelar de forma suficientemente adecua- da los intereses financieros de la Unión. La CCI se encontró con la disyuntiva de conformarse al criterio del TJUE u oponer- se a la primacía del derecho de la UE. Buena parte de los juristas italianos le reclamaba a la CCI —y algunos con mucha fuerza como Luciani (24)— la aplicación de contra-límites ante la violación del principio de legalidad en materia penal, consagrado por el art. 25 inc. 2º de la Constitución italiana (25). La CCI sometió nuevamente al TJUE —en fecha 27/01/2017— una consulta indicativa de cuál era su preferencia en cuanto a la per- tenencia de Italia a la Unión y el respeto a los principios estructurales de su ordenamiento interno. Este giro resultó un verdadero intento de diálogo judicial diplomático con el TJUE y, a la vez, una promesa de límite, tratando de demostrar la deferencia hacia el derecho de la Unión, y reiterando su posición de garante supremo de los principios conformantes de la esfera de reserva soberana italiana. El núcleo técnico de la disputa entre los dos tribunales radicaba en que la CCI subra- yó que en el ordenamiento jurídico italiano el plazo de prescripción se encontraba dentro del ámbito de aplicación del principio de lega- lidad en los delitos penales, sosteniendo que en Italia el período de limitación es parte del de- recho penal sustancial y no puede ser exclui- do de la garantía contra cambios post factum en detrimento de la persona acusada. Sosteniendo además que el principio de legalidad en los delitos penales, en todos sus aspectos, es decir, incluido el período de limi- tación, debe considerarse un principio supre- mo de la Constitución italiana, que prevalece sobre la legislación de la UE en conflicto. La CCI en los fundamentos de la decisión 115/2018 del 31/05/2018 concluyó con la defe- rencia a la primacía del derecho nacional. VI. En el nuevo continente: “Fontevecchia” (“MREyC s/ cumplimiento de la sentencia Fon- tevecchiayD’Amicoc.Argentina”) (26) Este fallo bien puede ser considerado uno de los primeros y más elocuentes diálogos entre la Corte Suprema argentina y la Corte IDH, un verdadero caso de “identidad consti- tucional” y “diplomacia judicial”. El 14 de febrero de 2017 la Corte Suprema falló en los autos “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ Informe sentencia dic- tada en el caso Fontevecchia y D’Amico v. Argentina por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, desestimando la pre- sentación de la Dirección de Derechos Hu- manos del Ministerio de Relaciones Exterio- res y Culto, por la cual se solicitaba que como consecuencia del fallo de la Corte Interame- ricana dictado en la causa “Fontevecchia” se dejara sin efecto una sentencia firme de la Corte Suprema. La posición mayoritaria fue conformada por el voto conjunto de los jueces Lorenzet- ti, Highton y Rosenkrantz (último ministro en incorporarse a la renovación parcial del Tribunal) y el voto propio del juez Rosatti, habiendo disentido el juez Maqueda. El voto conjunto consideró que no corres- pondía hacer lugar a lo solicitado en tanto ello supondría transformar a la Corte IDH en una “cuarta instancia” revisora de los fallos dictados por los tribunales nacionales, en contravención de la estructura del sistema interamericano de derechos humanos y de los principios de derecho público de la Constitu- ción Nacional argentina. En este sentido entendió que el texto de la Convención no atribuye facultades a la Corte Interamericana para ordenar la revocación de sentencias nacionales (art. 63.1, CADH). Asimismo consideró que revocar su propia sentencia firme —lo que según la Corte Su- prema surgía de lo dispuesto por la sentencia de la Corte IDH— implicaría privarla de su carácter de órgano supremo del Poder Judi- cial Argentino y sustituirla por un tribunal internacional, en violación a los arts. 27 y 108 de la CN. El juez Rosatti en sus fundamentos identi- ficó la llamada esfera de reserva soberana (los principios del derecho público a los que alude el art. 27 CN) a la que alude el voto mayori- tario, con un margen de apreciación nacional de la Corte Suprema en la aplicación de las decisiones internacionales (con base en los arts. 75 incs. 22 y 27 de la CN). Asimismo referenció al “diálogo jurispru- dencial” para maximizar la vigencia de los derechos en juego sin afectar la institucio- nalidad, afirmando que la Corte Interame- ricana de Derechos Humanos es la máxima intérprete de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Corte Supre- ma de Justicia de la Nación es la máxima intérprete de la Constitución Nacional, por lo que hay que lograr que sus criterios —en cada caso concreto— se complementen y no colisionen. En la disidencia, el juez Maqueda man- tuvo la postura fijada en sus votos en los casos “Cantos” (2003), “Espósito” (2004), “Derecho” (2011), “Carranza Latrubesse” (2013) y “Mohamed” (2015), según la cual —a partir de la reforma constitucional de 1994— las sentencias de la Corte IDH dic- tadas en causas en que la Argentina es par- te deben ser cumplidas y ejecutadas por el Estado y, en consecuencia, son obligato- rias para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resolviendo dejar sin efecto la sentencia de 2001 de la Corte Suprema que había condenado a los periodistas Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico por publi- caciones realizadas en la prensa, dado que la Corte Interamericana había resuelto en 2011 que esa sentencia constituía una vio- lación al derecho a la libertad de expresión reconocido en el Pacto de San José de Cos- ta Rica (art. 13). La doctrina del Alto Tribunal, en lo que ha este trabajo refiere, podría resumirse de la siguiente forma: 1) El constituyente ha consagrado en el art. 27 CN una “esfera de reserva soberana” (identidad constitucional) delimitada por los principios de derecho público establecidos en (18) STEINBERG, Federico, “La desintegración del orden internacional”, publ. 06/10/2014 en elPais.com. (19) KLUG, H., “Constitutional identity and change”, Tulsa Law Review, nro. 47, 2011, ps. 40-49. Disponible en: http://digitalcommons.law.utulsa.edu/cgi/viewcontent. cgi?article=2760&-context=tlr. (20) ACKERMAN, Bruce, “We the people I. Funda- mentos de la historia constitucional estadounidense”, Ed. Instituto de Altos Estudios del Ecuador, 2015. (21) Ver en Italia DI TOMMASO, Emilio E., “Prescri- zione, legalità e diritto giurisprudenziale: la ‘crisi’ del di- ritto penale tra le corti”, en https://www.penalecontempo- raneo.it/upload/7373-epidendio2017a.pdf; en España, DI TOMMASO, Emilio E., “Prescrizione, legalità e diritto giurisprudenziale: la ‘crisi’ del diritto penale tra le cor- ti” en https://www.penalecontemporaneo.it/upload/7373- epidendio2017a.pdf. (22) STJ as., “Procedimiento penal c. M. A. S. Y M. B.” (C-42/17). (23) C-105/14, EU:C: 2015:555 (TARICCO, I). (24) Sostenía Luciani que no debía temer la CCI ini- ciar una guerra contra el TJUE. LUCIANI, M., “Il brus- co risveglio. I controlimiti e la fine mancata della storia costituzionale”, Rivista Aic. it, nro. 2, 2016, ps. 1-20. (25) Según el art. 25.2 Const. it.: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigo- re prima del fatto commesso”. (26) Fallos 324:2895. { NOTAS }
- 4. 4|Jueves 28 demarzo de 2019 la Constitución, a los cuales los tratados in- ternacionales deben ajustarse y con los cua- les deben guardar conformidad. 2) Estos principios ubican a la Corte Su- prema, vía interpretación constitucional, como el tribunal que posee la última palabra en el resguardo de la “esfera de reserva so- berana”, ya que revocar una sentencia firme dictada por el Tribunal implicaría privarlo de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino, sustituyéndolo por un tri- bunal internacional. Posteriormente, el 18/10/2017, la Corte IDH dictó su sentencia de supervisión de cumplimiento de la causa “Fontevecchia”. Allí dijo —en un claro ejemplo de diploma- cia judicial— que para dar cumplimiento a la reparación de “dejar sin efectos” (que había sido interpretado por el tribunal nacional como sinónimo de “revocar”), los Estados habían adoptado históricamente diferentes tipos de medidas o acciones y lo habían co- municado a la Corte, la cual realizaba una valoración en cada caso concreto. Que tratándose de una sentencia civil (que no ha de constar en registros de antecedentes de delincuentes), el Estado Argentino podía adoptar algún otro tipo de acto jurídico, di- ferente a la revisión de la sentencia, para dar cumplimiento a la medida de reparación orde- nada como, por ejemplo, la eliminación de su publicación en las páginas web de la Corte Su- prema de Justicia o que se mantuviera su publi- cación pero se realizara algún tipo de anotación indicandoque lasentenciahabíasido declarada violatoria de la CADH por la Corte IDH. Esta interesante invitación del tribunal internacional fue rápidamente aceptada por la Corte argentina —en un nuevo ejemplo de diplomacia judicial—, la que el 05/12/2017 dic- tó una resolución que dispuso ordenar que se asentara que la sentencia del caso que había motivado el acceso al SIDH por parte de los periodistas había sido declarada incompati- ble con la CADH por la Corte IDH. La sentencia presenta un interrogante ma- yor: ¿Cuáles son los principios de derecho pú- blico contenidos en el art. 27 CN que actúan como “esfera de reserva soberana ”? Solo como referencia y para no exceder la misión de este artículo, consideramos que los principios de derecho público del art. 27 pue- den ser analizados desde tres perspectivas: la institucional (división de poderes, régimen federal); la ideológica (los valores y princi- pios propios de cada Nación); y la del núcleo de sus derechos fundamentales (27). VII.Conclusiónfinal La interconexión de los sistemas naciona- les con los internacionales ha traído enormes avances a la humanidad y a la persona como centro y finalidad del derecho; y la expecta- tiva de un ius comune regional e incluso uni- versal a construir mediante la cooperación prudente y responsable de todos los actores. Pero más allá del perfeccionamiento de los diseños jurídicos interconectados; o de los mejores esfuerzos interpretativos que se for- mulen a través de la diplomacia judicial frente a las tensiones con las identidades constitucio- nales, el debate sobre la última palabra siem- pre parece estar presente. Cita on line: AR/DOC/432/2019 LL MÁS INFORMACIÓN Dreyzin,Adriana-Britos,Cristina,“LaCorteInte- ramericana de Derechos Humanos y el Derecho Inter- nacionalPrivado:¿laúltimainstancia?”,RDF86,33. Alfonso, Santiago - Bellocchio, Lucía, “La Corte Interamericana de Derechos Humanos en números”, LA LEY, 2018-D, 937; AR/DOC/1657/2018. Roca, Justa M., “Lo que ‘Fontevecchia’ nos dejó. Antecedentes, avances y retrocesos de un fallo trascendental”, LA LEY, 2018-C, 1217; AR/ DOC/339/2018. LL LIBRO RECOMENDADO Historia de la Corte Interamericana de Dere- chos Humanos Autores: Bollochio, Lucía; Santiago (h.), Alfonso Edición: 2018 NOTA A FALLO Intervención societaria Situación de paridad en tenencias accio- narias. Desavenencias entre los socios. Di- rector con mandato expirado. Gestión des- aprobada. Resguardo del interés social. Procedencia de la medida cautelar. Hechos:La sentencia rechazó el pedido de in- tervención societaria en un caso de mandato vencido del director y paridad accionaria en- tre los dos únicos socios. Apelado el decisorio, laCámaralorevocóehizolugaralamedida. La intervención societaria debe admitir- se, teniendo en cuenta el vencimiento del mandato del director y la frustración de la selección de su reemplazante deveni- da a partir de la paridad accionaria de los únicos dos socios, pues la exteriorización de ese conflicto resulta demostrativo de la urgencia en la provisión de una solu- ción jurisdiccional que permita superar tal escollo priorizando el resguardo del interés social, máxime cuando la perma- nencia en el cargo de aquel podría llegar a prolongarse indefinidamente si es que persistiera la falta de acuerdo. 121.795 — CNCom., sala F, 04/12/2018. - Pe- reyra, Sebastián Gonzalo y otro c. Sefinar S.A. s/ Medida precautoria. [Cita on line: AR/JUR/65990/2018] [ElfalloinextensopuedeconsultarseenelDiario LA LEYdel13/02/2019,p. 12,AtenciónalClien- te,http://informacionlegal.com.aroenProview] I. La sala F de la Cámara Comercial juzgó procedente el dictado de una medida auto- satisfactiva consistente en la intervención plena de una sociedad comercial, con des- plazamiento del órgano de administración, hasta tanto los socios elijan nuevas autori- dades o transcurra el plazo de 120 días co- rridos, pues “Vencido dicho término sin que medie acuerdo, volverá al estado de cosas hoy imperante...”. Tal decisión se adoptó sin que el solicitante haya promovido una acción de remoción con- tra el administrador. En los considerandos del fallo se destaca- ron los extremos que deben reunir aquellas medidas para su procedencia: a) “una vero- similitud ‘calificada’ del derecho material alegado, signada por una fuerte atendibili- dad”, y b) “la urgencia impostergable...”; y se dice que tales extremos están acredita- dos en el particular frente al “vencimiento del mandato de los directores” y “...la frus- tración de la selección de sus reemplazantes devenida a partir de la paridad accionaria de los socios”. II. Del relato de los hechos expuestos en la sentencia, pues son los únicos elementos que he compulsado, frente a un expediente re- servado que no permite su acceso para com- pletar el marco fáctico, se desprende que no hay acuerdo entre los socios —titulares cada uno del 50% del paquete accionario— para nombrar nuevos administradores, mediando un mandato vencido, y que mientras uno no quiere que el actual administrador siga, el otro sí, con “...anuencia de éste para conti- nuar ejerciendo la presidencia hasta que se solvente el desacuerdo (conf. art. 257, Ley General de Sociedades)”. III. Las medidas autosatisfactivas impor- tan una decisión sumamente excepcional, porque alteran el estado de hecho o de dere- cho existente al tiempo de su dictado, con el mismo efecto que la sentencia definitiva (1). De ahí que, como regla general, la modali- dad adoptada por la Ley General de Socieda- des (LGS) en cuanto a los recaudos necesa- rios que justifican la intervención judicial de sociedades impide su admisión, porque de su dogmática se desprende su criterio restricti- vo y la circunstancia de estar condicionada a la acreditación de los recaudos previstos en los arts. 113 y ss. La jurisprudencia mayoritaria de la Cámara Comercial y de otros tribunales siguió tradicio- nalmente esta línea (2). Destaco, como buena síntesis de esa afir- mación, lo decidido por la sala C (con una in- tegración diversa a la actual), en orden a con- siderar que la intervención judicial con des- plazamiento del órgano de administración de una sociedad anónima debe ser desestimada si no se ha iniciado una acción de remoción, aun en caso de acefalía, pues lo contrario po- dría importar una intromisión injustificada o interferencia en los negocios del ente y con ello provocar un daño mayor al que se quie- re evitar, y se remarca esa línea argumental al decidir que “La acefalía del órgano de ad- ministración no habilita per se el dictado de una medida de intervención judicial del ente, pues debe evaluarse y examinarse cuáles fueron las causas que llevaron a ese estado y quiénes son los administradores legales del ente que ubicaron a éste en esa situación” (3). IV. Señala Muguillo: a) una medida de este tipo podría lograr el desplazamiento del directorio sin el debido contradictorio; b) importaría un posible prejuzgamiento respecto de una situación que requiere de una demanda de remoción, sin una adecua- da defensa de los interesados (administra- dores naturales) y de la propia sociedad, ya que la acción de remoción es condición de validez de la medida (4); y si bien otros auto- res han admitido la posibilidad de disponer la intervención con independencia de toda acción de remoción, “...como sucedería en el caso de total vacancia en la administra- ción y fiscalización de la sociedad, por falle- Intervención societaria Jorge S. Sicoli (*) (27) “Los principios de derecho público de la Constitu- ción son los que conforman su techo ideológico y se ma- nifiestan en los derechos personales y en la estructura básica del poder” y remite a la ideología y valores de la constitución”, SAGÜÉS, Néstor P., “Manual de derecho constitucional”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2016, ps. 418 y 131 y ss. { NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (*) Profesor asociado a cargo de la materia Derecho Económico II dela UBA. (1) CS, 25/09/2007, “Arbumasa SA c. Provincia del Chubut”, Fallos 330:4252. (2) Ver, entre otros, CNCom., sala B, 09/05/2006, LA LEY del 22/08/2006, fallo nro. 110.676; sala A, 27/09/1978, “Oliva, Humberto c. Transportes Cas- tro Barros SA”; sala D, 28/05/1991, “Denami, José c. Rinalmar SRL s/ sum.”; sala B, 09/12/1987, “Váz- quez, José c. García, Carlos s/ expte. efecto devolu- tivo”; sala C, 27/06/1990, “Elola c. Frig, Gral. Dehe- sa s/ inc. de med. cautelar”; sala C, 04/03/1988, “La- boratorios Ewe SA c. Petroquímica Río Tercero”; sala B, 16/10/2003, “Desalvo, C. c. Clase SA”; sala D, 23/06/2008, “Junín 1721 SRL s/ quiebra s/ inc. de investigación por Nusbaum...”; sala F, 18/02/2010, “Mayor, Marcela S. c. Faigelbaum, Adrián”; sala D, 18/10/2016, “Pem SA c. Televisora Privada del Oeste SA”; CCiv. y Com. Rosario, 28/07/1978, Zeus, 15-J-296, Sección Jurisprudencia, entre otros. (3) CNCom., sala C, 20/05/2011, “Barcessat, Hernán A. c. Bárcessat , Ariel G. s/ medida precautoria”, DC- CyE, año II, nro. 5, oct./2011. (4) Ver CHOMER, Héctor O. - SICOLI, Jorge S. (dirs.), “Legislación usual comentada. Derecho comer- cial. Sociedades”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 370. { NOTAS }
