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Carregado porA. Rui Teixeira Santos
SEBENTA DE DIREITO DA ECONOMIA.pdf
O documento discute a relação entre direito e economia ao longo do tempo em Portugal. Apresenta quatro teses sobre esta relação e descreve a evolução do direito econômico português desde a constituição de 1822, passando pelas constituições subsequentes até a atual constituição de 1976.
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- 1. LICENCIATURA DE ECONOMIA Sebenta CarolinaLeão nº22100046 Diogo Kiran nº22100270 Gonçalo Ferraz nº22200028 Guilherme Valverde nº21900162 João Neves nº22100068 João Zacarias nº22100179 Matilde Francisco nº22200137 Ricardo Franco nº22200323 Rodrigo Jóia nº22200102 Francisco Moura nº21900266 Unidade Curricular Direito Económico Docente Prof. Doutor Armando Rui Teixeira Santos Junho, 2023
- 2. A problemática entreo Direito e a Economia. Ao falar de Direito Económico é intrínseca a relação entre o Direito e a Economia, mas há muito que se discute qual a relação entre o direito e a economia enquanto fenómenos da vida social e disciplinas do núcleo central das ciências sociais e humanas. Na realidade o Direito e a Economia são nada mais que subsistemas do sistema social, que estruturam e ordenam a sociedade. Esta relação traduz-se pelas relações jurídicas ou económicas. Embora interligados, o direito e a economia correspondem a distintas funções dentro do sistema social. O direito recai sobre a função de regulação social intersubjetiva, enquanto a economia dedica-se à função de satisfação material das necessidades individuais. Embora divergentes, o direito e a economia surgem interligados. A interpretação desta relação entre o direito e a economia, foi sempre encarada de modo diferente, existindo assim 4 teses que retratam a relação entre ambas de diferentes perspetivas. Segundo a tese da Separação Radical o direito e a economia são incomunicáveis. Na Tese de Identificação, Croce propõe a assimilação do fenómeno jurídico ao fenómeno económico. Este defende que, todavia, a atividade humana tem necessariamente uma dimensão económica. Em contrapartida, Vecchio defende que a economia assenta sobre critérios de necessidade, enquanto o direito é intrínseco a juízos de justiça e segurança. A Tese de Subordinação proclama autonomia de cada um dos fenómenos na base de uma relação de dependência, dado que numa vida económica é necessária a existência jurídica, sem isto a sociedade não se desenvolve. Por outro lado, a Tese da Interação, admite a independência do direito e da economia, defende que o direito e a economia como independentes, mas reforça que estes domínios não se devem ignorar. Por fim, é possível afirmar que a separação entre o direito e a economia é impossível. Em Portugal a necessidade de criação do direito económico surge com o aparecimento do direito comercial, num panorama pré-capitalista e do capitalismo comercial e do Estado. Posto isto, Portugal havia de começar a desenvolver o direito económico, que nada mais é que o direito administrativo da economia. Na sequência do 25 de abril verifica-se uma rutura ao nível da ordem jurídica que leva à aprovação de uma nova constituição. Esta nova constituição, relativamente à de 1933, demonstra um projeto arrojado com relações económicas e sociais com ideias de uma sociedade socialista, com forte intervenção do estado sobre a economia, estabelecendo-se inúmeras limitações ao setor privado. Jorge Miranda sob influência da doutrina alemã, avança com os estudos do direito económico em Portugal, com o impulso dado pela Faculdade de Direito de Lisboa. A partir de 1977, a disciplina de Direito Económico passa a integrar o plano de estudos da faculdade. Já no início da década de 80, começa a manifestar-se um desagrado coletivo devido à forte intervenção do Estado na atividade económica, sobretudo com a produção de bens e serviços por parte de empresas estatais. As fortes críticas por parte dos neoliberais, levam o estado a reduzir o seu intervencionismo e a reformular o seu modo de atuação. Direito da Economia: Direito Público ou Direito Privado? A primeira grande questão ao tentar definir-se um conceito único e universal de direito económico, foi o enquadramento do direito económico enquanto direito público ou enquanto direito privado? De um lado temos o direito que defende os interesses entre o estado e os cidadãos (direito público) e do outro temos o direito que defende os interesses entre cidadãos (direito privado). Embora distintos nas matérias, os direitos
- 3. públicos e privadosagem em conjunto na sociedade, e não é possível negar tal facto. Já nas décadas finais do século passado começou-se a falar na “publicização” do direito privado e na “privatização” do direito público. Tal acontece dado o movimento socioeconómico que reajusta o papel das funções do estado. O direito administrativo tem dois movimentos que convergem em direções opostas, por um lado um sistema de ordenação jurídica das relações entre Administração e os particulares, e num sentido completamente divergente, a regulação de entidades privadas. Pode dizer-se deste modo, que o direito económico surge da “dicotomia direito público – direito privado”. Numa perspetiva mais atual e tendo em conta a evolução do direito económico e a sua ligação ao direito privado e posteriormente ao direito público, leva muitos especialistas a designar esta matéria como sendo híbrida. Constituição Económica A constituição económica representa o “conjunto de preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema económico, instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da economia e constituem, por isso uma determinada ordem económica”. A Evolução da constituição portuguesa. Constituição de 1822. A constituição de 1822 explana os alicerces do sistema financeiro, tendo sido marcado por ideais liberalistas, com princípios como a defesa da propriedade privada e a defesa da liberdade económica, que deram origem ao artigo 1º da constituição, “A constituição Política da Nação Portuguesa tem por objetivo manter a liberdade. Segurança e propriedade de todos os portugueses”. A propriedade é o objeto de referência, a partir de dois aspetos, de um lado o carácter sagrado e inviolável da propriedade, e, por outro lado, a admissibilidade da privação do direito de propriedade contraprestação de uma indemnização. Na atual constituição a única norma relativa à liberdade económica, é a norma que previa que todos os portugueses podiam ser admitidos aos cargos públicos. Carta Constitucional de 1826 A Carta constitucional de 1826, foi um recuo relativamente à constituição de 1822, segundo o liberalismo. A Carta resultou da outorga do monarca absolutista, assumindo um carácter conservador. A Carta continuou a basear-se nos três principais princípios da formação de uma sociedade liberalista, a Liberdade, a segurança individual e de propriedade. Acrescentando à anterior constituição o direito de comércio e de indústria. Face a 1822, a Carta constitucional de 1826 difere uma vez que esta foi outorgada pelo rei D. Pedro IV e não foi redigida e votada pelas cortes constituintes. Constituição de 1838 A Constituição de 1838,tal como a constituição de 1822 foi também elaborada pela assembleia constituinte. Com uma curta duração e com a fraca inovação e originalidade, a constituição de 1838 sintetizava num só artigo os princípios de propriedade privada e assumia a possibilidade de indemnização após expropriação, prevendo também uma intervenção limitada por parte do estado na economia.
- 4. Constituição de 1911 Aconstituição de 1911 foi também inspirada em ideais liberalistas. A presente constituição reafirmava os ideais já apresentados nas anteriores constituições. O período conturbado da primeira república não reuniu as condições necessárias ao desenvolvimento da legislação. Constituição de 1933 Na constituição de 1933, desenvolvida num regime anti-liberal , autoritário e antidemocrático houve uma grande mudança no paradigma constitucional. De entre as mudanças registadas, é de destacar a atribuição ao Estado de um papel absolutamente central na promoção da ordem económica. Com a constituição de 1933, o Estado passou a ter um papel de intervencionismo moderado, emergiram princípios protecionistas da economia nacional. Na Constituição de 1933 não foram incluídos planos económicos. Constituição de 1976 (A fase pré-constitucional) Com o fim do Estado Novo em Portugal e a revolução do 25 de abril, foram aplicadas algumas medidas visto que o governo em posse era um governo provisório. Foram então tomadas medidas de emergência para o caso de súbitas alterações políticas permitindo assim um melhor controle e vigilância de todas as operações financeiras e económicas. Foi necessário aplicar uma política económica para fazer face à inflação e ao elevado custo de vida verificado na época. Do ponto de vista social, foi aplicada uma política social com o intuito de promover a proteção dos direitos e interesses das classes trabalhadoras. Lei Constitucional de 1976 A Lei Constitucional de 1976, surge com fortes pontos ideológicos que visavam o progresso face às anteriores constituições. Esta constituição surge com uma perspetiva de preparação da adesão de Portugal à CEE, pelo que demonstra ter alguma influência do constitucionalismo europeu. A Constituição de 1976, levanta três perspetivas. A perspetiva da maioria da doutrina, defendida por Sousa Franco, Jorge Miranda entre outros, que argumentavam que se tratava de uma constituição que tinha um compromisso entre o princípio democrático e o princípio socialista. Um segundo grupo de entre os quais se destacava Gomes Canotilho, Vital Moreira entre outros, defende que o princípio socialista é dominante na Constituição, e com isto pretendem realçar que o legislador não deve executar uma política económica diferente à que é imposta nas normas constitucionais. Um terceiro grupo, integrado por Pitta Cunha e Braga Macedo, caracterizam a constituição como a compatibilização com a integração económica europeia. Revisão Constitucional de 1982 A revisão da Constituição de 1982, centra-se fundamentalmente ao nível da moldura política, onde se exclui o Conselho da Revolução responsável pela apropriação de meios de produção. Aboliu-se a Comissão Constitucional e criou-se o Tribunal Constitucional. Foram feitas também alterações ao nível da Fiscalidade de modo a tornar claro a sua compatibilidade com o modelo do Iva.
- 5. Revisão Constitucional de1989 A presente constituição foi a continuidade da revisão de 1982, face à revisão de 1982 que se centrou sobretudo na clarificação política. A revisão de 1989 prioriza a Constituição económica formal. A revisão constitucional de carácter puramente intervencionista, instituiu um programa constitucional de privatizações, correspondendo assim à mais importante transformação da constituição económica. Revisões Constitucionais de 1992 e 1997 A presente revisão constitucional foi extraordinária, pois apenas foi realizada tendo em vista a aprovação do tratado de Maastricht, e como tal Portugal como outros estados-membros tiveram de fazer alterações ao nível constitucional para poderem integrar o tratado. A revisão deu origem a novas medidas, tais como a capacidade eleitoral de cidadãos estrangeiros, a possibilidade de criação de círculos uninominais, o direito de iniciativa legislativa dos cidadãos. Reforçou também os poderes legislativos executivos da Assembleia da República. O estado passou a assumir como função essencial a manutenção do interesse público. Capítulo III O Setor Empresarial do Estado O Panorama até às Nacionalizações Em Portugal a intervenção do Estado no setor empresarial marcou três períodos importantes. O primeiro período registou-se até à Primeira Guerra Mundial, enquanto expressão de um modelo económico defensor da não intervenção pública em matéria económica. Este seria responsável pela criação de um pequeno grupo de empresas públicas, designadas “serviços autónomos”. Estas empresas dedicavam-se à construção dos caminhos de ferro, bem como à transformação dos serviços públicos. O segundo período, durou da Primeira Guerra ao 28 de maio de 1926, fruto da crise pós-guerra. Refletiu-se numa política de progressiva intervenção económica pública e no surgimento de novos serviços autónomos de natureza empresarial que conduziram à instauração da Ditadura Militar de 1926 que consequentemente levou a uma redução do setor público empresarial. O terceiro Período ficou marcado por duas medidas. Por um lado, a redução da intervenção direta do Estado através da atribuição de conceções ao setor privado. Por outro lado, a criação de novas empresas públicas bem como a participação do estado em empresas mistas. Processo das Nacionalizações Dado o elevado grau de expropriação e nacionalizações, o Estado português intervinha em quase duas mil empresas dando origem a um vasto setor público em Portugal. O legislador constituinte determinou que “todas as nacionalizações efetuadas depois do 25 de abril de 1974 são conquistas irreversíveis das classes trabalhadoras”. Nesta fase foi criada uma regra que não permitia o retorno de tais empresas ao setor privado.
