IED HELENA SOARES

 O ser humano vive em sociedade – o homem é um ser social, que só se realiza

como ser humano inserindo-a numa comunidade – fora dela é um bruto ou um
deus.

 O homem é por natureza um animal social. Vive e sempre viveu em

comunidade: a tribo, família, a cidade, a sociedade e o Estado constituem
manifestações da sociabilidade do homem.

 Sociabilidade: essa necessidade do homem se organizar em

comunidades, faz parte da natureza humana. Mas o homem é, em
simultâneo, um ser livre e social.

 Todo o Direito foi criado por causa dos homens. O princípio da

dignidade do ser humano é um postulado dos direitos fundamentais e do
Direito Constitucional.

Ordem social

Leis jurídicas ou normas conduta Leis naturais ou regras físico-

humana: matemáticas:

Disciplina comportamentos humanos – Estuda os fenómenos naturais – nexo

nexo de imputabilidade. de causalidade.
Fim de ordem prática. Fim da ordem teórica.

Dirigem-se a seres livres, que as podem Não são violáveis: são verdadeiras ou
violar (não afetando a sua validade, falsas, conforme sejam ou não
apenas a eficácia). confirmada pelos fatos.
Traduzem uma imperatividade do Traduzem a realidade do ser.
dever – ser.

A natureza social do homem

 O Homem como parte constituinte do mundo constituído pelos seres animais,

vegetais e minerais, submetido às leis físico-químicas com o objetivo de
explicar o que é.

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IED HELENA SOARES

 Dever - Ser: construído pela inteligência e trabalho do homem e

constituído pelo homem e pelos bens por si produzidos para viverem
com as melhores condições de vida. Caracteriza a vitória do homem
sobre o mundo natural. Assenta na racionalidade humana, na
convivência entre os homens submetida a regras que guiam o Homem,
disciplinam o seu comportamento e transmitem segurança.

 Ser humano vive em sociedade – o homem é um ser (animal) social,

que só se realiza como ser humano inserindo-se numa comunidade –
fora dela é um bruto ou um deus.
 O homem vive e sempre viveu em comunidade: a tribo, a família, a
cidade, a sociedade e o Estado constituem manifestações da
sociabilidade do homem. Até o nascimento de um homem carece da
pré-existência de dois seres de sexo diferente.

Ordens normativas:

 Ordem religiosa
 Ordem moral
 Ordem do trato social
 Ordem jurídica

Ordem religiosa

 As normas religiosas são criadas por um Ser superior, regulando a conduta dos
crentes na sua relação com Deus.

 Características:
 Instrumentais – preparam a vida além-terrena.
 Intra - individuais – destinam-se ao íntimo do homem crente.
 Sanções do foro espiritual – falta de coercibilidade.

 Relações direito – religião

 Relações de indiferença – normas jurídicas cujo conteúdo é completamente
irrelevante do ponto de vista religioso.
 Relações de afinidade – há normas jurídicas de origem religiosa.
 Relações de antagonismo – normas jurídicas contrárias aos preceitos
religiosos.

 Direito canónico: tem como fonte a hierarquia da Igreja. Destina-se à sua

organização e relação com os fiéis.

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 IED HELENA SOARES

Ordem moral

CRITÉRIO DIREITO MORAL

Teleológico Fim social: realização da justiça, para Fim pessoal: realização plena do
assegurar a paz social. homem.
Perspetiva Foro externo: incide sobre a exterioridade. Foro íntimo: incide sobre a
Lado externo/Estado interioridade.
Pensamentos, motivações
Imperatividade Imperativo-atributivo (bilateral) – impõe Imperativa (unilateral) – limita-se a
deveres e reconhece direitos. impor deveres.
Do motivo da Heterónomo: implica a sujeição a um Autónoma: o autor da norma é a
ação querer alheio. pessoa que lhe deve obedecer.
Da forma / Coercibilidade: possibilidade do recurso à Não coercibilidade: não há recurso à
Meios força força. (Ninguém pode ser bom à
força)
Do mínimo Círculo menor: tudo o que é jurídico é Círculo maior: nem tudo o que é
ético moral. moral é jurídico.

Relações direito – moral

 Relações de indiferença – Há normas morais que o Direito não impõe. Há
normas de Direito sem qualquer significado para a moral.
 Relações de antagonismo – normas jurídicas contrárias aos preceitos da
moral.
 Relações de afinidade:
Há normas de Direito que coincidem com a moral:
 Legítima defesa (32º CP)
 Qualquer cidadão pode adotar uma moral diferente daquela que
inspira o Direito, mas não pode desobedecer à lei alegando o carácter
imoral da norma jurídica.
 Exceção – as situações previstas na lei de objeção de
consciência, nomeadamente, dos jovens ao serviço militar, do
médico à prática do aborto…

 A possibilidade de o Estado intervir violando a esfera íntima do

pensamento. Necessidade de limitar o Estado à esfera externa.
 Natureza não absoluta de algumas características:
 Perspetiva
 À moral interessa também o lado externo. Ex.: visitar um
doente
 Ao direito interessa também o lado interno. Ex.: apreciação da
culpa
 Forma ou meios:
 Nem todo o direito é coercível
 A superioridade da moral: fundamento do direito

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IED HELENA SOARES

 Normas de trato social

 São práticas habitualmente seguidas com o objetivo de a tornar mais agradável

a convivência em sociedade, mas não têm, em regra, obrigatoriedade jurídica:

 Impessoal – a sua origem não está numa vontade concreta, mas em

usos ou práticas sociais regularmente observadas;
 Coativas – impõe-se através da pressão exercida pelo grupo social. O
seu não cumprimento implica a perda de prestígio e de dignidade, a
marginalização, a exclusão do grupo.

 As normas do trato social não se confundem com as da moral porque

não exigem uma boa intenção.

Relações direito – trato social

 Indiferença genérica entre os usos e o direito: os usos, são práticas
seguidas à margem do Direito.
 Relevância jurídica dos usos: os usos podem tornar-se juridicamente
relevantes por força da lei (Art.º 3º/1 do Código Civil).

Ordem jurídica

 Diferença das normas:

 Jurídicas: Não há sanção quantificada. Não há tribunais

 Morais: irrelevância da intenção: basta cumprimentar.

 Natureza da norma Consequências da sua violação

 Norma religiosa: Sanção espiritual ou religiosa.
 Norma moral: Sanção interior e censura social.
 Trato social: Censura social.
 Jurídica: Sanção jurídica e coercibilidade.

Ordem jurídica

 Necessidade – o Direito é indispensável, surge como resultado imediato da

natureza social do homem: o homem só vive em sociedade, mas para conseguir
viver em sociedade necessita de regras de Direito.

 Alteridade – o Direito disciplina a conduta do homem em relação com os seus

semelhantes (em sociedade), para que reine a justiça e a segurança entre os
membros do grupo social.
 Imperatividade/Obrigatoriedade – o Direito, para ser eficaz e atingir os seus
fins primordiais, tem de ser obrigatório para todos os membros da comunidade.

 O carácter obrigatório do Direito implica a sua natureza sancionatória:

para ser obrigatório tem que prever a aplicação de sanções aos infratores:

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IED HELENA SOARES

 As sanções jurídicas têm que ser materiais, físicas e aplicadas em

vida por uma autoridade social legitimamente investida de
poder sancionatório.

 Apesar da imperatividade, existem normas que atribuem um

poder ou faculdade e outras que não estabelecem qualquer
sanção.

 Coercibilidade – suscetibilidade de recurso à força (polícia, tribunais, prisões), que

deriva do carácter obrigatório e sancionatório do Direito. É uma força espiritual que
cumpre uma função pedagógica.
 ≠ coação (força física ou psicológica que acompanha o direito). A coação
falha quando as normas jurídicas são violadas. É desnecessária porque na
maioria dos casos as normas jurídicas são respeitadas de forma
espontânea.

