A ordem jurídica
Características do direito ou da ordem jurídica:
Necessidade: imprescindibilidade do direito na sociedade; é uma exigência
natural na satisfação das necessidades individuais e coletivas da
sociedade → o Direito é uma realidade social inerente à condição humana
1. Ordem religiosa - A religião é mais imprescindível do ponto de vista
individual do que da sociedade. Em relação à ordem moral existe uma
lógica de imprescindibilidade individual, não social
2. Ordem moral - (teoria do mínimo ético → o direito vai buscar à moral as
regras para se viver em sociedade; isto implica que a moral é mais ampla
do que o direito e que há coisas que são irrelevantes para o direito;
imprescindibilidade individual e não social embora transformem-se regras
morais em regras jurídicas (há sobreposição entre direito e moral)
3. Ordem de trato social - sociedade pode viver sem regras de trato social
mas resulta na redução de qualidade de vida
Esta necessidade tem aplicação nos ramos do direito funcionando como forma
de aferir legitimidade do exercício do poder → as normas jurídicas para
intervirem nos setores de vida social devem ser suficientemente
fundamentadas
→ Intervenção jurídico-penal: incriminação de condutas só deve ocorrer se o
comportamento ofender os valores/bens da sociedade
→ Intervenção fiscal: fixação de impostos não deve ser arbitrária
Alteridade: “o direito não disciplina a conduta do homem isolado mas sim
enquanto vive em sociedade”
A ordem jurídica 1
Imperatividade: tem por base a obrigatoriedade dos atos jurídicos →
essência do “deve ser”
É reforçada pelo conceito de sanção → consequência jurídica desfavorável que
ocorrem quando se desrespeita uma certa norma jurídica, e que são muitas
vezes um fator determinante ao seu cumprimento
Não há ordem jurídica sem sanções mas há normas jurídicas sem sanções
- Diz-se que o direito é imperativo porque todos os seus actos tem natureza
obrigatória ou impõem a adopção de uma determinada conduta
1. Tese imperativista: a imperatividade é uma característica do Direito → só há
direito quando há imperatividade
2. Tese anti-imperativista: nega-se a todas as normas jurídicas uma natureza
imperativa → imperatividade não deve ser tida como fator constituinte do
Direito
3. Concepções mistas: reconhecem imperatividade a uma parte dos atos
jurídicos mas não a todos
Exterioridade: consiste no facto de o direito disciplinar comportamentos
que se manifestem exteriormente → meras intenções sem manifestação
externa não têm relevância jurídica
e.g. sujeito tem intenção de roubar uma carteira mas não rouba
Estatalidade (pretensa característica): teorias do monismo jurídico e do
pluralismo jurídico
Teoria do monismo jurídico: todo o direito emana dos orgãos do Estado (teoria
representada principalmente por Kelsen) - o Estado é o Direito e o Direito é o
Estado logo a criação e aplicação de normas jurídicas cabe ao Estado
(comando normativo)
Teoria do pluralismo jurídico: nem todo o direito é criado e aplicado pelo Estado
→ Estado não tem monopólio na criação nem exclusividade na aplicação (e.g.:
Carta das Nações Unidas)
A ordem jurídica 2
Coercibilidade: a coercibilidade não se confunde com a coatividade/coação
pois a coercibilidade traduz a mera possibilidade do uso da força se a regra
do direito for violada e a coação é o uso efetivo da força
Coação: e.g.: detenção, uso de armas de fogo, expulsão. Só o Estado exerce
coação (casos especiais: legítima defesa)
Existem 3 teses acerca da questão de “se a coercibilidade constitui uma
verdadeira característica do Direito”
1. Tese tradicional: é uma característica do Direito - normas podem ser
garantidas pela força como instrumento de realização do direito
2. Tese do Direito como regulador da força: o Direito é um conjunto de normas
de regula o exercício da força - a força não é só instrumento mas passa a
ser a própria matéria que é por ele regulada “as normas jurídicas
disciplinam o quando, como, quem, etc, do exercício do poder de coação”
3. Tese configuradora da força como elemento não essencial do Direito: a
coação e a coercibilidade não são características do Direito devido a 3
factores:
a) A coação não é necessária a todo ao Direito porque o cumprimento das
normas jurídicas fundamenta-se em motivações psicológicas (dever)
b) A coação não existe em todo o Direito já que muitas normas jurídicas não se
asseguram pela força (e.g.: artº136 nº1 CC → o Presidente tem 20 dias para
promulgar as leis mas não tem nada que o obrigue)
c) A coação não é possível em todo o direito pois em algum momento pode não
existir a possibilidade de coagir o coator (e.g.: Estado condenado pelos
tribunais)
A ordem jurídica 3