- 6. 2. O SetorEmpresarial do Estado: Entre as Nacionalizações e Privatizações. 2.1 Enquadramento Com a integração de Portugal na Comunidade Europeia, o caminho da racionalização do SEE tornou-se ainda mais difícil e acabou por culminar em múltiplas vias. A complexidade do processo era tal que o mesmo foi dividido em três fases, a fase de organização, a fase de remodelação e a fase de privatização. 2.2 Fase de organização Dado o elevado leque de empresas e participações estatais angariadas pelo estado nos anos anteriores, era necessário proceder à sua organização. Com a Lei nº46/77, de 8 Julho que proibia certas atividades à iniciativa privada, estabeleceu-se uma reserva absoluta a favor do setor público. Optou-se pela criação de um estatuto próprio que acentuava a dependência das EP ́s ao Governo, garantindo a subordinação da quase totalidade das decisões empresariais relevantes de aprovação governamental. A noção de EP durou até finais da década de noventa, segundo a lei as empresas públicas eram concebidas como pessoas coletivas de direito público, por oposição às empresas societárias, entendidas como pessoas coletivas de direito privado. 2.3 Fase de Remodelação Em consequência do degradar da situação económica e financeira das empresas detidas pelo estado houve uma falta de consenso gerado em torno da SEE. A SEE estava longe de representar um motor de desenvolvimento e bem-estar, ao contrário das expectativas que nele tinham sido colocadas. O crescente aumento dos prejuízos por parte das EP´s justificou em parte as transferências orçamentais efetuadas. Este fator aliado à elevada necessidade de financiamento junto do setor bancário determinou um elevado conjunto de défices no setor público e administrativo. A crise do SEE gerou uma tal quebra no sistema no final da década de 70, que no início da década seguinte se procedeu à sua remodelação. Nos anos seguintes procederam-se a importantes alterações no panorama empresarial público, tais como reestruturações, submeter mais abertamente as empresas públicas à disciplina de mercado e promover o seu redimensionamento dentro dos limites constitucionalmente consagrados. Em 1979 e posteriormente em 1984, procederam-se a alterações importantes ao nível das empresas públicas. A aplicação do Decreto-Lei nº25/79, de 19 fevereiro, passou a requerer às empresas públicas que cobrissem os seus prejuízos ou financiassem parte substancial dos investimentos. Paralelamente obrigou à execução de relatórios financeiros, para que os ministros da tutela pudessem acompanhar e avaliar a evolução económica das empresas. O Decreto-Lei nº29/84, de 20 Janeiro teve como intuito a flexibilização do processo de gestão das empresas, através da limitação dos poderes de intervenção do Estado e do reforço dos poderes do órgão de gestão. A revisão constitucional de 1982 não produziu, porém, alterações diretas na área de organização económica. 2.4 A Fase das Privatizações O início das privatizações surge no seguimento da redução do peso do SEE, onde os instrumentos legislativos passam a refletir a postura de afastamento do estado da atividade empresarial. Referido nas leis, Lei nº71/88, de 24 de Maio, Lei nº84/88, de 20 de Julho, entre outras. A fase das Privatizações divide-se em dois momentos, o primeiro denominado de fase “exploratória” que ocorreu entre a Lei nº84/88, de 20 de Julho até à
- 7. revisão constitucional de1989. Até então as nacionalizações enfrentavam o obstáculo da não reversibilidade. Nesta medida a Lei nº84/88, de 20 de Julho permitiu a transformação de empresas públicas em sociedades anónimas de capitais maioritariamente públicos. As empresas então privatizadas entre 1974 e 1976 podiam reverter para o setor privado, prevendo o texto constitucional a reprivatização dos meios de produção e outros bens nacionalizados após o 25 de abril. Mais tarde, em 1990 foi aprovado o Decreto de Lei nº406/90, de 26 de novembro que altera de novo a natureza jurídica e a denominação do IPE- Investimentos e Participações Sociais, ou seja, uma sociedade anónima aberta à participação do capital privado, com ressalva de que enquanto o IPE detivesse participações que tivessem sido objeto de nacionalização direta, a totalidade do capital se deveria manter na titularidade pública. O Decreto-Lei nº452/91, de 11 de Dezembro cria a PARTEST- Participação do Estado (SGPS), SA. Posteriormente no Decreto-Lei nº209/2000, de 2 de Setembro, passa a designar-se PARPÚBLICA tendo como finalidade a gestão integrada, sob a forma empresarial, da carteira de participações públicas e, através das empresas participadas de objeto especializado. 3. A Reforma do Setor Empresarial Do Estado de 1999. Com a mudança no panorama político a nível mundial vivido nas últimas duas décadas do século XX, realizaram-se mudanças nas políticas económicas no sentido de mudar o paradigma socioeconómico do intervencionismo estatal para um modelo neo- liberal onde o estado assumia funções reguladoras. O facto de Portugal ter aderido à moeda única europeia bem como a necessidade de desenvolvimento exigida pelo aumento da competição económica foram dois fatores determinantes para a necessidade de adotar instrumentos capazes de fazer face às restantes potências europeias. O Decreto-Lei nº558/99, de 17 Dezembro, é a criação de novas regras de funcionamento do SEE suscetíveis de responder às alterações verificadas e às necessidades de coordenação do setor. Nesta altura é também introduzido o (RGEP)- incluindo as bases gerais do estatuto das empresas públicas, que acaba por motivar a uma reconfiguração da disciplina e fisionomia do SEE. 3.2 O Novo Conceito de Empresa Pública e a Influência do Direito Comunitário. Portugal foi dos únicos países a ter uma definição legislativa de empresa pública, que ainda por cima orientava no sentido restritivo e com isto não dava resposta aos problemas do setor público empresarial, daí ter sido necessária a reestruturação, dando assim origem a um novo conceito de empresa pública. O Decreto-Lei nº558/99 veio alterar o conceito de empresa pública que ia ao encontro do conceito estabelecido nos restantes países europeus e que permitia o agrupamento de diversas modalidades de empresas. O conceito de empresas públicas passa então, a reger-se por dois critérios, o critério de natureza formal- A empresa pública é uma sociedade constituída segundo a lei comercial, e outro de carácter mais substancial- firmado na influência dominante que o Estado ou outras entidades públicas estaduais pode exercer sobre a sua gestão. 3.3.2 Processo de Controlo Estadual das Empresas Públicas Ao analisar a caracterização jurídica das empresas públicas a nível do RGEP, convém apreender alguns elementos nucleares das relações entre o Estado e as empresas públicas, em causa está no essencial como se configura no poder geral de controlo de gestão.
- 8. Em causa estáo poder plenamente autonomizado, de raiz administrativa, tutela económica e financeira. Um poder que envolve uma conjugação de mecanismos normais de direito societário para o exercício da ação acionista do Estado. É através deste segundo elemento que empresta, que na ausência do conjunto de direitos especiais fixados por normas de direito económico, então, o funcionamento de empresas públicas societárias conduzirá à aplicação de normas societárias, não se justificando qualquer pretensão legislativa de enquadrar aquele tipo de empresas num estatuto jurídico geral, visto que se subjaz ao RGEP. Entre os direitos especiais, podem destacar-se dois tipos de situações, os poderes especiais que correspondem ao poder de fixação de orientações estratégicas relativas “ao exercício da função acionista”, atribuindo, para o efeito competência decisória ao Conselho de Ministros- Sob proposta do Ministro das Finanças e do Ministro responsável pelo setor económico no qual a empresa exerce atividade. -Prevendo as referidas orientações hão de ser objeto de revisão de, pelo menos, com referência ao período de duração do mandato de administração fixado pelos estatutos. O novo regime legal estabelecido, deve limitar-se a fixar um enquadramento de referência geral e flexível, capaz de desencadear, mas não modelar de modo quantitativo, a atuação pública. A definição das orientações é configurada numa perspetiva plurianual, associada ao período de mandato dos gestores. Em termos que permitem, no entanto, a sua repercussão nas orientações definidas nas assembleias gerais realizadas anualmente nas empresas públicas societárias. O RGEP proporciona assim um quadro geral de referência. Corresponde a um poder de fiscalização sobre grandes projetos/ decisões da gestão empresarial, o Ministro das Finanças e o Ministro responsável pelo setor empresarial em causa. Num panorama geral, pode considerar-se que existe excesso de burocracias nesta modalidade de intervenção especial do estado na economia. Isto acontece, visto que são também padrões de execução utilizados por outros estados membros da União Europeia para além de Portugal. 3.3 As Empresas Públicas e o Fim Lucrativo A caracterização de empresa pública como sociedade não afasta a controvérsia doutrinal suscitada ao redor da questão de saber se o fim lucrativo constitui, ou não, o seu aspeto essencial. As empresas públicas regidas pelo diploma de 1976, entendiam-se como empresas públicas com fins lucrativos. As empresas dotadas como empresas com fins lucrativos eram obrigadas a dar lucro, tal imposição estava declarada no Decreto-Lei nº75-A/77, de 28 de Fevereiro. Com o diploma de 1999 a realidade de empresa pública como sociedade económica leva a questionar sobre a necessidade ou não de assegurar os lucros às sociedades lucrativas. A doutrina portuguesa tradicional havia sempre sustentado que o conceito de sociedade tinha como precedente o intuito de dar lucro. O artigo 4º do diploma de 1999 realça que como qualquer outra empresa, não é por uma empresa pública não alcançar os lucros no final do ano que a mesma perde a sua identidade, como tal considera-se desajustada tal obrigação. 3.4 As Entidades Públicas Empresariais Embora com algumas alterações relativamente ao estatuto das EP 's, o diploma de 1999 não extingue as EP's clássicas, dada a elevada diversidade do setor empresarial. Entendendo-se, portanto, que se continuava a justificar a existência de entidades de natureza pública.