 Sanção – é a imposição de uma medida jurídica desfavorável à pessoa que

violar a norma jurídica:
 quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de 8 a 16 anos.
 A sanção tem uma dupla função: preventiva e repressiva.
 O Direito, para ser eficaz, tem de ser obrigatório; e para ser obrigatório
tem de prever sanções – sem sanções não há Direito.
 Leges imperfectae – normas não dotadas de qualquer sanção

 Exterioridade – disciplina comportamentos que se manifestam exteriormente.

(≠ moral).
 Ao Direito não são indiferentes os motivos da atuação humana: as
diferentes formas de culpa.

 O Direito visa resolver, pacificamente, os conflitos de interesse numa

sociedade humana:
 Por via geral e abstrata – através das normas jurídicas;
 Por via de decisões individuais e concreta – através dos tribunais,
que aplicam as normas gerais e abstratas aos casos individuais e
concretos.

 Estatalidade – reduz a criação e aplicação do Direito ao Estado.

 Exceções:
 Normas não criadas pelos órgãos do Estado: Direito
Internacional, Direito Comunitário, Direito consuetudinário,
direito criado pelas autarquias locais.
 Normas não aplicadas pelos tribunais do Estado: Tribunal
Internacional de Justiça, Tribunal Penal Internacional, Tribunal de
Justiça da União Europeia, tribunais desportivos.

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IED HELENA SOARES

 Sistematicidade – O Direito é mais do que um conjunto (que pode ser uma

soma desarticulada, sem unidade) de normas, é um sistema de normas ou
sistema normativo.
 As normas estão articuladas em torno da ideia de Direito;
 A interpretação das normas jurídicas obedece a critérios lógicos e
técnicos;
 As lacunas são integradas dentro do “espírito do sistema” (10º/3);
 As normas estão ligadas por princípios gerais, que funcionam como
traves-mestras de uma obra, dando-lhe consistência e solidez;
 Vigora o princípio da unidade da ordem jurídica, que tende a suprimir as
contradições jurídicas;
 Vigora a princípio da plenitude da ordem jurídica – não podendo
nenhum tribunal

 Dificuldade do conceito de Direito:

 Não devem confundir-se os conceitos de Lei, Direito e Justiça, embora
sejam muito próximos;
 Uma coisa é o Direito, outra a sua aplicação aos casos concretos
(sentenças judiciais).

 Algumas definições de Direito:

 “jus est ars boni et aequi” – o Direito é a arte do bom e do justo;
 “jus est ipse res justa” – o Direito é a própria coisa justa;

Direito objetivos e Direitos subjetivos:

 Direito objetivo ou direito em sentido objetivo – sistema de regras de conduta

social, obrigatórias para todos os membros da comunidade, para garantir a
justiça e segurança, sob a ameaça de sanções, com a coercibilidade como
importante condição da sua eficácia.

 Direito subjetivo ou direito em sentido subjetivo – faculdade ou poderes,

reconhecidos pela ordem jurídica a cada pessoa, de exigir ou pretender de
outra um determinado comportamento positivo ou negativo ou de, por ato da
sua livre vontade, só de per si ou integrado por um ato de autoridade pública,
produzir determinado efeito jurídico que, inevitavelmente, se impõe a outra
pessoa.

 Subjetivos:
 Privados:
 Direito subjetivo em sentido estrito (ou propriamente dito);
 Direito potestativo;
 Direitos de direção, poderes-deveres ou poderes-funcionais.

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IED HELENA SOARES

 Públicos:
 Natureza dos direitos subjetivos
 Teoria da vontade
 Teoria do interesse
 Teoria normativista
 Teoria normativo-integrante
 Teoria de Orlando de CARVALHO

 O Direito subjetivo é a faculdade ou o poder, reconhecido pela ordem jurídica a

uma pessoa, de exigir ou pretender de outra um determinado comportamento
positivo (facere) ou negativo (non facere) ou de, por ato da sua livre vontade,
só de per si ou integrado por um ato da autoridade pública (decisão judicial),
produzir determinados efeitos jurídicos que inevitavelmente se impõem a
outra pessoa (adversário ou contraparte).

 Impõem-se, uma referência crítica às doutrinas que procuram determinar a

natureza dos direitos subjetivos. Destaca-se:

 Teoria da vontade: reflete um ponto de vista jurídico-político liberal,

concebeu o direito subjetivo como um instrumento que permite a
liberdade de ação, o livre desenvolvimento da vontade autónoma. Ex:
há pessoas, como os menores e os deficientes mentais, que carecem de
verdade psicológica. São incapazes de querer e, todavia, são titulares de
direitos subjetivos. Se a natureza destes direitos exigisse a presença
dessa vontade, tais direitos não podiam existir.

 Teoria do interesse: o direito subjetivo é constituído em dois elementos

importantes: um, formal – a proteção ou tutela que a lei confere e o
outro, material – o interesse entendido em sentido amplo: suscetível ou
não de avaliação pecuniária. Ex: há casos em que o direito e o interesse
pertencem a pessoas diferentes: num contrato a favor de um terceiro, A
promete a B pagar uma certa quantia a C, o direito subjetivo pertence a
B e o interesse a C.

 Teoria normativistas: considera o direito uma técnica peculiar de

controlo social em que o único elemento juridicamente é a forma, a
proteção e não a substância.

 Conceção normativo-integrante: considera o direito subjetivo a positiva

afirmação jurídica da autonomia pessoal no contexto de uma certa
comunidade, que se traduz numa titularidade ou na pretensão pessoal,
impositiva (imposta ou para os outros destinatários se traduz num

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IED HELENA SOARES

dever ou obrigação) e dispositiva (qualquer disposição pessoal do

titular).

 Teoria de Orlando de Carvalho – o direito subjetivo como um

mecanismo de regulamentação, tutelado pelo Direito, que consiste na
concreta situação de poder que se reconhece a uma pessoa em sentido
jurídico de intervir autonomamente na esfera jurídica de outrem.

 Direito subjetivo em sentido estrito: faculdade ou poder, reconhecido pela

ordem jurídica a uma pessoa, de exigir ou pretender de outra um determinado
comportamento positivo ou negativo.
 Obrigações naturais – o credor não pode exigir judicialmente o seu
cumprimento, mas, se o devedor pagar voluntariamente, não pode
reaver o que pagou.

 Direito potestativo - por ato da sua livre vontade, só de per si ou integrado por
um ato de autoridade pública, produzir determinado efeito jurídico que,
inevitavelmente, se impõe a outra pessoa interferindo, portanto, com sua esfera
jurídica alheia.
 Constitutivos – criam uma nova relação jurídica.
 Servidão de passagem (1543º e 1550º) – acesso à via pública,
constituída a favor do prédio dominante através do prédio
serviente;

 Modificativos – modificam uma relação jurídica pré-existente.

 Mudança de servidão (1568)

 Extintivos – Extinguem uma relação jurídica anterior.

 Divórcio

 DIREITOS SUBJETIVOS PRIVADOS:

 Inatos e não inatos.
 Essenciais e não essenciais.
 Pessoais e patrimoniais.
 Absolutos e relativos.
 Disponíveis e indisponíveis.
 Simples e complexos.

 INATOS E NÃO INATOS

 Inatos – os direitos que nascem com a pessoa:
 Direitos de personalidade
 Não são inatos os seguintes direitos de personalidade:
 Direito ao nome.
 Direito moral ou de autor.
 Não inatos – direitos que se adquirem posteriormente ao nascimento.

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IED HELENA SOARES

 ESSENCIAIS E NÃO ESSENCIAIS

 Essenciais – direitos indissoluvelmente ligados à pessoa:

 Direitos de personalidade
 Não essenciais – direitos concebíveis sem a pessoa:
 Direitos de crédito, reais e sucessórios.