- 5. Jueves 28 demarzo de 2019 |5 cimiento o ausencia de sus integrantes...”, han coincidido en que la medida reviste el carácter de cautelar (5). V. En este caso, la Cámara admitió su procedencia con el argumento de “...brin- dar una alternativa útil a una problemática que se presenta como de difícil superación sin la asistencia del órgano jurisdiccional”. También destacó, como fundamento de su decisión, la inexistencia de “...otra vía procesal idónea (...) en el especial contexto situacional referenciado”, pues la perma- nencia en el cargo por parte del actual di- rector “...podría llegar a prolongarse inde- finidamente si es que persistiera la falta de acuerdo entre los dos únicos accionistas”. Aparece bien intencionada la solución alcanzada. Se ha sostenido que “La realidad contras- tada en forma empírica exhibe la existencia de una idea rectora del funcionamiento de los sistemas sociales que, como propiedad emergente, consiste en la creencia común de todos los socios al momento de consti- tuir la sociedad respecto de que sus poli- facéticas necesidades individuales serán satisfechas a través del éxito del emprendi- miento económico común que sólo se logra- rá por intermedio de la cooperación (...). Los desequilibrios no resueltos equitativa- mente en el caso de conflictos de intereses individuales de socios y cooperación que de ellos exige el éxito del emprendimien- to común contribuyen a la inestabilidad y ulterior desintegración de los sistemas so- ciales económicos, sea por disolución de su estructura interna (relación entre compo- nentes) o por desplazamiento de sus com- petidores en el mercado (a partir de una falta de cooperación que afectó su adapta- bilidad al entorno)” (6). Desde tal óptica, se advierte en el fallo una idea-fuerza, que es la de actualizar el trata- miento de una problemática caracterizada por su complejidad. Sin embargo, esta solución no está exenta de riesgos, porque fluye de su lectura que aparece dando satisfacción al interés par- ticular de su socio, sin efectuar un análisis aun primario de los efectos que puede gene- rar la designación de un administrador judi- cial que llega a la sociedad para reemplazar a quien estaba autorizado por la ley para cumplir con ese cometido (art. 257, LGS) y respecto del cual no se había levantado una denuncia concreta de mal desempeño o de haber realizado “...actos o incurrir en omi- siones que pongan al ente en peligro grave”, de acuerdo con el estándar establecido por el art. 113 de la LGS. La formulación final: “...atendiendo siem- pre el porvenir de la persona colectiva...” resulta una argumentación escasa para su justificación. VI. La LGS no llega a definir el “interés social”, pero varios artículos del plexo nor- mativo perfilan su concepto, dando la pauta distintiva en torno de los diferentes intere- ses que concurren en la integración del ente como persona jurídica diversa a la de los so- cios que la conforman: a) el art. 54 lo contempla en forma implí- cita (7); b) el art. 197 fija las condiciones para la limitación o suspensión del derecho de pre- ferencia, cuando el interés de la sociedad lo exija; c) el art. 248, al regular la abstención de voto de un accionista “con interés contrario al social”; d) los arts. 271, 272, 273 y 276 contemplan y sancionan ciertos actos de los administradores con interés contrario al de la sociedad. Estas reglas positivas ponen de resalto que: a) en la LGS el interés de la sociedad no se cir- cunscribealinterésdeunsocio,sinoquevamás alládeellos,cualquieraseaelánguloteóricoque se adopte al respecto (8); y b) ésta es la forma prevista por la ley para tutelar todos los dere- chos concurrentes, es decir, el de los actuales y futuros socios, el de sus acreedores, empleados y clientela y el de los terceros que puedan tener cierto interés actual o futuro respecto de la so- ciedad. Esta problemática propia del derecho socie- tario aparece, reitero, soslayada en su análisis por el fallo comentado. VII. La postura tradicional, adecuada a la dogmática de la ley, lleva a concluir en que si un accionista no se siente representado en el direc- torio, debe estar a los remedios que la propia ley ledaparamanifestarsudisgusto,conmásrazón enelcasoqueseexamina,cuando,seguramente, el director objetado llegó con el consenso de los socios y a través de un acto societario regular, producto de un acuerdo respecto del cual eran previsibles sus efectos futuros. Sostendría también que no se ajusta a las disposiciones del plexo normativo hacer prevalecer la voluntad de un accionista por encima de la del ente —que es una persona jurídica diversa a ellos—, cuando, como en el caso que se contempla, la situación planteada encuentra quicio en la previsión contenida en el art. 257 de la LGS. Pero una postura distinta señalaría que el derecho no es autosuficiente y que ninguna disciplina social, técnica o científica lo es (9); ello avalaría la solución alcanzada en el fallo que se anota. Podría también consagrar la idea de socieda- des inmaduras que requieren la asistencia juris- diccional para resolver conflictos subjetivos, en contra de quienes, desde la autoridad de su ma- gisterio, sostuvieron que el interés societario no tiene carácter psicológico o subjetivo —como puede tenerlo el interés individual—, sino que es un elemento objetivo (10). VIII. Más allá de lo señalado en el apart. III, quiero terminar este breve comentario con la mención de una cuestión que no debe ser soslayada. Señala Mabel de los Santos, en opinión que comparto, que las tutelas procesales diferencia- das encuentran su origen y sentido trascenden- te en el derecho a la tutela jurisdiccional efecti- va y oportuna, que importa un derecho funda- mental de los más relevantes, por constituir el derecho a hacer valer los restantes derechos que reconocen las leyes; actúan directamente el derecho material, concediendo una pretensión urgente que se presenta como un derecho alta- mente verosímil o, en ocasiones, evidente (11). Coincidotambiénconestaautoracuandohace notar que las medidas autosatisfactivas partici- pan de algunos caracteres propios de las medi- dascautelares,especialmentedesucarácter“ur- gente”,loquelasconvierteenlavíaprocesalmás idónea para asegurar una protección preventiva y oportuna de los derechos involucrados. Es decir que, más allá de la regulación cautelar particular ya indicada en torno de los extremos necesarios para que proceda la intervención societaria, no cabe desechar la vía admitida como idónea para analizar supuestos que justifiquen su admisión en el marco de una petición jurisdiccional deter- minada. Cita on line: AR/DOC/703/2019 jurisprudencia Incumplimiento del régimen de comunicación Demanda intentada por un hombre con- tra la madre de su hijo. Obstaculización del contacto. Daños y perjuicios. Con- ducta antijurídica. Procedencia. Indem- nización. Hechos: Un hombre dedujo demanda de daños contra la madre de su hijo por incumplimiento del régimen de comuni- cación. La sentencia condenó a la deman- dada a abonar una indemnización de $120.000. La Cámara elevó el monto de condena a más de $1.000.000. La demanda de daños intentada por un hombre contra la madre de su hijo por incumplimiento del régimen de co- municación debe admitirse, pues tuvo conductas que dificultaron el contacto paterno filial que ella, como progeni- tora conviviente, debía asegurar, todo lo cual evidencia un comportamiento antijurídico por el cual debe responder —art. 1109, Cód. Civil—. LL CUANTIFICACION DEL DAÑO El hecho dañoso: Incumplimiento del régimen de contacto. Componentes del daño: Daño moral genérico: $500.000.- Daño psíquico: $555.000.- 121.796 — CNCiv., sala K, 12/02/2019. - F., D. E. c. D., L. V. s/ Daños y Perjuicios. Or- dinario. [Cita on line: AR/JUR/234/2019] LL COSTAS A la demandada vencida. 2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 12 de 2019. La doctora Bermejo dijo: I. Vienen los autos a este Tribunal con mo- tivo de la apelación interpuesta por la parte actora y la demandada contra la sentencia de primera instancia (ver fs. 393/397; fs. 399/402 y fs. 369/380 respectivamente). Ambos recu- rrentes replicaron la fundamentación de la contraria (fs. 404/406 vta. y fs. 407/408 vta.). Luego se llamó autos para sentencia (fs. 409 y 411). II. Los antecedentes del caso El señor F. demandó a la señora D. por los daños y perjuicios que alegó le generó la falta de cumplimiento del régimen de comunica- ción con referencia al hijo en común. Relató que a partir de la ruptura del vín- culo sentimental entre ambos, la legitimada pasiva obstaculizó el contacto con su des- cendiente. Refirió que la situación se agravó con el tiempo, lo que motivó que recurriera a la justicia para obtener un régimen de con- tacto, homologándose un convenio a ese fin. Aseveró que los reiterados incumplimientos enlosqueincurriólaSra.D.leprovocaronlarup- tura del vínculo con su hijo, con los consecuentes padecimientos detallados en su demanda. La emplazada reconoció la existencia de ese acuerdo pero resistió la responsabilidad atribuida. En lo demás, negó la documental acompañada y objetó los rubros y los montos pretendidos (fs. 62/66 vta.). III. La sentencia Sustanciado el proceso, el pronunciamien- to de primera instancia hizo lugar a la pre- tensión y condenó a la demandada a abonar al actor la suma de $120.000, con más los in- tereses y costas (arts. 901 y 1066, Cód. Civil; fs. 369/380). IV. Los agravios El actor pretende se incrementen los mon- tos reconocidos en concepto de daño psíqui- co, tratamiento psicológico, gastos de farma- cia y asistencia y daño moral. También objeta la fecha desde la que se orde- nó computar los intereses (fs. 393/397 vta.). La demandada cuestiona la responsabi- lidad que se le atribuyó en la falta de cum- plimiento del régimen de comunicación. Cri- tica la valoración de las pruebas testimonia- les aportadas al proceso. Entiende elevadas las sumas concedidas por daño psíquico, tratamiento psicológico, gastos médicos y de farmacia y daño moral. (5) Ver VÍTOLO , Daniel R., “Manual de sociedades”, Buenos Aires, 2016, p. 344. (6) COSTE, Diego - BOTTERI (h), José D., “Actuali- dad del interés social”, DCCyE, 2012 (junio), p. 165. (7) CABANELLAS, Guillermo, “El interés societario y su aplicación”, RDCO 25-599. (8) Recuerdo que la “teoría contractualista” afirma que existe una finalidad que es común a todas las partes y que consisteenlaobtencióndegananciasylaeventualcontribu- ciónenlaspérdidas(v.ROVIRA,Alfredo,“Pactodesocios”, Buenos Aires, 2003, p. 80); la “institucionalista” estima que hay una multiplicidad de intereses, dentro de los cuales el de los accionistas representa sólo una fracción que coexis- te con otros (v. FARINA, Juan, “Tratado de las sociedades comerciales. Parte general”, Rosario, 1976, ps. 123-124); la “negatoria”consideraquelaideadelinteréssocialnoadmite unaabstraccióngeneralizante,yaquelosinteresessonmúl- tiples y poliformes (COLOMBRES, Gervasio, “Curso de de- recho societario. Parte general”, Buenos Aires, 1972, p. 104; COHENdeROIMISIER,Mónica,“Elinteréssocialenlaso- ciedadanónima”,BuenosAires,1979,p. 58). (9) COSTE, Diego - BOTTERI (h), José D., “Actuali- dad del interés social”, cit. (10) HALPERIN, Isaac, “Sociedades anónimas”, Bue- nos Aires, 1974, p. 184. (11) “Diferencias entre la medida autosatisfactiva y la cautelar”, en Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-Culzo- ni Edit., 2ª ed., t. I, p. 439. { NOTAS }