- 9. Com isto, surgeentão um novo conceito de empresa pública, o mesmo divide-se em duas modalidades distintas- As sociedades comerciais e as EPE´s. O Decreto-Lei nº260/76 refere EPE como evolução da figura da empresa pública de tipo institucional. O Decreto-Lei nº29/84, de 20 de Janeiro atua no sentido de flexibilizar e simplificar os poderes e mecanismos das EP 's. Por exemplo, o poder de aprovação dos planos estratégicos e de atividades, dos orçamentos e contas das empresas, subsídios e indemnizações e compensatórias, o poder de homologar preços ou tarifas praticadas por essas empresas. Observa-se assim uma tendência de fuga para o direito privado por parte das entidades públicas, ao criar-se um regime misto, visível na bipartição da atividade destas empresas: ao nível interno, verificam-se especificidade decorrentes da aplicação do direito público, como é caso da obrigatoriedade de instituição de órgãos de administração e fiscalização semelhantes aos existentes nas sociedades anónimas. 3.5 As Empresas Públicas de Gestão de Serviços de Interesse Económico Geral. No âmbito das empresas públicas de base societária e das entidades públicas empresariais, o legislador prevê, ainda, um outro grupo constituído pelas empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral. O RGEP assume uma dualidade fundamental entre empresas públicas concorrenciais, atuando em setores sujeitos à concorrência e em total paridade com empresas privadas prevista no artigo 8º. O artigo em questão proíbe qualquer relacionamento especial entre o Estado ou outros entes públicos e as empresas públicas que detenham. Tal proibição surge para deter suscetíveis atos de restringir ou falsear a concorrência em território nacional. Apenas as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral podem ser beneficiadas com tratamento especial. O artigo 19º ocupa-se, assim, em definir as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral, como empresas cuja atividade deve assegurar a universalidade e continuidade dos serviços prestados, coesão económica e social e a proteção dos consumidores sem prejuízo da eficácia económica. O Ato Único Europeu e o tratado de Maastricht, foram marcos importantes que conduziram à eliminação dos exclusivos públicos considerados incompatíveis com o mercado interno e à redução da despesa pública em percentagem do PIB conforme os critérios de convergência nominal definidos para criação da União Económica e Monetária. Com a abertura à iniciativa privada dos setores explorados em regime de serviço público e, ainda, a regulação das atividades privadas exercidas nesses setores, assiste-se a uma verdadeira crise no âmbito do conceito de serviço público. As soluções para este problema passam pela imposição de obrigações regulamentadas. No nº2 do artigo 86º, estabelece a seguinte norma, “empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral que tenham a natureza do monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no presente Tratado, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada”. Verificou-se através do Tratado CE, que a noção de serviços de interesse económico geral não desempenha uma função positiva. 3.5.2 O Regime Jurídico das Empresas Públicas de Gestão e Serviços de Interesse Económico Geral. No âmbito do direito económico comunitário surgem algumas alterações que vêm realçadas com a revisão constitucional de 1977. De forma sucinta é de realçar o
- 10. Decreto-Lei nº558/99, queretrata que as empresas públicas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral recebem o encargo de assegurar, de modo universal e contínuo, determinadas prestações com interesse para a comunidade normalmente não passíveis de persecução numa ótica de rendibilidade. Em contrapartida podem obter apoios públicos diversificados devidamente justificados. Contudo, enquanto a norma do Tratado abre uma cláusula geral de exceção, a aplicar face a cada caso concreto, a lei portuguesa adota uma postura mais exigente visto que obriga a que se cumpra a regra geral de igualdade que só pode ser afastada por regimes derrogatórios especiais “devidamente justificados”. 4. Reestruturação Organizativa e Administração sob Forma Privada. Com a reformulação do SEE, pode dizer-se que surgiram inúmeras outras alterações associadas, notou-se uma profunda alteração na estrutura orgânica da Administração pública e da própria natureza do seu direito regulador. Passam a existir cada vez mais entidades públicas que convocam o direito privado do para a prossecução da sua atividade. Por outro lado, a lei passa a criar pessoas coletivas de direito público, como sucede com as empresas públicas, total ou predominantemente registadas pelo direito privado, seja o direito comercial, seja o direito civil. Desta forma, assiste-se a uma penetração clara do direito privado no âmbito, seja o direito comercial ou o direito civil. O processo de privatização formal das empresas públicas tradicionais foi também decisivo para a revolução na Administração Pública, visto que arrastou a utilização por parte da Administração de formas jurídicas de organização próprias do direito privado, mais concretamente do direito comercial e de instrumentos do tipo de mercado. 5. A Revisão do SEE no Quadro Do Programa de Ajustamento Económico e Financeiro No âmbito do Programa de Ajustamento Económico e Financeiro partilhado entre Portugal, a Comissão Europeia, o FMI e o BCE, há compromissos a assegurar, tais como a boa governação do setor empresarial do estado bem como o reforço de poderes e compromissos inerentes ao exercício da função acionista que tornaram incontornável a alteração de regras aplicáveis às empresas públicas. Ao revogar o Decreto-Lei nº133/2013, de 3 Outubro, introduziu-se um novo Regime do Setor Público Empresarial (RSPE), com o objetivo de reestruturar o quadro normativo regulador das empresas públicas. A aprovação deste diploma tinha como principal objetivo dar cumprimento às recomendações emitidas no contexto da revisão ao Memorando de Entretenimento, com vista a implementar um controlo financeiro mais rigoroso e eficaz sobre o setor público, permitindo assim o reequilíbrio das contas públicas. A este propósito a RSPE diferencia os conceitos de empresa pública, empresa participada e influência dominante. Como tal, as empresas públicas compreendem o universo das organizações empresariais constituídas sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada nos termos da lei comercial. As empresas participadas, são entendidas como as organizações empresariais em que o Estado ou quaisquer outras entidades públicas de carácter administrativo ou empresarial, detenham participação permanente, de forma direta ou indireta.
- 11. Capítulo IV As Privatizações Enquadramento APartir da década de 70, alguns meios políticos começaram a notar que certas decisões ao nível da alocação de recursos econômicos eram mais eficazmente tomadas pelo setor privado do que propriamente pela Administração Pública. Com isto vingou a ideia de que o Estado não estimula a eficiência e produtividade e que o reconhecimento de entidade privada conduz a aumentos de produtividade. Deste modo, generalizou-se a tese de que a atividade privada facilita o crescimento. A internacionalização bem como a integração das empresas em espaços multinacionais, faz com que a gestão privada seja diferente da gestão pública, pois os condicionalismos públicos inerentes à necessidade de manutenção do equilíbrio das contas públicas. Estas ideias surgem na base do fundamento que levou a uma forte onda de privatizações na Europa, o conceito de privatização comporta, porém, uma gama variada de sentidos, tal circunstância prejudica a análise técnica das questões jurídicas. A privatização corresponde à transferência para o setor privado da propriedade ou da gestão de unidades produtivas de bens públicos para o setor privado. A privatização pode ser total, abrangendo a totalidade da propriedade, ou pode ser parcial, neste segundo caso há que distinguir caso a privatização seja maioritária, que cria empresas mistas transferindo o respetivo controlo para o setor privado, a privatização minoritária que cria empresas mistas transferindo o respetivo controlo para o setor privado e ainda a privatização minoritária que dá lugar a empresas mistas mantendo o seu controlo nas mãos do setor público ou equivalente. O movimento das Privatizações teve um crescimento exponencial na década de 80 que se diferenciou do paradigma vivido nas décadas anteriores onde havia uma forte intervenção do Estado. A Privatização do Setor Empresarial do Estado. Da intervenção às Privatizações O século XX assistiu a um forte crescimento do setor público, com os países concentrando uma ampla gama de empresas em suas jurisdições. Isso significa que a regulação pública do comportamento dos agentes económicos e das operações de mercado tornou-se uma das características mais importantes do desenvolvimento económico industrializado. A realidade da privatização começou a desenvolver-se na década de 30. Isso aconteceu depois do desenvolvimento socialista que estava a acontecer naquela época. No final dos anos 60/70 havia uma forte confiança no Estado dirigindo a economia através do planeamento económico e produção direta de bens e serviços. Posteriormente, o setor público tornou-se difícil de manter, pelo que foi necessário reestruturar este setor para assegurar o normal funcionamento do mercado. O surgimento de líderes ocidentais com ideais liberais foi um importante movimento da iniciativa privada, e foram esses líderes que aumentaram a confiança na iniciativa privada e, assim, provocaram uma revolução no paradigma vivido até então. Na defesa da privatização, surgiram posições opostas, sendo a privatização vista, por um lado, como um fenómeno de transferência de ativos, enquanto outros a veem como uma
- 12. ferramenta para desenvolvera concorrência para um melhor funcionamento dos mercados . 2.2 O Impacto das Nacionalizações As questões da nacionalização começam a fazer face ao processo de privatizações, sendo que em Portugal são muito diferentes dos problemas enfrentados por outros países, pela especificidade do caso português, desde a origem do Setor Empresarial do Estado (SEE) e suas consequências para o seu constituição e leis Instituições, ou características da economia portuguesa. O Estado português sofreu várias nacionalizações até à entrada em vigor da Constituição de 1976, que acabou por conduzir à expansão do SEE português, pelo que é certo que o processo de privatizações em Portugal enfrentará dificuldades diferentes das de outros países. A Constituição de 1976 foi um marco importante graças à proclamação intervencionista, uma forte vontade de criar regras cada vez mais superiores, acabando por banir as empresas privadas de suas atividades. Afinal, na maioria dos casos as constituições e legislações complementares surgiram de um setor público forte com poder político exclusivo e subordinado. Até ao 25 de abril houve muita intervenção do Estado, que contribuiu para um grande número de sociedades cotadas, e nos anos posteriores ao 25 de abril o número de PE foi tão elevado que o SEE precisou de ser reestruturado, algumas entidades tutelares mal geridas e Os baixos salários levam a um êxodo de trabalhadores para o setor privado. 2.3 O Caminho das Privatizações 2.3.1 Um Consenso Quebrado A necessidade de algumas privatizações começou a ser justificada após o processo de nacionalização ocorrido entre 1974 e 1975. Desde então, muitas pequenas e médias empresas foram privatizadas. Em Portugal, na década de 1980, o SEE entrou em colapso de tal forma que teve de ser reestruturado, combinado com um gradual realinhamento do poder político. As ideias liberais e a defesa de uma economia de mercado, impensáveis no período fundador, conseguiram conquistar algumas classes políticas que mais tarde criaram as condições para a ação no SEE. A Constituição então vigente e sua interpretação colocaram problemas para o processo. A irreversibilidade da nacionalização foi uma das medidas aprovadas pelos social-democratas em 1981, mas tinha sido defendida em 1982 como uma questão que requeria escrutínio por ser um dos obstáculos à privatização, por outro lado os partidos socialista e comunista insistiam na sua posição inicial posição. Embora a constituição tenha criado um impasse, ela não impediu o processo de privatização, mas sim levou a um processo de reconstituição entre os setores público e privado. A evolução legislativa divide-se em dois momentos importantes. Por um lado, o Certificado de Participação aprovado pelo Decreto n.º 321/85, de 5 de agosto. Outro momento foi a vitória eleitoral dos social-democratas em 1987, com sua política de cercear a privatização parcial do setor público e das empresas, enquanto a constituição não autorizava a privatização total.