 PESSOAIS E PATRIMONIAIS.
 Pessoais – direitos que não podem ser reduzidos a um valor pecuniário:
 Direitos de personalidade
 Patrimoniais – direitos suscetíveis de avaliação pecuniária:
 Direitos de crédito, reais e sucessórios

 ABSOLUTOS E RELATIVOS
 Absolutos – direitos que se impõe à generalidade das pessoas;
traduzem uma obrigação negativa de não agir; são poderes diretos e
imediatos sobre uma pessoa ou coisa.
 Relativos – direitos que se impõe apenas às partes e exigem a
colaboração da pessoa que se obrigou; são poderes através de um
comportamento.
 Direitos de crédito – o direito do credor incide diretamente
sobre a conduta (prestação) do devedor e indiretamente sobre
o objeto da prestação.
 Direito do locatário/arrendatário – regime dualista ou misto,
predominantemente relativo.

 DISPONÍVEIS E INDISPONÍVEIS.
 Disponível (transmissíveis) – direitos que se podem desligar do seu
titular.
 Indisponíveis (intransmissíveis) – direitos intransmissíveis.

 SIMPLES E COMPLEXOS
 Simples – direitos que se traduzem numa pretensão e numa
contraprestação específica (obrigação).
 Complexos – direitos constituídos por uma multiplicidade de
pretensões. Envolvem um feixe de possibilidades.

 DIREITOS DE DIRECÇÃO-PODERES-DEVERES OU PODERES FUNCIONAIS

 São direitos acompanhados de deveres. O seu titular não é
totalmente livre de exercer essas faculdades, é também obrigado a
atuar, porque em causa estão interesses que não são apenas seus.
 O titular não pode deixar de praticar as respetivas funções;
 Não lhe corresponde, propriamente, uma prestação ou dever jurídico.

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IED HELENA SOARES

 Serão direitos subjetivos. Não porque nos direitos subjetivos há

liberdade de atuação.

 DIREITOS SUBJECTIVOS PÚBLICOS – direitos que os cidadãos podem invocar

contra o Estado, exigindo certa atuação ou impondo limites ao exercício dos seus
poderes.
 Direitos fundamentais;
 Direito subjetivos que se fazem valer perante as várias funções do
Estado:
 Em relação à Administração:
 O direito a ser nomeado funcionário depois de concurso,
o direito à passagem à reforma, o direito à concessão do
alvará de atividade licenciada, direito à segurança social

 Em relação ao poder jurisdicional:

 O direito de ação judicial, ao patrocínio judiciário, ao
segredo de justiça.

 DIREITOS SUBJECTIVOS PÚBLICOS: NATUREZA

LIMITAÇÃO JURÍDICA DO PODER POLÍTICO

 Doutrinas jusnaturalistas ou contratualistas – assentam num

contrato de passagem do estado de natureza para o estado de
sociedade. No estado natural o homem tinha direitos, mas não tinha
segurança.

 Thomas HOBBES – sendo o Homem mau por natureza – o homem é o

próprio lobo do homem) teve necessidade de passar para um estado
de sociedade.

 John LOCKE – Apenas umas minorias dos membros da comunidade

são dissidentes, mas justificam a passagem ao estado de sociedade.
Grande inspirador do pensamento liberal que se lhe seguiu na
América e na Europa. Inspirador do liberalismo. Enfatiza os direitos à
vida, à liberdade e à propriedade.
 Jean Jacques ROUSSEAU – em estado de natureza os homens viviam
felizes, em paz e harmonia. Tudo se alterou quando, em tempos pré-
histórico, se iniciou a ideia de propriedade privada, que deu origem ao
estado de sociedade. Surgiu o egoísmo e a guerra. Inspirador da
democracia. Enfatiza a liberdade e a igualdade.

 Doutrina da autolimitação – é o Estado que se limita a si próprio.

 FIGURAS AFINS

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IED HELENA SOARES

 Meros interesses jurídicos – interesses titulados pela ordem jurídica a

que não correspondem direitos subjetivos.
 Interesse dos automobilistas na conservação das estradas.
 De todos na ordem das ruas, na vacinação daqueles com
quem convivemos.

 Faculdades em sentido estrito – faculdades admitidas pela ordem

jurídica, sem constituírem direitos subjetivos.
 Faculdade de passear no jardim, faculdade de celebrar
negócios jurídicos.

 Direitos reflexos – posições jurídicas derivadas de especiais

obrigações que oneram os outros.
 Posição dos filhos resulta das obrigações paternais (1878).

 Expectativas jurídicas – situação da pessoa que ainda não tem um

direito subjetivo que está em formação, contando, razoavelmente, vir
a tê-lo. É protegida pela ordem jurídica.
 Probabilidade de o filho vir a ser herdeiro.
 Compra e venda ou doação sujeitas a condição suspensiva.

 O fim principal do Direito é a justiça.

 Justiça – conjunto de valores que impõe ao Estado e a todos os cidadãos a

obrigação de dar, atempadamente, a cada um o que lhe é devido.
Modalidades:
 Justiça geral ou legal;
 Justiça extralegal;
 Justiça supralegal;
 Justiça comutativa;
 Justiça distributiva.

 Justiça legal – valor ou conjunto de valores assumidos nas leis.

 Justiça extralegal – critério ou conjunto de valores que obrigam para além do que
consta na lei.

 Justiça supralegal – conjunto de valores anteriores e superiores à lei e que,

portanto, devem orientar a elaboração das leis e permitem ao cidadão criticá-las.

 Justiça comutativa – visa assegurar a equivalência entre prestações num contrato

ou entre o dano e a indemnização, atribuindo a cada um o que é seu.

 Justiça distributiva ou justiça social – rege a repartição dos bens comuns pelos
membros da sociedade e visa atenuar a desigualdade económica e social dos
membros da comunidade, para uma sociedade mais justa.

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IED HELENA SOARES

 Como defender-se contra uma lei injusta?

 A solução passa pelo recurso à Constituição - Através do mecanismo de
fiscalização da constitucionalidade:
 Diretamente, na fiscalização concreta.
 Indiretamente, através do Provedor de Justiça, para uma fiscalização
abstrata.
 Invocando a inconstitucionalidade da lei, por violação do princípio do
Estado de Direito Democrático.

 Recurso ao princípio do Estado de Direito Democrático:

 O Estado de Direito democrático é um Estado de Direito;
 No Estado de Direito o Estado, e todos os seus poderes, estão
subordinados ao Direito;
 O Direito, por sua vez, está subordinado à Justiça, que o antecede e é o
seu fim principal;
 Portanto, também o poder legislativo está subordinado ao princípio da
justiça;
 Logo, uma lei injusta é uma lei inconstitucional, por violar o princípio do
Estado de Direito Democrático.

 Equidade – forma de solução de conflitos jurídicos, que assenta na aplicação da

justiça conforme as circunstâncias específicas de cada caso concreto.
 Não se confunde, mas também não é totalmente distinta da justiça, antes se
assume como uma das suas múltiplas dimensões.
 Os problemas concretos da vida real podem ser resolvidos mediante:
 Aplicação do Direito estrito;
 Recurso à equidade.

 A equidade, como modo alternativo de resolver os conflitos jurídicos atribui ao

órgão jurisdicional:
 O poder de não aplicar, no todo ou em parte, as normas legais aplicáveis
àquele caso concreto;
 O poder de decidir, pelos seus próprios critérios de justiça, o caso
concreto.
 Funções da equidade:
 Dulcificadora – suavizar o rigor da lei e humaniza o direito.
 Resolutória ou decisória – decisão jurídica alternativa ao direito estrito.
 Flexibilizadora – ajusta o direito ao caso concreto. Aplicação da lei, com as
necessárias adaptações.
 Interpretativo-aplicadora – fator a ponderar na interpretação (justiça do caso
concreto).
 Integradora – fator a ponderar na integração de lacunas.
 Corretiva – corrige, modifica ou restringe a lei, afastando as soluções injustas e
apelando à ideia de justiça comutativa.