- 6. 6|Jueves 28 demarzo de 2019 Alega que la aplicación de la tasa activa dispuesta en la instancia de grado no corres- ponde, por lo que requiere se modifique por la tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina (fs. 399/402 vta.). V. Suficiencia del recurso Habré de analizar, en primer término, las consideraciones vertidas por el actor al contes- tar los agravios de la demandada, en cuanto a la solicitud de deserción por insuficiencia de ese embate (fs. 404/406 vta., esp. fs. 404). Conforme lo dispone el artículo 265 del Cód. Proc. Civ. y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que el ataque cuestio- nado es suficiente, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su trata- miento (art. 265, cit.). VI. Ley aplicable Al igual que lo decidido en primera instancia y que no fue debatido por las partes, la presen- te acción se analizará desde la perspectiva del Cód. Civil anterior, por ser la ley aplicable al momento de sucederse el evento por el cual se reclama (arts. 3, CC; 7, Cód. Civ. y Com. de la Nación). Empero, aun cuando el alegado hecho da- ñoso se consumó durante la vigencia de la norma referida, no así las consecuencias que de él derivan. Por ello, se impone diferenciar la existencia del daño de su cuantificación. Como reseña Aída Kemelmajer de Carlucci, la segunda de estas operaciones debe reali- zarse acorde la ley vigente al momento en que la sentencia fija su extensión o medida (autora citada, “La aplicación del Cód. Civil y Comercial a las relaciones y situaciones ju- rídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, p. 234). Este deviene un criterio ya compartido tam- bién por la jurisprudencia. Así se ha expresado que: “El art. 1746 del Código Civil y Comercial es aplicable a una acción de daños intentada antes de su entrada en vigencia, en tanto la norma no se refiere a la constitución de la re- lación jurídica (obligación de reparar) sino sólo a las consecuencias de ella (art. 7, Cód. Civ. y Comercial), máxime cuando la regla no varía la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, sino que únicamente sienta una pauta para su liquida- ción” (Cám. Nac. de Apel. en lo Civil, sala A, in re: “A. A. R. c. G. A. M. s/ daños y perjuicios”, sent. del 28/10/2015, publicado en: RCCyC2016 (abril), 150; RCyS 2016-VII, 155, cita online: AR/ JUR/63674/2015). Por lo tanto, al tratar los rubros cuyos mon- tos se debaten en ambos ataques, se aplicarán los artículos pertinentes del nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación. VII. Los daños y perjuicios originados en las relaciones de familia. El impedimento de con- tacto Como se relató, la pretensión se sustenta en los denunciados daños y perjuicios sufri- dos por el Sr. F. por la falta de contacto con su hijo, actitud que atribuye a la madre del jo- ven, demandada en las actuaciones. Este será el marco de análisis del presente, obviando la posible repercusión en el propio hijo, en tanto es materia ajena a la controversia a resolver y, en consecuencia, excede el principio de con- gruencia. La doctrina y la jurisprudencia no son unáni- mes sobre la aplicación del derecho de daños a las relaciones de familia. Sólo a modo enunciati- vo, autores destacados como Guillermo Borda, Bibiloni se pronunciaron por la tesis negativa, mientras que otros, como Rébora o Mosset Iturraspe lo consideraron factible (Novellini, Norberto, “Acerca de la procedencia o no de la Indemnización por daños en el derecho de Fa- milia”, en “Derecho de Daños. Daños en el De- recho de Familia”, Cuarta Parte (A), Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2000, ps. 41 y sigs.). Destacan Atilio Aníbal Alterini y Roberto M. López Cabana que hay supuestos en los cuales se niega la acción resarcitoria, se exige un fac- tor de atribución especial, se adapta el de culpa o se analiza el daño desde la perspectiva a los sujetos involucrados. Puntualizan que deben tenerse en cuenta los intereses superiores en la constitución de la familia, su estabilidad y el sentimiento de justicia de la comunidad (au- tores citados, “Cuestiones de responsabilidad civil en el Derecho de Familia”, LA LEY 1991- A-950). En esta misma línea, se expuso que los prin- cipios generales del “... alterum non laedere (no dañar a otro) y el ius suum cuique tribue- re” (dar a cada uno lo suyo) se adaptan a las relaciones intrafamiliares, pues, en muchos casos, los alegados perjuicios se ocasionan en la convivencia, lo que implica una posibilidad amplia de origen de sucesos perjudiciales, en especial pues se trata de personas que com- parten el hogar o lo han hecho, no extraños. Es por ello que el interés legítimo originado en la reparación del daño causado se atempera en vista a la unidad familiar (SCBA, in re: C. 117.204, “R., C. contra T., J. Daños y perjui- cios”, sent. del 03/12/2014, voto del señor Juez doctor Pettigiani). En síntesis, quienes, con distintos argumen- tos, se enrolan en una postura restringida en la aplicación del derecho de daños a las rela- ciones de familia lo hacen en vista de inten- tar mantener la paz en ese ámbito, la cual se podría ver vulnerada si se habilitara con am- plitud a la posibilidad de reclamar, en tanto podrían fomentarse rupturas en las relacio- nes que debieran sostenerse en el afecto y, en muchos casos, a lo largo de toda la vida. Además, si bien lograr la pacificación social es uno de los fines del derecho, éste deviene absolutamente prioritario en los litigios ori- ginados en el seno familiar, lo que llevó a su incorporación expresa en el Cód. Civ. y Com. de la Nación —ver art. 706 inc. “a”, última parte—. De tal manera, es el camino deseable para dirimir estas disputas fomentar las alter- nativas de autocomposición o, de no ser posi- ble, lograr una justicia de acompañamiento, con la intervención de un fuero especializado y la colaboración interdisciplinaria. Empero, ta- les particularidades no excluyen que la familia se torne en un ámbito en el cual las personas incumplan con sus deberes y, en tal caso, no podrían quedar exentas de asumir las conse- cuencias de ese proceder. El obrar de las personas no puede infringir derechos ajenos, más allá de la naturaleza de éstos, por lo que, de provocarse un perjuicio, deberá apreciarse desde la universalidad del ordenamiento. Lo afirmado no implica sosla- yar que al tratarse de relaciones de familia, se analice con cuidado el cerrado entramado de vivencias enraizadas en ella. En definitiva, si no obstante las medidas para asegurar el cumplimiento de los derechos, se obstaculiza la comunicación y el contacto entre padres e hijos, se podrá accionar por los perjuicios oca- sionados, para lo cual deberán concretarse los presupuestos propios para la recepción del re- clamo (en este sentido ver Medina, Graciela, “Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial”, publicado en: RCyS 2015- IV, 287). Por ende, habrán de conjugarse en el caso las particularidades reseñadas frente a los recaudos de la responsabilidad derivada de los daños. Devienen parámetros comunes que para responder por el perjuicio que su- fre otro deben concurrir varios elementos: la antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad entre el daño y el hecho y los fac- tores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad (SCBA, Ac 79389, sent. del 22/06/2001, ED, 197, 505; C 91325, sent. del 18/11/2008). Son las normas generales sobre responsabi- lidad civil: 1) El incumplimiento objetivo, que consiste en la infracción al deber mediante la inobservancia de la palabra empeñada en un contrato o a través de la violación del de- ber general de no dañar; 2) El daño entendi- do como la lesión a un derecho subjetivo del incumplimiento jurídicamente atribuible; 3) La relación de causalidad suficiente entre el hecho y el detrimento, de tal manera que pue- da predicarse que el hecho es causa (fuente) del mismo y; 4) Un factor de atribución, es decir la razón suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor que podrá ser objetivo o subjetivo (conf. Con- clusiones V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971, citadas por Atilio Aníbal Alterini - Oscar José Ameal - Roberto M. Ló- pez Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, p. 159, Buenos Aires, 2006). Como menciona Graciela Medina, existen diversas apreciaciones del concepto de la an- tijuridicidad desde la perspectiva del derecho de familia pero, más allá de ello, se admite la obligación de reparar siempre que exista un acto antijurídico (autora citada, “Daños en el Derecho de Familia”, Rubinzal Culzoni edito- res, 2002, p. 26). En el caso de este expediente, el alegado derecho vulnerado es el de tener contacto y trato con su hijo. Es uno de los que integra la responsabilidad parental. Tanto en el Código anterior —vigente al tiempo de sucederse los hechos que originan este reclamo— como en el actual, los progenitores tienen el derecho y la obligación de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos (art. 265, Cód. Civil), al igual que el conviviente debe permitir un adecuado con- tacto y comunicación con el otro progenitor con quien no convive (art. 264, CC). Es su sen- tido el desarrollo pleno de los hijos, su protec- ción al igual que la realización afectiva de los adultos. Es también una forma de fomentar la identidad de la propia familia, respetar sus va- lores y ayudarlos a trascender, lo que los Tra- tados internacionales avalan (arts. 5, 7.1, 18.1 y conc. de la Convención sobre los Derechos del Niño; VI y VII de la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre; 5.1 de la Declaración sobre la Eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o en las convicciones; entre otros). En palabras de Schiro, el derecho-deber de comunicación forma parte del elenco de dere- chos subjetivos familiares caracterizados por ser correlativos y recíprocos. Lo primero, por existir entre dos sujetos unidos por el vínculo de familia; lo segundo, porque a cada dere- cho le corresponde un deber (María Victoria Schiro, “Responsabilidad por daños intrafa- miliar”, Editorial Astrea, p. 108) o, en opinión de Ursula Makianich de Basset, son derechos funciones (autora citada, “Marco normativo de Derecho de visitas y derecho judicial”, ED, 143-906). La relación entre padres e hijos es de mutua interacción, durante toda la vida, con distintas características, según pasa el tiempo, desde el nacimiento hasta la adultez. En esa compleja trama de afectos y emociones a los que el de- recho acompaña, cuando los hijos son de corta edad cobra especial relevancia la actitud del progenitor con quien conviven, de quien se espera la colaboración necesaria para que ese derecho se concrete, logrando el contacto. Sólo así se posibilita el adecuado desarrollo de los hijos, en un ambiente armónico y de plena colaboración interparental. Es por ello que de probarse que por el obrar de una persona —ya sea de uno de los progenitores o de un tercero— se obstaculizó ese contacto, se generarán entonces conse- cuencias. En síntesis, de así acontecer, lo que será ma- teria de prueba, se presentará una conducta antijurídica que de ocasionar un daño, debe- rá responder, siempre que ese perjuicio sea producto de ese precedente comportamiento. Estos serán los presupuestos que deberán analizarse, en tanto la demandada recurrente cuestiona que ello haya acontecido. VIII. El análisis de la prueba En estos obrados, el señor F. —no convi- viente con su hijo D.— alega que la madre, la Sra. D., le impidió tener contacto con él. Como es sabido, en la apreciación de la prueba, concurre un proceso mental casi si- multáneo de percepción, reconstrucción his- tórica y análisis inductivo que permite arri- bar a las conclusiones básicas sobre el mate- rial examinado. El juez no se encuentra obli- gado a describir cada una de las pruebas pro- ducidas, pudiendo extraer de las mismas sólo las que contribuyen a producir su convenci- miento acerca de la realidad de los hechos. Sólo se demostrará un desvío en la aplicación de las normas de lógica jurídica si se pone de manifiesto que, por la preterición de algún elemento de juicio, de verdadera relevancia, se habría cortado el encadenamiento lógico que debe guardar cada una de las premisas que sustentan el curso del pensamiento para arribar a la decisión final (doct. art. 386 del Cód. Proc. Civ. y Comercial). Existen diversos juicios que reflejan el acompañamiento jurisdiccional a la proble- mática planteada y que devienen relevantes para reconstruir la historia familiar, a los fines de determinar la alegada responsabi- lidad de la señora D. por este reclamo por daños y perjuicios del señor F. Estos expe- dientes fueron ofrecidos por las partes en sus escritos constitutivos como prueba informa- tiva, si bien no hay una plena coincidencia de los obrados indicados entre ambas partes (fs. 8/15 vta., esp. fs. 14 vta. y a fs. 62/66 vta., esp. fs. 66 la actora), habiéndose ordenado su producción (fs. 96/97) y adjuntados a la cau- sa, lo que amerita su valoración (arts. 378, 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación; 18 de la Const. Nac.). Cabe aclarar que son hechos comunes al relato de ambas partes, en lo sustancial y en lo que son coincidentes, que luego de man- tener una unión afectiva, nació D., el 2 de diciembre de 2000, si bien luego se separa- ron por diferencias entre los adultos. Ambas partes explicaron de forma diversa la rela- ción entre ellos en esa época y con el niño, de su separación y los hechos que motivaron las distintas acciones. También hay distintas versiones sobre los motivos por los cuales el padre no tenía el contacto pretendido con el hijo. En tanto es natural que a los hechos sucedidos en la vida familiar de las personas haya más de una explicación, al igual que por las propias pasiones humanas es difícil que la reconstrucción de las historias quede des- provista del afecto, emoción y justificativos individuales, me detendré en el relato de lo acontecido y que surge de los expedientes acompañados, como aporte objetivo en la reconstrucción de los hechos que resultan acreditados en la causa. Conforme señala Michele Taruffo, las par- tes narran y construyen sus historias con un fin muy preciso, como es justificar la versión de los hechos de forma que induzca al juez a acoger su demanda y satisfacer sus preten- siones. Sin embargo, como señala ese mis- mo autor, el juez no cuenta con ninguna te- sis pre constituida, sino que debe buscar los hechos que justifiquen su decisión, en base a los que consideró verdaderos (autor citado, “Simplemente la verdad”, Editorial Marcial Pons, Barcelona, 2010, p. 232). Las partes celebraron un acuerdo sobre el régimen de contacto del señor F. con D., el 8 de agosto de 2002, el cual fuera homolo-
- 7. Jueves 28 demarzo de 2019 |7 gado el día 12 de septiembre del mismo año (fs. 22,23 y 24, exp. 37.532/05 y fs. 3 y vta. y 9, exp. 64.309/2002, acollarado al presente). Con posterioridad, el día 17 de mayo de 2005, el señor F. demandó, en pos de lograr el referido contacto, iniciándose la causa ca- ratulada “ F., D. c. D., L. V. s/ Régimen de visitas”, en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 77 (causa 37532/2005). Acorde acta acompañada en esa ocasión, la mediación previa judicial se frustró por incomparecencia de la señora D. Asimis- mo, el reclamante pidió que cautelarmente se establezca el contacto (fs. 3/8 vta.), si bien luego solicitó se modifique la pretensión por “incumplimiento y modificación del régimen de visitas” en vista al convenio antes homolo- gado (fs. 18), de lo que se adjuntó copia (fs. 22 a 24), a lo que se dio lugar (fs. 25). Resulta relevante mencionar que la me- diación prejudicial de esas actuaciones, no se concretó por inasistencia de la requerida, pues a la primera notificación enviada se in- formó que “no responde” y a la segunda el re- sultado fue “rehusado Titular no recibe” (fs. 2 y vta. y 266/269). En tanto en forma paralela tramitaron dos causas penales por impedimento de contacto, iniciadas también por el señor F., los magistra- dos intervinientes enviaron copia de esas ac- tuacionesparailustracióndesuparendiversas oportunidades (fs. 43/44, 68/88 y de la número 27153 ante el Juzgado Nº 14 a fs. 147/194). El señor F. pidió una audiencia para poder ampliar el contacto antes acordado y homolo- gado, lo que así se dispuso, pero la señora D. no asistió y acompañó un certificado médico por infección urinaria (fs. 46 y vta., 47, 54/56 y 58). Por ello, a petición del actor, se fijó una nueva (fs. 58), a la cual si bien ambas partes comparecieron no fue posible arribar a un acuerdo. Sin embargo, la progenitora se com- prometió a cumplir el acuerdo homologado y el actor a ir al consultorio de la psicóloga que atendía a D. (fs. 64). Luego, con fecha 20 de diciembre de 2005, el actor solicitó modificar, con carácter de urgen- te, los términos del convenio en lo referente a las vacaciones de su hijo con su madre (fs. 66) y, pendiente su resolución, denunció el incum- plimiento del convenio homologado (fs. 89/90), de lo que se dió traslado (fs. 92). El actor requi- rió habilitar la feria judicial para su resolución (fs. 93/95 vta.), lo que se denegó (fs. 96). Por su lado, con fecha 1 de febrero del año 2006, la señora D. denunció incumplimiento del convenio. Dijo que el 24 de diciembre es- peró al Sr. F. hasta las 13.30 hs. y después tuvo que retirarse y que el 27 de diciembre de 2005 se concretó el encuentro (fs. 98). Desde otra arista, el señor F. también denunció incum- plimiento (fs. 100/102 vta.). El 22 de febrero de 2006, la Sra. D. con- testó el traslado de las presentaciones y se opuso a la petición de modificación de