- 13. A Lei 71/88,de 24 de Maio, veio estabelecer o enquadramento jurídico necessário para dar início ao processo de reorganização económica. A abertura de todos os setores à iniciativa privada foi decretada no Decreto-Lei nº449/88, de 10 de Dezembro. A antecâmara das Privatizações A transformação da disciplina jurídica no sector empresarial público assume uma importância natural na sequência da aprovação da Lei 84/88, de 20 de Julho, que permite que as empresas públicas (mesmo as nacionalizadas) se transformem em sociedades anónimas ou tenham um capital. As referidas leis marcaram forte presença na campanha eleitoral, dando início à primeira campanha em Portugal a favor das privatizações. A este respeito, é certo que a transição não implica a reprivatização do capital nacionalizado, exceto no caso de nacionalização indireta de pequenas e médias empresas. A data da nacionalização é sempre mantida pelo público. Uma emenda constitucional em 1989 permitiu que as ações da nova sociedade anónima fossem vendidas apenas a pessoas físicas, garantindo a total privatização. A lei também prevê uma reserva de ações para trabalhadores, pequenos assinantes e imigrantes, ao mesmo tempo em que fixa o número total de ações a serem vendidas em 10% do número máximo de ações que podem ser adquiridas por uma entidade não pública. As receitas estaduais resultantes foram destinadas à correção dos desequilíbrios fiscais da SEE, à amortização antecipada da dívida pública e à cobertura das dívidas decorrentes da nacionalização. A Lei 84/88 reconhece a possibilidade de aplicação das receitas privatizadas, exclui o seu abuso e estabelece uma série de aplicações com o duplo objetivo de manter o balanço global do país e fortalecer e racionalizar o setor empresarial. O Decreto-Lei nº453/88, de 13 de dezembro, veio incluir uma norma segundo a qual as receitas das alienações decorrentes da Lei nº84/88 e das alienações das participações sociais só poderiam ser aplicadas em operações de reequilíbrio financeiro no setor empresarial com um “plafond” de 20%. 2.3.3 A Revisão Constitucional de 1989 Em 1989, a segunda revisão constitucional, precedida de esforços privatizadores caso a caso, cuja constitucionalidade o Tribunal Constitucional foi reconhecendo uma lógica de interpretação evolutiva, e interpretação conforme, nomeadamente o enquadramento europeu da ordem portuguesa da economia, faria do artigo 83º e do princípio da irreversibilidade de todas as nacionalizações efetuadas depois do 25 de abril de 1974 num dos seus temas principais. 5. Revisões da Lei-quadro A primeira revisão da lei-quadro ocorreu em 15 de novembro de 2003, com o surgimento da Lei nº 102/2003 para facilitar a remoção de restrições à participação de entidades estrangeiras na reprivatização do capital social. A motivação dos legisladores é garantir o respeito pelos princípios fundamentais do direito comunitário, em particular as
- 14. regras de nãodiscriminação com base na nacionalidade, para garantir que o processo de privatização seja adaptado ao ordenamento jurídico comunitário e ao bom funcionamento do mercado interno . O programa de privatizações corresponde a um importante instrumento para o esperado ajustamento macroeconómico, ajudando a criar uma economia mais aberta e competitiva, permitindo assim um novo ciclo de crescimento a médio e longo prazo. A nova versão da lei introduziu um conjunto de modificações no regime das privatizações, umas necessárias, outras oportunas e outras ainda convenientes. Neste seguimento, assiste-se a uma redução de 7 para 3 os objetivos a prosseguir através das privatizações, pelo artigo 3º. Um aspeto que levou à necessidade de privatização em Portugal, foi a necessidade de redução da dívida pública, esta necessidade foi agravada com as exigências quando foi acionado o plano de resgate para Portugal, e como tal a Comissão Europeia, o FMI e o BCE delinearam medidas para a redução da dívida portuguesa. Capítulo V A REGULAÇÃO ECONÓMICA. Da crise do Estado Intervencionista. A partir de meados da década de 1980, após um período de forte intervenção pública, os efeitos negativos das políticas implementadas anteriormente, combinados com a depressão causada pelo segundo choque do petróleo, levaram a críticas crescentes à rigidez das políticas públicas. As políticas empregadas até agora, que combinam políticas keynesianas com ideais socialistas, não têm se mostrado soluções adequadas para a modernização e o ajuste estrutural necessários para aumentar a produtividade e aumentar a competitividade. A intervenção pública em quase todas as esferas da vida económica e social não permite o funcionamento do mercado nem promove o fortalecimento do setor privado, comprometendo as regras de conduta da economia mista e, portanto, os sinais transmitidos pelo mecanismo de preços, indispensáveis para o desenvolvimento económico. É de realçar que durante esse longo período de responsabilidade máxima do Estado, tinha se perdido uma oportunidade de construir uma relação de complementaridade entre o setor público e o setor privado. Nos finais da década de 80, o desvanecimento do mito do intervencionismo estadual redundava, assim no florescimento das correntes neo-liberais, suportadas pelas receitas monetaristas. Os sectores neo-liberais passaram a apontar a existência de setores públicos tentaculares e as imperfeições da intervenção pública como as principais causas da crise. Passando a defender-se a desintervenção do Estado na Economia. A Regulação e o Estado Com a globalização e o domínio das grandes potências, a “contra-revolução” neoliberal dos anos 1980 acabou por reconfigurar a atribuição de papéis e funções do Estado. A iniciativa privada e seu poderoso papel no crescimento econômico reacendeu o debate sobre as fronteiras entre os setores público e privado. Este novo paradigma trouxe posteriormente um novo modelo de governação, uma reconfiguração do papel do Estado e um aumento do contributo dos agentes privados para a governação pública, conduzindo a serviços administrativos públicos mais eficientes. O papel do Estado suaviza-se e, em vez de atuar diretamente, aposta nas potencialidades da sociedade, com o objetivo de extrair o máximo benefício dos entes privados para a consecução de
- 15. objetivos públicos. Atéentão o setor privado se havia limitado a participar na execução de tarefas estaduais periféricas, agora passa a encarar-se a possibilidade dos particulares serem também envolvidos estrategicamente na realização de tarefas nucleares do Estado. A redução do papel do Estado e o retorno do mercado competitivo foram acompanhados pela implementação dos conceitos de desregulamentação, liberalização e privatização, que se tornaram palavras-chave da nova ordem econômica relacionada à introdução de mecanismos de tipo mercado na administração pública a fim de aumentar a eficiência. O processo de introdução foi complexo e mudou o padrão de relações entre o Estado e a economia. Do ponto de vista organizacional e institucional, esse caminho também confirma uma clara mudança de paradigma de um estado abertamente intervencionista para um estado regulatório. 2. A Regulação Económica. O Papel do Estado Regulador. A definição sugere o dever de garantir a consecução de determinados objetivos de interesse público, que permanecem no âmbito nacional. O Estado patrocinador abdica da sua própria função de promover o fornecimento de bens e serviços privatizados, assumindo o Estado, então, a tarefa de garantir dois princípios fundamentais: garantir o bom funcionamento dos serviços e setores privatizados; ou a realização dos direitos dos cidadãos. O problema da regulação é fazer com que o desaparecimento da produção pública de bens e serviços seja acompanhado da atribuição do papel de árbitro, direito do Estado de formular certas regras condizentes com os valores que se consideram desejáveis , ao mesmo tempo em que estabelece medidas para manter o respeito por eles. 5. O Estatuto dos Reguladores No âmbito da Regulação económica, a criação de regras económicas há-de coexistir com a instituição de entidades reguladoras de cada setor de atividade. Um quadro em que cada setor ou sistema regulado tem o seu próprio direito de regulação. Uma entidade reguladora, é uma organização responsável por regular leis e direitos na economia, obrigando ao cumprimento das leis e legislações e assegurar os direitos e deveres dos consumidores e utilizadores. As autoridades reguladoras autônomas, são dotadas de poderes públicos de natureza e amplitude distinta e coexistem com as entidades reguladoras, estas últimas são dotadas de poderes públicos consoante o seu objetivo e o tipo de atividade. Os três poderes públicos que estas entidade são dotados são o poder quase-normativo, o quase- jurisdicional e o quase-executivo sendo estes os três poderes típicos do estado, mas ainda há quem considere estas identidades como o quarto poder do estado. O princípio liberal da separação entre estado e estado reconhece o fenômeno de estabelecer entidades administrativas e funções reguladoras separadas. O objetivo da criação de um estado regulador é não só empregar uma intervenção pública mais reativa, mas também prever a atribuição de novas funções reguladoras a entidades que possam assegurar um desempenho neutro. Algumas das técnicas utilizadas pelos reguladores são
- 16. a definição deparâmetros para a produção de bens ou prestação de serviços, o desenvolvimento de formas personalizadas de fiscalização de determinados processos de produção ou prestação de determinados serviços, a determinação de tarifas de acesso a determinados serviços, a imposição de obrigações de transparência e informação. A implementação do estado regulador e de uma menor intervenção na economia não significa que deixaram de controlar e de regular a economia, até pelo contrário, pois foi o que levou à criação destas entidades reguladoras para poder existir uma entidade reguladora imparcial à política do país. Estas entidades assentam em 3 principais áreas, a primeira é a aprovação dos regulamentos, a segunda é o campo da supervisão incluindo os poderes de inspeção, fiscalização e de comportamentos para cessarem a violação de regras sendo que nesta área estas entidades têm permissão de acesso a informações, por último existe a área de sanções sendo que estas entidades têm o direito de sancionar as pessoas ou empresas que violem as regras mas essa sanção deve cumprir os mínimos direitos nomeadamente o direito de audiência. 7.3 Lei-quadro das Entidades Reguladoras. 7.3.1 O Estatuto dos Reguladores. Entidade reguladora é a pessoa colectiva de direito público, com natureza de entidade administrativa autônoma, tendo por atribuições regular as atividades econômicas, salvaguardar os serviços de interesse público, proteger os direitos dos consumidores, promover e defender a concorrência privada, pública, cooperativa e setores sociais . Em Portugal, os reguladores estão sujeitos às regras constantes da presente Lei- Quadro, da legislação setorial aplicável, dos respectivos regulamentos e dos regulamentos internos. No diploma que deu origem à Autoridade da Concorrência, inclui-se a listagem do que o legislador designa como entidades reguladoras setoriais, admitindo ser possível a criação posterior de novas autoridades de regulação para além das já existentes: Instituto de Seguros de Portugal; Comissão do Mercado de Valores Mobiliários; Autoridade da Concorrência; Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos; Autoridade Nacional de Comunicações (ICP — ANACOM); Instituto Nacional de Aviação Civil, Instituto da Mobilidade e dos Transportes, I. P. (IMT, I. P.), Entidade Reguladora dos Serviços de Águas e Resíduos; Entidade Reguladora da Saúde. O estatuto das diferentes entidades reguladoras varia em Portugal, por exemplo o Banco de Portugal, a CMVM, a ERSE são exemplos de entidades cujo seu estatuto se orienta no sentido de uma independência reforçada, as decisões tomadas não têm qualquer interferência governamental. Pelo contrário, algumas entidades como por exemplo a ERSAR, são institutos públicos e como tal estão integrados na administração indireta do Estado, têm autonomia administrativa e financeira e património próprio. Relativamente à escolha dos membros do conselho de administração das entidades reguladoras, os estatutos não estabelecem, por norma, um quadro específico de
- 17. exigências, no máximoexige-se que a escolha seja feita com base na idoneidade e na competência técnica e profissional. Em relação ao exercício do mandato, os estatutos definem o princípio da inamovibilidade dos gestores, admitindo a sua dispensa apenas em caso de falta grave cometida no exercício de funções. A comissão de fiscalização, ou o fiscal único, é o órgão responsável pelo controlo da legalidade, da regularidade e da boa gestão financeira e patrimonial da entidade reguladora e de consulta do respetivo conselho de administração nesses domínios. As entidades reguladoras dispõem, quanto à gestão financeira e patrimonial, de autonomia própria, as verbas provenientes da utilização de bens do domínio público ou que dependam de dotações do Orçamento do Estado é aplicável o regime orçamental e financeiro dos serviços e fundos autónomos, designadamente em matéria de autorização de despesas, transição e utilização dos resultados líquidos e cativações de verbas, é de realçar que em praticamente todos os casos se prevê possibilidade de recurso a taxas e à participação nas multas ou coimas aplicadas, verbas provenientes da utilização de bens do domínio público ou que dependam de dotações do Orçamento do Estado é aplicável o regime orçamental e financeiro dos serviços e fundos autónomos, designadamente em matéria de autorização de despesas, transição e utilização dos resultados líquidos e cativações de verbas. Em relação à gestão patrimonial, embora anteriormente se utilizasse as empresas públicas como entidades reguladoras, na atualidade, é patenteado a preferência pela assimilação das entidades reguladoras ao universo dos fundos e serviços autónomos, sem embargo da subsistência de modelos mais próximos das formas tradicionais de Administração Pública. 7.3.2 Antecedentes e Motivações da Lei-Quadro das Entidades Reguladoras. A evolução do fenômeno regulatório bem como a intensa política de privatizações em setores essenciais da economia, foram os principais fatores que justificaram a criação da Lei-Quadro das Entidades Reguladoras. O Principal objetivo era a implementar um conjunto de novas regras que garantam um quadro jurídico e o funcionamento das entidades administrativas com poderes reguladores. Perante a crise económica que começou no Estados Unidos em 2008 e depressa se alastrou à Europa, que inicialmente começou por afetar o sistema financeiro e bancário e que posteriormente atingiu o setor das dívidas soberanas ao nível dos Estados membros, verificou-se a necessidade de utilizar o recém dispositivo europeu de assistência financeira, Grécia foi o primeiro país a necessitar, seguindo-se da Irlanda e de Portugal. A intervenção era feita pela União Europeia através do FMI ( Fundo Monetário Internacional) , com o intuito de garantir o reforço da concorrência e dos poderes de Autoridade, atuando também com o propósito de revitalizar a função reguladora do Estado, bem como a independência das entidades reguladoras para que as mesmas pudessem exercer as suas responsabilidades. A criação da Lei-Quadro das entidades reguladoras estava prevista numa medida desenvolvida no Programa de Governo do XIX Governo Constitucional, com a responsabilidade de ser adaptada à nova realidade económica.