 Segurança Jurídica:

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IED HELENA SOARES

 Segurança – é o outro fim do direito. Para além da justiça, numa determinada

sociedade terá que existir paz e segurança. A segurança pode ser entendida como:
 Segurança jurídica, que impõe mecanismos de certeza do Direito;
 Segurança pública (interna e externa) e individual;
 Segurança perante o Estado:
 Separação de poderes (Independência do poder judicial.).
 Direitos fundamentais.
 Princípio da legalidade.

 Institutos e princípios em que a exigência da segurança (certeza) jurídica é

suscetível de sacrificar a justiça:
 Princípio de que a ignorância da lei não escusa o seu cumprimento.
 Caso Julgado.
 Não retroatividade da lei.
 Usucapião.
 Prescrição.
 Caducidade.

 A ignorância da lei não escusa o seu cumprimento:

 Por um lado, seria o caos se fosse permitido ao infrator alegar essa ignorância;
 Por outro lado, acaba por ser injusto exigir um conhecimento que é,
humanamente impossível.

 Caso Julgado – insusceptibilidade de recurso da decisão judicial:

 Se garante o desfecho dos litígios;
 Pode converter-se numa grande injustiça, no caso de existir erro judiciário.

 Princípio da não retroatividade da lei – A lei só dispõe para o futuro.

 Exceto – aplicam-se “retroativamente as leis penais de conteúdo mais favorável
ao arguido”.

 Usucapião – decorrido determinado tempo e cumpridas certas condições, o

possuidor pode adquirir a propriedade, por uma questão de segurança do tráfico
jurídico.

 Prescrição – determina a extinção de direitos subjetivos quando não exercitados

durante certo tempo fixado na lei, que pode redundar numa injustiça.

 Caducidade – determina a extinção de um direito pelo facto de ter decorrido o

prazo assinalado na lei ou derivado da vontade das partes

Prescrição Caducidade
Resulta da lei Resulta da lei ou vontade das partes

Conhecimento oficioso Conhecimento não oficioso

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 IED HELENA SOARES

Suspende e interrompe o prazo Não suspende nem interrompe o prazo

 A segurança pública (interna e externa) e individual também é suscetível de exigir

sacrifícios à justiça:

 Prisão preventiva de um suspeito da prática de um crime, imposta por razões

de segurança, pode revelar-se injusta se, no final, o arguido for considerado
inocente.
 Restrição de direitos fundamentais, plenamente justificadas em situações de
defesa de outros interesses constitucionais, mas subordinada à lei.
 De qualquer forma, o normal é que segurança e justiça se manifestem em
simultâneo, caminhando lado a lado:
 Aplicação da pena de prisão pressupõe-se que seja, simultaneamente,
uma medida justa e duma garantia de segurança (evitar a continuidade
da prática do crime pelo detido e por outros potenciais criminosos –
função preventiva).
 A segurança “deve estar ao serviço da justiça e legitimar-se perante ela”.

 Nação – comunidade ligada por vínculos de etnia, língua, cultura, religião e

tradições.

 Estado - é uma estrutura juridicamente personalizada, que, num dado território,

exerce um poder político soberano (existem Estados não soberanos), em nome de
uma comunidade de cidadãos que ao mesmo se vincula.

 “A noção de Estado é tão complexa, tão controvertida e difícil que abrange por si
só o campo de múltiplas disciplinas”. Elementos:
 Território.
 Povo.
 Poder político.

 Nação sem Estado – uma comunidade histórico-cultural não organizada politicamente.

 Nação repartida por vários Estados – a mesma comunidade nacional dispersa por
diversos Estado.

 Estado sem Nação – no momento da criação do Estado, ainda não existe o substrato
de Nação.

 Estado correspondente a várias Nações – na mesma organização estadual convive

diversas realidades nacionais.

 Estado e Nação coincidentes – Apenas um ideal de Nação dentro do espaço territorial

do Estado.

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 IED HELENA SOARES

 Estado – sociedade que se fixou num determinado território e se organizou

politicamente em termos autónomos e soberanos.
 Povo – conjunto de cidadãos, i.e., de pessoas ligadas ao Estado pelo vínculo
jurídico da cidadania.
 População – pessoas residentes ou habitantes no território estadual,
independentemente do vínculo de cidadania.
 Território - é o espaço geográfico em que o poder do Estado faz sentido.

 Condição da existência do Estado, uma vez que não podem existir

Estados virtuais ou nómadas.
 Espaço terrestre (solo, subsolo, cursos fluviais e espaços lacustres).

 Espaço aéreo (camada de ar subjacente aos espaços terrestres e

marítimos submetidos à soberania estadual, até a um limite superior a
partir do qual se considera existir o espaço exterior, aí vigorando um
regime internacional).

 Espaço marítimo (águas interiores, mar territorial, plataforma

continental e águas arquipelágicas).

 Poder político – poder de se auto-organizar e de legislar sobre os seus súbditos.

 Funções do Estado

 Função política – definição e prossecução dos interesses essenciais da

comunidade.
 Elaboração e promulgação da Constituição – poder constituinte.
 Poder de revisão da Constituição – poder de revisão.

 Função legislativa – prática de atos legislativos pelos órgãos constitucionalmente

competentes, na forma prevista pela Constituição.
 A matéria de competência legislativa da Assembleia da República está
prevista nos artigos 164º (reserva absoluta) e 165º (reserva relativa) da
CRP.

 Função jurisdicional – aplicação do Direito aos casos concretos submetidos a

tribunal.

 Função administrativa – satisfação das necessidades coletivas que, por virtude de

prévia opção política ou legislativa, se entende que cumpre ao Estado realizar.

 Fins do Estado:

 Segurança:
 Segurança interna.
 Segurança externa.

15
IED HELENA SOARES

 Justiça:
 Justiça comutativa – cada um que lhe pertence.
 Justiça distributiva – cada um o que lhe é devido.

 Bem-estar:
 Bem-estar económico.
 Bem-estar social.

 O Estado do Direito

 Com a sua origem no liberalismo, o Estado de Direito pressupõe:

 Submissão do Estado ao Direito, com a lei como a fonte do Direito mais
importante:

 Consequentemente, assiste-se à luta contra o arbítrio judicial, vinculando-

se o juiz à lei.

 Uma justiça administrativa que controle os atos da administração.

 Controlo jurisdicional da constitucionalidade das leis, como garantia geral

da Constituição. Momentos decisivos para Portugal.

 Norma jurídica – critério de qualificação e decisão de casos concretos. É

sobretudo através de normas que o Direito consegue regulamentar a conduta
humana em sociedade. No entanto, o conceito não deve ser limitado à norma
de conduta:

 Normas retroativas – efeitos para o passado.

 Normas meramente qualificativas – normas sobre a personalidade
jurídica, a capacidade, as que dão definições…
 Normas que produzem automaticamente efeitos jurídicos – aplicam-se
logo que se verifica o seu pressuposto fáctico. Ex: perda da
nacionalidade.
 Norma sobre normas – norma revogatória, que se limita a eliminar
outra.

 Subsumir - significa enquadrar um comportamento humano, juridicamente

qualificado, na previsão da norma, a fim de proceder à aplicação da estatuição.
 1.º - Reconduzir um comportamento humano, juridicamente
qualificado, à previsão da norma;
 2.º - Em resultado dessa recondução, torna-se possível aplicar a
estatuição da norma.

Previsão ou hipótese
 Previsão ou hipótese – situação de fato.
 Estatuição ou injunção – prescrição de efeitos jurídicos.

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IED HELENA SOARES

 Características:

 Hipoteticidade – os efeitos jurídicos, que estatui, só se produzem se

verificarem as situações ou factos previstos; caso contrário, a norma não se
aplica.

 Generalidade – a norma jurídica é destinada a um conjunto indeterminado

de sujeitos (Princípio da igualdade).
 A norma pode ser geral, mesmo referindo-se a uma só pessoa (As
normas constitucionais que definem as competências do Presidente
da República e do Primeiro-Ministro – generalidade vertical ou
sucessiva).