las va- caciones y a cualquier alteración al convenio. Desconoció los incumplimientos alegados por el actor (fs. 127/130 vta.) y, a su vez, el 9 de marzo, denunció la inobservancia del con- venio (fs. 136). Con fecha 21 de ese mismo mes, el actor so- licitó se designe asistente social y la modifica- ción provisoria del régimen de contacto (para retirar a su hijo en la dirección anterior, como venía haciendo, ya que la demandada se había mudado a Quilmes con su hijo; fs. 141/143 vta.). El día 7 de abril del 2006, el Sr. F. relató que el 4 de abril concurrió junto con la asistente social y la demandada le dijo que no podría re- tirar a D. porque estaba enfermo (fs. 208/209 vta., esp. fs. 208). Asimismo, el actor afirmó que concurrió a ver a su hijo, acompañado por el señor B., los días 9 y 11 de abril de 2006, habiéndoselo nega- do la demandada en la primera ocasión. En la segunda oportunidad precisó que no atendió nadie a sus llamados (fs. 213/214 vta.). Tam- bién la señora D. expuso el incumplimiento a los encuentros y de que se anotició de una de- nuncia por agresiones efectuada el 28 de mayo (fs. 282). El Sr. F. acompañó esa denuncia he- cha ante la Comisaría por agresiones de par- te de la madre contra el hijo. Relató que D. le dijo “mi mamá me pegó” y que tenía el cachete rojo (fs. 284/286). Frente a las múltiples manifestaciones de incumplimiento y a las versiones encontradas de ambas partes, la Defensora consideró que debía convocárselas a una audiencia (fs. 237), lo que así se dispuso (fs. 238). Concretada que fue, no se pudo llegar a un acuerdo y las partes se comprometieron a acreditar el nombre del profesional o institución para el tratamiento psicológico de D. (fs. 336). En el referido expediente, se presentó infor- me socio ambiental de la Asistente Social G. Y. Respecto de la Sra. L.D., la profesional expuso que “...con L. se observó un rechazo...” hacia el padre del hijo. Indica que lo llama ‘ladrón’. “No acepta vinculación de su hijo con el papá: ...sostiene que no es buena persona... ni buen padre... D. denomina: ‘papá’ a la pareja de L...” (fs. 375/377, esp. fs. 377, el subrayado corres- ponde al original). Con relación al señor F., la impresionó como “... inmaduro no ha logrado independizarse de sus padres: desde lo afec- tivo y económico. Impulsivo: en la entrevista se descontrola; menciona estar triste ‘por no poder estar con su hijo’” (ídem, esp. fs. 377). La asistente aconsejó la vinculación entre el padre e hijo por el buen desarrollo psico emo- cional del niño y explicó que la señora D. no puede acompañar a su hijo al encuentro con su padre (fs. 375/377). Ante el pedido de acla- raciones, esta profesional puntualizó que los datos cuestionados se refieren a respuestas obtenidas de parte de la demandada frente a las consultas que le efectuó (fs. 397/398). El Sr. F. aportó el informe psicológico de D., en el cual surge que en los encuentros se constató la clara negativa a ver a su padre, enunciada con intensa emotividad. Dice que tanto resiste estar con él como le reprocha lo que en sus términos configura el “abandono paterno”. Detectó en el niño sentimientos de angustia e inseguridad (fs. 389 y vta.). Esta misma profesional presentó otro informe en el cual señaló que “Respecto de la vinculación con su padre, el niño mantiene una actitud resistente que, al momento actual, requiere para su modificación de la presencia efectiva del progenitor. Al presente ha podido revisar sus conceptos relativos al ‘abandono paterno’, pero necesita contrarrestar sus elaboraciones con experiencias directas” (fs. 474 y vta.). Se anexó en esa causa la pericia psicológi- ca de la Sra. D. El profesional explicó que “No aparecen motivos psicológicos de trascenden- cia para evitar el contacto del actor con su hijo” (fs. 420/421, punto “d”), “El vínculo de la madre con el menor es bueno, pero ella teme que la relación de D. con el padre ponga en pe- ligro el desarrollo psíquico del menor” (ídem, punto “f”). Concluyó que “Es necesario un tratamiento psicológico para establecer con mayor precisión la negativa de la demandada” (ídem, punto “g”). También adjuntó la corres- pondiente al actor (fs. 423/424). Ya con fecha 14 de noviembre de 2007, en audiencia con las partes, se fijó un régimen de contacto distinto al antes homologado, a concretarse con la presencia de un Asistente Social, en un local de la empresa Mc Donalds de Quilmes. Se pactó que comenzaría el 14 de diciembre, para que la psicóloga prepare al niño, acuerdo que se homologó (fs. 556 y vta.). La psicóloga que atendía a D., con fecha 7 de diciembre de 2007, explicó cuál era el estado de avance del tratamiento del niño. Destacó que “...el proceso de revinculación será com- plejo y necesitará de la intervención paula- tina, criteriosa y sostenida del Sr. F.”. Reco- mendó comenzar con un encuentro semanal (fs. 564/565, esp. fs. 565). Por diversos motivos, el régimen de contac- to pautado no se concretó, al igual que la Ase- soría Pericial de Quilmes informó al Juzgado que no supervisan regímenes de contacto (fs. 608). Designada luego como Asistente So- cial la Licenciada M., se fijó como fecha de en- cuentro el 27 de junio de 2009 (fs. 621). A ello, la Sra. D. manifestó que no estaban dados los requisitos para reanudar el régimen (reseñó que no se acreditó en autos la aceptación del cargo de la Asistente Social, que por la emer- gencia sanitaria —Gripe H1N1— se recomen- dó no ir a lugares cerrados con mucha gente y que por las temperaturas bajas tampoco se podría hacer en un parque; fs. 622/623). Con posterioridad —ya el 8 de octubre de 2009— el Sr. F. manifestó que residía en Mi- siones por no conseguir trabajo permanente en Buenos Aires. Solicitó suspender el régi- men en forma provisoria hasta poder coordi- nar la fecha en que pudiera regresar (fs. 632). El 28 de abril de 2010, el actor señaló que se presentó junto a la Asistente Social el día 24 de abril y que la Sra. D. y su hijo no fue- ron, por lo que se fijó nueva fecha para el 15 de mayo (fs. 643). La demandada se opuso por no haber recibido ninguna notificación y sostuvo que ninguna asistente social aceptó el cargo en autos (fs. 645). Nuevamente, el actor pidió una audien- cia (fs. 648), a la cual prestó conformidad la Defensora (fs. 651). Esta fracasó por la ina- sistencia de la señora D., quien presentó un certificado médico donde constaba la reco- mendación de reposo por padecer infección de tracto urinario (fs. 657 a 658). Solicitada una nueva, ésta se concretó, de la cual sólo se dejó constancia de la comparecencia de las partes (fs. 665). Luego, se presentó el señor F. e informó nueva fecha fijada para ver a su hijo por la Asistente Social para el 25 de septiembre de 2010 (fs. 668). Por su lado, la Sra. D. expuso que estuvo en el lugar y que el Sr. F. y la asistente social no se presentaron. Acompañó tickets de consumición (fs. 675). Ambas partes dieron las explicaciones sobre ese evento (fs. 677 y fs. 681). Es así que el Juez hizo saber a las partes que debían procurar el cumplimiento del ré- gimen de contacto acordado y homologado, con el sólo objeto de no afectar el derecho de su hijo (fs. 686). El Sr. F. requirió que el res- tablecimiento del vínculo se realice dentro del ámbito del juzgado, debido a los múltiples encuentros frustrados (fs. 687). La Sra. D. contestó que el único se frustró por la incom- parecencia del actor y que no era clara su pe- tición (fs. 690). IX. Durante la sustanciación de esa causa, con fecha 12 de septiembre de 2005, el señor F., denunció a la señora D., por impedimen- to de contacto con su hijo D. —art. 1 y 2 de la ley 24.270— ante el fuero correccional. Los autos caratulados “D., L. V. y otros s/ art. 1 Ley 24.270” (causa 60.037), tramitaron ante el Juzgado Nacional en lo Correccional Nº 4. El denunciante declaró ante la Fiscalía y con fecha 14 de octubre de ese año hubo una audiencia (art. 3 de la ley 24.270), a la cual comparecieron ambos progenitores. Allí se fijó un régimen provisorio con las mismas pautas establecidas en el convenio homologa- do en sede civil, supervisado por una Asisten- te Social (fs. 27/28), para lo cual se designó a la Licenciada S. I. (fs. 34). Esa profesional, sobre el encuentro del 23 de octubre, relató que durante la visita “...D. remarcó con palabras posiblemente textua- lizadas de adultos, y en un tono monocorde, que en ésa época su padre se ocupaba poco de ellos, no les daba alimentos... ‘y un niño nece- sita alimentarse para crecer...’-sic”. Asimis- mo, el menor de edad señaló que ya tenía un papá y que se llamaba J. (pareja de su madre; fs. 43/45, esp. fs. 43 vta./44). Referido al 26 de octubre, informó que se llevó a cabo con buen ánimo por parte del niño, quien estaba de buen humor. Explicó la experta que ese día, en la reunión realizada en el Parque Chacabuco, el niño expresó que su madre le había sacado el juguete que su padre le había regalado en el encuentro anterior por ser robado. También la experta relató que el niño cami- nó de la mano con su padre, con buena pre- disposición, que jugaron a la pelota y que en varias oportunidades D. lo abrazó. Cuando re- gresó al domicilio de su madre, ella lo ingresó rápidamente mientras el niño manifestaba su deseo de continuar (ídem, esp. fs. 44 vta./45). Con respecto al día 30 de octubre de 2005, la misma profesional contó que la madre del niño le reclamó acerca del “estado alterado” en el que había llegado su hijo en el anterior acercamiento, remarcando que “...la Justi- cia solo tomaba en cuenta los pedidos de un ‘adulto caprichoso’...-sic”. La perito le res- pondió a la madre que el encuentro entre D. y su padre fue ameno y que luego de pasar un buen momento, el niño deseaba continuar esa visita en búsqueda de un juguete que le pidió. Precisó la experta que “...es dable su- poner que ante la información suministrada en su hogar materno, respecto a supuestas conductas de su padre y, la realidad dispar vivida durante los contactos con éste, la reac- ción de D. haya sido producto de confusión” (fs. 53/55, esp. fs. 53). Respecto a lo aconte- cido en esa fecha, aseveró que se dio en un marco de armonía y buen ánimo del niño, quien fue recibido por la familia paterna muy afectuosamente (ídem, esp. fs. 53 vta./54). En cuanto al contacto que la perito pre- senció el día 2 de noviembre de 2005, la asistente social señaló que se presentó en el domicilio materno de D., al mismo tiempo que arribara el padre. Fueron atendidos por la madre que les transmitió “...que ‘pese a que a la Justicia no le importa...’-sic, su hijo se encontraba con dolor de cabeza...” (ídem, esp. fs. 54). Cuando el niño salió, saludó a su progenitor y tomados de la mano fueron en busca del juguete pedido. Adujo la perito que en el trayecto “...D. volvió a mencionar que tanto el auto del padre como el que le regalara de juguete, eran robados, manifes- tando nuevamente que cuando él era bebé, el Sr. D. le había pegado con un frasco...” (fs. 53/55, esp. fs. 54 vta.). La experta describió que se dirigieron a la juguetería, donde no encontraron el juguete buscado, pero adquirieron otro. Luego fueron a un pelotero de una cadena de comidas rápi- das y en todo momento se lo vio a D. entusias- mado y sin vestigios de mal estado de salud (fs. 53/55, esp. fs. 54 vta.). Continúa explicando que al regreso la ma- dre los recibió y al observar la caja del centro de comidas, dijo que el niño no podía ingerir alimentos de ese tipo (fs. 53/55, esp. fs. 54 vta.). Finalizada la visita, la perito recibió un llamado de la madre quien le advertía del esta- do alterado en el que habría regresado su hijo (ídem, esp. fs. 55). También la Asistente Social informó sobre lo presenciado el día 6 de noviembre de 2005. Explicó que D. le comentó a la perito que su madre le había roto los pescaditos de la caña de pescar que le regaló su padre. A lo que la madre dijo “...’y si quedan en el suelo...’ -sic” (fs. 62/63, esp. fs. 62). También le contó que después de la visita anterior, ella le tiró la ca- jita de juguetes del patio de comidas. Más allá de ello, el niño disfrutó de la estadía con su
- 8. 8|Jueves 28 demarzo de 2019 padre. Jugó en el tobagán donde tomó contac- to con otro niño y se lastimó debajo de ojo. El padre le lavó con agua y siguió jugando (ídem, esp. fs. 62 y vta.). Con respecto al día 9 de noviembre de 2005, el Sr. F. y D. compartieron un momento re- creativo en el parque. El padre le compró un juguete con el que se entretuvo. Al retornar al domicilio materno, el niño le dijo a su madre “...‘este juguete no me lo vas a romper...´ -sic” (fs. 62/63, esp. fs. 62 vta.). La experta expuso que el día 13 de noviem- bre de 2005, D. recibió a su padre con un sa- ludo afectuoso. Asistieron a un cumpleaños, donde el niño jugó con sus primos e invitados (fs. 75 y vta., esp. fs. 75). A su vez, con respecto al día 16 de noviem- bre, la perito explicó que “Si bien durante el trayecto, D. volvió a repetir los comentarios respecto al abandono y malos tratos cuando era bebé de su padre no demostró insisten- cia en continuar con ese mensaje, cambiando inmediatamente de tema de conversación”. Durante la visita, D. retribuyó el afecto que su padre le daba. A su vez, le insistió para que lo visite otros días además de los previstos (fs. 75 y vta., esp. fs. 75 vta.). El día 20 de noviembre —si bien se indicó en el informe como día 13— expuso que la madre les avisó que D. estaba un poco afiebrado. No obstante, disfrutaron juntos del día al aire li- bre y no manifestó molestias. El 23 de noviem- bre de igual año, la madre mostró disconfor- midad con la salida ya que llovía y D. estaba con antibiótico. Le fue informado que el niño sería trasladado en auto. La profesional aseve- ró que “Si bien el niño no evidenciaba males- tar de enfermedad, era notorio su modo hostil al repetir, reiteradamente ‘...mi mamá me dijo que no te escuche..., no me toques..., vos me abandonaste... no tenés que venir más...’ -sic. Al cambiar el tema, olvidaba estas apreciacio- nes”. Al horario de regreso a la casa materna el niño quería continuar la visita con su padre (fs. 79 y vta.). La misma experta, con relación a lo suce- dido el día 27 de noviembre de 2005, dijo que cuando el padre le preguntó a D. su nombre y apellido “...el niño lo dijo, agregando que pron- tamente su madre le habría dicho que el ape- llido sería cambiado por ‘D. la F.’, que sería el de su actual pareja J.” (fs. 82 y vta., esp. fs. 82). En esa oportunidad, pasaron la tarde en la casa del padre, donde el niño jugó junto con sus primos con la manguera para refrescarse. Se detalló que la Sra. D. se molestó notoria- mente al ver que a D. se le cambió el pantalón por habérselo mojado (fs. 82 y vta.). En esta causa, el magistrado decidió sobre- seer a la señora D. del delito atribuido, en tan- to el señor F. había retomado el contacto con su hijo (fs. 77/78 vta.). X. El señor F., con fecha 25 de diciembre de 2005, denunció en la Comisaría a la se- ñora D. por impedimento de contacto (art. 1 ley 24.270) (fs. 1/2). Se inició el expediente ca- ratulado “D., L. V. s/ Infracción Ley 24.270”, con su instrucción en trámite ante el Juzga- do Nacional en lo Correccional Nº 14 (causa Nº 27.153) y el juicio ante el Juzgado Nacional en lo Correccional Nº 7 (causa Nº 63337). El día 4 de enero de 2006, el señor C. D. declaró en sede policial que su hija y nieto se encontraban en Santa Teresita de vacaciones (fs. 11). Con fecha 16 de febrero de 2006 el juez fijó audiencia de contacto (art. 3 Ley 24.270) para el 2 de marzo (fs. 18), a la que compareció sólo el Sr. F. (fs. 21), pues la señora D. no había podido ser notificada (fs. 22). Recién el 16 de marzo de 2006 se realizó una audiencia, a la cual asistieron ambas partes y el niño. En esa ocasión se convino retomar el sistema homo- logado en sede civil, con el aditamento que las tres primeras visitas fueran en presencia de una asistente social (fs. 38 y vta.). Es relevante el informe presentado por la Asistente Social que presenció los encuentros. Con respecto al realizado el día 28 de marzo de 2006, la profesional precisó que luego de un intercambio de palabras que detalló, la señora ingresó a su domicilio mientras esperaban que el señor F. llegara, cuando desde la puerta se escuchaba a la Sra. D. instruyéndolo a D. para negarse a compartir el horario de visitas con su padre. A la llegada del padre, la asistente social avisó a la madre, “... saliendo ésta, su pareja y el niño manifestando en estado su- mamente alterado que no quería verlo ... ‘... andate, no vuelvas más a buscarme...