- 18. 7.3.3 Da Lei-Quadrodas Entidades Reguladoras Independentes. A Lei-Quadro das Entidades Reguladoras Independentes da atividade Económica, tem uma grande importância na regulação em Portugal, sendo necessário a definição de um regime jurídico de referência capaz de debater as possíveis incoerências, erros e problemas decorrentes da legislação, desencadeadas pelas diferentes orientações político- ideológicas do momento. De um outro ponto de vista, ao desenvolver o processo de adaptação das entidades reguladoras a um novo conjunto de regras de organização e funcionamento, não deixou igualmente de se inscrever no âmbito da do Plano de Redução e Melhoria da Administração Central. As entidades reguladoras são pessoas colectivas de direito público, com a natureza de entidades administrativas independentes, com atribuições em matéria de regulação da atividade económica, de defesa dos serviços de interesse geral, de proteção dos direitos e interesses dos consumidores e de promoção e defesa da concorrência dos setores privado, público, cooperativo e social. A Lei-Quadro não abrange todas as entidades reguladoras em Portugal, estando fora do seu alcance entidades como Banco de Portugal que exerce funções de regulação e supervisão bancária, bem como a Entidade Reguladora para a Comunicação Social, as entidades anteriormente referidas regem-se por legislação própria. O Banco de Portugal está fora da alçada da Lei-Quadro pois esta entidade está sujeita ao direito europeu, e no segundo caso, a entidade reguladora da comunicação social beneficia de um regime constitucional próprio. Existem também outras entidades com funções de regulação independentes. A Lei-quadro, de modo a garantir a estabilidade, define um conjunto de regras pelas quais as entidades reguladoras devem se organizar, só podem ser criadas para atribuição de regulação de atividades econômicas. As entidades reguladoras, criadas por lei sob proposta do governo, a quem incube definir e aprovar por decreto-lei os estatutos, as entidades não devem prosseguir atividades que, nos termos da constituição, já são desempenhadas por organismos de Administração Direta ou indireta do Estado. As entidades reguladoras podem gozar de certas independências tais como, de destacar as seguintes, dispor de autonomia administrativa e financeira; Dispor de autonomia de gestão; Possuir independência orgânica, funcional e técnica; Possuir órgãos, serviços, pessoal e património próprio; Ter poderes de regulação, de regulamentação, de supervisão, de fiscalização e de sanção de infrações; Garantir a proteção dos direitos e interesses dos consumidores. A Lei-Quadro estabelece três tipos de independência, a orgânica, a funcional e a técnica. A independência orgânica relaciona-se com o estatuto jurídico dos cargos dos dirigentes das entidades reguladoras, é estabelecida a independência pessoal, tanto perante o poder político como em face do mercado que regulam, deste modo há a impossibilidade de membros do governo emitiram diretrizes aos órgãos dirigentes quanto à sua atividade reguladora. A independência funcional, está relacionado com opções e decisões sobre as prioridades, os critérios, e as estratégias de desenvolvimento onde tem toda e inteira
- 19. autonomia perante superioreshierárquicos, tendo assim um poder quase total e de decisão soberana, a independência funcional trava a sujeição das entidades reguladoras a orientações vindas do poder político. A independência técnica, ou autonomia técnica, conferem à entidade reguladora livre exercício de funções técnicas. A Lei-Quadro tem uma grande importância devido a necessidade de existir entidades reguladoras que não puxem para nenhum lado tanto político como econômico e haja uma defesa, tantos dos consumidores tanto dos produtores para que seja possível uma coexistência justa e equilibrada e imparcial não beneficiando ninguém e assim esta lei procura ser rigorosa e procurar fornecer garantias, através do estabelecimento de proibições de natureza institucional, e responsável pelo controlo da legalidade, da regularidade e da boa gestão financeira e patrimonial das entidades que regula e de consulta do respetivo conselho de administração nesses domínios para a evolução de cada vez mais uma regulação de acordo a evolução e crescimento de outras entidades. Relativamente aos vencimentos auferidos, a Lei-Quadro define as componentes do estatuto remuneratório dos membros do conselho de administração, determinando as regras próprias de fixação da respectiva remuneração mensal pela Comissão de Vencimentos no respeito dos critérios objetivos. De entre outras funções da Lei-Quadro para além das referidas, é de realçar o reforço da transparência, o princípio da atividade com elevados padrões de qualidade. É de destacar que a Lei-Quadro, tem como principal objetivo criar as condições necessárias para que as entidades reguladoras tenham um bom funcionamento, deste modo criam-se as condições necessárias para o aumento da confiança dos agentes económicos nos mecanismos reguladores. Capítulo VI As Parcerias Público-Privadas Do Posicionamento das Parcerias Público Privadas. As parcerias público-privadas surgem com os movimentos de transformação do papel do Estado e com as privatizações. As PPP´s também assim designadas, representaram nos anos 90 uma nova forma de envolvimento do setor privado na economia e na esfera pública, por exemplo com a gestão de infraestruturas e serviços públicos, através de técnicas concessórias. O esforço de diminuição do setor público veio permitir a criação de PPP´s , pois o estado podia conceder a produção de bens e serviços públicos a empresas privadas. Com a onda de privatizações a ideia das PPP´s foi adotada como uma ideia intermédia pois não era totalmente pública nem privada.
- 20. A Amplitude eExtensão das Parcerias Público-Privadas As PPP´s afirmam-se como uma opção viável, comparada com as práticas de financiamento público tradicionais, comprovando os mecanismos de financiamento e investimento público tradicionais, assim trata-se de uma forma diferente a realização de projetos de entidade pública, assentes em esquemas de financiamento privado e nos sistemas de partilha de riscos. Este método tem uma nova importância à medida que a reforma dos serviços públicos tende a criar novas organizações melhoradas para resolver necessidades públicas. A aplicação progressiva do princípio utilizador-pagador em combinação com recursos públicos. As PPP´s são um instrumento incontornável de prossecução de políticas públicas e representam um fenômeno inovador que permite a aplicação pluri-setorial. Embora não seja novo, o universo das PPP´s surge com algumas alterações como por exemplo o modelo da partilha de riscos, o papel do setor privado na participação do respetivo financiamento e gestão. Os elementos inovadores foi a participação repartida do financiamento da empresa tanto pelo setor privado como público e que este financiamento pode ser captado de fundos nos mercados de capitais e entre muitas outras ideias inovadoras, essa inovação levou a cada vez mais países adotarem este sistema apesar das suas ideologias políticas e estado da economia. O modelo "Design-Build-Finance-Operate" (DBFO), surge com uma forma de aplicação inovadora , o setor público através da contratação global, adquire ao privado uma gama de serviços instrumentais e acessórios, abrangendo a construção e financiamento de bens infra- estruturais mediante uma contrapartida traduzida em pagamentos públicos a título de disponibilidade das infraestruturas e serviços requeridos, as despesas de capital iniciais são transformadas em desembolsos públicos diferidos ao longo do contrato. A Identidade das Parcerias Público-Privadas 2.1 Sobre a Ausência de um Conceito Jurídico. As PPP embora estejam implementadas e difundidas e também integradas na economia a nível mundial, não têm um regime concreto num conceito jurídico único e universal, tanto no plano dos Estados como das Organizações Internacionais, que define esta relação particular entre a esfera pública e privada. Algumas PPP não são sequer objeto de Direito. É de realçar que as PPP correspondem a um conceito polissêmico, a confusão sobre o regime jurídico das parcerias público-privadas levou a reafirmação do direito económico pois este ramo do direito inequivocamente aborda este tema onde não existe uma posição consensual e estabilizada sobre o que na verdade constitui ou não uma parceria. As PPP podem ser abordadas de duas maneiras, a primeira abordagem, que considera a PPP como uma forma alternativa de provisão de infra-estruturas e serviços públicos com vista a satisfazer necessidades coletivas, isto é possível através da associação entre as entidades públicas e privadas, onde a entidade privada se compromete a cumprir o interesse público por determinado período de tempo. Uma segunda visão, é quando o Estado apoia e incentiva as empresas privadas através de diversas formas e meios.