 Abstração – aplicação, não a um caso específico, mas a um número

indeterminado de situações subsumíveis à previsão.
Não são normas jurídicas:
 Os preceitos fixados por uma sentença judicial.
 Os preceitos do negócio jurídico.

 Imperatividade – as normas jurídicas são obrigatórias, não dependem da

vontade dos destinatários. Não são meros conselhos, opiniões nem simples
recomendações. Traduzem uma ordem, um comando que deve ser
respeitado ou cumprido.
 A ignorância da lei não escusa o cumprimento (6º).
Falta imperatividade às:
 Normas retroativas – efeitos para o passado.
 Normas meramente qualificativas – v.g., normas sobre a
personalidade jurídica, a capacidade, as que dão definições…
 Normas que produzem automaticamente efeitos jurídicos – aplicam-
se logo que se verifica o seu pressuposto fáctico.
 Norma sobre normas – norma revogatória, que se limita a eliminar
outra.
 Normas que estabelecem obrigações naturais (402º).

 Violabilidade – Não se trata, propriamente, de uma característica, embora

permita distinguir a norma jurídica da lei natural.
 A violação da norma jurídica não afeta a sua validade, apenas a eficácia.

 Novidade – Implica carrear algo de novo, por parte da norma jurídica, para a
ordem jurídica.

 Heteronomia – implica a sujeição a um querer alheio.

 Há quem entenda que os princípios do Direito emanam do substrato
ordenador de uma comunidade.

 Bilateralidade - impõe deveres e reconhece direitos, mas com ressalvas:

17
IED HELENA SOARES

 A norma penal, em princípio, impõe deveres.

 Do âmbito do direito de propriedade (obrigação passiva universal)
não resulta uma relação jurídica entre o proprietário e as restantes
pessoas.
 O direito também pode ser unilateral, nomeadamente, nas obrigações
naturais cujo cumprimento não é judicialmente exigível (402º).

 Coercibilidade – suscetibilidade de recurso à força para aplicar as sanções

legalmente previstas.
 Nem todas as normas jurídicas têm sanção (402º - obrigações
naturais).
 Há sanções cuja aplicação não implica o uso da força.
 Há sanções insuscetíveis de ser impostas pela força.
 Os direitos supram e infra estadual não tem mecanismos de recurso à
força para aplicação efetiva das sanções.

 Classificação:

 Imperativa – a sua aplicação não depende da vontade da pessoa. A norma

impõe-se exigindo um comportamento positivo (facere) ou negativo (non
facere).
 Preceptivas (prescritivas) – impõem uma conduta:

 Proibitivas – proíbem uma conduta:

 Normas penais
 Norma que proíbe o casamento aos menores de 16 anos (1601º/a).

 Permissivas – permitem ou autorizam certos comportamentos.

 Facultativas – permitem ou facultam certos.

 Comportamentos, reconhecendo determinados poderes ou
faculdades.

 Interpretativas – determinam o alcance e sentido de certas expressões ou

declarações negociais suscetíveis de dúvida.
 Supletivas – suprem a falta de manifestação da vontade das partes.

 Universais – aplicam-se em todo o território do Estado.

 Leis e decretos-leis.

 Regionais – só se aplicam numa determinada região

 Decretos legislativos regionais.

 Locais – aplicam-se apenas no território duma autarquia local.

 Posturas municipais.

 Gerais – estabelecem o regime-regra de um determinado regime jurídico.

18
IED HELENA SOARES

 Princípio da consensualidade dos negócios jurídicos – liberdade de

forma (219º).

 Especiais – consagram uma disciplina nova ou diferente para círculos mais

restritos de pessoas, coisas ou relações, mas não diretamente oposta ao
regime comum das normas gerais.
 Normas que regulam as relações jurídicas dos comerciantes.
 Normas do Direito Penal Militar.

 Excecionais – consagram um regime oposto ao regime-regra. Não admitem

aplicação analógica (11º).
 Norma que exigem escritura pública ou documento particular
autenticado para a compra e venda de bens imóveis (875º).

 Autónomas – expressam um sentido completo, isto é, possuem um conteúdo

independente do de outras normas jurídicas.

 Remissivas – Não têm um sentido completo e, para o obterem,

remetem para outra ou outras normas.
Remissão explícita
 Modificativa – a norma não só remete para outra ou outras, mas
também modifica o seu alcance.
 Restritiva – a norma remissiva restringe o alcance da norma para a
qual remete.
 Ampliativa – a norma remissiva amplia o alcance da norma para a
qual remete.
 Não modificativas – a norma limita-se a remeter para a outra que a
completa, sem modificar o seu alcance.
 Intra - sistemática – a norma jurídica remete para outra norma
do mesmo sistema jurídico.
 Extra - sistemática – a norma jurídica remete para sistemas
jurídicos diferentes.

 Remissão implícita – a norma jurídica não remete expressamente para

outra norma, mas estabelece que o facto ou situação a regular é ou se
considera igual ao facto ou situação disciplinada por outra norma:
 Ficções legais – o legislador determina que um determinado facto ou
situação é ou se considera igual ao facto ou situação previsto noutra
lei.
 Considera-se interpelado o devedor se ele próprio impedir a
interpelação (805º/2c).

 Presunções legais – o legislador dispõe que, provada a existência de

um determinado fato, se considera provada a existência de outro.
 Absolutas – não admitem prova em contrário. A posse
adquirida por violência é sempre considerada de má-fé
(1260º/3).

19
IED HELENA SOARES

 Relativas – podem ser ilididas mediante prova em contrário.

Norma que presume ter carácter de sinal a quantia entregue
pelo promitente-comprador ao promitente vendedor
(441º).

 Sanção:

 Sanção – consequência ou efeito negativo imposto pela ordem jurídica, pela

violação de norma jurídica:
 Negativa – reação desfavorável por parte da ordem jurídica ao
incumprimento duma norma jurídica.

 Positiva – reação favorável ao cumprimento de uma norma jurídica.

 A sanção nem sempre está presente:

 Obrigações naturais.
 As normas que se dirigem aos órgãos superiores do Estado.
 A maior parte das normas são respeitadas, sem dependerem de
sanções.

 Reconstitutivas – são as que procuram a obtenção de um resultado o mais

próximo possível caso a norma não tivesse sido violada.
 Reconstituição em espécie (ou in natura) – Pretende repor em situação
semelhante à que existiria se não houvesse violação da norma jurídica
(562º).

 Execução específica – Conduz ao mesmo resultado que o cumprimento

voluntário. Aplica-se no Direito das Obrigações e traduz-se na
realização de prestação imposta pela norma ofendida (827º).
 Contra-promessa (830º).

 Indemnização específica – estabelece uma situação que, embora

diferente, se considera equivalente à situação que existia antes da
violação da norma jurídica (566º).
 Responsabilidade civil por factos ilícitos (483º/1).

 Compensatórias – Quando, não sendo possível a reconstituição da situação

anterior à violação da norma jurídica, se procura proporcionarem ao lesado
uma compensação ou contra-partida.

 Punitivas – visam infligir um castigo ao infrator e não reconstituir a situação

anterior à violação da norma ou compensar o lesado. Funcionam quando
valores fundamentais da ordem jurídica são violados.

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IED HELENA SOARES

 Criminais – violação de normas do Direito Penal.

 Civis – estabelecidas pelo Direito Civil (v.g., 2034º - incapacidade
sucessória por indignidade).
 Disciplinares – infração de deveres profissionais; situam-se no âmbito do
Direito do Trabalho.
 Contra-ordenacionais – geralmente dimanadas da administração
Pública, que punem com coimas.
 Corporais ou pecuniárias – conforme impliquem consequências
corporais (prisão) ou revistam natureza pecuniária (multa).