´ -sic”. Explicó la experta que “Frente a esta actitud, el padre del niño desestimó la posibilidad de lograr en la fecha el contacto con su hijo, dado que resultaba imposible revertir su actitud” (fs. 65/66, esp. fs. 65 vta.). Asimismo, añadió que “Cuando ya estaba demostrado que no se daría lugar al Régimen de Visitas acordado en Sede Judicial, el Sr. J., pareja de la Sra. D., me dijo ‘...ahora no vaya a escribir que lo pusimos detrás de las rejas, es él el que no quiere sa- lir...´ -sic” (fs. 65/66, esp. fs. 65 vta.). La misma experta informó el encuentro del día 2 de abril. Mientras que el padre se quedó dentro del auto frente al domicilio, la profesio- nal se anunció y salieron la señora D., su pareja y el niño, quien “...en estado sumamente alte- rado, desde el momento que se abrió la puerta de la vivienda, manifestó a los gritos que no quería salir con su padre. Al abrir la puerta de rejas su madre, D. le dijo a los gritos que no la abra, en tanto que ella, también en estado alte- rado dijo que la abría para que esta Perito no escriba que ‘...te tengo encerrado detrás de las rejas...’-sic. Pese al pedido del padre a su hijo y mi participación, resultó imposible modificar la actitud del niño... Ante esta situación, de alto contenido violento, se desestimó la posi- bilidad de dar lugar al acuerdo de referencia, estimando que la actitud del padre, respecto a no bajarse del vehículo resultó adecuada, evitándose reacciones violentas que podrían haberse producido, dada la denotada tensión que persistía” (fs. 85/86 vta., esp. fs. 85 y vta.). Con relación al segundo encuentro, el día 4 de abril de 2006, la Asistente Social expuso que, al llegar a la casa materna, la Sra. D. les informó que D. estaba con fiebre pero que lo iba a acercar a la puerta. “Al poco tiempo, la Sra. D. salió con D. en brazos, quien con ner- viosismo manifestó que no iba con su padre porque estaba enfermo. En ese momento, el Sr. F. salió del auto y pegado al vehículo le pre- guntó a su hijo si podía al menos darle un beso, manifestando su negativa, recostándose a su vez sobre su madre a quien le balbuceó algo que no se logró entender, pero que alteró a su madre quien le recriminaba ’...decile que tuvis- te vómitos, fiebre, que te nebulizamos...’ -sic y, dirigiéndose a nosotros agregó que, lo que le es- taba pasando a su hijo era producto de todo lo que estaba somatizando por culpa del Sr. F...” (fs. 85/86 vta., esp. fs. 85 vta./ 86). La profesio- nal sostuvo que “... de no mediar la cooperación de la Sra. D., resultará sumamente difícil lograr nuevamente la vinculación entre padre e hijo...” (ídem, esp. fs. 86). Recomendó que, al momen- to de acordar un nuevo régimen de visita, los encuentros sean supervisados por un perito y la entrega y reintegro del niño en un espacio público (ídem, esp. fs. 86 vta.). Luego de distintas presentaciones en esos obrados en los cuales el Sr. F. relató los en- cuentros con su hijo, una ocasión en la cual la Sra. D. no lo esperaba, si bien él se lo había confirmado a su abogada, pero pudo ver a su hijo y dar una vuelta (fs. 114) y otra ocasión en la cual D. se negó a verlo (fs. 119), se decretó el procesamiento de la Sra. D. (fs. 120/122 vta.). Apelado ello por la progenitora (fs. 127/129), la Cámara lo confirmó (fs. 166/167). Asimismo, el juez encomendó al cuerpo médico forense la designación de un grupo in- terdisciplinario para evaluar a los tres (fs. 177 vta. y 180). En la referida pericia psicológica, se puntualizó que D. identificaba a la pareja de su madre como su padre. Con relación al Sr. F., contó que “...‘me abandonó y me hizo cosas feas’, ‘papá me lo dijo’, refiriéndose a la pareja de su madre” (fs. 199/202, esp. fs. 201). Concluyó que “... no existe ningún tipo de diá- logo y posibilidad de acuerdos entre ambos integrantes de la pareja parental”. Respecto de la relación de D. y su madre, consideró que es adecuada pero el vínculo con el padre “...se ha distanciado y se encuentra parcialmente reemplazado por la pareja de su madre, quien tiende a sumir dicho rol” (ídem, esp. fs. 202). Luego de distintas actuaciones judiciales, el Fiscal de Cámara se expidió en los térmi- nos del art. 348 del CPPN por la elevación de la causa a juicio (fs. 250/251 vta.), la cual se radicó ante el Juzgado Correccional Nº 7 (fs. 264). Fijada la fecha de juicio (fs. 275/276), la defensa solicitó realizar la audiencia de suspensión de juicio a prueba (fs. 311). En la misma no se llegó a un acuerdo y se fijó una nueva (fs. 315). Posteriormente, el Ministerio Público manifestó conformidad con el otor- gamiento de la suspensión a prueba y la que- rella rechazó otra vez ofrecimiento dinerario, en tanto que el juez suspendió el proceso a juicio por el plazo de 1 año, fijó la realización de 50 hs. de tareas comunitarias y eximió a la imputada del pago de la suma que ofreciera para reparación del daño, quedando expedi- ta la vía civil para cualquier reclamo ulterior (fs. 316/317). Luego, el juez de ejecución penal tuvo por cumplidas las reglas de conducta (fs. 336), decidió la extinción de la acción pe- nal y sobreseyó a la Sra. D. (fs. 350 y vta.). Lo relatado de todas las causas se condice con el aporte de los testigos. La señora M. B. explicó que en algún caso acompañó al señor F. a buscar a su hijo y que la madre le nega- ba verlo. Incluso, agregó que el nene quería ver al papá y la madre no lo dejaba y que se han escuchado golpes. Describió que una vez el nene quiso subir al auto de su papá y que la madre no lo dejó (fs. 124/125). Cabe acla- rar que la carencia de mayor precisión sobre cuándo, cómo o dónde sucedió esta negativa, no le quita credibilidad al testigo, como con- sidera la demandada apelante. Incluso, tam- poco fue este sólo testimonio el considerado por el señor Juez de la instancia a los fines de hacer lugar a la pretensión, como también argumenta la accionada. Por otro lado, el testigo R. M. F. A., quien también estuvo junto al actor al buscar a su hijo, relató que cuando el padre le preguntó a D. si quería ir al parque y el nene le dijo que sí, escuchó un golpe, como un cachetazo y que el nene salió con el cachete marcado y su madre le dijo “Anda traidor” (fs. 126 y vta.; arts. 386, 456 y conc., Cód. Proc. Civ. y Comercial). Como es sabido, en la apreciación de la prueba testifical el magistrado goza de am- plia facultad; admite o rechaza la que a su criterio indique como acreedora de mayor fe o descartando la incongruente o inverosímil, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente (CNCom. Sala B, abril 13-2007, Lexis 1/1022623). Y se le ha reconocido al magistrado una amplia fa- cultad en la apreciación de la prueba testimo- nial, pudiendo admitir la que a su justo cri- terio aparezca como objetivamente verídica o rechazar las que así no considera (CNCiv. Sala H, dic. 20/2002, Lexis 1/5516135; CNCiv. Sala M, octubre 31/1990, Lexis, 2/13100; CN- Civ. Sala D, feb.22-2007, Lexis 1/70037544-1). La prueba reseñada permite colegir sin he- sitación una clara conducta obstruccionista por parte de la madre del niño, con franca de- terminación de impedir el contacto y un vín- culo sano con su progenitor. Por ende, más allá de lo referido en el recurso de la acciona- da sobre que el señor F. no fue al local de Mac Donalds en una oportunidad no desvirtúa las innumerables ocasiones plasmadas en el ex- pediente sobre la actitud de la progenitora obstruyendo el contacto con su hijo. Incluso, que una de las causas penales haya concluido con un sobreseimiento tampoco desplaza lo acontecido. VIII. Lo relatado evidencia con nitidez el obrar de la Señora D. contrario a la relación del Sr. F. con su hijo. Aun cuando sea usual en las causas de familia que sus integrantes aporten distintas versiones de lo sucedido, con la convicción de ser veraces, es lo cierto que no hacen más que describir una realidad que puede estar teñida de sus propias pasio- nes, lo que es totalmente comprensible. Es por ello que encuentro decisivo lo relatado por las Asistentes Sociales que presencia- ron los encuentros. Lo descripto se muestra como una versión experta e imparcial de lo sucedido cuando el actor pretendía estar con su hijo y el obrar censurable de la madre. Incluso, cabe referir que los contactos entre padre e hijo siempre fueron en el marco de las actuaciones judiciales, ya sea las penales o la civil. La descripción pormenorizada de lo suce- dido en las distintas ocasiones descubre que la actitud de la señora D. ha sido contraria a que el señor F. pudiera tener un contacto saludable y armónico con su hijo, más allá de las diferencias que pudieren existir entre los progenitores en su relación de adultos. En síntesis, sostener que su padre era su pareja, decir que los juguetes que le daba su padre eran robados, por lo que se los sacaba o los rompía, tratar al hijo de traidor por querer estar con su padre, alegar dolencias para que D. no saliera del hogar cuando las expertas no lo notaban enfermo y tampoco había un certificado médico que lo acredite, son es- collos al contacto entre el padre y su hijo, lo que ella como progenitora conviviente debía asegurar. De tal manera, si bien cuando los encuen- tros entre padre e hijo se desarrollaban con afecto y se divertían juntos, todo concluía cuando regresaban al hogar materno, siendo la señora D. quien, acorde se relató, ponía ex- cusas para no poder encontrarse nuevamen- te el niño con el padre. Incluso, al reclamarle a la perito acerca del “estado alterado” en el que llegó su hijo, aun cuando, conforme le explicó la experta en ese caso el encuen- tro entre D. y su padre fue ameno (fs. 53/55, esp. fs. 53). Pasaron así los años, según puede apre- ciarse de las fechas indicadas en cada caso y, no obstante, esa relación se fracturó cada vez más. No se argumentó ni tampoco surge de la causa ningún motivo que hubiere justificado la conducta de la señora D. En cuanto a los argumentos introducidos por la demanda- da señalando la falta de cumplimiento de la obligación alimentaria en cabeza del padre, cabe destacar que se trata de otra obligación distinta a la que ahora da lugar a este recla- mo y que un incumplimiento, a todo evento, tampoco puede justificar otro. En síntesis, además de evidenciarse como un comportamiento antijurídico, posee rela- ción de causalidad con el efecto negativo de la interrupción del contacto entre el proge- nitor con su hijo y, asimismo, se trata de un obrar atribuido a la intervención directa de la madre (art. 1109, Cód. Civil). La interrupción u obstaculización de la re- lación entre padre e hijo representa por sí un daño, en tanto las relaciones familiares son un derecho de cada uno de sus miembros, en especial cuando el vínculo afectivo lo hace único e irremplazable. Los años transcurri- dos, en los cuales ese vínculo natural, necesa- rio tanto para el hijo como para el padre, se vio obstruido en su normal desarrollo por el obrar de la señora D. resulta un daño conso-
- 9. Jueves 28 demarzo de 2019 |9 lidado en el tiempo. A ello se le suma, en este caso especial, la minusvalía psicológica par- cial y permanente que la experta en la ma- teria encontró acreditado en estos obrados. Como ha señalado la Corte, “el estrecha- miento de las relaciones familiares y la ne- cesidad que tienen los hijos de mantener una vinculación permanente con ambos padres, son cánones unánimemente acepta- dos. También lo es que, prima facie, debieron favorecerse las medidas que contribuyan a subsanar la deficiencia que se presenta, en la asiduidad del trato, respecto de quien no ejerce la custodia, a raíz de la falta de convi- vencia. Pero ello así, en tanto y en cuanto no medien circunstancias cuya seriedad impon- ga otro proceder” (CSJN “G., M. S. c. J. V., L.”, 26/10/2010; Fallos: 333:2017). Con la ruptura de la pareja debe respetarse este deber de comunicación, deber que el pa- dre conviviente tiene que acatar (Makianich de Basset, Lidia N, “El derecho de vistas en- tre padres e hijos menores no convivientes. Derecho de Adecuada comunicación y super- visión de la educación —art. 264 inc. 2º del Cód. Civil—, modificado por la ley 23.264”, en LA LEY 1991-913). Por consiguiente, aprecio configurado en este caso la antijuridicidad del obrar de la se- ñora D., la relación de causalidad entre éste y la interrupción del contacto entre el señor F. y su hijo, un factor de de atribución de orden subjetivo erigido en la conducta de la señora D. y la existencia del daño. Por lo expuesto, postulo confirmar la sen- tencia atacada en este aspecto (arts. 1109, Cód. Civil; 386, 456, 477, Cód. Proc. Civ. y Comercial). XI. La indemnización a) Daño psíquico y tratamiento psicológico El primer sentenciante reconoció por daño psíquico la suma de $30.000 y por tratamien- to psicológico la de $19.200. El actor persigue el incremento de ambos rubros. El artículo 1068 del Cód. Civil al referirse a “perjuicio susceptible de apreciación pe- cuniaria”, indirectamente por mal hecho a las “facultades” de la persona, permite em- plazar allí todo detrimento económico a la salud del ser humano, comprensivo de sus aptitudes físicas y psíquicas que le permiten desarrollarse como tal entre ellos al deno- minado “daño psicológico” (SCBA, opinión personal del señor Juez doctor Pettigiani, causa C 58505, sent. del 28/04/1998 y en C 90471, sent. del 24/05/2006), ello siempre está sujeto a que se reconozca su existencia, pues caso contrario se produciría un enri- quecimiento injustificado en el patrimonio del actor (Cám. Civ. y Com. de La Plata, Sala II, causa 107.513 del 18/05/2010, RSD- 667/2010, entre muchos otras). El daño psíquico supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico. Implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación. No debe por demás ser restringido al que proviene de una lesión anatómica, toda vez que hay importantes per- turbaciones de la personalidad que tienen su etiología en la pura repercusión anímica del agente traumático, aunque el desequilibrio acarree eventuales manifestaciones somáti- cas (conf. Matilde Zavala de González, “Resar- cimiento de daños”, Tº 2, p. 187 y ss.). A fin de valorar la existencia del daño, se cuenta con las conclusiones de la perito, quien luego de analizar las constancias mé- dicas y realizar los exámenes aseveró que a raíz del evento el actor presenta síndrome de ansiedad de origen reactivo, el que encuentra su etiología en el extenso y frustrante conflic- to por el que no logra mantener un adecuado vínculo con su hijo D. Incluso no se han de- tectado alteraciones mórbidas en la consti- tución psiquica (conf. peritaje de fs. 142/149 vta., esp. fs. 148, puntos “a” y “b” y fs. 236/239 vta.; arts. 386, 477 y conc., Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). La experta agregó que la conflictiva se- paración y los posteriores años en los que el Sr. F. intentó tener contacto con su hijo produjeron un deterioro significativo sobre la capacidad de establecer y mantener una relación amorosa, que le invaden sentimien- tos de impotencia, angustia y desesperación (fs. 142/149 vta., esp. fs. 147). En consecuen- cia, estimó el grado de incapacidad en el or- den del 15% de la T. O., con sustento en el diagnóstico de un síndrome depresivo ansio- so, de grado moderado y crónico, de carác- ter irreversible (fs. 142/149 vta., esp. fs. 149, punto “e” y fs. 236/239 vta.; arts. 386, 477 y conc., Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Si bien en su recurso la demandada cues- tiona la existencia de este perjuicio, no hace más que evidenciar su personal opinión, sin lograr conmover los fundamentos del dicta- men. Dable es precisar que esa pieza debe valorarse de conformidad a las reglas de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al caso (SCBA, B 50984, sent. del 04/07/1995, “Acuerdos y Sentencias” 1995- II-810; SCBA, B 52359, sent. del 14/11/2007). Incluso, al apreciar las experticias los jueces ejercen facultades propias, no te- niendo las conclusiones de los expertos efi- cacia vinculante (SCBA, Ac. 38915, sent. del 26/04/1988, “LA LEY” 1988-D-100, “Acuer- dos y sentencias” 1988-I-720, D.J.B.A. 1988-134, 345; SCBA, Ac 49735, sent. del 26/10/1993; Ac 56166, sent. del 05/07/1996; Ac. 61475, sent. del 03/03/1998). Empero, acorde las reglas de la sana crítica indican que para apartarse de la pericia su- ficientemente fundada, es necesario oponer argumentos científicos que pongan en duda su eficacia probatoria. Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir razones científicas cla- ras, son insuficientes para provocar el aparta- miento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 477, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación; Cám. Apel. Civ y Com. La Plata, Sala II, causas 109.550, sent. del 22/07/2008; 115.940, sent. del 30/06/2015, RSD 83/2015; 118.339, sent. del 02/07/2015, RSD 88/2015, entre muchas otras). En consecuencia, teniendo en cuenta la minusvalía psicológica, la cual es del orden del 15% de carácter permanente, al igual que las circunstancias particulares de la víctima, con aproximadamente 43 años de edad, es que propongo al acuerdo hacer lugar al agra- vio del actor, por lo que postulo incrementar el monto reconocido por daño psíquico a la suma de $555.000 (pesos quinientos cincuen- ta y cinco mil; arts. 1068, Cód. Civil; 1476, Cód. Civ. y Com. de la Nación; 165, 386, 477, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). En lo que respecta al tratamiento, la exper- ta recomendó que el actor lo realice durante aproximadamente un año, con una frecuen- cia de dos veces por semana. También se- ñaló que los honorarios profesionales en un consultorio privado pueden costar $200, a la fecha de pericia (al 22 de agosto de 2012, ver cargo de fs. 149 vta.; fs. 142/149 vta. y 236/239 vta., esp. fs. 149; arts. 386, 477, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Por consiguiente, en vista a la suma informada, en el lapso de un año, propongo se confirme la suma ad- mitida en la sentencia de primera instancia (arts. 1068, Cód. Civil; 165, 386, 477, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). b) Gastos de farmacia y asistencia El primer sentenciante los justupreció en $1.000. El actor requiere se eleven y la de- mandada se rechacen o, a todo evento, se disminuyan. De todas maneras, cabe aclarar que la accionada sólo lo refiere sin efectuar una crítica precisa y concreta a lo decidido o desarrollar el fundamento para así conside- rarlo (art. 265, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Es sabido que los gastos terapéuticos son aquellos orientados al restablecimiento de la integridad física de la víctima del hecho. Por lo demás, debe recordarse que es criterio prácticamente uniforme que tales erogacio- nes se presumen partiendo de las lesiones producidas, resultando procedente la estima- ción prudencial del resarcimiento con arre- glo al art. 165 del Cód. Procesal (conf. esta Sala en “Soria, Margarita R. c. Transportes de Colectivo de Pasajeros S.A s/ daños y per- juicios 23/03/2006 - libre R:429.027). En este sentido, se ha sostenido que los gastos médicos, de farmacia no requieren necesariamente ser probados con la docu- mentación respectiva, pues no es razonable exigir su comprobación absoluta, debiendo determinarse la verosimilitud del desembol- so de acuerdo con la naturaleza y gravedad de las lesiones (esta Sala 1998-11-11, LA LEY 1999-D-180; CNCiv. Sala D, feb. 28 de 1986, ED, 119-208; CNCiv. Sala E, set. 20/1985, LA LEY 1986-A-469; CNCiv. Sala G, 1999-12- 826, LA LEY 1999-E-17; CNCiv. Sala C, 1999- 4-27, LA LEY 1999-F-666). Por otra parte, los mismos deben ser admitidos aun cuando la asistencia haya sido brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, porque de ordinario los pacientes deben ha- cerse cargo de ciertas prestaciones no ampa- radas por esos servicios (conf. CNCiv., Sala A, “Romero Selva del c. c. Montesnic SRL s. daños y perjuicios”, Libre 11/12/1997; CNCiv., Sala c, “ Sassano, Josefina A c. Lupo Clau- dio V. y otros s/ daños y perjuicios, Libre 23/10/1997; “Portal Alberto N. c. Siarrusta Jorge E y otro s/ daños y perjuicios” Libre 05/12/1995). En síntesis, en lo que respecta a estos gas- tos, no cabe extremar la exigencia probatoria cuando los importes respectivos no resultan de gran envergadura, habida cuenta que pue- de presumirse que, por tal razón, los compro- bantes de pago respectivos no han sido con- servados, o los recibos no han sido extendi- dos (Cám. Civ. y Com. La Plata, Sala II, causa B 83731, RSD-176-96, sent. del 11/07/1996). En tal entendimiento, en atención a las le- siones sufridas por el actor, conclusiones del peritaje médico, postulo hacer lugar al agra- vio deducido por el actor y elevar el monto a la suma de $2500 (pesos dos mil quinientos; arts. 1068, CC; 165, 330, 354 inc. 1, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). c) Daño moral El Señor Juez de primera instancia reco- noció por este rubro la suma de $70.000. El actor requiere su incremento y la demanda- da su rechazo o, en su caso, su disminución. El daño moral constituye una lesión a inte- reses tutelados por la ley y si bien resulta difí- cil valorar tal menoscabo, ello no significa que el dolor y las aflicciones no sean susceptibles de apreciación pecuniaria. En tal caso, la in- demnización monetaria cumple una función reparadora o de satisfacción, aun cuando no se puedan borrar los efectos del hecho daño- so (conf. Mazeaud, “Lecciones de Derecho Civil”, 2 parte, vol. II, p. 72; Von Thur, Trata- do de las Obligaciones, T I, p. 99, núm.15; Sal- vat-Galli, Obligaciones en General, T I, p. 215, núm.187; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T I, p. 371; Busso, Có- digo Civil Anotado, T III, p. 414; Orgaz, “El daño resarcible”, p. 230, núm.57; Colombo, En torno de la indemnización del daño moral, LA LEY 109-1173; Brebbia, “El resarcimiento del daño moral después de la reforma”, ED, 58-230; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, núm.509; Mosset Iturraspe, “Reparación del daño moral”, JA, 20-1973-295; Zannoni, “El daño en la respon- sabilidad civil”, p. 321 y ss.). La existencia misma del daño surge del incumplimiento acreditado, por provocar la frustración de los afectos más íntimos de cualquier persona. Como refiere Brebbia, siendo el agravio moral la consecuencia ne- cesaria e ineludible de la violación de alguno de los derechos de la personalidad del suje- to, la demostración de la existencia de dicha transgresión importará al mismo tiempo, la prueba de su existencia (Autor citado, “El daño moral”, p. 85 y ss.). La determinación del quantum tiene que guardar razonable proporción con la entidad del agravio. Pero como la reparación no se hace en abstracto, sino en cada caso, es justo que esté en relación con la magnitud del per- juicio, del dolor o afección cuyo menoscabo, lesión o ataque se procura paliar. Conforme lo establece el artículo 1741 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, la obligación de resarcir comprende, además de la indem- nización de las pérdidas e intereses de orden patrimonial, la reparación de las consecuen- cias no patrimoniales ocasionadas a la vícti- ma. Se entiende entonces que el responsable debe indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de bienes como la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física y, en general, todo menoscabo a los más sagrados afec- tos (doct. SCBA. AC: 35579 del 22/04/1986; esta Sala causa 96.891 del 02/04/2002, rsd- 46/2002). Incluso, en el contexto normativo actual, la indemnización debe fijarse ponde- rando las satisfacciones sustitutivas y com- pensatorias que pueda lograrse con las su- mas reconocidas (art. 1741, Cód. Civ. y Com. de la Nación). En consecuencia, considerando el daño que implica para el reclamante la falta de contacto con su hijo, como así la falta de ar- monía que provoca en su ánimo y equilibrio cotidiano la incapacidad acreditada y demás circunstancias que surgen de la causa, es que propongo al acuerdo rechazar el agravio de la demandada y hacer lugar al del actor, in- crementando la suma reconocida por daño moral a $500.000 (pesos quinientos mil; arts. 1068, CC; 165, 386, Cód. Proc. Civ. y Co- mercial). XII. Cómputo de los intereses La sentencia de la instancia anterior orde- nó calcular los intereses desde la fecha de la mediación de este expediente (22/10/2009) hasta la del efectivo pago a tasa activa, con- forme la doctrina plenaria in re “Samudio”. En cuanto a los gastos aun no materializa- dos, como es referido al tratamiento psicoló- gico, al que identificó como futuro, regló que los intereses se calculen desde la fecha del pronunciamiento de grado (fs. 369/380 vta.). Tal forma de decidir concitó el agravio del actor, quien sostiene que los intereses de- ben correr desde la fecha de promoción del incidente de incumplimiento de régimen de visitas (Expediente Nº 37.532/2005), pues allí se enunció la conducta antijurídica de la demandada que dio lugar a la condena indemnizatoria. Asimismo, en cuanto al tra- tamiento psicológico, también requirió se compute desde esa oportunidad, pues alega que tal tratamiento se debió de haber efec- tuado durante el transcurso del hecho trau- mático y no desde el dictado de la sentencia (fs. 393/397 vta.). Comparto parcialmente la crítica efectua- da a la sentencia de grado en cuanto a desde cuándo deben calcularse los intereses, el cual
- 10. 10|Jueves 28 demarzo de 2019 a su entender sería desde la interposición de los autos sobre el denominado régimen de vi- sitas, es decir el 17 de mayo de 2005 (fs. 3/8 vta., exp. 37532/2005). En la reconstrucción abstracta de lo aconte- cido, la reparación reclamada por el perjuicio, ingresa en el patrimonio del acreedor como una suma de dinero en reemplazo del bien perdido, en este caso, la posibilidad de tener un contacto asiduo con su hijo, con la conse- cuente pérdida de la paz y tranquilidad. Los intereses accesorios que ahora se admiten na- cen por no haber ingresado al patrimonio del acreedor esa suma sustitutiva cuando el per- juicio aconteció, sino luego, cuando el deudor efectivamente lo pague. La demora en abonar el capital adeudado es lo que amerita la pro- cedencia de los intereses moratorios, los que se erigen en el incumplimiento imputable al deudor. Por consiguiente, aprecio que la oportuni- dad para el cómputo de tales intereses no es desde la interposición de la pretensión desti- nada a cumplir con el régimen de contacto, como se solicita, sino cuando aquélla se noti- ficó a la contraria, pues fue en esa ocasión en la que pudo ésta haber cumplido con lo recla- mado, es decir, proceder a respetar el dere- cho del progenitor a ver a su hijo y el deber de ella como conviviente con ese último para que ese contacto se desarrolle. En definitiva, será a partir de la cédula notificada el 12 de diciembre de 2005, oportunidad en la cual la señora D. se anotició de la audiencia a cele- brarse con el objeto de lograr el acercamiento entre padre e hijo la primera notificación de la deudora de la obligación del requerimiento del accionante (fs. 59 y vta.). En lo referido a la reparación por el trata- miento psicológico, los intereses también de- ben computarse desde esa ocasión, más allá de si recibió o no esa atención, lo que depende- rá del acreedor efectivizarlo. La suma deter- minada para su realización, como los intereses ante la falta de cumplimiento en tiempo es la apreciación del cumplimiento de la deuda des- de la perspectiva del deudor, no desde la de quien lo reclama. En consecuencia, se hace lugar al agravio, con al alcance que aquí se propone y se modifi- ca la sentencia en cuanto la fecha en la que co- menzarán a devengarse los intereses estipu- lados, la cual propicio a mis colegas sea desde el 12 de diciembre de 2005, ocasión en la cual la señora D. quedó notificada del incidente de incumplimiento del régimen de visitas (fs. 59 y vta.). XIII. Tasa de interés aplicable Por otro lado, la demandada argumenta que la aplicación de la tasa activa no corresponde y requiere que se aplique la tasa pasiva del Banco Central. Como reiteradamente se ha expuesto en precedentes de la Sala que ahora integro, la doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte 270 SA sobre daños y perjuicios” es la que resulta de aplicación al caso de autos. La misma dejó sin efecto la fijada en los plenarios “Vázquez, Claudia A. c. Bilbao, Walter y otros sobre daños y per- juicios” del 2 de agosto de 1993 y “Alaniz, Ramona E. y otro c. Transportes 123 SACI, interno 200 sobre daños y perjuicios” del 23 de marzo de 2004 y estableció como tasa de interés moratorio la tasa activa cartera ge- neral (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argen- tina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enri- quecimiento indebido. Esta excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta (principio dispositivo; esta Sala, in re: “Sforza, Marcelo c. Cingolani, Nicolás y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 30/09/2018; expediente Nº 9915/2013). Por lo demás, el juez en su fallo fija un quantum, lo que de ningún modo equivale al momento a partir del cual la obligación se hace exigible, teniendo en cuenta que la no liquidez de la suma no implica la no exigibili- dad y, por tanto, es desde la mora que resulta computable (Expte. Nº 105.697/02, “Boncor, Claudio c. Celucci Héctor s/ daños y perjui- cios”, del 10/02/2010, con voto preopinante de la Dra. Silvia A. Díaz). Como allí ha afirmado la mayoría, lo que se debe no es una suma determinada, sino la compensación que el acreedor tiene derecho a percibir como resarcimiento por el daño pade- cido, que se resuelve en una suma dineraria en el momento en que el juez, al dictar sentencia, fija su determinación y cuantificación. La natu- raleza de la deuda (de valor) no cambia por el procedimiento que se realice (cuantificación). En tal sentido, la circunstancia de tratarse en el caso de deudas de valor que se tradu- cen en una suma de dinero como compensa- ción del perjuicio producido y que el órgano jurisdiccional fija en la sentencia, no implica en modo alguno, que la estimación del quan- tum contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotencia- ción o indexación de deuda, la que se encuen- tra prohibida. Por otra parte, la doctrina plenaria recaí- da en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos setenta SA sobre daños y perjuicios”, no permite diferenciar