- 21. Associação Duradoura entreos Parceiros Público e Privado. A primeira característica está relacionada com a duração da parceria, isto é, o tempo da relação de cooperação entre os parceiros públicos e os privados, a tendência para um caráter duradouro ou longo. A abordagem PPP constitui um método adequado de financiamento de investimentos quando o projeto contém um conteúdo operacional significativo, abrangendo eventualmente a própria prestação do serviço final aos utilizadores ou utentes, de modo que o envolvimento do setor privado tenha valor acrescentado na ótica pública não só no que diz respeito aos capitais mobilizados para o financiamento do projeto como também nos ganhos de eficiência na prestação do serviço. Relativamente à determinação do período da parceria, é necessário garantir o equilíbrio económico e financeiro do projeto global em apreço, num cenário de otimização da transferência e partilha de riscos. Um vasto conjunto de fatores são postos em causa como, a cobertura de encargos de exploração, o ressarcimento do serviço da dívida, a depreciação dos ativos, a remuneração dos capitais privados investidos, o mecanismo de custos e cobrança de receita, a suportabilidade social dos preços, obrigação de serviço público resultante do envolvimento financeiro público. A duração da parceria pode ser definida pela entidade pública, ou estabelecida segundo um acordo de ambas as partes, ou ainda, ficar condicionada ao sistema de regulação vigente. o período da parceria depende também da combinação entre investimento e prestação de serviços e da vida útil dos bens-infraestrutura envolvidos para a função desejada como também do conteúdo do serviço, sendo importante prevenir casos de duração excessiva. Recurso ao Financiamento Privado A PPP com recurso ao investimento privado, assenta nas capacidades de investimento e gestão do setor privado. Dada esta situação é responsabilidade do privado a mobilização dos recursos financeiros necessários para a garantir a prestação do bem ou serviço ao público, Para ter algum benefício financeiro, o privado beneficia das receitas provenientes da cobrança de taxas, tarifas ou preços aos utilizadores, pagamentos regulares da administração de acordo o mecanismo apropriado. Com base nas receitas decorrentes da atividade económica, os operadores privados têm a possibilidade de alavancar financiamentos no mercado para uma gama alargada de projetos públicos, com base no risco inerente à sua operação. As soluções de financiamento envolvem diversos intervenientes, e procuram montagem jurídico-financeiras, sendo o financiamento privado estruturado com base numa combinação de capitais próprios subscritos pelos promotores e por capitais alheios, resultantes de financiamentos bancários, a este mix de financiamento pode acrescentar- se ainda as contribuições públicas.
- 22. Envolvimento do ParceiroPrivado nas Várias Fases do Projeto As parcerias público privadas, estão presentes no envolvimento das várias fases de projeto, por exemplo quando é aplicada uma lógica de contratação global, a empresa privada está presente ativamente em todas as fases do projeto e assume também inúmeras responsabilidades relacionadas com o risco e geração de sinergias em termos de “whole life cycle”. Já o parceiro público, centra-se unicamente na definição e controlo dos objetivos de interesse público, das metas de qualidade dos serviços prestados e dos preços praticados. Com isto é possível afirmar que as PPP assumem diferentes formatos, pois aplica um conceito de “geometria variável” de acordo com os objetivos pretendidos em cada caso, implementado mediante arranjos contratuais e institucionais que combinem diferentes prestações de serviços e investimentos, duração e mecanismos de remuneração e pagamento. De um modo geral, a parceria visa a prestação sob controle público, de um serviço final, um serviço intermédio ou um conjunto de serviços ao utilizador,.No caso de um serviço final aos utentes, o parceiro privado assegura o fornecimento de um serviço de natureza pública diretamente ao utilizador final. Quando se trata de um serviço intermédio, a entidade privada presta serviços operacionais e infra estruturais necessários para que o parceiro público possa assegurar a prestação do serviço. Embora sejam situações onde o parceiro privado age de maneira diferente, e ambas a entidade privada é obrigada a assumir responsabilidades variadas, quer em termos de financiamento prévios dos investimentos requeridos, quer relativamente à prestação do serviço final. Como são cometidas ao parceiro privado responsabilidades quanto à prestação ou à operação do serviço, cobrindo desde a mera manutenção e operação de bens-infraestruturais à respetiva exploração e prestação de serviços finais, compreende-se que para produzir sinergias as soluções técnicas se orientem pela lógica de prestador e parceiro privado integrar as várias fases do projeto, cobrindo a concessão do serviço e soluções técnicas, a construção dos ativos infra estruturais, bem como a participação no financiamento prévio da parceria. 2.2.4 Transferência de Riscos para o Parceiro Privado A principal característica da PPP é a transferência dos riscos do projeto do poder público para o privado, sendo este o elemento característico fundamental, no sentido de distribuir os riscos inerentes ao desenvolvimento do projeto pelas duas entidades envolvidas, para que haja uma partilha de risco e seja melhor para ambos. O desenvolvimento de um projeto pelo setor público sempre implica em adquirir riscos de natureza diferente de acordo com suas características, e isso também acontece na maioria dos projetos privados e até mesmo em qualquer iniciativa da sociedade. Na esfera pública e privada não há projeto sem risco, e o facto de ser uma iniciativa pública não elimina o risco, que pode ser absorvido identificando os parceiros que melhor o podem apoiar. Com a abordagem tradicional de financiamento, prestação ou exploração de serviços, o setor público acaba ficando exposto a praticamente todos os riscos envolvidos em determinadas fases do projeto. O grau de risco transferido e partilhado com um operador ou fornecedor privado é por norma pouco , pertence à fase de projeto e construção e é praticamente limitado a defeitos técnicos e de construção. No entanto, quando se trata de PPP, os riscos do projeto são compartilhados entre parceiros públicos e privados, apesar de os parceiros privados vão ter uma responsabilidade e acarretar um risco maior ou mais significativo.
- 23. Quanto à partilhade riscos, o princípio do “project finance” corresponde à atribuição de cada risco à parte que melhor capacidade e incentivo financeiro os eventuais impactos negativos decorrentes da sua realização, uma vez que o fundamental é estabelecer o quadro de transferência e partilha de possíveis ofertas aos parceiros públicos Mais e maiores ganhos de valor de valor para o parceiro público. A transferência de risco e responsabilidade para o privado não tem como objetivo deixar o privado controlar a parceria, mas sim garantir uma afetação otimizada dos recursos e favorecer a maximização da criação de valor para o setor público. Dos Objetivos 3.1 Objetivos Gerais As PPP estão associadas em termos de objetivos gerais, desenvolvimento de infraestrutura, modernização e reestruturação das formas de prestação de serviços públicos, no quadro de disciplina e grandes restrições orçamentais. O interesse da maioria dos governos em reduzir o déficit de infraestrutura, a necessidade de inverter a tendência contínua de subinvestimento público e a necessidade de melhorar a eficiência e qualidade na prestação de serviços públicos, para superar as imperfeições na gestão pública. Ao mesmo tempo, a sociedade está sob grande pressão para melhorar os serviços públicos. Cada país tende a abordar as parcerias público-privadas de acordo com a combinação de objetivos que mais se adequa com o panorama geral e setorial, tendo em conta as contas públicas e as prioridades políticas estabelecidas. Perante os déficits infraestruturais resultantes quer da deterioração da infraestrutura existente, ou a necessidade de modernizar e criar novas e mais infraestruturas faces as existentes, e melhorar a qualidade dos serviços públicos tornaram-se os principais objetivos das políticas públicas na maioria dos países. Dada a alta procura de investimentos e a incapacidade do Estado em financiar e gerir tantos recursos, a existência de PPP torna-se viável e crítica. A PPP complementa de alguma forma as atividades do Estado, permitindo a melhoria dos serviços e a implantação de projetos de reabilitação de infraestruturas da administração pública que vêm sendo postergados por falta de recursos. Assim as PPP permitiram a realização de projetos infra-estruturais, adquirem então uma posição vital, dando um apoio único ao setor público,a iniciativa privada permite um aumento da qualidade na prestação de serviços públicos e maiores níveis de desenvolvimento, levando a uma respectiva melhoria na agenda política, para lá do investimento regular, existe uma melhoria da gestão operacional e final dos serviços de modo a certificar a as novas modalidade de prestação, de modo as PPP consigam levar a problemática gestão pública, para o setor privado assumindo estes essa responsabilidade. Com as PPP, as autoridades têm a possibilidade de continuarem a prosseguir políticas de investimento público recorrendo às capacidades de financiamento e gestão do sector privado, selecionando os projectos viáveis e exequíveis de natureza estruturante e reprodutividade económica e social assegurada. 3.2. Objetivos específicos As PPP destacam-se por objetivos específicos como na antecipação na realização de iniciativas de investimento, visível no desenvolvimento de novos serviços e projetos, tanto na expansão da cobertura dos serviços públicos existentes, quanto na sua melhoria. O setor público fica assim dotado de uma de uma capacidade acrescida de realizar projetos e gerar ganhos “Value for money” para o erário público, mediante a
- 24. partilha de riscoem conjunto entre parceiros, otimizando os processos de afetação do risco permitindo uma maior repartição do risco levando assim a um melhor desempenho. O investimento é assim segurado pelo privado, estando assim em causa projetos geradores de receita e não geradores, cria assim o benefício de não usar fundos públicos. Estes esquemas em parceria comportam uma incidência orçamental direta, implicando a assunção de compromissos plurianuais pela a entidade pública ao longo do contrato, permitindo a viabilização para a realização antecipada de projetos que estavam impedidos pelas restrições orçamentais, sendo isto bastante popular nas administrações publicas 4.Génese e Evolução das Parcerias Público-Privadas: A Experiência Britânica 4.1 Da PFI às PPP´s. No início dos anos 1990, houve uma tendência importante no modo PPP no Reino Unido. Após a conclusão do programa de privatizações iniciado por Margaret Thatcher, o governo de John Major lançou a Private Finance Initiative (PFI) como parte do crescimento anunciado em resposta ao colapso do mercado monetário. Dada a crescente necessidade de reduzir a despesa pública e conter a dívida, o PFI foi concebido no quadro de um programa do governo para estimular a participação do sector privado no financiamento e gestão de grandes projectos de infra-estruturas com tecnologia preferencial e esquemas estruturados de financiamento privado. aplicação do PFI e PFI produziu uma ferramenta que vai além da venda de bens públicos. A administração começou a contratar serviços do setor privado em vez de contratar insumos. A PFI cristaliza-se na forma de contratação pública com base em cinco princípios: recurso ao financiamento privado, aposta no acesso à prestação de serviços, transferência e partilha de riscos e promoção da concorrência e inovação para ganhos. Do ponto de vista público, as PFIs são um "mecanismo" que permite o lançamento de novos serviços públicos ou a modernização e expansão de serviços públicos existentes. O movimento é baseado na capacidade dos operadores privados de levantar capital. 4.2 As Parcerias Público-Privadas: Uma Abordagem Revitalizada e Globalizada. Em 1997, surgiu um movimento de reforma e modernização da administração pública, que se tornou o eixo estratégico do plano do governo para melhorar a eficiência e a qualidade dos serviços públicos a preços mais baixos. Para criar uma plataforma de estabilidade orçamental e assegurar uma maior sustentabilidade das finanças públicas, o Governo exige uma combinação de recursos públicos e privados, com o capital privado a complementar o investimento público. Uma revisão de cinco anos das operações do PFI segue a ascensão de um governo do "Novo Trabalhismo". A partir dessa reflexão, percebeu-se a necessidade de mudar o foco do PFI, melhorando e simplificando o relacionamento com o mercado. Com isso, o foco passou do recurso ao financiamento privado para parcerias entre os setores público e privado para projetos voltados ao atendimento de necessidades coletivas. Posteriormente, foi renomeado como "Parcerias para a Prosperidade" e, posteriormente, "Parcerias Público-Privadas", como são conhecidas hoje. As PPPs diferem das PFIs porque pressupõem a complementaridade entre parceiros públicos e privados. O foco das PPPs inicialmente se concentrou na compra de serviços públicos do setor privado, responsável por apoiar o investimento inicial em
- 25. ativos de infraestrutura,reembolsados por meio de pagamentos públicos baseados nos serviços específicos prestados e níveis de desempenho precisos. Nesse contexto, em 1997, seguindo as recomendações da Comissão Bates, seguindo o esquema de incentivos para os municípios usarem o método PPP, o Ministério da Fazenda criou um “grupo de trabalho” dedicado à substituição de PFI por PPP. A dinâmica exercida pelo “grupo de trabalho” revelou-se particularmente importante para o enriquecimento do corpo de conhecimentos das PPP e para agilizar o processo. A mudança marca uma ruptura com as versões conservadoras baseadas no conceito liberal de “comprador/fornecedor”, que era visto como forma de racionalização e inovação do investimento público e aumento de eficiência na maioria dos países. serviço público. Em 2000, as PPP foram reafirmadas como política pública horizontal por meio do novo documento de reforma política "Parcerias Público-Privadas - A Abordagem do Governo". Com isso, é possível vislumbrar o desenho de parcerias com base em modelos de geometria variável, pois não existe um modelo único que sirva para todas as situações e projetos. O nome PPP passou a abranger parcerias com o setor privado que implementam diversas categorias, tipos e modos usando várias associações de risco com projetos públicos. Nesse sentido, as principais organizações internacionais também estão assumindo a liderança, incentivando e apoiando os Estados membros a promover a participação do setor privado no financiamento e gestão de investimentos em infraestrutura. 4.3 Das PPP´s ao PF2 A experiência do Reino Unido com a abordagem PFI/PPP tem sido uma fonte de inspiração para a maioria dos países. Esse método criado pelo Reino Unido foi importado para outros países, e algumas adaptações foram feitas de acordo com as características econômicas do país importador, mas a essência principal foi mantida. A abordagem mudou novamente com a crise de crédito global e o novo ciclo político. O impacto da “crise do crédito” pôs à prova a viabilidade dos regimes de PPP e levantou questões sobre a vantagem comparativa do recurso ao financiamento privado. Em 2010, o novo governo modificou o PFI/PPP como forma de provisão pública, que funcionou como pretendido, permitindo-lhe entregar projetos “no prazo e dentro do orçamento”, criando incentivos para que os operadores privados gerenciem mais riscos de forma eficaz e garantam a manutenção adequada dos ativos de infraestrutura durante todo o período do contrato. As revisões resultaram em aspectos que não eram totalmente funcionais, resultando em uma subotimização dos ganhos de VFM. Como resultado, o processo de contratação revelou-se moroso e oneroso, com contratos inflexíveis, um caso opaco quanto aos compromissos financeiros assumidos pelo setor público e vantagens extraordinárias em benefício dos parceiros privados, em detrimento dos fundos públicos. Diante dessa situação, o governo do Reino Unido lançou o PF2, que visa promover parcerias genuínas entre os setores público e privado no âmbito da entrega de projetos de infraestrutura e serviços públicos, com o objetivo geral de colher os benefícios do VFM. Estabelecem-se alguns termos que traçam a abordagem PF2: • Propõe-se que o setor público atue como co-investidor em capital (de risco), com uma participação minoritária no capital social das respetivas empresas automóveis. A medida serve para fortalecer as parcerias entre os setores público e privado.