 Preventivas – visam evitar a violação futura de normas jurídicas. Daí ser

discutível a sua inserção no âmbito das sanções jurídicas. V.g., as medidas de
segurança, a inibição do exercício de determinada profissão, prisão preventiva.

 Compulsórias – Visam forçar, compelir, o agente a cumprir determinado

comportamento. É o caso da sanção pecuniária compulsória - 829º-A e o direito
de retenção - 754º e 755º.
 Pretendem evitar o prolongamento da violação, por isso, cessam logo
que a norma jurídica seja respeitada.

 Ineficácia jurídica

 Ineficácia jurídica em sentido amplo – A doutrina não é pacífica na

consideração da ineficácia jurídica, em sentido amplo, como sanção jurídica.
São sanções sobre atos jurídicos, retirando, no todo ou em parte, valor jurídico
aos atos ilícitos. A ineficácia em sentido amplo pode subdividir-se nas seguintes
subespécies:
 Inexistência jurídica.
 Invalidade: nulidade e anulabilidade.
 Ineficácia em sentido estrito.

 Inexistência: o facto não produz qualquer efeito para o Direito,

como se nunca tivesse existido. (137º CRP – a falta de
promulgação implica inexistência jurídica).

 Invalidade:
Nulidade - os efeitos do ato deixam de existir desde o seu
primeiro momento (289º).

Anulidade - produz efeitos válidos até ser declarada

judicialmente a sua anulação. Mesmo após a sua anulação, os
efeitos que se produziram até essa declaração podem continuar
válidos (289º).

 Ineficácia: uma circunstância estranha ao ato não permite que

todos os seus efeitos sejam produzidos. A remoção dessa

21
IED HELENA SOARES

circunstância espúria poderá causar a produção da totalidade

dos efeitos do ato.

 Espécies de sanções, quanto à função:

 Sanções com função compulsiva – aquelas que, após a violação do

Direito, visam forçar o transgressor a cumprir, ainda que tardiamente.
 sanção pecuniária compulsória (829º-A).

 Sanções com função reparadora – aquelas que, na impossibilidade de se

conseguir o cumprimento da lei violada, impõe a compensação ou
retribuição do mal produzido.
 Compensação por danos não patrimoniais.

 Sanções com função destrutiva – aquelas que determinam a eliminação

de um ato jurídico ou objeto.
 Nulidade e anulabilidade.
 Destruição de estupefacientes apreendidos.

 Proposições Jurídicas incompletas

 Definições legais – definem conceitos normativos - 1577º.

 Classificações legais – arrumam a matéria legal e contribuem para
esclarecer as normas jurídicas comportam - 203º.
 Regras meramente qualificativas – qualificam ou precisam os elementos-
base que a ordem jurídica utiliza - 66º.

Tutela pública. Adequada defesa de legalidade, assegurada pelo Estado, de forma a

garantir a boa aplicação e cumprimento das normas jurídicas.

Modalidades. Preventiva, conjunto de medidas tendentes a impedir a inobservância

das normas jurídicas. Funciona antes da violação do Direito. A ação declarativa de
simples apreciação (visa apenas obter a declaração da existência ou inexistência de um
direito ou facto). Medidas de segurança visam colocar as pessoas consideradas
perigosas em situação de não poderem praticar ou dissuadi-los da prática de crimes.
Procedimentos cautelares destinam-se a evitar a violação de um direito, de modo
provisório (geralmente têm de ser acompanhadas por uma ação judicial principal).
Repressiva, funciona depois de consumada a violação de Direito e consiste na
aplicação de uma determinada sanção (consequência negativa) ao infrator.
Compulsiva, conjunto de medidas tendentes a atuar sobre o infrator da norma jurídica,
de forma a levá-lo a adotar determinado comportamento adequado que até ali omitiu.

Aparelho estatal. Tribunais. São órgãos de soberania com competência para

administrar a justiça em nome do povo. Independência, os juízes só obedecem ao
direito, por isso, não estão sujeitos a ordens, instruções ou direitos de qualquer

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IED HELENA SOARES

autoridade. Imparcialidade, os juízes julgam de forma livre e descomprometida dos

interesses dos litigantes. Passividade, os juízes não podem resolver o conflito de
interesses que a ação pressupõe sem que uma das partes tenha pedido e a outra sido
devidamente chamada a deduzir oposição.

Organização judicial. Tribunais judiciais, tribunais administrativos, tribunais fiscais.

Tribunais de 1ª estância: tribunais de comarca; 2ª: relações; 3ª: tribunal de justiça.

Administração Pública. Garantias administrativas, resultam da institucionalização.

Dividem-se em: petitórias, visam prevenir a lesão de direitos ou interesses legalmente
protegidos e não pressupõe um ato administrativo. O direito de petição é a faculdade
de pedir à AP que tome determinadas decisões ou providências. O direito de
representação é a forma de manifestar opinião contrária à do Órgão da AP. O direito
de Queixa é a faculdade de denunciar qualquer inconstitucionalidade ou legalidade,
bem como funcionamento anómalo do serviço. O direito de oposição administrativo é
a faculdade de deduzir oposição contra atos de administração que lese direitos ou
interesses legalmente protegidos. Garantias impugnatórias, meios que os particulares
podem utilizar para atacar um ato administrativo perante os órgãos da AP. A
reclamação é o pedido de reapreciação dirigido ao autor do ato. O recurso é
necessário ou facultativo, conforme seja indisponível ou não para que possa haver
impugnação judicial. As Queixas ao Provedor de Justiça podem incidir sobre as ações
ou omissões dos poderes públicos.

Tutela jurisdicional. Meios processuais colocados à disposição dos cidadãos contra a

AP. Reconduzem-se a duas ações: especial, corresponde ao núcleo tradicional do
contencioso administrativo e destina-se a fazer valer pretensões emergentes da
prática ou omissão ilegal de atos administrativos. Comum, aplica-se quando se trate de
litígios que, pertencendo no âmbito da jurisdição administrativa, não estejam sujeitos.

Ministério Público. Órgão constitucional (não de soberania) da administração da

justiça. Goza de autonomia em relação aos demais órgãos do poder central, regional e
local. Compete ao Ministério representar o Estado, as regiões autónomas, as
autarquias locais, os incapazes, defender a legalidade democrática etc. No âmbito da
justiça administrativo, goza de vastos poderes processuais, na ação administrativa
especial, tem legitimidade para impugnar atos administrativos.

Tutela privada. O Estado de Direito pressupõe um Estado de Justiça pública, proibindo

quaisquer manifestações de justiça privada não institucionalizadas por lei. Comporta
várias figuras jurídicas: direção de resistência, faculdade de resistir a qualquer ordem
que ofenda os nossos direitos, liberdades e garantias. A ação direta, recurso à força
para evitar a inutilização prática dum direito. A legitima defesa, o ato que afasta uma
agressão atual ou iminente ilícita contra a pessoa ou o património do agente ou de
terceiro, quando não for possível recorrer à autoridade publica e o prejuízo causado

23
IED HELENA SOARES

não exceder o que puder resultar da agressão. O Estado de necessidade é a situação

em que alguém se encontra, que justifica a licitude da ação de destruir ou danificar
uma coisa alheia para remover o perigo atual ou iminente de um dano
manifestamente superior quer do agente quer do terceiro. O direito de retenção é a
faculdade que, em determinadas situações, o credor goza de reter uma coisa do
devedor para o coagir a cumprir a sua obrigação.

Fontes de Direito: são modos de formação e revelação das normas e princípios

jurídicos, numa determinada comunidade histórica. Críticas: 1. A matéria das fontes de
Direito deveria ser tarefa da Constituição e não do Código Civil. 2. Omissão de fontes
de Direito relevantes. 3. Errada caracterização da lei. 4. Errónea hierarquização das
fontes de Direito.

Teoria tradicional. Caracterização. É um corolário da conceção estatisto-legalista do

direito, para a qual só ao poder legislativo compete criar as normas jurídicas. Funda-se
no principio liberal da separação dos poderes e no principio democrático.