con fundamento en la fecha de fijación de la cuenta indemnizatoria, ni tampoco atendien- do a la naturaleza de la obligación, ya que se dispuso una solución aplicable a todos los ca- sos acorde a su generalidad. De establecerse una tasa menor se estaría premiando al deudor por el tiempo transcu- rrido entre el hecho y la sentencia firme que decide su pago. Como ha señalado la Sala H en autos “Fragoso c. Construred SA s/ daños y perjuicios” (22/04/2003) “...una tasa infe- rior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art. 18 de la Constitu- ción Nacional”. Se expuso que “A partir de la ley 23.928, en 1991, quedó prohibida toda “indexación” por precios, actualización monetaria, varia- ción de costos o cualquier otra forma de re- potenciación de las deudas, prohibición que ha mantenido el art. 4, vigente ley 25.561, denominada de emergencia económica. “En ningún caso dice esta última norma se admi- tirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor”. Se precisó que “De tal modo el capital de condena no es susceptible, hoy, de estos me- canismos de corrección monetaria, que en su origen fueron propiciados exclusivamente para las llamadas obligaciones de valor que se liquidan en dinero y que con la hiperinfla- ción que azotó a nuestra economía durante décadas se generalizó a todas las obligacio- nes dinerarias. En tal sentido, los fallos ple- narios dictados por la Cámara Nacional en lo Comercial (13/04/1977) y por esta Cámara (in re “La Amistad SRL v. Iriarte, Roberto C.” del 09/09/1977), siguiendo pronunciamientos anteriores de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejercieron un efecto multiplica- dor de la crisis inflacionaria”. Es por lo dicho que se señaló que “El con- texto actual no es, por fortuna, aquél. La circunstancia de que, cuando se trata de re- sarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros in- demnizatorios a valores actuales como suele decirse, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se “indexen”, o sea, actuali- cen, los montos reclamados en la demanda mediante la aplicación de índices de depre- ciación monetaria. Tales procedimientos de actualización están prohibidos, se reitera, por las leyes antes citadas. Y aunque pudiera argumentarse que, aun así, la obligación de resarcir daños constituye una típica obliga- ción de valor que se liquida en dinero, según la clásica nomenclatura, existe consenso por lo menos a partir del dictado de la ley 23.928 que los montos liquidados por quien reclama el resarcimiento en juicio, constituyen pará- metros que deben respetarse en acatamiento del principio de congruencia, salvo lo que, en más o en menos, surja de la prueba produci- da durante el proceso”. Con ese mismo criterio se aceptó que “des- de 1992, aplicar a falta de un pacto o conve- nio de intereses, la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el Banco Central de la República Argentina y que entre ese año y el 2004, estuvo por encima de los precios al consumidor, lo cual no ocurre en la actua- lidad. Como señaló la mayoría del tribunal al responder a la primera pregunta del acuerdo plenario, una tasa que se encuentra por deba- jo de los índices inflacionarios no sólo no re- para al acreedor, sino que beneficia al deudor que dilata el pago de la deuda”. Así, “la salvedad que se hace al respon- der a la última pregunta que se formuló en el acuerdo no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotéti- co caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actual- mente, en acatamiento del derecho vigente”. Es por ello que, “desde el inicio de la mora, ya sea que la obligación pertenezca a la ór- bita contractual o aquiliana, hasta el cum- plimiento de la sentencia quedó determinada una regla general: aplicar al cálculo de inte- reses moratorios (art. 622 del Cód. Civil) la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestio- namiento”. “El enriquecimiento indebido, especie del enriquecimiento sin causa, funciona como principio general de derecho que representa un llamado abstracto a la justicia, que debe primar en todo ordenamiento jurídico”. Dicho principio, “como tal, adolece de una vaguedad e imprecisión notorias, que dificultan su aplicación a situaciones concretas que se dan en la práctica de las relaciones jurídicas”. “No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualiza- ción por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la excepción a la regla general resuelta en el plenario, es ne- cesario que se den ciertos presupuestos: la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, rela- ción causal entre ambos e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado”. De tal manera, “por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la volun- tad (art. 1197) las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado por el art. 622 del Cód. Civil, atento al principio dispositivo del proceso; la naturaleza patrimonial de la ac- ción ejercida y las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Cód. Procesal”. En cuanto a la fijación de intereses a partir del 01/08/2015 y de acuerdo a la pauta esta- blecida en el art. 768, inc. “c” del Cód. Civ. y Com. de la Nación, en cuanto refiere a tasas que “se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”, entiendo que corresponde aplicar hasta el efectivo pago, la tasa activa prevista en la doctrina plenaria “Samudio”, tasa ésta aceptada por el Banco Central, que a su vez, alienta el cumplimiento en tiempo propio por el deudor y compensa suficiente- mente al acreedor. Se impone efectuar una aclaración adicio- nal en cuanto a la tasa de interés que se postu- la. Con anterioridad al presente, como Juez de Cámara Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, he sostenido que la tasa de inte- rés aplicable era la pasiva más alta estipulada por el Banco de esa Provincia en sus depósitos a 30 días (C119176, sent. del 15/06/2016, entre muchas), al igual que en la fijación de la tasa de interés cuando los valores se determinan con criterio de actualidad seguí los preceden- tes “Vera, Juan C. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios” (causa C. 120.536 del día 18/04/2018) y “Nidera SA contra Pro- vincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios” (causa C. 121.134 del día 03/05/2018) en línea con lo decidido por la Suprema Corte de Justi- cia, también de esa jurisdicción. Como es sabido, la doctrina legal de los precedentes de ese Superior Tribunal es obli- gatoria para los jueces de ese ámbito (confr. arts. 161, inc. 3º “a” de la Constitución Provin- cial), por lo que en respeto a ello he resuelto en ese sentido, circunstancia ahora ausente. Por consiguiente, además de compartir los fundamentos expuestos por la mayoría del ple- nario “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Trans- portes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjui- cios” y acorde dispone el actual art. 303 (conf. texto ley 27.500) modifico mi postura previa y comparto a la motivación desarrollada. Por las razones expuestas, propongo al acuerdo confirmar el decisorio recurrido, en cuanto fija la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. Plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios”). XIV. Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto por mis colegas de Sala, propongo al acuer- do modificar la sentencia en el sentido de: 1) Incrementar las partidas reconocidas por “Daño psíquico” y “Daño moral” a las sumas de $555.000 y $500.000 respectivamente; 2) Elevar la suma admitida por gastos de farmacia y asistencia a $2.500; 3) Fijar que la tasa de interés debe devengarse desde el 12 de diciembre de 2005; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; 5) Imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada por su esen- cial condición de vencida (art. 68 del Código Procesal) y 6) Diferir la regulación de hono- rarios de Alzada para su oportunidad. Los doctores Ameal y Alvarez, por las con- sideraciones y razones aducidas por la docto- ra Bermejo, votan en igual sentido a la cues- tión propuesta. Visto lo deliberado y conclusiones esta- blecidas en el Acuerdo trascripto preceden- temente, el Tribunal por unanimidad deci- de modificar la sentencia en el sentido de: 1) Incrementar las partidas reconocidas por “Daño psíquico” y “Daño moral” a las sumas de $555.000 y $500.000 respectivamente; 2) Elevar la suma admitida por gastos de farmacia y asistencia a $2.500; 3) Fijar que
- 11. Jueves 28 demarzo de 2019 |11 la tasa de interés debe devengarse desde el 12 de diciembre de 2005; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; 5) Imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada por su esencial condición de vencida (art. 68 del Có- digo Procesal) y 6) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad. Regístrese de conformidad con lo estableci- do con el art. 1º de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN. La difusión de la presente sentencia se encuen- tra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. — Osvaldo O. Al- varez. — Silvia P. Bermejo. — Oscar J. Ameal. Querella Administración fraudulenta. Aparta- miento de la parte querellante de forma oficiosa. Debido proceso. Revocación de sentencia. Hechos: El juez dispuso el apartamiento de la parte querellante por entender que no re- vestía la calidad de particular ofendido en un caso de administración fraudulenta. La Cámara Federal de Casación Penal dejó sin efecto el decisorio. 1. - Una vez tenido un sujeto como parte que- rellante —en el caso, en un proceso por administración fraudulenta—, y cual- quiera fuera el acierto o error de esa re- solución, queda vedado su apartamiento en forma oficiosa, excepto en caso de dis- ponerse su procesamiento. 2. - Existiendo un pronunciamiento firme que le reconoció la calidad de parte al acusador particular en el expediente, el órgano jurisdiccional se encuentra im- posibilitado para apartarlo de oficio, ya que el camino idóneo para tal fin es un pedido formulado por alguna de las par- tes mediante una excepción de falta de acción. (Del voto del Dr. Gemignani). 3.- La expresión “particularmente ofendi- do” del art. 82 del Cód. Proc. Penal abar- ca tanto al titular del bien jurídico que resulta lesionado por el obrar investiga- do —sujeto pasivo del delito—, como así también a quien resulte damnificado, por habersufridounperjuiciorealyconcreto que lo habilita para accionar —en el caso, enunprocesoporadministraciónfraudu- lenta—. (Del voto del Dr. Borinsky). 121.797 — CFCasación Penal, sala IV, 13/12/2018. - A., M. A. s/ recurso de casación. [Cita on line: AR/JUR/69991/2018] Buenos Aires, diciembre 13 de 2018. Resulta: I. Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad, con fecha 13 de sep- tiembre de 2018, dispuso confirmar el auto de fecha 19 de junio de 2018, por el que el señor juez a cargo de la instrucción del presente proceso resolvió apartar a M. A. A. del rol de querellante que le fue oportunamente otor- gado (cfr. fs. 2 y 18/19). II. Que contra dicha resolución el doctor G. J. T., abogado de la querellante M. A. A., interpuso el recurso de casación, que fue con- cedido a fs. 44/44 vta. III. Que el recurrente encausó el recurso de casación por la vía de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 456 del CPPN, por consi- derar que la resolución dictada es arbitraria, debido a que carece de fundamentos concre- tos que autoricen a concluir que el aparta- miento de M. A. A. de su rol de querellante ha sido legalmente dispuesto, en tanto no se han explicitado los motivos por los que la resolu- ción (dictada en la causa CFP 6204/11 de ese Juzgado) a la que hace referencia el juez de instrucción —en la decisión que confirma el tribunal de a quo—, determine la conclusión de que la nombrada no reviste la calidad de particular ofendida por la maniobra investi- gada en este expediente. Asimismo, destacó la querellante que su condición de particular ofendida es incontro- vertible en virtud del daño que le ocasionó la maniobra delictiva imputada, urdida por uno de los principales querellados, y que la vio- lación al debido proceso que le asiste a esa parte resultó violentada también en tanto fue apartada de ese rol en forma oficiosa. Concluyó que la decisión impugnada fue dictada de oficio y con apoyo en afirmacio- nes abstractas que no se corresponden con el análisis de las constancias concretas del expediente cuando se afirmó que se trata en el caso de un delito que ha ofendido a la Ad- ministración Pública, en tanto resulta indu- dable que, asimismo, se consumó un fraude también en claro perjuicio de M. A. A., lo que fue descartado por los jueces sin explicación alguna. Solicitó finalmente que se haga lugar al recurso de casación interpuesto y que se revoque, o, en su defecto, se anule la resolu- ción recurrida (en orden a lo dispuesto en los arts. 123 del CPPN y 18 de la CN). Hizo reserva del caso federal. IV. Que se celebró la audiencia previs- ta en los arts. 465 bis, en función de los ar- tículos 454 y 455, todos del CPPN —mod. Ley 26.374—. En esa oportunidad el doctor G. J. T., asistiendo a la querellante, presen- tó un memorial sustitutivo, y la Defensoría Pública Oficial Nº 1, Nº 2, Nº 3 y Nº 4 presen- taron breves notas (cfr. fs. 55/94); de todo lo cual se dejó constancia a fs. 95. El doctor Hornos dijo: I. Cabe señalar en primer término que en el caso se encuentran satisfechos los requisitos objetivos y subjetivos de admisibilidad previs- tos en el ordenamiento ritual en torno a la pro- cedencia del recurso de casación interpuesto (arts. 82, 435, 457, 460 y 463 del CPPN). II. Tal como surge de los resultandos, la cuestión a dirimir radica en determinar si la resolución impugnada se presenta arbitraria en cuanto se dispuso confirmar el auto dicta- do por el juez de primera instancia por el que se apartó a M. A. A. del rol de querellante que le había sido otorgado en este proceso. En primer lugar, corresponde recordar que esta Sala ya ha señalado que una vez tenido como parte querellante —y cualquiera que fuese el acierto o error de esa resolución—, queda vedado el apartamiento de ese sujeto del proceso en forma oficiosa, excepto en caso de disponerse su procesamiento. Y que fue- ra de este último caso, sólo corresponderá la separación del querellante a instancias de las otras partes y en virtud del progreso de la ex- cepción de falta de acción, según lo dispuesto en los artículos 339 y concordantes del CPPN. A la luz de lo expuesto se advierte en el presente caso que, tal como lo ha señalado la parte recurrente, su separación del alu- dido rol de querellante ha sido resuelta de modo oficioso, falencia que determina ya la invalidez del pronunciamiento recurrido, con arreglo al art. 167, inc. 2º, del CPPN (cfr. en tal sentido la causa Nº 8582: “Chavez, José E. s/ recurso de casación”, Reg. Nº 11.012, rta. el 07/11/2008; causa Nº 11.277: “Oyarzun, Israel S. I. s/ recurso de casación”, Reg. Nº 15514.4, rto. el 09/09/2011; y causa Nº CPE 2204/2011/ TO2/4: “Sotham, Pedro G. s/ recurso de ca- sación”, Reg. Nº 1670.16.4, rta. el 20/12/2016; entre varias otras). Por otra parte, cabe señalar que he soste- nido de modo constante, desde mi incorpo- ración a esta Cámara de Casación, que una correcta hermenéutica judicial permite sos- tener que la norma procesal en análisis: ar- tículo 82 del CPPN, procura que intervenga en el proceso aquel que razonablemente ha resultado ofendido por él o los delitos de que se trata, y aun el que ha soportado un daño aunque sea de modo indirecto aunque no sea el titular del bien jurídico protegido respec- to al delito de que se trata (cfr.: además de los precedentes citados en el voto preceden- te, causa Nº 1379: “Gómez”, Reg. Nº 1946, rta. el 15/07/1999; en la causa 5671: “Hober- man, Adolfo O. s/ recurso de casación”, Reg. Nº 7799, rta. el 06/09/2006; causa Nº 10.166: “Chmea, José y otros s/ recurso de casa- ción”; Reg. Nº 11.467, rta. el 18/03/2009; cau- sa 13.582: “Argüelles De Iriondo, Lisandro y otro s/ recurso de casación”, Reg. Nº 336, rta. el 21/03/2012; entre muchas otras). Cierto es, entonces, que no se necesita ser titular del bien jurídico protegido por la nor- ma para constituirse como querellante, toda vez que no quedan excluidos aquellos bienes garantizados secundaria o subsidiariamente (cfr. arts. 2 del CPPN y 17 del Cód. Civil). En esos casos asiste el legítimo derecho de tomar intervención como acusador particular del que sufre la conducta delictiva, por lo que no debe excluirse a la persona que resulte afectada por haber sufrido un perjuicio concreto en razón del daño o peligro que el delito comporte. Ahora bien, de la lectura de las constancias incorporadas al presente incidente resulta que el juez a cargo de la instrucción del pro- ceso sustentó su decisión de apartar a M. A. A. del rol de querellante en afirmaciones abs- tractas, insuficientes para motivar, en defi- nitiva, que la nombrada no reúne el carácter de particular ofendida respecto de los hechos que son objeto del presente proceso Nº CFP 10.703/2011; falencia que no ha sido subsa- nada en la resolución que ahora se impugna ante esta instancia, y por la que se confirma el auto referido. En efecto, surge de fs. 2 que el juez de ins- trucción se limitó a afirmar en aquélla oportu- nidad que “Teniendo en cuenta lo resuelto en el marco de la causa nº 6204/11 en relación a los hechos denunciados en las presentes actuacio- nes, y por lo tanto no subsistiendo los motivos por los cuales M. A. A. —lo que se refleja en la inactividad de la querella durante el último período de investigación— pudo considerarse particularmente ofendida, y que motivaran su oportuna designación como parte querellante, apártese a la nombrada de tal rol.”