- 26. • Para continuara obter os benefícios do VFM, acredita-se que o setor público assumirá riscos adicionais, incluindo o risco de despesas de capital adicionais devido a vários cenários típicos. • Ao nível do HM Treasury, foi estabelecida uma unidade dedicada, conhecida como 'Treasury PF2 Equity Unit', cuja função inerente é avaliar o interesse do setor público em cada transação como acionista. 5. A Evolução do Quadro Legal das PPP´s 5.1 Enquadramento Em Portugal, a necessidade de colmatar o fosso entre a restante Comissão Europeia e a necessidade de reforçar a competitividade económica leva o Estado a realizar investimentos públicos de natureza infraestrutural, centrando as suas funções na promoção do crescimento económico e na redução das assimetrias espaciais e sociais. Para tal, o Estado teve de recorrer à iniciativa privada, e face à adoção da moeda única, o Estado teve de implementar uma política de contenção económica, sendo o investimento privado a única forma de encontrar formas de sustentar o investimento para atingir esse. Crescimento econômico. O método PPP permite ao Estado realizar empreendimentos públicos sem dispêndio imediato de recursos orçamentais, cabendo ao ente privado a obtenção dos meios financeiros necessários à realização do investimento inicial, cujo reembolso e remuneração serão assegurados pelos respetivos sócios ao abrigo do contrato de parceria, com ou sem despesa pública.O “cash flow” gerado pela exploração a garantir. Os primeiros exemplos de “project finance” em Portugal foram no setor dos transportes rodoviários e ferroviários. Posteriormente, o modelo de PPP foi alargado ao setor da saúde, centrando-se na construção e gestão de novas entidades hospitalares. O desenvolvimento de uma abordagem de PPP requer muitas vezes o estabelecimento de um quadro legal adequado, exigindo iniciativas legislativas adequadas, com base na matriz e características da ordem legal e institucional vigente. Normalmente, as autoridades públicas adotam documentos de orientação política geral e aprovam legislação que estabelece um regime regulatório para as operações de PPP, quase sempre acompanhadas pela criação de uma entidade central dedicada a apoiar a implementação da nova abordagem. De um modo geral, a legislação das PPP visa definir os seus princípios e objetivos a prosseguir, identificar as categorias de operações e modelos permitidos, os instrumentos contratuais a utilizar e os critérios de decisão a considerar. Nesta matéria, o Ministério das Finanças tem o dever de intervir em todas as fases do processo de PPP. 5.2 Consagração do Regime Jurídico das Parcerias Público-Privadas. 5.2.1 Da Necessidade de um Regime Jurídico Específico. A prática PFI/PPP foi pioneira em meados da década de 1990 na forma de concessões como parte do desenvolvimento de projetos rodoviários e, posteriormente, ferroviários. É necessário um regime jurídico específico. A intervenção se justifica dada a variedade e complexidade das situações em que as PPPs podem ser aplicadas. A solução é criar um “regime jurídico supremo” que se sobreponha ao sistema setorial e vise iniciar
- 27. parcerias em várioscampos na forma de projetos e programas e o próximo regime de PPP. Ao mesmo tempo, tendo em conta as implicações financeiras dos projectos e programas de parceria, pretende-se também definir um sistema de controlo processual e de execução para o Ministério das Finanças de forma a garantir um correspondente processo de concepção, preparação e contratação que cumpra os critérios de responsabilidade económica e solidez financeira. O novo regime reforça os poderes de intervenção do Ministério das Finanças no processo de PPP, procurando continuamente filtrar as iniciativas setoriais destinadas a explorar o caminho aberto pelas novas opções de oferta de infraestruturas e serviços públicos. Servir. 5.2.2 O Conceito de Parceria Público-Privada. A versatilidade das PPPs e a falta de uma definição comum são os principais fatores que levam os legisladores a priorizar a “vexata quaestio” do conceito jurídico de parceria. Assim, em termos jurídicos, uma PPP é identificada como “um contrato ou associação de contratos pelo qual uma entidade privada designada pelo parceiro privado se compromete de forma duradoura perante o parceiro público a assegurar que as necessidades de desenvolvimento atendam às necessidades coletivas. o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e desenvolvimento recai total ou parcialmente em entidades privadas. Há dois temas centrais para reflexão: o esclarecimento conceitual estabelecido na identificação dos elementos centrais da parceria e, segundo, o reconhecimento da importância/"renascimento" da instituição vinculada. Quanto ao primeiro tema, o legislador, seguindo a metodologia adotada pelo Conselho Econômico, identificou os elementos básicos do conceito de parceria público-privada: longa duração da relação contratual entre parceiros público-privados, visando atender necessidades, financiamento privado e no âmbito da partilha de riscos Actividades de transferência de riscos de investimento e de negócio. Por outro lado, o decreto, além de definir o objeto da PPP, é acolhido por meio de análise conjunta com os tipos de contratos previstos, ao exigir o desenvolvimento de uma atividade capaz de atender às necessidades coletivas, entendendo que pode ser chamado de parceria, seja privada Uma situação em que a entidade garante diretamente que as necessidades do usuário sejam atendidas ou, de outra forma, uma situação em que o setor privado fornece bens ou fornece suporte ou serviços de ferramentas para uso público a entidade está cumprindo suas obrigações. Relativamente ao segundo tema dos contratos ou vínculos contratuais, o direito português, para além do seu papel central nas parcerias público-privadas, também preconiza os contratos como meio de realização de tarefas públicas, corroborado por uma análise baseada na análise que sublinha a sua Vitalidade, o que se evidencia tanto na sua capacidade de adaptação às novas exigências económico-financeiras como na sua expansão através do direito público. Portanto, pode-se dizer que a transformação das PPP em entidades privadas com funções públicas ajuda a manter aberta a relação entre o direito administrativo e o direito privado. 5.2.3 A Tipologia Contratual A lei portuguesa, como a maioria dos ordenamentos jurídicos nacionais, não propõe a criação de um novo tipo de contrato para concretizar os procedimentos contratuais e os instrumentos jurídicos regulamentares para regular as parcerias. Em vez disso, reconhece um conjunto indicativo de formas contratuais clássicas que,
- 28. individualmente ou emcombinação, podem ser adequadas para parcerias público- privadas de acordo com um conjunto de princípios fundamentais. Entre eles destacam-se: Concessões de obras públicas, em que o empreiteiro privado é obrigado a construir infraestruturas, quer para uso direto e imediato dos utentes, contratadas a entidades públicas como direito de desenvolvimento da contraparte, desde que relacionadas com a prestação de serviços, e a remuneração pode variar de acordo com o nível de serviço diferente. Contratos de fornecimento continuado, em que o parceiro privado se compromete a entregar regularmente à administração, por um determinado período de tempo, certos bens necessários ao funcionamento do serviço. Entre outros princípios não destacados, o setor privado pode garantir diretamente a prestação de serviços ou a disponibilização de bens e serviços ao público, pagos pelos usuários ou pela administração. Agora, por outro lado, o setor privado pode colocar o executivo à mercê dos meios pelos quais ele possa desempenhar suas funções com mais eficiência e ser pago por isso. É importante ressaltar que, embora o CPA tenha qualificado a grande maioria dos contratos como contratos administrativos, a lista não contém a natureza explícita dos contratos que podem regular a relação entre parceiros públicos e privados, mesmo quando se refere ao conceito de PPP. natureza se aplica ao propósito deste sistema. 5.4 Disciplina Financeira e Tramitação Processual das Parcerias. Reconhecendo que as iniciativas orçamentárias para PPPs requerem não apenas intervenções de controle financeiro, mas também tratamento processual, transferindo as transferências necessárias para o perfil de custos incorridos no programa plurianual e no quadro orçamentário, e considerando ex ante Avaliar. Nesse sentido, os legisladores exigem que a abertura e contratação de parcerias observem as normas contidas na LEO relativas ao planejamento financeiro plurianual. De acordo com a regulamentação, antes da decisão de iniciar uma parceria, os custos resultantes e a tolerância ao risco devem ser justificados com base no planejamento financeiro plurianual do setor de governo geral. Ao nível do processamento, é estabelecido um procedimento que permite o acompanhamento da custódia financeira e dos pontos de decisão no final de cada etapa. A fase de preparação e investigação da parceria será, assim, acompanhada por uma comissão de acompanhamento composta por representantes do Ministro das Finanças e dos órgãos de tutela sectoriais, a quem compete, em pé de igualdade, apoiar de forma razoável a decisão de aprovação das condições de lançamento do parceria. O processo de contratação será levado a cabo por uma Comissão de Avaliação de Propostas nomeada pelos ministros competentes, com a dupla função de apresentar as propostas de adjudicação e avaliar os respetivos benefícios do financiamento público. No que diz respeito às decisões públicas, estas são executadas pelo Ministro das Finanças e pelas Tutelas dos Departamentos. A adjudicação do contrato de parceria está condicionada à comprovação dos rendimentos do VFM e à verificação do apoio orçamental, bem como aos procedimentos de contratação inicial, final e global que demonstrem o respetivo interesse público. A este respeito, estão previstas reservas de não aquisição de direitos, e se a proposta do licitante não atender ao objetivo de interesse público de estabelecimento de parceria, os procedimentos contratuais podem ser considerados interrompidos ou cancelados sem direito a indenização. No que diz respeito à fase de administração de contratos, o legislador procurou, em primeiro lugar, regulamentar o processo de aprovação de alterações aos termos e condições contratuais, seja por acordo ou por iniciativa de