Classificação das fontes de Direito: imediatas: são as leis e as normas corporativas.

Mediatas: a sua força vinculativa resulta da lei. São os usos e a equidade. Voluntárias:
explicitam uma vontade dirigida especificamente à criação duma norma jurídica. São a
lei, a jurisprudência e a doutrina. Não voluntárias: não traduzem essa vontade. São o
costume e os princípios fundamentais do direito.

Fontes voluntárias. A lei. Conjunto de princípios que regem todos os seres (leis da
natureza). Sinónimo do Direito objetivo ou ordem jurídica. Ato legislativo. Diploma
emanado da Assembleia da República por oposição ao decreto-lei do Governo.
Declaração solene com valor normativo ditada pela autoridade que detém a potestas
normandi do Estado com a observância da forma estabelecida. A lei formal é um
diploma emanado do órgão legislativo, que reveste uma forma pré-determinada. A lei
material é um diploma ditado pelo órgão competente, contendo uma ou mais normas
jurídicas.

Classificação das leis: solenes – leis constitucionais, leis ordinárias: leis e decretos-leis,
decretos legislativos regionais; não solenes – 1. Leis emanadas dos órgãos centrais do
Estado: decreto do PR, decreto regulamentador do Governo, resolução do Conselho de
Ministros, portaria do Governo, despacho normativo do Governo; 2. Leis elaboradas
pelos órgãos locais do Estado; 3. Leis das Regiões Autónomas; 4. Leis das autarquias
(institucionais, não integradas na Administração do Estado).

Hierarquia. As leis constitucionais fixam os grandes princípios da organização politica e

da ordem jurídica e os direitos e deveres fundamentais dos cidadãos. As leis
constitucionais editadas pelo legislador constituinte originário; leis constitucionais
emanadas do poder constituinte de revisão; leis constitucionais mediatas são as
normas e os princípios de Direito internacional geral e convencional e as normas

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IED HELENA SOARES

emanadas dos órgãos competentes das organizações de que Portugal faz parte. As leis
ordinárias – leis e decretos-leis estabelecem as normas, princípios e institutos para a
resolução dos problemas. Os decretos legislativos regionais têm âmbito regional e
versam sobre matérias enunciadas no estatuto político-administrativo da respetiva
região autónoma. Os regulamentos possibilitam a aplicação ou execução das leis e
decretos leis quer pormenorizando as suas normas quer formulando normas
complementares. O decreto regulamentar do Governo deve ser promulgado pelo PR,
referendado pelo Governo e publicado no Diário da República, a Resolução do
Conselho de Ministros não carece de promulgação presidencial, a portaria não está
sujeita a promulgação presidencial e deve ser publicada no DR, o despacho normativo
é subscrito por um ou mais ministros ou secretários de estado e publicável no DR.

Resolução de conflitos. Superioridade: aplica-se a lei superior. Funciona o principio lex

superior derogat legi inferiori; Posteridade: aplica-se a lei mais recente. Trata-se do
principio lex posterior derogat legi priori. Especialidade: aplica-se a lei especial que
prevalece sobre a lei geral. É o principio lex specialis derogat legi generali.

Desvalores do acto legislativo. O acto legislativo de que resulta a lei deve obedecer a
requisitos exigidos pela Constituição da República. Uma lei pode ser inexistente, a
violação da Constituição da República é tão grave que se recusa existência da lei; nula,
a violação da Constituição da República não afeta a existência da lei, mas justifica a sua
nulidade; ineficaz, a lei sofre dum vicio que a impede de produzir os seus efeitos.

Aspeto dinâmico. Publicação. A lei deve ser publicada porque, para poder orientar as
nossas condutas é necessário que seja conhecida. A nossa Constituição determina os
atos que devem ser publicados no DR, tornando assim a lei obrigatória.

Vacatio legis. Tempo que decorre entre a publicação e a entrada em vigor da lei,
considerado necessário para que a lei possa ser conhecida. Na ausência de fixação
especifica, são 5 dias. Nos diplomas autárquicos não pode ser inferior a 8 dias.

Retificações. Falhas técnicas na revisão das provas tipográficas e de anomalias do

processo legislativo, o texto publicado no DR divirja do texto real.

Cessação da vigência da lei. Caducidade: a lei deixa de vigorar quando ocorre um facto
eu ela própria prevê ou desaparece a realidade que disciplinava; a Revogação, a lei
cessa a sua vigência por efeito duma lei posterior de valor hierárquico igual ou
superior. O código civil afasta expressamente o costume contra legem.

Normas corporativas. Define-as como “as regras ditadas pelos organismos

representativos das diferentes categorias morais, culturais, económicas ou
profissionais, no domínio das suas atribuições, bem como os respetivos estatutos e
regulamentos internos”.

25
IED HELENA SOARES

Jurisprudência. As decisões dos tribunais dos casos concretos que lhe são submetidos,
exteriorizadas em sentenças ou acórdãos.

Doutrina. São as opiniões ou pareceres dos jurisconsultos acerca duma questão de

direito, expostas em tratados, manuais, monografias, recensões, pareceres, etc.

Costume. (Fontes não voluntárias) Prática social constante e reiterada, acompanhada

da convicção de que é juridicamente obrigatória. É uma fonte de Direito espontânea.
Elementos: material ou objetivo (corpus) integra uma prática constante e reiterada, o
que significa a repetição de condutas; psicológico ou subjetivo (animus) implica a
consciência de que aquela prática, não sendo rotineira ou burocrática tem carácter
obrigatório. O costume deve ser considerado fonte autónoma de Direito.

Relação costume-lei. Costume secundum legem, o costume coincide com a lei, nada
lhe acrescentando, mas antes a confirmando (costume confirmativo ou interpretativo;
praeter legem, o costume vai além da lei, num claro alargamento da juridicidade,
disciplinando matérias que a lei não previu (costume integrativo); contra legem, o
costume opõe-se à lei, ao produzir normas que são antinómicas ao que esta dispõe.

Uso. É uma prática mais ou menos constante e reiterada, mas desacompanhada do

sentimento ou convicção da sua obrigatoriedade jurídica: não há um corpus, mas falta
o animus para ser costume, e portanto, fonte autónoma do direito.

Princípios fundamentais. São as máximas ou fórmulas que, de forma concisa,

exprimem as grandes orientações e valores de uma determinada ordem jurídica.
Função programática, função geradora de normas jurídicas; função interpretativa,
função auxiliar da interpretação das leis; função integradora, funcionam como meios
de integração de lacunas da lei, ajudando no preenchimento dos espaços vazios da
ordem jurídica.

Interpretação Jurídica. Atividade intelectual que procura retirar de uma fonte de

direito o sentido normativo que permita resolver um caso prático, que reclama uma
solução jurídica.

Modalidades. Interpretação autêntica. É realizada pelo autor do ato. Feita através de

uma outra lei (interpretativa). Autointerpretação: feita pelo órgão legislativo que
elaborou a lei interpretada, o autor do ato. Heterointerpretação: feita por órgão
legislativo diferente do autor da norma interpretada.

Interpretação doutrinal. Realizada por outra entidade, que não o autor do ato.
Modalidades. Jurisdicional: tem efeito vinculativo apenas no processo em que tem
lugar. Administrativa: tem eficácia meramente interna na administração pública, não
vinculando os particulares. Particular: carece de efeito vinculativo – a interpretação de

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IED HELENA SOARES

normas jurídicas pelas partes ao celebrar um contrato. Doutrinal propriamente dita:

carece de efeito vinculativo.