. La insuficiencia argumental de lo así resuel- to luce evidente desde que el señor juez no hizo referencia alguna a la resolución dictada en la causa Nº 6204, al menos en sus aspectos sustanciales y pertinentes, explicando qué se resolvió entonces respecto de los hechos de- nunciados por A. en esta causa, y por qué co- rrespondía concluir que ya no puede conside- rársela particularmente ofendida al respecto. A la vez, en la resolución impugnada se omitió el tratamiento de los sustanciales planteos en los que se apoyó en su oportuni- dad el recurso de apelación interpuesto, en el que concretamente se agravió la querellante no solo de la inopia argumental señalada sino también del arbitrario apartamiento de esa parte en tanto se lo hizo de modo oficioso (cfr. fs. 13/17); cuestión esta última que fue directamente ignorada por el tribunal de la anterior instancia. Por lo demás, las aisladas referencias efec- tuadas en la decisión recurrida en cuanto a que “al momento de resolver la situación de un primer grupo de imputados el a quo sos- tuvo —y no hubo cuestionamiento de la parte al respecto— que “...no es posible tener por acreditada la estafa denunciada...”, que “...no se recabó prueba que permita sostener que M. A. A. actuó coaccionada...” y que “... Tampoco se pudieron corroborar (...) las amenazas...”, tampoco se presentan suficientes a los fines pretendidos. Ello, por cuanto no se ha efectua- do un análisis relativo a cuáles habrían sido los hechos denunciados en este proceso por A. y cuál la resolución formal que se habría adop- tado al respecto en aquél aludido “momento de resolver la situación de un primer grupo de imputados”; y, en consecuencia, de qué modo habrían quedado —como resultado— circuns- criptos los hechos objeto del presente proce- so, y, en su relación fundada, porqué motivo ya no es posible considerar que quien había sido tenida como parte querellante continúe reuniendo el carácter de particular ofendida en orden a dichas conductas. De manera que el pronunciamiento im- pugnado ha sido dictado en inobservancia de las reglas procesales contenidas en el Códi- go Procesal Penal de la Nación que regulan la intervención de la parte querellante en el proceso penal, y carece de fundamentación suficiente en violación de las reglas conteni- das en el artículo 123 del citado ordenamien- to legal; falencias que conllevan su nulidad (arts. 123, 167, inciso 2), y 168, segundo párra- fo, del CPPN y 18 de la CN). Es que, el artículo 167 del código de forma establece ciertas nulidades genéricas. Si bien no todas son de carácter absoluto, la interven- ción en el proceso de las partes mencionadas en el inciso segundo, no puede ser dejada de lado en forma arbitraria sin afectar derechos constitucionales; por lo que una decisión en este sentido es pasible de esa sanción. La interpretación propuesta se presenta como la que mejor conjuga y protege los in- tereses y garantías en juego, particularmen- te, el derecho de acceso a la jurisdicción de la víctima en el proceso penal, que también hace a la claridad y transparencia de la ac- tividad jurisdiccional (artículos 16, 18 y 75 inciso, 22, de la CN y artículos 8 y 25 CADH). II. En virtud de lo expuesto, corresponde: I. Hacer lugar al recurso de casación inter- puesto por la parte querellante, M. A. A., y casar y dejar sin efecto la resolución dictada a fs. 18/19, así como la resolución obrante a fs. 2 por la que se dispone el apartamiento de M. A. A. como parte querellante en el pre- sente proceso. Sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 del CPPN). II. Tener presente la reserva del caso fe- deral presentada ante esta instancia por los señores defensores públicos oficiales. El doctor Gemignani dijo: Que he tenido oportunidad de expedirme antes de ahora en forma negativa, en rela- ción a la posibilidad de que un tribunal aparte en forma oficiosa a la parte querellante (cfr. mi voto en esta Sala IV de la C.F.C.P., in re “Álvarez, Teodoro s/ recurso de casación”, causa Nº 12.228, reg. Nº 1827.12, rta. el 9 de octubre de 2012). En dicho precedente, dejé sentada mi postu- ra según la cual existiendo un pronunciamien- to jurisdiccional firme que le reconoció la cali- dad de parte al acusador particular en el expe- diente, el órgano jurisdiccional de que se trate se encuentra imposibilitado para apartarlo de oficio, siendo el camino idóneo para tal fin a través de un pedido formulado por alguna de las partes y mediante el progreso de una excepción de falta de acción (arts. 339, 340 y cctes. del CPPN). Es que, desde mi óptica per-
- 12. 12| Jueves 28de marzo de 2019 Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey Propiedad de La Ley S.A.E. e I. - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180 Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 14, a cargo del Dr. Federico Ja- vier Causse, Secretaría Única a cargo de la Dra. Cecilia Viviana Caire, sito en Talcahua- no 550, piso 6º, Capital Federal, en autos “DREYCOPP BERTA s/SUCESIÓN TESTA- MENTARIA”, Expte: 35458/2011 emplaza al codemandado DIEGO MAXIMILIANO BASCH, para que dentro del plazo de quince días comparezca a tomar la intervención que le corresponda en autos, bajo apercibimiento de designarse al Defensor Oficial para que lo represente en juicio. Publíquense edictos por un día en el Boletín Oficial y en el Diario LaLey. Buenos Aires, 6 de marzo de 2019 CeciliaV.Caire,sec. LA LEY: I. 28/03/19 V. 28/03/19 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 10, Secretaría Nº 19, sito en Libertad 731, 9º piso de esta Ciudad, informa que la Sra. SUELEN SA- DITH ROSAS RIOS de nacionalidad bolivia- na con D.N.I. Nº 94.499.641, ha iniciado los trámites tendientes a obtener la Ciudadanía Argentina. Por ello cualquier persona que tu- viere conocimiento de algún acontecimiento que estimara podría obstar a dicha conce- sión, deberá hacerlo saber a este Juzgado. PublíquesepordosdíasenLA LEY. Buenos Aires, 2 de octubre de 2017 RobertoMuzio,sec. LA LEY: I. 28/03/19 V. 29/03/19 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 5, Secretaría Nº 9, sito en la calle Libertad 731, piso 10º de la Capital Federal, hace saber que, HER- NANDEZ COLLANTES ANAIRI SOFIA, DNI: 94.724.669, nacionalidad venezolana, ocupación empleada, ha iniciado los trámites tendientes a la obtención de la Ciudadanía Argentina. Cualquier persona que tuviere conocimiento de algún acontecimiento que pudiere obstar a dicha concesión, deberá hacer saber su oposición fundada al Juzga- do. Publíquese por dos veces, en el lapso de quincedíaseneldiario“LA LEY”. Buenos Aires, 5 de febrero de 2019 N.JavierSalituri,sec. LA LEY: I. 28/03/19 V. 28/03/19 edictos sonal el único supuesto que habilitaría —en su caso— el apartamiento oficioso sería si el que- rellante fuera procesado, circunstancia esta última que no se verifica en estos obrados. Sentado cuanto precede, adhiero —con el alcance indicado precedentemente— al voto del señor juez que lidera el Acuerdo, doctor Gustavo M. Hornos. Tal es mi sufragio. El doctor Borinsky dijo: I. Resulta motivo del presente recurso la resolución de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad que confirmó el apar- tamiento de M. A. A. del rol de querellante en el proceso, dispuesto por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 8. Concretamente, el juez federal de primera instancia sostuvo que “teniendo en cuenta lo re- suelto en el marco de la causa nº 6204/11 en re- lación a los hechos denunciados en las presentes actuaciones, y por lo tanto no subsistiendo los motivosporloscualesM.A.A.—loqueserefleja en la inactividad de la querella durante el último período de investigación— pudo considerarse particularmente ofendida, y que motivaran su oportuna designación como parte querellante, apártese a la nombrada de tal rol” (cfr. fs. 2). Por su parte, los magistrados del tribunal de la instancia previa entendieron que “para resol- ver la cuestión traída a conocimiento... debe re- cordarse que la condición de acceso al ejercicio de la persecución penal particular, es la nece- sidad de acreditar un plus en el legítimo inte- rés invocado que exceda aquel que resguarda el Ministerio Público Fiscal, que se deduce de la existencia de un especial, concreto y directo perjuicio para quien pretende constituirse en parte”, tras lo cual señalaron que “dicho presu- puesto, tal como lo expuso el juez en el auto en crisis, ya no se encuentra presente en el caso pues al momento de resolver la situación de un primergrupo de imputados elaquo sostuvo —y no hubo cuestionamiento de la parte al respec- to— que ‘...no es posible tener por acreditada la estafa denunciada...’, que ‘...no se recabó prue- ba... que permita sostener que M. A. A. actuó coaccionada...’ y que ‘...tampoco se pudieron corroborar (...) las amenazas...’”. Finalmente, los jueces de cámara conclu- yeron que “el perjuicio ‘social, personal y moral’ que la incidentista invoca no alcanza a satisfacer los recaudos exigidos por la nor- ma...” (cfr. fs. 18/19). II. Sentado cuanto precede, corresponde señalar que el derecho a querellar se en- marca dentro de la garantía constitucional del debido proceso (arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8.1 de Convención Americana de Derechos Humanos, y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Ci- viles y Políticos), por lo que “todo aquel a quien la ley reconoce personería para ac- tuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado” (CSJN, Fallos: 268:266, entre otros). Consecuentemente, el artículo 82 del CPPN prescribe que “toda persona con ca- pacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante”. Sobre el punto, he sostenido en reiteradas ocasiones que “la expresión ‘particularmen- te ofendido’ abarca tanto al titular del bien jurídico que resulta lesionado por el obrar investigado —sujeto pasivo del delito—, como así también a quien resulte damnifi- cado, por haber sufrido un perjuicio real y concreto que lo habilita para accionar” (cfr. en lo pertinente y aplicable, causa Nº 11.439, “Macri, Mauricio s/ recurso de casación”, reg. Nº 286/12, rta. 14/03/2012; causa CFP 12063/2012/1/CFC1, “De Jauregui, Ignacio s/ recurso de casación”, reg. nº 238/15.4, rta. 02/03/2015; causa CFP 13345/2012/1/ CFC1, “Pretenso Querellante: AFIP s/ le- gajo de apelación”, reg. nº 774/2015.4, rta. 28/04/2015; causa CCC 66095/2013/1/1/ CFC1, “Seidler, Aldo E. s/ recurso de casa- ción”, reg. Nº 758/16.4, rta. 23/06/2016; cau- sa CPE 921/2012/3/CFC1, “Bossio, Diego s/ recurso de casación”, reg. nº 883/16.4, rta. 07/07/2016; causa nº 6945/2016/1/CFC1, “Sanfelice, Osvaldo J. s/ recurso de casa- ción”, reg. Nº 1289/17, rta. 27/09/2017, y cau- sa CFP 12781/2016/1/CFC1, “Legajo de apela- ción de Stoddart Ricardo J. s/ defraudación contra la administración pública y otros”, reg. nº 661/18.4, rta. 12/06/2018, todas de esta Sala IV de la C.F.C.P., entre otras). En ese orden de ideas, esta Cámara Fede- ral de Casación Penal ha establecido que “la invocación del bien jurídico protegido para determinar la legitimación procesal acti- va no resulta una pauta definitoria, puesto que no se ha de excluir la protección subsi- diaria de otros bienes garantizados, ya que siempre que se derive un perjuicio directo y real, quien lo sufre se encuentra legitimado para ejercer el rol de querellante [...]. Son situaciones en las que existe una suerte de desprendimiento, por el cual el sujeto pasivo típico no coincide con el eventual “ofendido” o titular del bien jurídico lesionado que se en- cuentra protegido por la norma penal y, no obstante ello, está facultado para constituir- se en parte querellante” (cfr. en lo pertinente y aplicable, causa nº 15.900, “B., G. M. y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 923.4, rta. 04/06/2013; causas CFP 12063/2012/1/CFC1, CFP 13345/2012/1/CFC1 y nº 6945/2016/1/ CFC1 antes citadas; causa CFP 5400/2013/1/ CFC1 “Pretenso Querellante: AFIP s/ le- gajo de apelación”, reg. nº 361/2015.4, rta. 13/03/2015; y causa nº 4171/2016/1/CFC1 “Echegaray, Ricardo D. s/ recurso de casa- ción”, reg. nº 815/17.4, rta. 29/06/2017, todas de esta Sala IV de la C.F.C.P., entre otras). Aclarado ello, en las particulares circuns- tancias de autos se advierte que tanto la resolución recurrida como su antecedente necesario de fs. 2 carecen de fundamenta- ción suficiente, puesto que no se explicaron los motivos por los cuales M. A. A. no puede seguir siendo considerada particularmen- te ofendida en los hechos bajo juzgamiento. Tampoco se fundamentó la supuesta “inacti- vidad” de la parte querellante durante el últi- mo período de investigación. En tales condiciones, adhiero a la solu- ción propiciada en los votos precedentes, sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 del CPPN). Por ello, en virtud del acuerdo que ante- cede, el Tribunal resuelve: I. Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 22/43 por la parte querellante, M. A. A., con la asis- tencia del doctor G. J. T., y casar y dejar sin efecto la resolución dictada a fs. 18/19, así como la resolución obrante a fs. 2, por la que se dispone el apartamiento de M. A. A. como parte querellante en el presente proceso. Sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 del CPPN). II. Tener presente la reserva del caso federal presentada por los señores defenso- res públicos oficiales. Regístrese, notifíquese y comuníquese (Acordada 15/13 —Lex 100—, CSJN). Remítase al Tribunal de origen, sir- viendo la presente de atenta nota de envío. — Mariano H. Borinsky. — Juan C. Gemignani. — Gustavo M. Hornos.