- 29. qualquer das partes,prevendo a criação de uma comissão de fiscalização para avaliar a relação entre o entidade encarregada pelo ministério da tutela do braço de renegociação Alterações contratuais acordadas entre os Parceiros Privados. Refira-se que os legisladores não previram a criação de uma entidade central dedicada a facilitar as PPP ou fiscalizar a implementação de projetos de parceria, optando por delegar ou subdelegar em ministros a opção de proteção financeira e setorial. 5.3 A 1ª Revisão do Regime Geral PPP- Uma Revisão Intercalar Três anos após a entrada em vigor do sistema de PPP, e no quadro do novo ciclo político, é necessário melhorar a utilização desta ferramenta na oferta de infraestruturas e serviços públicos, recuperando os benefícios esperados dos fundos públicos. As circunstâncias observadas conduzem a um aumento dos encargos para o Estado, quer seja uma transferência ineficaz do risco para o parceiro privado, quer este beneficie de uma taxa de remuneração do capital que não corresponde ao perfil de risco contratual. Esta revisão visa corrigir as deficiências e fragilidades do sistema original, e reforçar a intervenção do tutor financeiro no processo de tomada de decisão de abertura de parceria, modificação contratual e aumento de participação. Alargou-se também o âmbito de aplicação originalmente concebido, estipulando-se que as sociedades anónimas de capital aberto devem cumprir os requisitos e princípios materiais do regime geral então revisto, procedendo às adaptações necessárias. Com base na experiência de aplicação do método PPP nos últimos três anos, constatou-se a vinculação entre os ministérios e comissões envolvidos na operação de PPP, mantendo-se o princípio da dicotomia entre a implementação dos direitos de fiscalização e os direitos de controle. Posteriormente, considerou-se que os ministérios sectoriais deveriam participar activamente na preparação inicial do projecto de parceria, elaborando os seus próprios estudos estratégicos e projectos de instrumentos jurídicos relacionados com o procedimento de pré-contratação. Numa fase posterior, uma comissão de fiscalização prevista procedeu a uma avaliação prévia, estipulando a necessidade de nomeação do respetivo coordenador, tendo posteriormente elaborado um relatório declarando a sua competência para apresentar ao ministro das finanças e tutela departamental no prazo máximo de 60 dias . Para iniciar e celebrar uma parceria, é necessário identificar claramente a entidade pública responsável pelo suporte das quantias devidas pelo parceiro privado, bem como a origem dos fundos necessários. A verificação dos requisitos anteriores é da responsabilidade da Comissão de Fiscalização. Durante o processo de adjudicação, os motivos de interrupção ou cancelamento da adjudicação foram considerados custos globais incomportáveis. Em certas situações passou a permitir-se: • Alteração do prazo de parceria • Aumento ou redução de obrigações de natureza pecuniária • Atribuição de compensação direta • Combinação das modalidades anteriores ou qualquer outra forma que venha a ser acordada entre as partes. As alterações também tratam da necessidade de estabelecer restrições a consultores que assessorem entes públicos na operação de PPPs, levando em consideração contratos em que tais alocações constituam barreira à prestação de tais serviços a concorrentes em licitação ou ao parceiro privado no prazo. 5.4 A 2ª Revisão do Regime Geral PPP- Uma Revisão Imperativa 5.4.1 Introdução
- 30. Esta segunda revisãodo regime das PPP decorre num cenário económico e financeiro difícil e sem precedentes, caracterizado por uma crise financeira global e pela dívida nacional, que se reflete no sistema financeiro. O novo movimento legislativo ocorre em um momento em que o início das PPPs foi "congelado", uma abordagem que se acredita ter sido usada em excesso no setor de transporte e, portanto, carrega um peso enorme nos orçamentos plurianuais. O objetivo principal desta revisão foi o reforço dos mecanismos de controlo para proteger o interesse público financeiro, pelo que foi criada a Unidade de Acompanhamento de Projetos Tecnológicos (UTAP) no âmbito do Ministério das Finanças. 5.4.2 Definição e propósito de aplicação. A segunda revisão acerca das PPP, procurou clarificar a definição de parceria, realçando que o parceiro privado assegura o desenvolvimento de uma atividade que tem como objetivo a satisfação do coletivo, destacando que também é da responsabilidade do parceiro privado a cobertura dos “riscos associados” para além da satisfação do utilizador. A segunda revisão aos PPP incorpora dois novos critérios: a remuneração do parceiro privado por via do utente/contribuinte e a transferência e partilha do risco. Relativamente ao perímetro de aplicação é de realçar o alargamento do conceito de “parceiros públicos", que passa a compreender todas as empresas públicas e não apenas entidades públicas empresariais. Pressupõem-se por regime especial, as parcerias desenvolvidas e lançadas por empresas públicas com carácter comercial ou industrial, quando a parceria não é objeto de financiamento ou de garantias diretas ou indiretamente prestadas pelo Estado e cujos os custos não são suscetíveis de afetar a dívida pública. Para esse efeito, esclarece-se que há-de considerar como empresa pública com carácter comercial ou industrial a empresa pública cuja atividade económica se submete à lógica do mercado e da livre concorrência, à semelhança dada pelo CCP no que diz respeito aos “organismos de direito público”. Relativamente aos objetivos de aplicação do diploma, passa a ser indicativo e aberto de figuras contratuais admissíveis: as subconcessões de obras públicas e de serviços públicos. No sentido inverso, passam a ser excluídas concessões de sistemas multimunicipais de abastecimento de água para consumo humano, de saneamento das águas residuais e de gestão de resíduos sólidos humanos, como também as concessões atribuídas pelo Estado, às entidades de natureza pública ou de capitais exclusivamente públicos. De notar que se mantiveram os limiares de “encargo bruto para o setor público” e de “montante de investimento envolvido” a partir dos quais as parcerias estão sujeitas ao regime aprovado, para efeitos de avaliação dos montantes de investimento passam igualmente a ser tidos em conta os custos de manutenção, conservação, reparação e substituição de bens afetos à parceria. 5.4.3 A Unidade Técnica de Acompanhamento de Projetos A unidade técnica de acompanhamento de projetos (UTAP) enquanto unidade é uma resistência ao novo normativo sendo a sua missão a transmissão dos processos PPP. Orientada para o reforço dos mecanismos de controlo orçamental e financeiro, a UTAP tem a missão de participar na preparação, desenvolvimento, execução e acompanhamento global de processos de parceria, bem como assegurar o apoio técnico especializado ao Governo e ao Ministério das Finanças. A UTAP têm como objetivo principal centrar numa única unidade um conjunto de responsabilidades e competências no âmbito da preparação, lançamento, gestão e
- 31. acompanhamento global deprocessos de parcerias no âmbito estadual sendo que é uma entidade pública e autónoma em termos administrativos, com ligação direta ao Ministério das Finanças, a sua criação Esta entidade, que ao mesmo tempo assegura a gestão pública coordenada e centralizada dos processos de parceria, visa também reduzir os encargos orçamentais com recurso a consultoria externa. Está a cargo da UTAP o estabelecimento do presidente, bem como dos restantes órgãos que compõem a equipa do projeto para a preparação do lançamento da parceria, enquanto no regime anterior essa função cabia aos Ministros das Finanças e da tutela setorial. O novo regime não deixa de atribuir um novo papel reforçado às várias “comissões” envolvidas na condução dos processos PPP. 5.5 A 3ª Revisão do Regime Geral PPP- Uma Reforma Improvável e Ambígua A 3ª revisão do regime geral das PPP, teve como principal intuito fazer ajustamentos legislativos, procedendo ao alargamento do âmbito de aplicação. Esta revisão ocorrida em 2006, definida pelo Decreto-Lei n.º 141/2006 de 27 de julho, teve um impacto no redesenho e no modo de funcionamento das comissões de acompanhamento das parcerias na fase de preparação, impôs também a criação de comissões de negociações para casos de alteração de contratos PPP. A revisão de 2012, teve especial impacto pois constituiu uma importante alteração relativamente ao termo legal aplicável, dando corpo a medidas contempladas no Programa de Assistência Financeira acordado com a União Europeia, Fundo Monetário Internacional e o Banco Central Europeu. Esta iniciativa teve como propósito dotar o Ministério das Finanças de um controlo efetivo e rigoroso dos encargos e risco associados. 5.5.3 Ocorrências sobre o Código dos Contratos Públicos As alterações efetuadas nos quadros das PPP, em 2019 foram acompanhadas, naturalmente, por alterações no Código dos Contratos Públicos. São repartidos em três artigos. O artigo nº37, referente à contratação de parcerias público-privadas passa a referir que quando o contrato mencionar uma das seguintes entidades – Estado, Regiões Autónomas, institutos públicos- a decisão compete automaticamente aos membros do Governo regional, ora ao Conselho de Ministros. No caso que seja um contrato a celebrar pelo Estado ou instituto público, a decisão de contratar e a aprovação de regras revestem a forma de Resolução do Conselho de Ministros. 5.6 Desenvolvimentos recentes e Perspectivas A crise de 2012 e a intervenção da Troika levaram a uma revisão do regime das PPP, dada a crise económica global que estava a abalar Portugal, foi imposto o congelamento das operações PPP. Posteriormente em 2015, e numa fase de crescimento económico fruto da recuperação da crise, observou-se uma reabertura tímida da preparação e relançamento das PPP no setor da saúde. A consagração de um regime geral à semelhança da intervenção do Ministro das Finanças no âmbito das operações PPP, foram temas que foram reconhecidos tardiamente. Assim, o Programa PPP não teve uma supervisão adequada, nem teve uma transparência orçamental adequada, havendo mesmo assumido uma dimensão desapropriada no setor rodoviário. No âmbito da saúde, as PPP são reconhecidas como
- 32. um modelo inovadore complexo para a criação de novas unidades hospitalares, como o hospital CUF.