Teoria subjetivista. A interpretação jurídica visa aprender e reconstruir o pensamento

ou a vontade real do legislador (mens ou voluntas legislatoris), que consta no texto da
lei. Traduz uma conceção cultural e hermenêutica de cariz positivista, para a qual os
sentidos culturais são entidades empíricas, fenómenos psíquicos cuja interpretação
consiste em imputá-los psicologicamente ao seu autor. Afirma-se uma estrita
obediência ao poder constituído em veste legislativa, e deste modo, respeitar o
principio da separação dos poderes e assegurar a segurança e a certeza do direito,
enquanto promove a uniformidade de soluções. Em relação ao tempo é historicista,
porque atende ao momento da feitura da lei, é atualista, pois preocupa-se em
determinar qual seria a mens ou voluntas legislatoris no momento em que a lei é
interpretada. Em relação ao pensamento ou vontade do legislador é moderado, pois a
mens ou voluntas legislatoris deve refletir-se no texto da lei, ainda que minimamente;
é extremos porque o pensamento ou vontade do legislador é determinante mesmo
sem aquela base literal mínima. Criticas: o Estado e o poder politico são realidades
institucionais e não pessoas, carecem de vontade psicológica. As leis podem vigorar
durante muitos anos. O legislador é um termo que personifica entidades muito
complexas.

Teoria objetivista. Determinar o sentido da lei não é procurar saber o que o legislador
quer, mas a mens ou voluntas legis objetivamente considerada. Compreende-se em
duas orientações: o objetivismo historicista, procura apreende o sentido objetivo da lei
no momento da sua feitura; o objetivismo atualista, procura apreender o sentido
objetivo da lei no momento da sua interpretação. Criticas. Margem de arbítrio do juiz,
nomeadamente no objetivismo atualista. A expressão “vontade da lei” é uma
personificação injustificada, porque só o homem tem vontade.

Teoria mista (gradualista ou de síntese). Tentou aproveitar o mais válido das duas
teorias antecedentes. Ou seja, o entendimento de que a lei é feita por homens e para
homens, é a expressão da vontade do legislador dirigida à criação duma ordem justa e
adequada às necessidades da sociedade. O sentido da lei não se identifica com mens
ou voluntas legislatoris, mas também não a dispensa: é o resultado dum processo de
pensamento que considera todos os momentos subjetivos e objetivos.

Elementos da interpretação. Literal, são as palavras em que a lei se exprime e

constitui o ponto de partida da interpretação. Negativa, afasta a interpretação que não
tenha uma base de apoio na letra da lei. Positiva, privilegia sucessivamente o técnico-
jurídico, o especial e o fixado pelo uso geral da linguagem. Histórico, atende à génese
da lei e é constituído por trabalhos preparatórios, são os projetos e anteprojetos, atas
que registam as discussões nas comissões e nas sessões parlamentares; precedentes
normativos são normas, nacionais e estrangeiras que vigoraram no passado ou na

27
IED HELENA SOARES

época da formação da lei e a influenciaram; occasio legis, circunstâncias em que a lei

foi elaborada. Sistemático, o Direito é um todo unitário, por isso, a interpretação de
uma fonte implica o recurso às normas afins e aos princípios gerais do Direito.
Relacionam-se com a subordinação, é a relação entre uma norma e os princípios gerais
do sistema jurídico; a conexão, é a relação entre normas contiguas que formam o
contexto da norma; analogia, é a relação entre preceitos semelhantes que integram
outros institutos. Teleológico, constitui a ratio legis, ou seja, a razão de ser, o fim ou
objetivo prático que a lei se propõe atingir.

Resultado da interpretação. Declarativa, o sentido liberal corresponde ao sentido

lógico (recurso aos elementos lógicos ou extra-liberais) da fonte. Extensiva, o sentido
deve ir além do sentido literal expresso na fonte, o legislador disse menos do que
queria. Restritiva, o sentido deve ficar aquém daquilo que se diz na letra da lei, o
legislador disse mais do que queria dizer. Ab-rogante, a interpretação conduz ao
afastamento do próprio preceito, que deixa de fazer sentido. A lei é produto de um
equivoco do legislador (estão em causa normas antagónicas). Enunciativa, quando do
sentido literal se inferem outros sentidos, a partir de meros argumentos lógicos.

Integração. Lacuna. Ausência de uma norma jurídica que permita resolver um caso
concreto da vida social, que reclama uma solução jurídica.

Espécies de lacuna. Voluntárias, a inexistência de disciplina jurídica é prevista pelo

legislador (é o chamado silêncio eloquente da lei). Involuntárias, o legislador não previu
o caso que reclama solução jurídica e, por isso, não elaborou a correspondente lei. Lei,
compreende apenas a fonte de Direito lei, ocorre no âmbito do direito legislado. As
lacunas de lei dividem-se em manifestas, a lei não contem nenhuma norma jurídica,
ocultas, a lei contem uma norma jurídica aplicável a uma certa categoria de casos,
colisão, surge, quando várias normas jurídicas contraditórias disciplinam uma
determinada situação. Lacuna de Direito, ocorre no âmbito (mais alargado) do
ordenamento jurídico. Iniciais, nunca existiu solução jurídica para aquela situação
concreta: voluntarias, por vontade do legislador e involuntárias, por falta de
conhecimento do legislador. Posterior, resultam da não aplicação de uma lei que se
tornou inadequada. Previsão, traduzem-se na falta de previsão de uma determinada
situação de facto. Estatuição, manifestam-se na ausência de efeito jurídico a uma
determinada situação de facto (leges imperfectae).

Justificação. O ordenamento jurídico é, inevitavelmente, lacunoso, sobretudo pela

imprevisibilidade e complexidade da vida em sociedade, intenção do legislador não ser
exaustivo, recusar o dogma da plenitude do ordenamento jurídico e a analogia não é
suscetível de suprir toda as lacunas.

Integração. Atividade intelectual destinada a encontrar a solução jurídica para uma

lacuna, o juiz atua praeter legem, “supllendi causa”, para manter a pax social e proíbe

28
IED HELENA SOARES

decisões de non liquet, expressão oriunda do Direito Romano. A integração de lacunas

faz-se por recurso a analogia e processos extra-sistemáticos (normativos,
discricionários e equitativos).

Analogia. Raciocínio ou operação mental que, partindo de certas semelhanças

observadas, conclui que existem outras (indução e dedução). Analogia Jurídica.
Raciocínio que, partindo da semelhança de um caso omisso e outro contemplado no
ordenamento jurídico, estende àquele a solução deste (prolongamento da
interpretação extensiva, levada às ultimas consequências).

Espécies de analogia. Legis, operação mental através da qual se aplica uma norma
jurídica concreta a um caso lacunoso. Iuris, operação mental que, partindo de uma
multiplicidade de normas jurídicas, desenvolve um principio geral do Direito, que
aplica a um caso lacunoso.

Limites. O recurso à analogia está proibido nas normas penais positivas, que definem
os crimes e estabelecem as penas respetivas, nas normas de Direito Fiscal, os impostos
devem ser criados e disciplinados por lei, nas normas excecionais, que estabelecem um
regime contrário ao das normas gerais (ius singulares).

A criação de uma norma ad hoc. Quando não é possível o recurso à analogia (lacunas
rebeldes à analogia) o Código Civil determina a criação de uma norma ah doc. A norma
assim criada esgota-se no caso concreto, não adquire carácter vinculativo para casos
futuros. Caso contrário, violar-se-ia o principio constitucional da separação de poderes.

Processos extra-sistemáticos. Normativos, a integração de lacunas seria feita através

de normas a elaborar por órgãos com competência legislativa (principio da separação
de poderes) (alguma proximidade na verificação da inconstitucionalidade por omissão,
para além da lacuna, terá que existir desconformidade com a Constituição).
Discricionários, a integração de lacunas ocorreria através da atribuição a uma entidade
administrativa do poder de resolver (Solução in concreto, sem vinculatividade para
outros casos). Equitativos, a equidade desempenha uma função integradora (Sendo a
justiça do caso concreto, a equidade está presente na aplicação das normas jurídicas,
face da justiça, e não constitui um processo de integração).

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